Wyroki KIO połączone z przetargami

…POSTANOWIENIE z dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 w postępowaniu prowadzonym przez Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy uczestnik po stronie odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 602/24 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 597/24, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A.w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 3.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 602/24, 4.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 23 lutego 2024 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 (dalej Budimex) 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 (dalej Strabag) (dalej łącznie Odwołujący). Sprawy połączone zostały do wspólnego rozpoznania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 602/24 zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex. Wobec wypełnienia przesłanek określonych art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Pismami z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 w całości. Odwołanie w sprawie KIO 597/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 §4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353/1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, poprzez uzależnienie dokonania odbioru częściowego i końcowego od podpisania protokołu odbioru bez zastrzeżeń (bezusterkowy odbiór robót), tj. nawet jeśli zastrzeżenia będą dotyczyły wady lub usterki mającej charakter nieistotny, oraz uzależnienie wystawienia faktury częściowej i faktury końcowej od podpisania protokołu częściowego i protokołu końcowego bez zastrzeżeń, a tym samym ukształtowania postanowień umownych uzależniających de facto dokonanie odbioru częściowego i końcowego oraz wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1) 2)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353/1 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku braku przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). Budimex wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ: Zarzut numer 1. Poprzez zmianę Umowy będącej załącznikiem do SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 14 Umowy "Do czasu zakończenia czynności związanych z odbiorem, zakończonych podpisaniem protokołu odbioru bez zastrzeżeń} Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za teren budowy.” § 9 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury częściowej (nie częściej niż 1 raz w miesiącu) będzie stanowić protokół odbioru częściowego za wykonanie w danym okresie rozliczeniowym robót, podpisany przez uczestników odbioru bez zastrzeżeń oraz pozytywnie zaakceptowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego w poszczególnej branży, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz robót zgłoszonych do odbioru częściowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu prac projektowych, prac przygotowawczych i robót budowlanych podlegających odbiorowi częściowemu, Wykonawca winien przedstawić do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu." § 9 ust. 5 Umowy "Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz prac przygotowawczych i robót budowlanych zgłoszonych do odbioru końcowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu robót podlegających odbiorowi końcowemu, Wykonawca winien przedstawić wykaz do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu.” Zarzut numer drugi. Poprzez nadanie Umowie będącej załącznikiem do SWZ przykładowo następującego brzmienia: §9 ust. 11 Umowy „Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa powyżej, nie jest traktowane jako zwłoka Zamawiającego w zapłacie należnego wynagrodzenia i w takim przypadku nie będą naliczane za ten okres odsetki za zwłokę." Odwołanie w sprawie KIO 602/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: - art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co objawia się wymaganiem spełnienia przez wykonawców następującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 5.1.1. SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1 spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykażą należyte wykonanie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości minimum 40 000 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu pod obiekty kubaturowe o wielkości co najmniej 500 000,00 m3 dla każdej z robót.” Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SW Z, w szczególności pkt 5.1.1., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu nie tylko pod obiekty kubaturowe, lecz pod obiekty budowlane, w tym obiekty kubaturowe, obiekty liniowe i obiekty inżynierskie, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń procesowych stron zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 na podstawie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w każdej sprawie i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę po stronie zamawiającego, w którym to przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz każdego Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 629/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2026 roku przez wykonawcę Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 629/26 Uzasadnie nie Akademia Wojsk Lądowych im. generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach zadania nr. 91875 pn. "Budowa kontenerowego budynku dydaktycznego wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer referencyjny: WNP/72/BN/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3.02.2026 r., numer ogłoszenia: 2026/BZP 00093188. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca Arcus Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Celestynowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 9 lutego 2026 roku wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie: 1.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie bezusterkowych protokołów odbioru. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych Postanowieniach Umowy terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od daty podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie wad i usterek; 3.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, 464 i 465 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach umownych uprawnienia dla Zamawiającego do zapłaty Wykonawcy należnego mu wynagrodzenia wbrew treści art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp., tj. po uiszczeniu przez Wykonawcę wszystkim podwykonawcom, nie tylko podwykonawcom robót budowlanych, wynagrodzeń niewymagalnych na dzień podpisywania protokołu odbioru końcowego, czyli przed ostatecznym rozliczeniem z Zamawiającym; 4.art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 3531 k.c., poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach Umowy opublikowanych w dniu 6 lutego 2026 roku o 14:48 innych terminów wykonania zamówienia, tzn. w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazano termin 14 miesięcy na ukończenie realizacji, natomiast w treści Projektowanych Postanowień Umownych w § 8 ust. 1 prawidłowo wskazano termin 10 miesięcy na realizację Inwestycji, co stanowi niejasny i nieprecyzyjny Opis Przedmiotu Zamówienia uniemożlwiający Wykonawcy prawidłowe sporządzenie oferty poprzez ocenę czasu jej realizacji i zaangażowanie odpowiednich środków, a przy tym w sposób naruszający uczciwą konkurencję; 5.art. 3531 k.c., art. 648 ust. 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c., art. 454, art. 455 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień umownych w sposób naruszający procedurę i formę zmian zakresu zamówienia publicznego określoną w art. 454 i 455 ustawy Pzp w wyniku: a) wprowadzenia w § 12 Projektowanych postanowień umownych uprawnienia składania przez Zamawiającego Wykonawcy wiążących poleceń odnośnie do zmian ilości, zakresu robót objętych Przedmiotem Zamówienia, a jednocześnie b) przewidzenie w § 22 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy zakazu zmian Umowy poza zakres wskazany Programem Funkcjonalno – Użytkowym, co ma na celu ominięcie przepisów ustawy, by doprowadzić do faktycznej zmiany umowy w sposób niedozwolony bez przeprowadzenia procedury, również poprzez niedochowanie formy zmiany umowy w myśl art. 432 ustawy Pzp i art. 77 § 1 k.c., co grozi unieważnieniem zmiany umowy w myśl art. 458 ustawy Pzp, a dalej narażeniem Wykonawcy na potencjalne ryzyko poniesienia straty, a jednocześnie stanowi opis przedmiotu umowy nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy; 6.art. 395 k.c., 379 ust. 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. i 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak przewidzenia w Projektowanych postanowieniach umownych w § 19 postanowienia przewidującego zapłatę za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia złożenia odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy umowa o zamówienie publiczne dotyczy wykonania robót budowlanych i jest umową wzajemną, a świadczenie ma charakter podzielny, dlatego też skutki odstąpienia od umowy są na przyszłość, bez zniweczenia osiągniętych dotychczas rezultatów, co wymaga zapłaty wynagrodzenia za zakres robót wykonanych do dnia odstąpienia; 7.co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców I zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)wprowadzenia zmiany Projektowanych postanowień umownych, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i usunięcie bezusterkowych Protokołów Odbioru oraz Protokołów stwierdzających usunięcie wszystkich usterek bądź wykonania bliżej nieokreślonych poleceń Zamawiającego dotyczących realizacji robót lub też wskazanie jako przesłanki niewyjaśnionych przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które w kontekście całego § 9 Umowy mogą być intepretowane jako stwierdzenie przez Zamawiającego istnienia nieistotnych wad, w następujących regulacjach: § 9 ust. 4 pkt. 3), 4), 6), 8), 10) oraz ust. 6, § 11 ust. 6; 2)wprowadzenia zmiany postanowienia § 17 ust. 3 pkt a) Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy bezusterkowego odbioru końcowego oraz protokołu odbioru końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od odbioru końcowego przedmiotu umowy bez uzależniania go od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 3)wprowadzenia zmiany postanowienia § 7 ust. 7 i 14 oraz § 11 ust. 6 pkt b), ust. 12 i 13 Projektowanych postanowień umownych, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy regulacji sprzecznych z art. 447 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp, umożlwiających zapłatę ostatniej części wynagrodzenia należnego Wykonawcy dopiero po przedstawieniu przez Wykonawcę Zamawiającemu potwierdzenia uiszczenia wszystkim podwykonawcom (również dostawcom i usługodawcom) nawet niewymagalnego wynagrodzenia oraz przewidzenie uprawnienia Zamawiającego do zatrzymania części wynagrodzenia Wykonawcy na poczet zapłaty niewymagalnych wynagrodzeń podwykonawców; 4)usunięcia całego § 12 w Projektowanych Postanowieniach Umowy i zmiany w § 13 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy będących w sprzeczności z zasadami zmiany Przedmiotu Umowy, a dalej procedurą zmiany Umowy w rozumieniu art. 454, 455, 432 ustawy Pzp w zw. z art. 77 § 1 k.c. oraz wykreślenie w § 22 całego ustępu 3 Projektowanych Postanowień Umowy; 5)zmiany terminu realizacji Inwestycji na 10 miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy i wpisanie tej zmiany do postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zgodnie z treścią § 8 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych; 6)wprowadzenia w § 19 Projektowanych postanowień umownych procedury zapłaty za roboty wykonane przez Wykonawcę do dnia odstąpienia od Umowy, odpowiednio do treści art. 395 § 1 i 2 k.c., 491 ust. 2 k.c., 494 § 1 k.c. w zw. z 647 k.c. zważając na fakt, że odstąpienie od umowy o roboty budowlane, jako umowy wzajemnej, dotyczącej świadczeń podzielnych, wymaga zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy za roboty wykonane do dnia odstąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W dniu 10 lutego 2026 roku zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania z wykorzystaniem platformy prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 12 lutego 2026 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Ponadto, w dniu 27 lutego 2026 roku zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Informacja została podpisana przez osobę umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, stosownie do art. 568 pkt 2 i 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu nastąpił zbieg podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze mając na względzie treść art. 522 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. Po drugie, Izba uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o dyspozycję art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na unieważnienie postępowania dokonane przez zamawiającego na podstawie art. 256 ustawy Pzp w dniu 27 lutego 2026 roku. W konsekwencji – Izba uznała – że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe czynności podjęte przez zamawiającego w Postępowaniu. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 4654/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historyczne Miasta Krakowa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 4654/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Historyczne Miasta Krakowa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie robót budowlanych i prac konserwatorskich w ramach Projektu: „Modernizacja i rozbudowa dawnego kina Światowid na potrzeby Muzeum Nowej Huty”, numer referencyjny postępowania: ZP-271-21/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 728676-2024 z dnia 29 listopada 2024 r. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ukształtowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, zwanych dalej „Projektem Umowy”, które są załącznikiem nr 4 do SW Z, w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy uprawnienia na rzecz Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku „niewłaściwego wykonania robót”, a więc w każdym przypadku, gdy stwierdzone zostaną jakiekolwiek wady, choćby nieistotne, co stanowi zastrzeżenie odbioru o charakterze bezusterkowym, podczas gdy podstawą odmowy odbioru mogą być wyłącznie wady istotne, a w przypadku gdy stwierdzone zostaną wady nieistotne, obowiązkiem Zamawiającego (jako inwestora) jest dokonania odbioru, a decyzja w tej mierze nie powinna pozostawać do jego swobodnej oceny; I.2. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 4 ust. 2 zdanie drugie Projektu Umowy, że „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego”, co oznacza, że Zamawiający warunkuje powstanie prawa wykonawcy do wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad, czyli bezusterkowego odbioru, podczas gdy stwierdzenie występowania wad nieistotnych aktualizuje obowiązek dokonania odbioru przez Zamawiającego (jako inwestora), a w ślad za tym aktualizuje się obowiązek Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dodać należy, że poprzez przytoczone powyżej zastrzeżenie Zamawiający tworzy dodatkowe, nieprzewidziane ustawą PZP zabezpieczenie należytego wykonania umowy, czym narusza art. 449 ust. 2 i 3 PZP oraz art. 452 ust. 2 PZP; I.3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP i art. 103 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 KC poprzez wprowadzenie: 1) w § 1 ust. 7 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że nie wnosi zastrzeżeń do dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, 2) w § 1 ust. 8 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że posiada pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu zabytkowego budynku i związanych z tym uwarunkowań, podczas gdy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, wyczerpujący i jednoznaczny jest wyłącznym obowiązkiem Zamawiającego, a przerzucenie na wykonawcę negatywnych konsekwencji z tytułu nienależytego wykonania tego obowiązku uznać należy za niedopuszczalne. W świetle tego nie sposób zaakceptować postanowień Projektu Umowy, który zobowiązuje wykonawcę do nieograniczonej weryfikacji dokumentacji projektowej, za której sporządzenie odpowiada wyłącznie Zamawiający, jak również nieakceptowalne jest oczekiwanie, że wykonawca oświadczy pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu budynku oraz infrastruktury towarzyszącej w oderwaniu od tej dokumentacji projektowej; I.4. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 433 pkt 1) PZP, a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 471 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 2 Projektu Umowy uprawnienia, zgodnie z którym Zamawiający może polecić wykonawcy zwiększenie tempa robót niezależnie od tego, czy zagrożenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za każde opóźnienie, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przytoczonych przepisów PZP i KC; I.5. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP poprzez: 1) warunkowanie w § 4 ust. 5 i 12 Projektu Umowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom wraz z każdą fakturą, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pkt 1) PZP, przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom może warunkować zapłatę jedynie drugiej i następnych części wynagrodzenia wykonawcy; 2) zastrzeżenie w § 4 ust. 12 Projektu Umowy prawa Zamawiającego do wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy, gdy wykonawca nie przedstawi wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 PZP, w sytuacji nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców, wstrzymuje się wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC oraz art. 471 KC poprzez przyznanie w § 4 ust. 26 Projektu Umowy Zamawiającemu arbitralnego prawa do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że realizacja robót odbywa się z naruszeniem jakiegokolwiek zapisu umowy (niezależnie od charakteru tego naruszenia), a także, gdy właściwy organ nadzoru budowlanego lub Miejski Konserwator Zabytków wstrzyma prowadzenie robót budowlanych (niezależnie od tego, czy wykonawca ponosi za to odpowiedzialność). Zastrzeżenie godzi w ciążący na Zamawiającym obowiązek zapłaty wynagrodzenia, który aktualizuje się wraz z odbiorem (choćby częściowym), a Zamawiający zastrzega na swoją rzecz uprawnienie niezależnie od zawinienia wykonawcy. W ten sposób Zamawiający nadużywa przysługującemu mu uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy i przyznaje sobie niemal nieograniczone prawo do wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia z powołaniem się na nieistotne naruszenia postanowień umowy, a także wówczas, gdy wstrzymanie robót nie było skutkiem zachowania wykonawcy; I.7. naruszenie art. 453 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie w roz. XIV ust. 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 8% ceny całkowitej podanej w ofercie, podczas gdy nie zachodzą przesłanki uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, o których mowa w art. 454 ust. 3 PZP, a Zamawiający nie podał w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających ustalenie wysokości zabezpieczenia na zwiększonym poziomie; I.8. naruszenie art. 433 pkt 1) PZP poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcą, której podstawą naliczenia jest opóźnienie (zwykłe) wykonawcy, co stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu wyżej powołanego przepisu ustawy PZP; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 § 1 KC, 484 § 2 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 13) Projektu Umowy kary umownej „z tytułu nienależytego wykonywania przedmiotu umowy”, która to kara zawiera otwarty katalog naruszeń mogących być podstawą do jej naliczenia, a także jest rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do potencjalnych naruszeń, ma charakter czysto represyjny i może stanowić narzędzie bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; I.10. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 KC oraz art. 3531 KC i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od umowy: 1) „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”, 2) „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy”, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy, które uprzywilejowują Zamawiającego i naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. Uprawnienie do odstąpienia od umowy nie może przysługiwać Zamawiającemu w przypadkach, które nie są określone w sposób precyzyjny oraz, które same w sobie nie oznaczają, że zamówienie nie zostanie wykonane. Podkreślić przy tym należy, że przy tak zastrzeżonych podstawach odstąpienia od umowy Zamawiający może skorzystać z tego prawa w razie naruszenia jakiegokolwiek postanowienia umowy, choćby nie miało ono istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia; I.11. naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1) i 3) PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie w § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy w ten sposób, że „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę”, co uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ Zamawiający warunkuje zmianę wynagrodzenia od poziomu wzrostu cen lub kosztów, który jest nierealny oraz nie wystąpił na przestrzeni ostatnich trzech lat (nawet w czasie podwyższonej inflacji). W konsekwencji klauzula waloryzacyjna ma charakter czysto pozorny i nie czyni możliwym dokonanie prawidłowej zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia. W ten sposób Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień umowy, godząc w naturę stosunku obligacyjnego oraz prowadząc do istotnego zachwiania równowagi stron tego stosunku. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje o dostosowanie § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy do dyspozycji art. 647 KC w ten sposób, że Zamawiający będzie miał prawo do odmowy dokonania odbioru częściowego lub końcowego w sytuacji, gdy zostaną stwierdzone wady istotne, tj. wady, które czynią obiekt niezdatnym do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy: § 5 ust. 11 – „Zamawiający ma prawo odmówić końcowego odbioru robót, jeżeli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót, niewłaściwego wykonania robót występują wady istotne, to jest wady, które czynią przedmiot odbioru niezdatnym do użytku zgodnie z przeznaczeniem lub nieprzeprowadzenia wszystkich prób”. § 15 ust. 13 – „Zamawiający ma prawo odmówić odbioru częściowego robót, jeżeli w toku odbioru zostanie stwierdzone niewłaściwe wykonanie robót występowanie wad istotnych lub nieprzeprowadzenie wszystkich prób”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie wykonawcy do wynagrodzenia uzależnione będzie od stwierdzenia braku występowania wad istotnych w przedmiocie odbioru. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 4 ust. 2 zd. drugie Projektu Umowy: „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego stwierdzającego, że w przedmiocie odbioru nie występują wady istotne” II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z dokumentacją projektową jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych i potwierdzi możliwość wykonania na jej podstawie zamówienia, a w zakresie stanu istniejącego budynku i infrastruktury towarzyszącego oraz uwarunkowań wynikających z jego charakteru zabytkowego wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia, z zachowaniem staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych o tym, że posiada pełne rozeznanie wykonania przedmiotu umowy w zakresie wynikającym z dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy: § 1 ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że zgodnie z art. 651 kc zapoznał się z dokumentacją Przedmiotu umowy, o której mowa w ust. 2 jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Wykonawca oświadcza, że jest ona kompletna, Wykonawcy znana i nie wnosi od do niej zastrzeżeń możliwe jest wykonanie na jej podstawie robót budowlanych”. § 1 ust. 8 – „Wykonawca oświadcza z zachowaniem należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych, że stan budynku wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz uwarunkowania wynikające z jego zabytkowego charakteru są mu znane, a dostarczone mu informacje są wystarczające dla prawidłowego i z pełnym rozeznaniem w zakresie wynikającym z dokumentacji, o której mowa w ust. 2, wykonania Przedmiotu umowy”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikacje § 2 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający będzie zobowiązany do pokrycia kosztów przyspieszenia tempa robót w przypadku, gdy zagrożenie terminu wykonania zamówienia wynikło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „Zamawiający może polecić Wykonawcy podjęcie kroków niezbędnych dla przyspieszenia tempa robót w taki sposób, aby roboty wykonane zostały w przewidzianym terminie. Wszystkie koszty związane z podjętymi działaniami obciążają Wykonawcę chyba, że niezwłocznie wykaże, iż termin wykonania Przedmiotu umowy nie jest zagrożony. W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że zagrożenie terminu wykonania Przedmiotu umowy wynikło z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Zamawiający poniesie koszty związane z przyspieszeniem tempa robót”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 5 i ust. 12 Projektu Umowy poprzez jego dostosowanie do art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 5 – „Do faktury/rachunku dotyczącej drugiej i następnych części wynagrodzenia Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub dowody dotyczące zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom. Oświadczenia mają być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. W przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym Wykonawca nie angażował Podwykonawcy (lub dalszego Podwykonawcę) lub nie rozlicza prac wykonywanych przez Podwykonawcę (lub dalszego Podwykonawcę) składa wraz z fakturą/ rachunkiem oświadczenie tej”. § 4 ust. 12 – „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dokumentów, których mowa w ust. 11 pkt 1) i 4), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dotyczącą drugiej i następnych części wynagrodzenia dokumentów, o których mowa w ust. 11 pkt 2) i 3), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa w ust. 11, nie skutkuje nie dotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 26 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przysługiwać będzie Zamawiającemu w przypadku gdy realizacja zamówienia niezgodnie z postanowieniami umowy będzie grozić niewykonaniem zamówienia w istotny sposób bądź gdy wstrzymanie robót budowlanych nastąpi z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 26 – „W przypadku stwierdzenia, że realizacja u Umowy następuje istotnie niezgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy lub istotnie niezgodnie z wydanymi pozwoleniami co stwarza zagrożenie, że Przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób niezdatny do użytku zgodnie z przeznaczeniem, czy też w przypadku wstrzymania przez właściwy organ nadzoru budowlanego robót budowlanych wchodzących w zakres zadania albo wstrzymania całości prac przez Miejskiego Konserwatora Zabytków z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający wstrzyma zapłatę za realizację Przedmiotu umowy, do czasu złożenia przez Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień lub usunięcia przyczyn wstrzymujących zapłatę. O wstrzymaniu zapłaty Wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację roz. XIV pkt 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy poprzez dostosowanie do art. 453 ust. 2 PZP, tj. ustalenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy poprzez zmianę podstawy naliczenia kary umownej z opóźnienia (zwykłego) wykonawcy na zwłokę wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 12 ust. 4 pkt 2) – „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom 500,00 zł za każdy dzień opóźnienia zwłoki od dnia terminu zapłaty do dnia zapłaty”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy. Ewentualnie wnoszę o zmianę § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy w ten sposób, że podstawą naliczenia kary umownej będzie nienależyte wykonywanie w sposób istotny przedmiotu umowy, a wysokość kary umownej zostanie obniżona do poziomu 500,00 zł za każdy przypadek; II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy tylko w przypadku naruszenia przez wykonawcę istotnych postanowień umowy, a w przypadku wykonywania prac istotnie niezgodnie z Przedmiotem umowy, gdy odstępstwo od dokumentacji projektowej będzie istotne, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z umową. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 13 ust. 1 pkt 3) – „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków istotnych postanowień Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”. § 13 ust. 1 pkt 4) – „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy w sposób istotnie odstępujący od dokumentacji, o której mowa w § 1 ust. 2 Umowy, jeżeli Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z Umową”. II.11. w zakresie zarzutu nr I.11 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy poprzez dostosowanie klauzuli waloryzacyjnej do realiów rynkowych i umożliwienie dokonania prawidłowej i zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 14 ust. 8 pkt 5) – „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 1,01 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę. Waloryzacja odbywać się może co 12 miesięcy”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2024 r.) uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.1-I.2, I.5 - I.11 oraz wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.3, I.4 i I.6. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopociezgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 23 grudnia 2024 r.) oświadczył, iż cofa odwołanie z dnia 9 grudnia 2024 r. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, to jest zarzutów nr I.3, I.4 oraz I.6 (numeracja wg odwołania). W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2991/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 sierpnia 2024 r. przez odwołującego: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu zmianę treści punktu 15.1 ppkt 9 wzoru umowy polegającą na zastąpieniu kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3. W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po połowie zamawiającego i odwołującego i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 851 zł 53 gr (osiemset pięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego oraz 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu opłat skarbowych od pełnomocnictw, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 549 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania, 4.3 znosi między stronami koszty wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2991/24 Uz as adnienie Szpital Uniwersytecki Nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) przetarg nieograniczony pn.: „Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule zaprojektuj-wybuduj-wyposaż w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy” (Numer referencyjny: NLZ.2024.271.45), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 474088-2024, numer wydania Dz.U. S: 153/2024. 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych (doświadczenie wykonawcy i doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia) w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia) by wykonawca wykazał się w okresie ostatnich 10 lat doświadczeniem w budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto z jednoczesnym wskazaniem, że wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), podczas gdy w ostatnich latach miała miejsce dynamiczna zmiana cen – wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej wzrósł narastająco o prawie 50% w ciągu ostatnich 10 lat. W związku z tym nierozłączny warunek powierzchni i ceny dla obiektu postawiony przez Zamawiającego, tak naprawdę ogranicza możliwość spełnienia warunku nie dla całych 10 lat, a dla ostatnich kilku. Przykładowo obiekt warty 100 mln zł w 2024 roku, w 2015 wart był niecałe 67 mln. Tym samym wykonawcy mający w swoim doświadczeniu obiekty pozyskane przed 2020 r. (przed wzrostem cen i przed obowiązkowymi zapisami waloryzacyjnymi w umowach), mimo spełnienia pozostałych warunków (powierzchni oraz specyfikacji typu pomieszczeń), są wykluczeni z udziału w przetargu ze względu na stanowczo niższe ceny wykonania obiektów budowalnych kilka lat temu; b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ pkt i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy Zamawiający wymaga, by kierownik budowy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników budowy, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – analogicznie jak w przypadku kierownika budowy Zamawiający wymaga, by kierownik robót tej branży wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników robót ww. branży, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – Zamawiający wymaga tu – zdaniem Odwołującego nadmiarowo – wykazania się doświadczeniem analogicznym jak w przypadku np. kierownika budowy, podczas gdy zadania kierownika robót elektrycznych w budownictwie medycznym nie różnią się zasadniczo od zadań kierownika robót elektrycznych w innych gałęziach budownictwa kubaturowego i powinny zostać zrównane z wymaganiami dla kierownika robót teletechnicznych oraz kierownika robót drogowych. Doświadczenie zdobyte przy budowie obiektów kubaturowych tj. obiekty użyteczności publicznej, hotele, obiekty dydaktyczne jest wystarczające do profesjonalnego nadzoru nad robotami elektrycznymi na szpitalu; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia – tu analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy i kierownika budowy Zamawiający wymaga, by przedstawiciel wykonawcy wykazał się doświadczeniem polegającym na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala łącznie: o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000 zł brutto, podczas gdy jak wskazano już powyżej jest to wymóg nadmiarowy i ze względu na powiązanie wartości i powierzchni wykluczający z udziału w postępowaniu doświadczonych kierowników/dyrektorów projektu, którzy uzyskali doświadczenie przed 2020 r.; WARUNKI GRUNTOWE 2) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp i § 19 pkt 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a także art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc przez brak należytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie badań gruntowych, tj. wskazanie, że przekazane oferentom badania gruntu nie mają charakteru wiążącego, przy jednoczesnym takim sformułowaniu postanowień pkt 3.12.1 wzoru umowy, które przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka finansowe i terminowe związane z warunkami gruntowymi, jakie mogą zostać przez wykonawców zastane na placu budowy. Takie sformułowanie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom przygotowanie rzetelnych i porównywalnych ofert, narusza zatem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo pkt 3.12.1 wzoru umowy został tak sformułowany, że przerzuca na wykonawców w całości ryzyka, które ze swej natury nie powinny obciążać wykonawców i zgodnie z art. 433 pkt 3) Pzp nie powinny być na nich przenoszone; HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 103 ust. 2 Pzp, art. 433 pkt 3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 kc i art. 3531 kc, przez wskazanie w pkt 1.6.1 wzoru umowy hierarchii dokumentów w taki sposób, że nadrzędne znaczenie nawet nad samą umową mają dokumenty tj.: Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r., podczas gdy to w pierwszej kolejności umowa o zamówienie publiczne, zawarta między wykonawcą a zamawiającym powinna kształtować prawa i obowiązki stron. Tymczasem w przedmiotowym przypadku w niejasny sposób o prawach i obowiązkach rozstrzygać mają dokumenty, na których treść wykonawca jako strona umowy nie ma żadnego wpływu. Powoduje to, że wykonawca nie może oszacować ryzyk związanych z realizacją umowy o to zamówienie publiczne. Przestrzeganie dokumentów dotyczących dofinansowania jest obowiązkiem zamawiającego i dostosowanie umowy na realizację zamówienia do jej wymagań jest obowiązkiem i ryzykiem zamawiającego, które nie powinno być w tak arbitralny sposób przerzucane na wykonawcę. Dodatkowo taki sposób ustalenia hierarchii narusza zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, bowiem to PFU powinno stanowić opis przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu; TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 432 Pzp, art. 436 pkt 1) Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) Pzp przez wskazanie w SWZ (pkt VI) i we wzorze umowy (pkt 7.1.9 i 7.1.10) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami Pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy oraz dat dziennych Kamieni Milowych również przez wskazanie dat dziennych. Zamawiający wprawdzie wyjaśnił, że za zastosowaniem daty dziennej przemawia zawarta przez niego umowa o dofinansowanie, jednak w ocenie Odwołującego nie może to stanowić jedynego argumentu przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z każdą sytuacją, która potencjalnie może wydłużyć realizację umowy, w szczególności przy jednoczesnym: a) zastosowaniu kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy (o czym w zarzucie poniżej); b) braku wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; c) nadmiernym wydłużaniu procedur odbiorowych, przez zastosowanie bardzo długich terminów na odbiory robót (np. 7 dni na odbiór robót zanikających, 60 dni na odbiór końcowy). Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) naruszenie art. 433 pkt 1) i 3) Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp, i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy postanowienia dotyczącego kar umownych za przekroczenie terminu realizacji umowy jako kar „za opóźnienie”, mimo że sprzeciwia się to wprost przepisom Pzp, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji datą dzienną (co również jest w sprzeczności z prawem zamówień publicznych, o czym w zarzucie powyżej). Tak formułując postanowienie o karach umownych Zamawiający przenosi na wykonawcę pełną odpowiedzialność za niedotrzymanie terminu realizacji, nawet w przypadku, jeśli obiektywne przesłanki będą przemawiać za koniecznością zmiany umowy i przedłużeniem terminu – np. będą to przyczyny niezależne w ogóle od wykonawcy, tj. siła wyższa czy działania organów administracji. Zamawiający wskazał przy tym, że przesłanką zwalniającą go z zakazu wynikającego z art. 433 pkt 1) Pzp jest to, że zamówienie jest dofinansowane. Nie jest to jednak, zdaniem odwołującego, wystarczający argument dla przeniesienia na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z nieterminową realizacją inwestycji. Powyższe należy traktować jako nadużycie przez Zamawiającego jego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy, co dodatkowo uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz może prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; LIMIT KAR UMOWNYCH 6) naruszenie art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 14.2 i w pkt 15.13 wygórowanego limitu kar umownych na poziomie równowartości 25 % Wynagrodzenia netto, podczas gdy limit na tym poziomie odstaje od realiów rynkowych; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 kc przez zawarcie w treści wzoru umowy (w załączniku nr 8 dotyczącym procedur odbiorowych) oraz w treści PFU postanowień mówiących wprost o „bezusterkowym” odbiorze czy też dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad o nieistotnym charakterze, ale np. nieusuwalnych (pkt 2.5.2 załącznika nr 8 do umowy), podczas gdy zgodnie z treścią przepisów kodeksu cywilnego i utrwalonym orzecznictwem odbiór robót jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, a odmowa jego przeprowadzenia jest możliwa wyłącznie w przypadku wystąpienia wad o charakterze istotnym. Zamawiający sformułował ponadto postanowienia dotyczące odbiorów w sposób niejasny, między dokumentami kształtującymi warunki umowy występują niespójności, co może w przyszłości prowadzić do sporów i problemów interpretacyjnych; NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8) naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 58 kc i art. 3531 kc, art. 450 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp przez wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.2.10 nierynkowych i niebezpiecznych dla samego zamawiającego ograniczeń w zakresie treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy, składanego w formie niepieniężnej. Zamawiający żąda, by zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej nie zawierało w zasadzie żadnych wymagań, nawet uprawnienia do zweryfikowania podpisów zamawiającego, podczas gdy odbiega to od standardów i praktyki rynkowej stosowanej przez banki i ubezpieczycieli, którzy wydają takie zabezpieczenia. Może to uniemożliwić wykonawcom złożenie zabezpieczenia, mimo że przepisy prawa dopuszczają by zabezpieczenie było składane również w formach niepieniężnych, bez nakładania dodatkowych ograniczeń, jakie zastosował w niniejszym Postępowaniu Zamawiający. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) naruszenie art. 453 ust. 1 Pzp przez takie uregulowanie w pkt 3.2.8 pkt (ii) wzoru umowy terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, że zabezpieczenie to miałoby zostać zwrócone po upływie okresu rękojmi, podczas gdy zgodnie z przywołanym przepisem ustawy zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, a zatem zabezpieczenie to powinno zostać zwrócone po podpisaniu protokołu odbioru końcowego; RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) naruszenie art. 462 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp i art. 465 ust. 8 Pzp w zw. z art. 3531 kc i w zw. z art. 6471 § 3 kc przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy w pkt 3.3.12 lit. h), 3.3.24 i 3.3.25 postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami. Stosowanie takiego ograniczenia może prowadzić do paraliżu realizacji umowy, w szczególności mając na względzie charakter przedmiotowej umowy, tj. „zaprojektuj, wybuduj, wyposaż”. Kwestionowane postanowienia umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy kodeksu cywilnego (art. 6471 § 3 kc) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne. Ograniczenia te mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań, pozbawiają go jednocześnie możliwości negocjacji z podwykonawcami ich wynagrodzenia; 11) naruszenie art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 449 ust. 2 Pzp i art. 452 ust. 1 i 2 Pzp przez zastosowanie w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 Pzp w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymanie wynagrodzenia może dotyczyć wyłącznie części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Uprawnienie do zatrzymania dowolnej części wynagrodzenia i traktowanie jej jako dodatkowej w stosunku do zabezpieczenia należytego wykonania umowy kaucji stanowi wg Odwołującego nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania warunków umowy. Odwołujący wniósł o odpowiednią do podniesionych zarzutów zmianę kwestionowanych wyżej postanowień dokumentów postępowania, przy czym zaproponował, by zmiany te miały następującą treść: NADMIAROWE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1) w zakresie zarzutu dotyczącego postawienia niezgodnych z prawem zamówień publicznych, nadmiarowych, nieproporcjonalnych i naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców warunków udziału w postępowaniu wnioskujemy o dokonanie zmian SWZ w punkcie VII pkt 2 ppkt 4) oraz odpowiednio w pkt 5.1.9 Ogłoszenia przez zmianę warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia przez doprowadzenie ich do zgodności z prawem i nadanie im następującej treści: a) w zakresie doświadczenia wykonawcy pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. A SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia: Zamawiający uzna warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i lub o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne EWENTUALNIE A. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) należycie wykonał (ukończył realizując od początku do końca, tj. od zawarcia umowy aż do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 i o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), który ma w swojej strukturze co najmniej jeden blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne b) w zakresie doświadczenia osób którymi wykonawca ma dysponować: i. kierownik budowy – koordynator kierowników robót wszystkich branż - pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt a. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. EWENTUALNIE a. Osoba w funkcji Kierownika budowy – koordynatora kierowników robót wszystkich branż, posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika budowy w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy pod warunkiem spełnienia przez taką osobę łącznie postawionych warunków. ii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt b. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE b. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iii. kierownik robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt c. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia c. Osoba w funkcji Kierownika robót specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki: wykonywała przez co najmniej 4 miesiące obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej trzech inwestycji (warunek 4 miesięcy musi być spełniony dla każdej z nich). Zamawiający uzna warunek za spełniony również, jeśli roboty o których mowa powyżej były składową większej inwestycji wielobranżowej o ile spełnione będą pozostałe wymagania. w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • wykonywała przez co najmniej 12 miesięcy obowiązki kierownika robót w zakresie objętym specjalnością posiadanych uprawnień dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; iv. Przedstawiciel wykonawcy – kierownik/dyrektor projektu pkt VII ust. 2 ppkt 4) lit. B.2 pkt f. SWZ i pkt 5.1.9 Ogłoszenia Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz lub o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; EWENTUALNIE Innymi osobami: f. Osoba w funkcji Przedstawiciela wykonawcy – kierownika/dyrektora projektu lub innej równoważnej, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie, która może wykazać się doświadczeniem łącznym spełniającym poniższe warunki w ramach maksymalnie 3 inwestycji: • pełniła przez co najmniej 12 miesięcy funkcję Przedstawiciela wykonawcy lub kierownika/dyrektora projektu lub inną równoważną dla co najmniej jednej inwestycji dotyczącej budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni brutto nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o łącznej wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto 80.000.000 zł brutto (wymóg powierzchni brutto i wartości musi być spełniony dla jednej budowy – Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji), • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała blok operacyjny posiadający co najmniej 2 sale operacyjne oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jedną salę diagnostyki obrazowej (typu rezonans lub tomograf lub rtg) oraz • co najmniej jedna z tych inwestycji obejmowała przynajmniej jeden oddział łóżkowy na co najmniej 20 łóżek; WARUNKI GRUNTOWE 2) w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z warunkami gruntowymi wnosimy o zmianę w pkt 3.12.1 wzoru umowy przez wyeliminowanie postanowień naruszających prawo oraz dodatkowo o dodanie w postanowieniach dotyczących zmiany umowy, tj. w pkt 10.2 np. kolejnego pkt 10.2.4, który umożliwiać będzie zmianę umowy (terminu i wynagrodzenia) w przypadku zaistnienia odmiennych od opisanych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowych. Proponowane brzmienie pkt 3.12.1 wzoru umowy: 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych celu przygotowania oferty. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego na etapie projektowania i wykonawca w celu przygotowania dokumentacji projektowej wykona wymagane prawem badania. Jeśli wyniki tych badań będą wskazywały, że warunki gruntowe są odmienne od wynikających z przekazanych na etapie przetargu badań gruntu, w tym jeśli w trakcie prowadzenia tych badań lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), wówczas zastosowanie znajdą postanowienia dotyczące zmian Umowy. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt; Proponowane brzmienie nowego pkt 10.2.4 wzoru umowy: 10.2 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzania zmian terminu zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług lub Wynagrodzenia oraz związanej z nim zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej: (…) 10.2 .4 Zmiany terminu i/lub wynagrodzenia z uwagi wystąpienie odmiennych od przewidzianych w dokumentacji przetargowej warunków gruntowowodnych, w tym jeśli w trakcie prowadzenia badań niezbędnych dla wykonania prac projektowych lub na etapie realizacji Umowy (prowadzenia robót budowlanych) wystąpią: a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi; b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne; c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały -poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych powyżej, termin zakończenia Robót Budowlanych, Dostaw, Usług może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do wykonania Umowy w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności oraz ich skutków i czasu ich usuwania, o ile te okoliczności pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z wydłużeniem czasu realizacji mającym bezpośredni wpływ na możliwość zachowania terminu pierwotnie określonego w Umowie. Mając powyższe na uwadze wystąpienie ww. okoliczności może być, w zależności od sytuacji, bądź to podstawą przedłużenia terminu zakończenia robót i/lub terminu pośredniego wyznaczonego w Umowie, a także powiązanej z tymi zmianami i ich skutkami zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. HIERARCHIA WAŻNOŚCI DOKUMENTÓW 3 ) w związku z postawionym zarzutem naruszenia prawa, polegającym na postawieniu na czele hierarchii ważności dokumentów (w pkt 1.6.1 wzoru umowy) dokumentów, które nie pochodzą od stron umowy, wnosimy o dokonanie odpowiednich zmian w umowie przez wyeliminowanie jako nadrzędnych dokumentów takich jak: Program Inwestycyjny oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. i nadanie nadrzędnego znaczenia Umowie o zamówienie publiczne. Proponowana zmiana w pkt 1.6.1 wzoru umowy: 1 .6.1 Integralną częścią niniejszej Umowy wraz z załącznikami stają się: Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz załącznikami, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy i Oferta Wykonawcy. W przypadku sprzeczności lub rozbieżności pomiędzy treścią Umowy lub załączników dokumenty obowiązują znaczenie rozstrzygające ma Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. zgodnie z następującą hierarchią ważności dokumentów: 1) Program Inwestycyjny na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umowa o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r. 1 2) Umowa 2 3) Program Funkcjonalno-Użytkowy wraz z załącznikami, w tym Programem Inwestycyjnym na podstawie uchwały nr 213 Rady Ministrów z 10.11.2023 r. (M.P. poz.1259) oraz Umową o dofinansowanie pomiędzy Zamawiającym a Ministerstwem Zdrowia nr DOI/FM/SIS/11/9/387/387/2023 z 01.01.2024 r.; 3 4) Oferta Wykonawcy 4 5) Harmonogram Rzeczowo-Finansowy TERMINY REALIZACJI DATAMI DZIENNYMI 4 ) w zakresie zarzutu dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy oraz terminów pośrednich datami dziennymi wbrew przepisom prawa zwracamy się o wyeliminowanie terminów wskazanych datami dziennymi i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo – w związku z wyrażaną przez Zamawiającego potrzebą sprawnej realizacji zamówienia – wnosimy o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności przez zamawiającego oraz skrócenie niektórych terminów umownych, zastrzeżonych dla Zamawiającego. Odwołujący zaproponował dokonanie SWZ, Ogłoszeniu i we wzorze umowy następujących zmian: pkt VI ppkt 1. SWZ Termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia UMOWY nr DOI/FM/SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. Ogłoszenie, pkt 5.1.3: Szacowany okres obowiązywania Data początkowa: 02/01/2025 Data zakończenia trwania: 31/10/2027 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy Ogłoszenie, pkt 5.1.6 Informacje ogólne od słowa „UWAGA!” (…) UWAGA! Wskazany w ogłoszeniu szacowany okresu obowiązywania (pkt 5.1.3) odnoszący się do daty początkowej nie jest wiążący - został wskazany ze względów technicznych, służących przesłaniu ogłoszenia do publikacji (początkowy termin obowiązywania umowy uzależniony jest od daty udzielenia zamówienia, który na tą chwilę nie jest znany). Zgodnie z SWZ, termin wykonania zamówienia: do 31.10.2027 roku 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. Zamawiający określił termin końcowy wykonania zamówienia datą, z uwagi na to, iż wiąże go termin rozliczenia finansowania w ramach zawartej z Ministerstwem Zdrowia U M O W Y nr DOI/FM /SIS/11/9/387/2023 na udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”. (…) Proponowane zmiany we wzorze umowy: 7 .1.9 Wykonawca wykona przedmiot Umowy w terminie do dnia 31.10.2027 r 36 miesięcy od dnia podpisania Umowy. 7 .1.10 W ramach realizacji Umowy, wyróżnia się następujące Kamienie Milowe: (a) KM1 – Projekt Budowlany - Rozpoczyna się od wejścia w życie Umowy i kończy się w momencie uzyskania przez Wykonawcę ostatniej ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jednak nie później niż do dnia 31.07.2025 r. 9 miesięcy od dnia podpisania Umowy, (b) KM 2 – Przebudowa kolizji sieci technologicznych w obszarze planowanej inwestycji i wyburzenie budynków pod planowaną inwestycję - nie później niż do dnia 31.10.2025 r. 3 miesiące od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (c) KM 3 - Wykonanie stanu surowego zamkniętego Centrum Leczenia Dzieci - nie później niż do dnia 31.10.2026 r 16 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę, (d) KM 4 – Przygotowanie pomieszczeń diagnostyki obrazowej do montażu aparatury medycznej dostarczanej przez dostawców zewnętrznych – nie później niż do dnia 30.06.2027 r 24 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. (e) KM 4 5 – Zakończenie robót wykończeniowych wewnętrznych Centrum Leczenia Dzieci –nie później niż do dnia 31.08.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (f) KM 6 - Uzyskanie ostatecznej decyzji na Pozwolenie na Użytkowanie - nie później niż do dnia 30.09.2027 r. 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę (g) KM 7 – Przekazanie Zamawiającemu Przedmiotu Umowy - nie później niż do dnia 31.10.2027 r 27 miesięcy od dnia otrzymania prawomocnego pozwolenia na budowę. Proponowana treść postanowienia: 2.7 . Zamawiający w terminie 7 dni od złożenia wniosku akceptuje Kartę Zatwierdzenia Materiałowego pod warunkiem jej zgodności z Umową. Proponowana zmiana w pkt 3.3.7 wzoru umowy przez skrócenie terminu, w którym Zamawiający może złożyć pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a której projekt został uprzednio zaakceptowany przez Zamawiającego: 3.3 .7 Zamawiający, w terminie 14 7 dni od przedłożenia kopii umowy, wskazanej w art. 3.3.6, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy, w przypadkach, o których mowa w art. 3.3.5. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w zdaniu pierwszym niniejszego ustępu uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu polega na finalnej ocenie ilości i jakości wykonywanych robót, które w dalszym procesie realizacji ulegają zakryciu. Odbiór robót zanikających i ulegających zakryciu będzie dokonywany w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych korekt i poprawek bez hamowania ogólnego postępu Robót Budowlanych. Odbioru robót dokonuje Inwestor Zastępczy w obecności Kierownika Budowy lub kierowników robót branżowych. Gotowość danej części robót do odbioru zgłasza Wykonawca Inwestycji wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem Inwestora Zastępczego, odpowiedniego dla danej branży, drogą elektroniczną. Wykonawca Inwestycji wskaże w powiadomieniu część Dokumentacji Projektowej będącej podstawą odbioru. Odbiór będzie przeprowadzony niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 7 3 dni od daty potwierdzenia przez Inwestora Nadzoru zakończenia robót i przejęcia dokumentów do odbioru częściowego. (…) Pkt 2.5.2 Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe – akapit czwarty, piąty i ósmy przez zmianę podanych tam terminów: Inwestor Zastępczy powiadomi Zamawiającego o gotowości obiektu do rozpoczęcia Odbioru Końcowego/ lub jej braku w terminie 14 7 dni roboczych od daty otrzymania zgłoszenia Wykonawcy Inwestycji. Równocześnie przekaże Zamawiającemu opinię dotyczącą operatu kolaudacyjnego nadając mu status: A. przyjęto bez zastrzeżeń, co oznacza, że operat został przyjęty bez zastrzeżeń co do jego jakości i kompletności lub B. przyjęto z uwagami lub status C. nie przyjęto, co oznacza, że operat powinien zostać ponownie złożony do inspekcji. W terminie 5 3 dni roboczych od daty potwierdzenia przez Inwestora Zastępczego gotowości do odbioru oraz zatwierdzenia przez niego operatu kolaudacyjnego z co najmniej statusem B, Zamawiający powiadomi pisemnie Wykonawcę Inwestycji o dacie rozpoczęcia Odbioru Końcowego i składzie powołanej przez Zamawiającego komisji kolaudacyjnej. W skład komisji, oddzielnej dla każdej z branż, wejdą przedstawiciele Zamawiającego i Inwestora Zastępczego wraz z Inspektorami Nadzoru. W odbiorach będą uczestniczyć wskazani przez Wykonawcę jego przedstawiciele oraz Kierownik Budowy, nie będą jednak członkami Komisji odbiorowej. Inwestor Zastępczy uzgodni z Zamawiającym i Wykonawcą harmonogram prac komisji odbiorowych. (…) Prace komisji odbiorowej zostaną zakończone w czasie 60 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE 5) w związku z naruszeniem przez Zamawiającego prawa zamówień publicznych, polegającym na ustanowieniu kar umownych „za opóźnienie” w realizacji zamówienia wnosimy o dostosowanie wzoru umowy do wymagań prawa oraz zmianę kar „za opóźnienie” na kary „za zwłokę” przez np. nadanie pkt 15.1 ppkt 9) następującej treści: 15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: (…) 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia zwłoki. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. LIMIT KAR UMOWNYCH 6) w zakresie naruszenia prawa, polegającego na ustanowieniu wygórowanego, nierynkowego limitu kar umownych, wnosimy o dokonanie odpowiedniego obniżenia zastrzeżonego limitu do poziomu rynkowego i pozostawię w umowie jednego postanowienia, które do wysokości maksymalnego limitu kar się odnosi, np. przez zmianę w pkt 14.2 i 15.13 Umowy i nadanie im następującej treści: 14.2 Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania niniejszego Umowy ograniczona jest do równowartości 100% Wynagrodzenia netto. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu wszelkich kar umownych ograniczona jest do równowartości 2510 % (dwadzieścia pięć dziesięć procent) Wynagrodzenia netto. 15.13 Zamawiający może potrącić kary umowne z Wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Maksymalna wysokość naliczonych kar umownych, ze wszystkich tytułów, nie może przekroczyć łącznie 25% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w art.11.1 Umowy. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7) w związku z zarzutem dotyczącym wprowadzenia w dokumentach zamówienia odniesień do tzw. „bezusterkowego” odbioru wnosimy o dokonanie zmian w SWZ, wzorze umowy, w tym załączniku nr 8 do umowy oraz PFU w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów. Postulowane jest również ujednolicenie pojęć, bowiem o ile sam wzór umowy posługuje się zdefiniowanymi pojęciami (np. Wady, Wady Istotnej, Wady Nieistotnej), to już załącznik nr 8 do umowy (procedury odbiorowe) posługuje się tymi pojęciami pisanymi z małej litery, co może powodować problemy w interpretacji tych postanowień w przyszłości. Proponowane zmiany: - pkt 2.5.2. akapit szósty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: Komisja odbierająca poszczególne Roboty Budowlane dokona ich oceny jakościowej na podstawie przedłożonych dokumentów, wyników badań i pomiarów, oceny wizualnej oraz zgodności wykonania robót z Dokumentacją Projektową. W przypadku, gdy według Komisji Roboty Budowlane pod względem przygotowania formalnego i dokumentacyjnego nie będą gotowe do Odbioru Końcowego co oznacza, że Komisja dostrzeże Wady Istotne, komisja w porozumieniu z Wykonawcą i wyznaczy ponowny termin Odbioru Końcowego Robót. - pkt 2.5.2. akapit trzynasty Załącznika nr 8 do umowy – Procedury Odbiorowe w następujący sposób: 1) jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru przez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c. jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy. - pkt 2.2.21 ppkt c) akapit czwarty PFU w następujący sposób: W przypadku, gdy wg komisji roboty pod względem przygotowania dokumentacyjnego nie będą gotowe do odbioru końcowego ze względu na występowanie wad istotnych, komisja w porozumieniu z wykonawcą wyznaczy ponowny termin odbioru końcowego robót. - pkt 2.2.25 akapit pierwszy PFU w następujący sposób: Podstawą płatności jest wynagrodzenie ryczałtowe brutto. Wynagrodzenie płatne będzie zgodnie z postanowieniami Umowy, a faktura końcowa po wykonaniu przez Wykonawcę całego zamówienia po podpisaniu bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. NIERYNKOWE OGRANICZENIA DLA TREŚCI ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 8 ) w związku z ustanowieniem nierynkowych ograniczeń dla treści zabezpieczenia należytego wykonania umowy wnosimy o zmianę wzoru umowy w taki sposób, by zamawiający dopuścił możliwość złożenia zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej na zasadach rynkowych, tj. o treści zgodnej z rynkowymi standardami, o treści zabezpieczającej interesy zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, a także podmiotu wydającego zabezpieczenie. Proponowana zmiana pkt 3.2.10 wzoru umowy: 3 .2.10 Jeżeli formą zabezpieczenia należytego wykonania Umowy będzie forma niepieniężna (w tym forma gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej), to będzie ono zawierać zobowiązanie podmiotu wystawiającego daną gwarancję do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu wszelkich kwot do wysokości udzielonego zabezpieczenia należytego wykonania umowy na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie Zamawiającego stwierdzające niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy lub żądanie pokrycia roszczeń z tytułu rękojmi za Wady (w szczególności bez konieczności akceptacji roszczeń, bez konieczności udokumentowania lub uzasadnienia roszczeń, bez konieczności wskazania wartości lub elementów składających się na roszczenia). Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa może przewidywać konieczność, bez konieczności zachowania innej formy zgłoszenia roszczeń niż forma pisemna z podpisami osób upoważnionych do reprezentowania Zamawiającego, wystosowania wezwania do zapłaty za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, żądania potwierdzenia przez notariusza faktu, że złożone podpisy należą do osób upoważnionych lub żądania złożenia wezwania tylko w formie listu poleconego lub wysłania kurierem). Strony zgodnie postanawiają, że zobowiązanie gwaranta z gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jest zobowiązaniem abstrakcyjnym. Zamawiający nie dopuszcza wprowadzenia do gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej jakiegokolwiek postanowienia, warunków, formalności, które uniemożliwiają lub utrudniają skorzystanie przez Zamawiającego z Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy przez uzależnienie wypłaty z gwarancji od wykazania materialnych przesłanek odpowiedzialności Wykonawcy. lub spełnienia innych warunków formalnych, niż wykazanie umocowania osób żądających w imieniu Zamawiającego wypłaty z gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest wyprzedzająco przekazać projekt gwarancji do akceptacji Zamawiającego i uzyskać taką akceptację. ZASADY ZWROTU ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 9) proponowana zmiana w pkt 3.2.8 wzoru umowy: 3.2.8 W przypadku przesunięcia terminu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego w stosunku do terminu przewidzianego w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym lub przedłużenia okresu obowiązywania rękojmi, Wykonawca przedłuży zabezpieczenie należytego wykonania Umowy na okres obejmujący również przedłużenie okresu wykonywania Robót Budowlanych, Dostaw i Usług i/lub rękojmi w związku z przesunięciem ww. terminów. W przypadku niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przewidzianego w zdaniu poprzedzającym, w terminie do 14 (czternastego) dnia przed upływem ważności zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, Zamawiający ma prawo: (a) skorzystać z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w kwocie, na którą musi opiewać przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy albo (b) potrącić z płatności przypadającej od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy po dniu niewykonania przez Wykonawcę obowiązku przedłużenia zabezpieczenia wartość kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W przypadku, gdy Zamawiający skorzystał z któregoś z powyższych uprawnień, zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy kwotę otrzymaną wskutek wykonania takiego uprawnienia w terminie 10 (dziesięciu) Dni Roboczych: (i) po otrzymaniu od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania Umowy z odpowiednio przedłużonym okresem ważności albo (ii) po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego wykonania Umowy) lub po upływie okresu rękojmi (w przypadku jeśli nie zostało przedłużone zabezpieczenie należytego usuwania wad w okresie rękojmi) odpowiednio kwotę zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub kwotę zabezpieczenia należytego usuwania wad w okresie rękojmi, pomniejszoną o ewentualne wypłaty z tytułu roszczeń (jeżeli Wykonawca w ogóle nie dostarczył zabezpieczenia należytego wykonania na okres obejmujący przedłużenie okresu rękojmi na zasadach określonych w niniejszym artykule 3.2.8 Koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Wykonawca, jeżeli przesunięcie terminu zakończenia realizacji Umowy lub wydłużenie okresu rękojmi nastąpi z przyczyn leżących po jego stronie. W przypadku gdy przesunięcie ww. terminów nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, koszty przedłużenia zabezpieczenia ponosi Zamawiający. RELACJE Z PODWYKONAWCAMI 10) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez nadużycie uprawnień do kształtowania warunków umowy w zakresie wymagań dla zawierania przez wykonawcę umów z podwykonawcami i wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które limitują wysokość wynagrodzenia, na jakie wykonawca może umówić się z podwykonawcami, proponowana zmiana wzoru umowy, dostosowanie jej do przepisów prawa i w szczególności przez wykreślenie pkt 3.3.24 i 3.3.25 wzoru umowy i dokonanie następujących zmian w pkt 3.3.12 lit. h) wzoru umowy: 3.3 .12: (…) Umowa o podwykonawstwo winna zawierać regulacje spójne i niekolidujące z postanowieniami niniejszej umowy oraz określać w szczególności: h) wartość robót lub dostaw Podwykonawcy nie może przekraczać wartości tożsamych elementów robót lub dostaw Wykonawcy określonych w Harmonogramie i Kalkulacji 3.3.24 W umowach o podwykonawstwo Wykonawca zagwarantuje, aby suma wynagrodzeń ustalona za zakres robót wykonanych przez Podwykonawców nie przekroczyła wynagrodzenia przypadającego na podstawie umowy na ten zakres robót. 3.3.25 Wymóg określony w art. 3.3.24 dotyczy umów o podwykonawstwo wskazanych w art. 3.3.7. Jego niedopełnienie skutkuje wniesieniem przez Zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo oraz sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo. 11) w zakresie zarzutu naruszenia prawa przez zastosowanie dodatkowego i niezgodnego z ustawą Pzp zabezpieczenia w postaci możliwości zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w dowolnej części w przypadku braku oświadczeń lub kopii faktur podwykonawców, proponowana zmiana w pkt 11.7 lit. a) ppkt a) wzoru umowy: 11.7 Po otrzymaniu przez Zamawiającego faktury Wykonawcy zgodnie z postanowieniami Umowy i stwierdzeniu przez Zamawiającego, że została ona w sposób prawidłowy wystawiona: a) jeżeli załączono do niej wymagane dokumenty, zgodnie z art. 11.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty w niej określone: a. w przypadku niedostarczenia dokumentów wskazanych w art. 11.4 lub dostarczenia oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca zalega z płatnościami wobec takich Podwykonawców w zakresie robót budowlanych wykonywanych w ramach Umowy, a także w przypadku dostarczenia oświadczeń potwierdzających istnienie sporu, Zamawiający będzie miał prawo do wstrzymania płatności faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty,: i. w dowolnej części – w przypadku braku oświadczeń, lub kopii faktur Podwykonawców, ii. na kwotę zaległą lub sporną – w przypadku oświadczenia, które wskazuje na zaległość lub spór, przy czym wstrzymana płatność traktowana będzie, jako nieoprocentowana kaucja gotówkowa, dla zabezpieczenia możliwego roszczenia Podwykonawców robót budowlanych w stosunku do Zamawiającego, do czasu aż roszczenie Podwykonawcy zostanie zaspokojone albo prawomocnie oddalone przez odpowiedni sąd. W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 5 odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WARUNKI GRUNTOWE Unikając dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający prowadzi do sytuacji, w której postępowanie będzie obarczone niemożliwym do usunięcia błędem, a różni wykonawcy wycenią w ofercie różne ryzyka. Zamawiający przekazując wykonawcom badania gruntowe nie powinien wskazywać jednocześnie, że nie mają one charakteru wiążącego (jak to czyni aktualnie w pkt 3.12.1 wzoru umowy. Zgodzić się można z tezą, że przekazanie badań wyłącznie w zakresie 5 odwiertów może okazać się niewystarczające dla wykonania prac projektowych. Jednak czym innym jest wykonanie bardziej wnikliwych, wymaganych dla prawidłowego zaprojektowania obiektu badań, a czym innym jest właściwy opis przedmiotu zamówienia. Stosując bowiem takie a nie inne sformułowania w pkt 3.12.1 wzoru umowy Zamawiający w zasadzie w ogóle zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Powiedział bowiem wykonawcom de facto: to są moje badania gruntowe, ale traktujcie je tak, jakby ich nie było. Jeśli cokolwiek się w stosunku do nich zmieni w trakcie realizacji – będzie to wasz problem. Zamawiający w pkt 3.12.1 wzoru umowy przerzucił na wykonawcę wszelkie ryzyka, związane z wynikami badań gruntowych, niezależnie od dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający pozbawił wykonawców uprawnienia do dokonania zmiany umowy w przypadku, jeśli napotkają warunku odmienne od wykazanych w dokumentacji. I nie chodzi tu tylko o samą „jakość” gruntów, ale też o wszelkie inne sytuacje, takie jak: niezinwentaryzowane sieci, znaleziska archeologiczne, etc. Powyższe powoduje, że nie tylko trudno jest prawidłowo wycenić ofertę w zakresie przedmiotu zamówienia, który jest do wykonania, ale także wymaga od wykonawcy, by wycenił potencjalne ryzyka związane z tym, co znajdzie w gruncie, bowiem nie może liczyć na zmianę umowy w tym zakresie. Ustawodawca chciał zapobiec takim sytuacjom i na ww. okoliczność przewidział klauzulę abuzywną w art. 433 pkt 3) Pzp, zakazując takiego kształtowania umowy, które by przewidywało odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym uzasadniony jest wniosek o konieczności wyeliminowania z postanowień wzoru umowy pkt 3.12.1 w zakresie, w jakim przerzuca całość ryzyk związanych z gruntem na wykonawców. Ponadto, powiązany z powyższym i uzasadniony jest wniosek o wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które pozwolą na dokonanie zmiany umowy w sytuacji, w której warunki gruntowe zastane na placu budowy będą odbiegać od tych opisanych przez Zamawiającego. KARY UMOWNE ZA OPÓŹNIENIE Ze względu na dofinansowanie Zamawiający zdecydował się również na określenie kar umownych za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy – w pkt 15.1 ppkt 9 wzoru umowy. W ocenie Odwołującego również w tym zakresie Zamawiający nadużył swoich uprawnień do kształtowania postanowień umowy i naruszył w szczególności art. 433 pkt 1) i 3) Pzp. Zamawiający jedynie ogólnikowo uzasadnił, że dofinansowanie stanowi dla niego podstawę do odstąpienia od zasady wyrażonej w art. 433 pkt 1) Pzp. Przepis ten wprawdzie daje możliwość wprowadzenia odpowiedzialności za opóźnienie, jednak musi to być uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Gdyby przyjąć, że fakt skorzystania z dofinansowania jest wyłączną przesłanką dla zastosowania kar za opóźnienie, w zasadzie w każdym dofinansowanym przetargu zamawiający mógłby odstąpić od zastosowania się do tej klauzuli abuzywnej. Spowodowałoby to, że klauzula ta byłaby de facto fikcją. Tymczasem ustawodawca wprowadził ją ze względu na konkretne powody, w tym wyważenie ryzyk stron umowy o zamówienie publiczne. Odstąpienie od zasady wynikającej z art. 433 pkt 1) Pzp powinno mieć charakter wyjątkowy. Stosowanie kar „za zwłokę” daje zamawiającemu odpowiednie zabezpieczenie jego interesów. Zgodnie z art. 476 kc: Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zatem jedyną podstawą, co do której wykonawca mógłby się uwolnić od odpowiedzialności w przypadku zastosowania kar „za zwłokę” jest fakt, że nie ponosi odpowiedzialności za okoliczności, które doprowadziły do przekroczenia terminu. Ponosić będzie zatem np. za swoje zaniedbania, czy zaniedbania osób, którymi posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie będzie natomiast odpowiedzialny za takie zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność zamawiający (np. za opóźnienia w akceptacji kart materiałowych czy wydłużanie procedur odbiorowych), lub za zdarzenia nie będące w jego kontroli (np. działania organów administracji). Stosowanie w niniejszych okolicznościach, przy wskazaniu też dziennej daty realizacji, kar za opóźnienie, prowadzić musi do wniosku, że Zamawiający chce przerzucić na wykonawcę maksimum ryzyk związanych z terminem, nawet takich, które są pod kontrolą Zamawiającego. Wykonawca nie ma gwarancji np., że zamawiający podpisze aneks do umowy. Jest to zatem nie tylko nadużycie pozycji dominującej przy kształtowaniu postanowień umowy, ale też rodzi obawy o dążenie do wzbogacenia się kosztem wykonawcy. Zastosowanie kar za opóźnienie ze względu na umowę o dofinansowanie stanowi też o naruszeniu art. 433 pkt 3) Pzp. Zamawiający przerzuca bowiem na wykonawcę ryzyka związane z dofinansowaniem, mimo że jest to jego umowa i sfera jego praw i obowiązków, na którą wykonawca nie ma żadnego wpływu. Z powyższych powodów w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do odstąpienia od zastosowania zasad określonych w art. 433 pkt 1) Pzp i ewentualne kary za przekroczenie terminu realizacji powinny zostać określone jako kary „za zwłokę” i o nakazanie Zamawiającemu takiego kierunku zmiany umowy Odwołujący wnosi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie i wskazał, że w zakresie zarzutów 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 wprowadził do dokumentów postępowania zmiany zgodne z postulowanymi przez Odwołującego. W toku rozprawy Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie o doprecyzowaniu zasad dotyczących odbioru robót. W zakresie zarzutów nr 2 i 5 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: 2. Zamawiający prawidłowo zawarł w programie funkcjonalno-użytkowym informacje o warunkach gruntowych i wodnych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo do materiałów przetargowych dołączono wyniki badań gruntowych wynikające z 5 odwiertów. Zatem zarzut odwołującej dotyczący nieprawidłowości bądź niespełnienia przez program funkcjonalno-użytkowy wymogów powołanego w zarzucie rozporządzenia jest bezpodstawny. Doświadczenie życiowe wynikające z realizacji różnego rodzaju inwestycji budowlanych wskazuje jednak, iż tego typu wyniki mogą nie być wystarczające, lub też mogą wystąpić szczególne przeszkody dla realizacji budowlanych. Z tego właśnie powodu zarówno zakres i lokalizacja kolejnych badań gruntu, które są uzależnione od lokalizacji i projektu budynków, zamawiający pozostawił wykonawcom, którzy koszty tych prac a także związane z warunkami gruntowymi ryzyka winni uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający zarazem, na wniosek każdego z zainteresowanych podmiotów, umożliwia przeprowadzenie dodatkowych badań gruntowych na terenie planowanej inwestycji. Dodatkowo należy wskazać, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że pełne ryzyko warunków gruntowych spada na Wykonawcę, bowiem pkt 10.2.2 przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy, w wyniku innych przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego oraz Wykonawcy, trwających nieprzerwanie dłużej niż 7 dni, skutkujących niemożliwością prowadzenia prac. 5. Zastrzeżenie kary za opóźnienie jest zgodne z art. 433 pkt 1 Pzp i wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które to środki są dla Zamawiającego dostępne do wykorzystania wyłącznie w przypadku rozliczenia całej inwestycji z finansującym do 31 grudnia 2027 r., co wymaga odpowiednio wcześniejszego zakończenia prac objętych umową, a także utrzymania bieżącej terminowości realizacji zamówienia.. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Dodatkowo Zamawiający informuję o zmianie art. 15.1. pkt 9) umowy, który otrzymuje brzmienie: 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia któregokolwiek z terminów realizacji zamówienia określonych w art. 7.1.10 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie ostatecznego terminu wykonania Przedmiotu Umowy może spowodować utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie. Odwołujący w piśmie procesowym z 16 września 2024 r. jak i w toku postępowania z udziałem stron potwierdził, że wprowadzone i deklarowane przez Zamawiającego zmiany w dokumentach postępowania są w pełni zgodne z jego oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 odwołanie zostało umorzone – Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, uznając, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 2 Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (cz. IV SWZ): 1. Przedmiotem zamówienia jest budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego (…). 2. Celem inwestycji jest zaprojektowanie, budowa i wyposażenie nowego siedmio-kondygnacyjnego (6 kondygnacji naziemnych, 1 podziemna) budynku szpitalnego służącego leczeniu pacjentów pediatrycznych. Budynek będzie zlokalizowany w miejscu istniejących budynków technicznych (planowana ich rozbiórka). 3. W zakres inwestycji będą wchodziły między innymi: a) Rozbiórka budynków technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu) b) Zaprojektowanie i budowa nowych rozwiązań technicznych (przedstawiono w opracowaniu graficznym dot. prac związanych z zagospodarowaniem terenu i prac odrębnych) c) Zaprojektowanie i budowa nowego budynku szpitalnego przewidzianego jako nowa lokalizacja obecnych klinik pediatrycznych zlokalizowanych w budynkach „C” i „F”, poradni specjalistycznych dla dzieci wraz z niezbędną częścią dydaktyczna związaną z kształceniem kadr medycznych oraz obszarem izby przyjęć, rejestracji, diagnostyki, blokiem operacyjnym i gabinetami zabiegowymi, pomieszczeniami działalności pomocniczej (obsługa techniczna), pomieszczeniami gospodarczymi związanymi z obsługą (szatnie, poczekalnie, ochrona, zaplecze utrzymania czystości i higieny, toaletami ogólnodostępnymi, przechowalniami itp.) częścią administracyjną, techniczną, magazynową i socjalną. d) Zaprojektowanie i budowa łączników podziemnych i naziemnych łączącą planowany budynek z pozostałą częścią zespołu budynków szpitala. e) Przebudowa istniejących i budowa nowych dróg dojazdowych, chodników i miejsc postojowych, infrastruktury technicznej i zagospodarowanie terenów zielonych niezbędnych dla funkcjonowania nowego obiektu. f) Wyposażenie poszczególnych obszarów i pomieszczeń nowego budynku oraz ambulatorium i zakładów diagnostycznych szpitala powiązanych z udzielaniem świadczeń dla pacjentów pediatrycznych w sprzęt i aparaturę medyczną w zakresie przewidzianym w obowiązujących przepisach, w szczególności w przepisach dotyczących udzielania świadczeń medycznych oraz zgodnie z potrzebami szpitala, a także w inne niezbędne wyposażenie, tj. zabudowy meblowe trwale związane z konstrukcją ścian w budynku i socjalno-bytowe, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów oraz zgodnie z potrzebami szpitala. Zgodnie z punktem 3.12 wzoru umowy: „Warunki geologiczne i gruntowe na Terenie Budowy, zanieczyszczenia, przeszkody 3.12.1 Zamawiający przed etapem wszczęcia postępowania w sprawie o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego przeprowadził wstępne badania gruntu (5 odwiertów), które udostępnił oferentom (w tym Wykonawcy) w celach poglądowych. Dokumentacja ta nie ma charakteru wiążącego. Zamawiający nie może zagwarantować, co Wykonawca uznaje i akceptuje, że warunki gruntowe będą jednorodne jak w miejscu odwiertów, a przebieg sieci podziemnych będzie zbieżny z mapami poglądowymi, ani że są w stanie technicznym nie wymagającym dodatkowych nakładów. Wykonawca oświadcza, że akceptuje wszelkie ryzyka jakie mogą zaistnieć w ramach wykonywania umowy, a dotyczące właściwości gruntu, oświadcza, że uznaje i akceptuje, to, że materiały udostępnione przez Zamawiającego należy traktować jako poglądowe i nie wiążące W związku z powyższym, Wykonawca uznaje i akceptuje, że nie przysługują mu żadne roszczenia w stosunku do Zamawiającego. Jeżeli na Terenie Budowy (w trakcie prowadzenia robót) wystąpią: (a) instalacje (sieci) podziemne niezinwentaryzowane lub niemożliwe do zinwentaryzowania aktualnymi metodami technicznymi, a wskazane zostaną przez Wykonawcę po odkrywce, to Wykonawca usunie je lub przełoży na własny koszt.; (b) substancje lub materiały niebezpieczne lub toksyczne, to Wykonawca usunie je na własny koszt. (c) przedmioty historyczne, relikty archeologiczne, zabytki, niewybuchy, niewypały - poniżej poziomu gruntu (udokumentowane w Dzienniku Budowy i potwierdzone przez Inspektora Nadzoru), to Wykonawca usunie je na własny koszt”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do przerzucenia na wykonawcę nadmiernego ryzyka związanego z możliwością wystąpienia niekorzystnych warunków gruntowych na terenie realizacji przedmiotu zamówienia. Podstawową okolicznością, która Izba wzięła pod uwagę jest fakt, że postępowanie prowadzone jest w trybie zaprojektuj i wybuduj, który ze swojej natury przenosi na wykonawcę obowiązek należytego sprawdzenia warunków gruntowych projektowanej inwestycji. Nie jest to zamówienia na realizację zamierzenia budowlanego opisanego projektem budowlanym będącym w dyspozycji Zamawiającego. Skoro to obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie prac projektowych, to również po jego stronie będzie należyta weryfikacja warunków gruntowych – projekt budowlany nie jest przygotowywany w oderwaniu od miejsca przyszłej realizacji prac budowlanych. Tym samym biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający udostępnił wyniki pięciu badań gruntu na terenie inwestycji, oraz z ostrożności przyjął konieczność realizacji fundamentów budynku z uwzględnieniem trudnych warunków terenowych, Izba uznała, że na wykonawców nie zostały przerzucone nadmierne ryzyka – tj. ryzyka przekraczające poziom przyjęty dla zamierzeń w trybie zaprojektuj i wybuduj. Co istotne Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej zmierzającej do wykazania, że ze względu na charakter tej konkretnej inwestycji i możliwe do napotkania przeszkody gruntowe, zasadnym byłoby wprowadzenie innych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie w zakresie podziału ryzyk. W konsekwencji powyższego zarzut nr 2 jako niezasadny podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Zamawiający we wzorze umowy ustanowił następujące zasady dotyczące kar umownych z tytułu opóźnienia wykonawcy: „15.1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z następujących tytułów: 9) 0,01 % Wynagrodzenia określonego w określonego w art. 11.1 z tytułu przekroczenia terminu realizacji zamówienia określonego w art. 7.1.9 – za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Zastrzeżenie kary za opóźnienie wynika z okoliczności finansowania zamówienia ze środków zewnętrznych wobec Zamawiającego (dofinansowanie), które są dla niego dostępne do wykorzystania wyłącznie w terminie wykonania Przedmiotu Umowy. Przekroczenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy spowoduje utratę finansowania zewnętrznego zamówienia przez Zamawiającego (szkodę finansową w znacznym rozmiarze) oraz ograniczy dostępność do wysokospecjalistycznych świadczeń zdrowotnych dla ubezpieczonych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, co uzasadnia stosowanie kary umownej za opóźnienie”. Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Zamawiający mając świadomość powyższego zakazu uzasadnił konieczność odstępstwa od jego zastosowania faktem dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Program, z którego finansowane jest zadanie przewiduje możliwość utraty dofinansowania w przypadku niezrealizowania inwestycji w określonym terminie. To z kolei zdaniem Zamawiającego narzuca konieczność wprowadzenia bardzo restrykcyjnych zasad dotyczących przestrzegania terminowej realizacji przedmiotu zamówienia – w przeciwnym wypadku Zamawiający ryzykuje utratę przyznanych mu środków. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieprawidłowe. Wynikającą z art. 433 pkt 1 Pzp zasadą jest brak możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi za opóźnienia, tj. przypadki nieterminowej realizacji przedmiotu zamówienia z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada. Konstrukcja tego przepisu wskazuje, że odstępstwa od generalnego zakazu mają charakter wyjątku („chyba, że…”). Co za tym idzie, by móc powołać się na ten wyjątek zamawiający musi wykazać zaistnienie określonych przesłanek pozwalających na odstąpienie od reguły. Tymczasem Zamawiający powołał się na okoliczność powszechnie występującą w polskich realiach, przynajmniej od czasu funduszy przedakcesyjnych (środki UE). Mowa więc o ponad dwudziestu latach realizowania w Polsce inwestycji obwarowanych warunkiem terminowej realizacji pod rygorem utraty dofinansowania ze źródeł zewnętrznych. Sam zatem fakt dofinansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych nie jest niczym niezwykłym w polskich warunkach i mimo, że nakłada na Zamawiającego szczególne wymogi, co do terminowego realizowania i rozliczania poszczególnych faz projektu, to nie stanowi okoliczności nietypowej czy wyjątkowej, uzasadniającej przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk w zakresie przestrzegania czasu realizacji zadania. Zakres przedmiotu zamówienia również w ocenie Izby nie daje uzasadnienia do odstępstwa od reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, ze zarzut potwierdził się, czego wyrazem było nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmiany wzoru umowy i zastąpienie kar umownych za opóźnienie karami umownymi za zwłokę. Podkreślenia wymaga również, że w toku rozprawy Zamawiający wskazując na możliwe podstawy do obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieterminową realizację, wskazywał głównie na okoliczności zależne od wykonawcy (np. brak współdziałania z innymi wykonawcami zajmującymi się realizacją inwestycji). Stanowisko takie jest od tyle nietrafne, że Zamawiający jest w pełni uprawniony do nakładania kar umownych za zdarzenia, za które odpowiada wykonawca. Potwierdza to dodatkowo, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zaostrzenia zasad odpowiedzialności wykonawców, tj. powyżej ogólnej reguły określonej w art. 433 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1684/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1684/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pawilonu Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego DiM w Lublinie przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie”,zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.05. 2024 r. pod nr 2024/S 086- 259961 przez: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP”albo „pzp”. W tym samy dniu zostały opublikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (poprzez platformę Marketplanet). Dnia 13.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień SW Z złożył STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania przesłana do Zamawiającego tego samego e-mailem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 436 pkt 2), art. 447 ust. 1 pkt 1), art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i 654 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 40 Projektu Umowy, że: „W przypadku stwierdzenia wad podczas odbioru robót Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonane roboty po ich usunięciu, potwierdzone stosownym protokołem pousterkowym. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, nawet o charakterze nieistotnym, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia należnego na rzecz wykonawcy, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z § 4 Projektu Umowy i roz. XXVI SW Z (5% ceny całkowitej podanej w ofercie brutto), które to zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego może domagać się Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy PZP, a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekraczają ten próg i stanowią o naruszeniu ustawy PZP. Co więcej, zgodnie z art. 647 KC, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego (inwestora) jest odbiór robót budowlanych, a w konsekwencji zapłata za ich zrealizowanie. Zatem wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad w robotach budowlanych nadaje charakter bezusterkowości temu odbiorowi i tym samym stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu, bowiem Zamawiający (inwestor) może uchylić się od odbioru (w konsekwencji od zapłaty) wyłącznie w przypadku, gdy zostaną stwierdzone wady o charakterze istotnym; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 6 i 7 oraz § 16 ust. 1 pkt 12 Projektu Umowy uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, co stanowi klauzulę abuzywną, bowiem zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem PZP, w takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron; I.3. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 11 lit. b. Projektu Umowy, że wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej faktury oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wykonawca nie zalega z żadnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do nich, podczas gdy: 1) przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców może warunkować drugiej i następnej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty; 2) zapłata części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców; I.4. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1 ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 2 ust. 11 lit. b. i ust. 13 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.5. naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 14 Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą całości wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców o stanie rozliczeń, podczas gdy zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających - z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC i w zw. z 395 KC poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 11 Projektu Umowy, że: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu Wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (…)”, co oznacza, że Zamawiający zastrzega na swoją rzecz prawo do umownego wykonawstwa zastępczego po odstąpieniu od umowy, bądź jej części, podczas gdy zgodnie z art. 395 § 2 KC, w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a więc oparty o nią stosunek prawny wygasa w całości, bądź w części, co powoduje brak możliwości wykonywania robót na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (zastępczo) skoro nastąpiło wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego, I.7. naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy PZP poprzez określenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy terminu wykonania zamówienia sztywną datą kalendarzową, podczas gdy zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem termin ten powinien zostać oznaczony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach liczonych od określonego zdarzenia; I.8. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy obowiązku załączenia przez wykonawcę do wniosku o odbiór końcowy oświadczeń finansowych składanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, którego przedmiotem jest techniczna ocena wykonanego obiektu. Dokumenty finansowe takie, jak oświadczenia finansowe podwykonawców lub dalszych podwykonawców nie są niezbędne do technicznej oceny obiektu w ramach obowiązku zamawiającego (inwestora) dokonania odbioru. Wymaganie złożenia dokumentów finansowych wraz z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego może zablokować dokonanie odbioru robót budowlanych z przyczyn oderwanych od technicznej oceny, a nawet z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zatem Zamawiający może odmówić odbioru (nie przystąpić do odbioru) nawet jak obiekt nie jest obarczony wadami istotnymi a tylko wystąpienie wad istotnych może być podstawą odmowy dokonania odbioru końcowego; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez dublowanie kar umownych, to jest przewidzenie kar umownych dwukrotnie za naruszenie tych samych zobowiązań Wykonawcy: 1) za zwłokę w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy w wysokości 0,02% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w terminie wykonania zamówienia, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy w wysokości 0,04% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; I.10. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i 473 § 1 KC poprzez wykorzystanie swojej uprzywilejowanej pozycji i zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy kar umownych w wysokości 5% wynagrodzenia netto za każdy przypadek naruszenia obowiązków w zakresie zgłaszania umów podwykonawczych, a które to kary są rażąco wygórowane, nieproporcjonalne do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcję wyłącznie represyjną, a nie prewencyjną lub mobilizującą, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje modyfikację § 2 ust. 40 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku gdy w toku odbioru stwierdzone zostaną wady o charakterze istotnym, Zamawiający uprawniony będzie odmówić dokonania ich odbioru (odpowiednio częściowego, bądź końcowego). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy faktury częściowe i końcowa będą wystawiane w oparciu o protokoły odbioru robót. Zatem odmowa dokonania odbioru w konsekwencji skutkować będzie wstrzymaniem zapłaty wynagrodzenia za roboty, które dotknięte są wadą istotną. Proponowana zmiana doprowadzi do zgodności postanowienia z przepisami prawa, w szczególności z art. 647 KC i wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, że odmowę odbioru robót uzasadniają wyłącznie wady o charakterze istotnym. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 40 Projektu Umowy: „W przypadku gdy w toku odbioru robót stwierdzone zostaną wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru robót. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowienia określającego minimalną wartość lub wielkość przedmiotu zamówienia. W ten sposób Projekt Umowy zostanie doprowadzony do zgodności z art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: „Wartość prac zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót na podstawie decyzji Zamawiającego nie przekroczy 5% wartości wynagrodzenia netto określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy. Oznacza to, że minimalna wartość przedmiotu zamówienia, która pozostanie w zakresie wykonawcy wynosi 95% wartości wynagrodzenia netto, określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie w § 2 ust. 11 Projektu Umowy modyfikacji, zgodnie z którymi obowiązek przedłożenia dowodów zapłaty będzie warunkował zapłatę drugiej i każdej kolejnej części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, a dowody zapłaty będą dotyczyć wyłącznie wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy (…)”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 11 lit. b) oraz § 2 ust. 13 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawcy i dalszych podwykonawców, lecz również inne dokumenty potwierdzające zapłatę na rzecz tych podmiotów. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy. Proponowana treść zmian w zakresie § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy uwzględnia zmiany przedstawione w pkt II.3 powyżej: § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy lub inny dowód zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy (…)”. § 12 ust. 13 Projektu Umowy: „Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, zatwierdzony przez Zamawiającego po wcześniejszym przedstawieniu Zamawiającemu oświadczeń Podwykonawców i dalszych Podwykonawców lub innych dowodów zapłaty potwierdzających, że otrzymali należne im wymagalne wynagrodzenie”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 14 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. § 2 ust. 14 Projektu Umowy: „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w ust. 13, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań nie skutkuje niedotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 3 ust. 11 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do umownego prawa podjęcia działań zastępczych na koszt i ryzyko wykonawcy po uprzednim wezwaniu wykonawcy do zakończenia prac. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 3 ust. 11 Projektu Umowy: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub części wezwaniu Wykonawcy do zakończenia prac w odpowiednim terminie może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o oznaczenie terminu wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a zdarzeniem, od którego termin ten rozpocznie swój bieg powinno być przekazanie terenu budowy, bądź zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 5 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. ... dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od protokolarnego przekazania terenu budowy Wykonawcy”, ewentualnie – „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. … dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy”. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy tak aby wyeliminować uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od kwestii rozliczeń z podwykonawcami. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy: „Do wniosku o dokonanie odbioru końcowego Wykonawca załącza ponadto (…) f) oświadczenie podwykonawców na zawarcie umowy z którymi Zamawiający wyraził zgodę w trybie art. 647 (1) KC, że ich roszczenia finansowe za wykonane roboty zostały zaspokojone (…)”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację Projektu Umowy w ten sposób, że jedno zdarzenie stanowiące niewykonanie zobowiązania, bądź jego nienależyte wykonanie będzie podlegać jednokrotnej penalizacji. W tym celu Odwołujący postuluje usunięcie z Projektu Umowy kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy oraz § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy, bowiem zdarzenia, o których w nich mowa objęte zostały już sankcją kary umownej odpowiednio w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy i § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy: „zostaną stwierdzone nieistotne wady lub usterki możliwe do usunięcia i umożliwiające użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem, bądź jeśli Wykonawca nie przekazał całości dokumentów, o których mowa w ust. 6. Strony podpiszą Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Strony opracują i podpiszą Protokół Wad i Usterek stanowiący załącznik do Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia, w którym zostaną wskazane stwierdzone przez Zamawiającego w toku Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wady lub usterki bądź wskazane zostaną nieprzekazane przez Wykonawcę dokumenty oraz wyznaczony zostanie termin na ich usunięcie bądź przekazanie. Usunięcie ww. wad i usterek lub przekazanie dokumentów, nastąpi w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek.Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek bądź przekazania dokumentów, tzn. 500 zł za każdy dzień zwłoki licząc od 15- go dnia kalendarzowego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek. Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia nie zwalnia Wykonawcy z wykonania wszelkich ewentualnych robót, usług uzupełniających, wymaganych przez odpowiednie organy administracji publicznej oraz organy opiniujące do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu/ów stanowiących przedmiot inwestycji”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy: „za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych w stosunku do terminu wskazanego w § 5 umowy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za wykonanie robót budowlanych, wskazanego w § 2 ust. 1 umowy”. II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości tych kar umownych w sposób proporcjonalny do charakteru naruszenia, a także adekwatny do funkcji, którą te kary umowne pełnią, tj. funkcji prewencyjnej i stymulującej. Zdaniem Odwołującego wartość tych kar umownych powinna zostać określona kwotowo co jest powszechnie stosowane w praktyce rynku zamówień publicznych, ewentualnie powinna być odnoszona do wysokości wynagrodzenia wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy 2.000 zł ewentualnie § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% 5% wynagrodzenia netto,o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy wynagrodzenia netto wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. o) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. p) Projektu Umowy: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30.03.2024 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zamawiający w dniu 14.05.2024 r. (poprzez platformę Marketplanet) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził: „-uwzględniam zarzuty odwołania w części, tj. z wyjątkiem zarzutu z Pkt I.7 (żądanie Pkt II.7) -w zakresie Pkt I.7 (żądanie II.7) wnoszę o oddalenie Odwołania w tej części - wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2024 r. na okoliczność uwzględnienia żądań Odwołującego 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu- wniosku o dofinansowanie projektu na okoliczność wskazania daty wykonania przedmiotu umowy uzasadnionej obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego, tj. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE.” Stwierdził, że: „(…) W dniu 13 maja 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego odwołanie Strabag Sp. z o.o. dotyczące wskazanych postanowień załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia- Projektu umowy. W toku postępowania Odwołujący wniósł, m.in. w dniu 10 maja 2024 r., o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wskazanych postanowień projektu umowy. W toku opracowywania odpowiedzi na pytania wykonawców wpłynęło do Zamawiającego opisane na wstępie odwołanie. W dniu 17 maja 2024 r. ogłoszenie o sprostowaniu zostało przekazane przez Zamawiającego do publikacji. W dniu 21 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu opublikowane wyjaśnienia. Jak wynika z treści wyjaśnień z 17 maja 2024 r. zarzuty i związane z nimi żądania zmian w Projektowanych postanowieniach umowy, zostały uwzględnione (z wyjątkiem Pkt II.7, co Zamawiający uzasadnia poniżej). Odnosząc się po kolei do żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu: -z pkt II.1- uwzględnione w pyt.23 wyjaśnień Zamawiającego z 17 maja 2024 r. (Odwołujący zarzucił, że § 2 ust.40 Projektu Umowy dotyczy jakichkolwiek wad, wskazał, że wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad narusza art.647 k.c., Odwołujący wniósł o zmianę i określenie ich jako „wad istotnych”, Zamawiający uwzględnił zmianę, poprzez wskazanie, że chodzi o „wady istotne, tj. uniemożliwiające lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy (…)”. Wada istotna utrudnia, a wręcz uniemożliwia prawidłowe użytkowanie nieruchomości. Wada istotna może być wadą usuwalną, a także nie musi uniemożliwiać korzystanie z nieruchomości, jest to wada, która w sposób zauważalny wpływa na sposób korzystania z budynku, jego funkcjonalność (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego e Wrocławiu z 2 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 1394/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 24 maja 2016 r., sygn. akt I ACa 899/15). -z pkt II.2- uwzględnione w pyt.19 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.3 - uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.4- uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.5- uwzględnione w pyt.22 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.6- uwzględnione jako modyfikacja Zamawiającego w wyjaśnieniach Zamawiającego -z pkt II.8- uwzględnione w pyt.46 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.9 - uwzględnione w pyt.40 i 39 wyjaśnień Zamawiającego (kara umowna zastrzeżona w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b. Projektu Umowy dotyczy zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, została zdublowana następnie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e), dlatego Zamawiający usunął zdublowany zapis pkt e), zaś z pkt b), który tę kwestie regulował jako pierwszy, co logiczne, zostawił; jest to zgodne z zarzutem z Pkt I.9, co Zamawiający uwzględnił). -z pkt II.10-uwzględnione w pyt.12, 13 i 14. Odnosząc się natomiast do żądania określonego w pkt II.7, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Przepis ten wprowadza zobowiązanie do określania terminu wykonania umowy, w jednostkach czasu (dniach, tygodniach, latach), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE (tak też w wyjaśnieniach praktycznych do art.436 PZP, Lex). Termin na realizację przedmiotu umowy ustanowiony na 31.12.2025 r. wynika z wniosku o dofinansowanie projektu "Poprawa dostępności doświadczeń zdrowotnych w zakresie opieki psychologicznej, psychiatrycznej i leczenia uzależnień dzieci i młodzieży poprzez utworzenie Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego Dzieci i Młodzieży przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie" i podpisanej na jego podstawie umowy nr FELU.07.08_IZ.00-001/24-00 z dnia 5 kwietnia 2024 r. Jak wynika z przedłożonego wniosku o dofinansowanie, termin zakończenia Budowy pawilonu to 31 grudnia 2025 r. (s.10 wniosku). Zamawiający nie może dokonać zmiany terminu określonego w tym przypadku datą, gdyż jest związany danymi z wniosku i podpisaną umową o dofinansowanie (…)”. Odpowiedż na odowłanie została podpisana przez radce prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 22.05.2024 r. udzielonego przez p. o. Dyrektora Szpitala Neuropsychiatrycznego im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnejw Lublinie osobe ujawnioną w załączonym odpisie KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. W dniu 29.05.2024 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe w ramach którego wskazał, iż: „(…) 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr I.1 – I.6) i cofnięcie pozostałych zarzutów (zarzut nr I.7) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. (…)”. Pismo procesowe podpisał radca prawny tak jak odwołanie. W dniu 31.05.2024 r. na mocy zarządzenia z 24.05.2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Na posiedzeniu nikt się nie stawił, tak Zamawiający, jak i Odwołujący prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód zawiadomienia w aktach sprawy. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części (zarzuty od nr I.1 do I.6, jak i zarzuty od nr I.8 do I.10), a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane (zarzut nr I.7). Niniejsze wynika jednoznacznie z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi wyjaśnień z 17.05.2024 r. /Wyjaśnienia -I/ (uwzględnienie zarzutów od nr I.1 do I.6, jak i zarzutów od nr I.8 do I.10) /Zamawiający używa przy ich numeracji w odpowiedzi na odwołanie II.1 do II.6, jak i II.8 do II 10, ale są to te same zarzuty/. Nadto, z pisma procesowego Odwołującego (wycofanie odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7). W piśmie Odwołującego znajduje się omyłka pisarska co do numerów uwzględnionych zarzutów, jednakże oświadczenie co do wycofanego zarzutu i kontekst czynności jest jednoznaczny. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1283/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno (ul. Kościuszki 5, 05​500 Piaseczno), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00877 Warszawa) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1283/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Miasto i Gmina Piaseczno. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Sukcesywna dostawa 480 komputerów zamówienia publicznego pn.: "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.04.2024 roku, także dokumenty zamówienia zostały opublikowane na stronie internetowej przez Zamawiającego w dniu 4.04.2024 roku. Odwołujący podał: (...) II. Interes w uzyskaniu zamówienia Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego poniżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SWZ w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną, bowiem nie weźmie udziału w postępowaniu wobec tak ukształtowanych warunków umowy. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący zobowiązany będzie do zawarcia umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa, co może narazić Odwołującego na szkodę. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. III.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób uzależniający zapłatę wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru robót tj, bez wad istotnych, a także poprzez możliwość odstąpienia od umowy lub żądania wykonania przedmiotu umowy po raz drugi w przypadku wady istotnej nieusuwalnej, ale uniemożliwiającej użytkowanie przedmiotu umowy. 2)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i art. 647 Kodeksu cywilnego poprzez uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od braku istotnych wad, co powoduje, że Zamawiający w zasadzie dwukrotnie obciąży wykonawcę konsekwencją ewentualnych wad. Po pierwsze bowiem w przypadku wad ma możliwość obniżenia ceny, odstąpienia od umowy, wykonania po raz drugi przedmiotu umowy i jednocześnie będzie miał uprawnienie do zatrzymania zabezpieczenia. Podczas, gdy zabezpieczenie jako instytucja służy zabezpieczeniu roszczeń Zamawiającego w przypadku nieusuwania wad. 3)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy poprzez ukształtowanie warunków wynagrodzenia w sposób pozorny, gdyż w zasadzie nie wiadomo, czy mimo wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę Zamawiający nie dokona przesunięć budżetowych w taki sposób, że Wykonawca otrzyma wynagrodzenie lub otrzyma je w innym późniejszym okresie. 4)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy poprzez określenie daty zakończenia realizacji umowy (Etap III) datą sztywną, co jest sprzeczne z art. 436 pkt 2) ustawy Pzp i nie znajduje oparcia w przedmiocie zamówienia. 5)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w tym nie uwzględnia wykonania i uzgodnienia ze wszystkimi wymaganiami, opiniami, decyzjami (sieci, przyłącza, budowa zjazdów) skomplikowanego wielobranżowego projektu technicznego w tak krótki sposób, co w rezultacie powoduje niemożność świadczenia, gdyż żaden z wykonawców nie jest w stanie w tak krótkim okresie wykonać wielobranżowy projekt techniczny dla inwestycji o wartości 95 mln IV.Wskazanie żądań Odwołującego: 1)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę z § 2 ust.4 b): - Zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust.1, po protokolarnym usterkowym odbiorze końcowym robót, wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. - Usunięcie słów: „nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 2)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 ust.4 oraz § 3 ust.1 pkt 3) postanowień umownych Poprzez zmianę: § 12 ust.4: Jeżeli w toku czynności odbioru (….) (…) Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Poprzez dodanie treści: „Zamawiający może żądać wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale umożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy.” 3)Naruszenie art. 647 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust.4 b), § 12 Poprzez zmianę § 3 ust.1 pkt 3) : 3) Etap III – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 3): Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w terminie do dnia 30.11.2026 r Poprzez usunięcie słów; „nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie” 4)Naruszenie art. 453 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 647 Kodeksu cywilnego w związku z § 14 ust.2 projektu umowy Poprzez zmianę § 14 ust.2: W zakresie bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający wskazał także w § 14 ust. 2 umowy, iż zabezpieczenie będzie zwrócone Wykonawcy w następujący sposób: 1) 70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Poprzez zmianę w sposób następujący: Dodanie treści: „70% kwoty zabezpieczenia nie później niż 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane” 5)Naruszenie art. 436 pkt 2) ustawy Pzp w związku z § 2 ust.1 pkt 1) i 2) projektu umowy Poprzez zmianę § 2 ust.1 pkt 2) w sposób następujący: W przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmianyumowy, jednakże Zamawiający wskazuje, że kwoty wskazane w ust.1 pkt 1) umowy nie ulegną obniżeniu. 6)Naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy Pzp w związku z § 3 ust. 1 pkt 3) projektu umowy Zmianę § 2 ust.3 pkt 3) w sposób następujący: Zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych o których mowa w § 12 ust.4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Opóźnienia, utrudnienia w uzyskaniu zgód, pozwoleń, opinii czy uzgodnień , spowodowanego przez Organy Władzy lub podmiot zewnętrzny (w tym gestorów sieci), wynikające z przyczyn, za które W YKONAW CA nie ponosi odpowiedzialności nie są będą podstawą do naliczania kar za niedotrzymanie terminów 7)Naruszenie art. 99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust.1 ustawy Pzp i 387 § 1 Kodeksu cywilnego Zmianę § 3 ust.1 pkt 1 Umowy: Etap I- zgodnie z § 2 ust.3 pkt 1): a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1 kpl. Dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji – w terminie do 3. miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia … b) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ...... Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26.04.2024 r.) podał: (...) w pierwszej kolejności wskazuję, że do Odwołania nie zostało załączone pełnomocnictwo dla radcy prawnego M.L., wobec czego nie zostało wykazane jej umocowanie do działania w imieniu Odwołującego, w tym do wniesienia przedmiotowego środka zaskarżenia, który wobec powyższego podlega odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołania wskazuję co następuje. Ad. III. pkt 1 Zarzut opisany w pkt 1 odwołania nie zasługuje w ocenie Zamawiającego na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 647 KC przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Powyższy przepis nie wprowadza bezwzględnego obowiązku po stronie zamawiającego odbioru robót (obiektu budowlanego) nawet w sytuacji jego niewłaściwego, niezgodnego z umową, a więc nienależytego wykonania. Za przypadek nienależytego wykonania niewątpliwie uznać należy sytuację opisaną w § 12 ust. 4 wzoru umowy, gdy w toku odbioru końcowego ujawnione zostaną wady istotne zdefiniowane jako wady, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru. Zauważyć w tym miejscu należy, że Gmina Piaseczno jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest do dokonywania wydatków ze środków publicznych w szczególności w sposób celowy, oszczędny i gospodarny. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób, w jego ocenie, fakt, że Zamawiający uzależnia płatność 2% wynagrodzenia od odbioru końcowego Przedmiotu umowy niezawierającego wad istotnych. Dla uporządkowania i wyjaśnienia ewentualnych niejasności, Zamawiający dokonuje zmiany treści wzoru umowy w zakresie § 12 ust. 4, który otrzymuje brzmienie jak poniżej: „Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną usterki lub nieistotne wady (w szczególności niewpływające na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Natomiast jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Przedmiotu Umowy ujawnione zostaną wady istotne, które wyłączają możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem albo które odbierają przedmiotowi odbioru cechy jemu właściwe (zarówno funkcjonalne, jak i estetyczne), istotnie zmniejszając wartość wykonanego przedmiotu odbioru, Zamawiający może żądać: -wykonania Przedmiotu Umowy po raz drugi -lub odstąpić od Umowy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych i uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy lub może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie wykonawcy w przypadku wad istotnych nieusuwalnych, ale nie uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy. Zamawiający będzie uprawniony do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia braku zakończenia prac. [pogrubienie - KB]” Zmieniono również brzmienie § 2 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy w ten sposób, że wskazano, że Etap III obejmuje: „Realizację robót budowalnych na podstawie opracowanej dokumentacji wraz z uzyskaniem końcowego odbioru robót nie zawierającego wad istotnych [pogrubienie - KB], wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie.” Ad. III. pkt 2 Bezspornie, zgodnie z treścią art. 453 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma zatem funkcję gwarancyjną, wzmacnia pozycję zamawiającego jako wierzyciela. Termin na zwrot zabezpieczenia ten powinien być liczony od dnia, w którym możliwe jest uznanie przez zamawiającego, że zamówienie zostało należycie wykonane. Potwierdzeniem, że przedmiot umowy – „Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ” został należycie wykonany będzie protokół odbioru końcowego nie zawierający wad istotnych, zdefiniowanych w § 12 ust. 4 wzoru umowy. W ocenie Zamawiającego powyższe nie narusza wskazanych w Odwołaniu przepisów, dlatego zarzut ten nie podlega uwzględnieniu. Niezależnie, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający dokonuje modyfikacji § 14 ust. 2 pkt 1 poprzez usunięcie określenia „bezusterkowego” i otrzymuje on nowe brzmienie, zgodnie z którym 70% zabezpieczenia będzie zwrócone Wykonawcy nie później niż 30 dni od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót nie zawierającego wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie. Ad. III pkt 3 Zarzut ten jest całkowicie chybiony i w tym zakresie również wnoszę o oddalenie odwołania. Wskazane przez Odwołującego postanowienia umowne mają jedynie charakter porządkowy, wskazują jakie kwoty na etapie zawierania umowy, w danym roku, Zamawiający ma zabezpieczone w budżecie na realizację Przedmiotu Umowy. W kolejnym zdaniu wskazano, że w przypadku aktualizacji budżetu Gminy płatności te w całości lub części mogą być dokonane bez zmiany umowy. Wynika to z faktu, że zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych, Zamawiający jako jednostka samorządu terytorialnego nie może zaciągać zobowiązań ponad kwoty wynikające z budżetu na dany rok, a także Wieloletniej Prognozy Finansowej. Postanowienia te nie kształtują praw i obowiązków Wykonawcy, bowiem zasady płatności wynagrodzenia Wykonawcy określają dalsze ustępy paragrafu 2 wzoru umowy. Zgodnie z treścią projektowanego § 2 ust. 4 zapłata 98% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1 za realizację Przedmiotu Umowy udokumentowaną fakturami częściowymi zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowo-finansowo terminowym. Faktury będą wystawiane na podstawie podpisanych przez obie strony protokołów odbioru częściowego robót (protokoły muszą być potwierdzone przez Zamawiającego), natomiast zapłata 2% kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonej w ust. 1, po protokólarnym odbiorze końcowym robót nie zawierającym wad istotnych, o których mowa w § 12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu pozwolenia na użytkowanie. Co ważne zgodnie z treścią § 2 ust. 5 Wykonawca ma prawo do wystawiania faktury VAT za zakończone pozycje – zgodnie ze szczegółowym harmonogramem rzeczowofinansowo-terminowym zatwierdzone przez Zamawiającego protokołami odbioru dokumentacji projektowej oraz protokołami odbioru robót, wraz ze złożeniem pełnej dokumentacji potwierdzającej prawidłowe wykonanie danego zakresu robót i użytych materiałów (w szczególności certyfikaty, atesty, deklaracje). Z kolei zgodnie z treścią § 2 ust. 8 termin zapłaty należności z faktury (po spełnieniu wymogów formalnych takich jak dostarczenie prawidłowo wystawionej faktury, wraz z wymaganymi załącznikami), wynosi 30 dni od dnia jej dostarczenia Zamawiającemu. Ad. III. pkt 4) i 5) Zamawiający przychyla się do żądania Odwołania i wydłuża termin wykonania Etapu I tj. Opracowanie wielobranżowego projektu technicznego, w ten sposób, że termin, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 lit a (przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu technicznego) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) – wydłuża się do 3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, natomiast termin przekazania Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej dokumentacji projektowej - w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (§ 3 ust. 1 pkt 1 lit b). Równocześnie, pomimo braku żądania Odwołania w tym zakresie, z uwagi na zapewnienie spójności zapisów projektowanego wzoru umowy, Zamawiający postanowił wydłużyć również terminy realizacji Etapu II umowy, tj. Opracowanie projektu wykonawczego dla wszystkich branż, Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiarów Robót, Kosztorysów Inwestorskich, Zbiorczego Zestawienia Kosztów, i tak w § 3 ust. 1 pkt 2 otrzymuje brzmienie: „2) Etap II – zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 2): a)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę 1kpl. dokumentacji projektowej (Projektu wykonawczego wraz z przedmiarami, kosztorysami i STWiOR, oraz ZZK) w wersji elektronicznej (do weryfikacji) - w terminie do 8 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia ....................... b)Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznie uzgodnionej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z przedmiarami, kosztorysami, oraz ZZK w wersji papierowej i elektronicznej - w terminie do 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia .......................”. W konsekwencji powyższych zmian, Zamawiający postanowił o modyfikacji zapisu umownego w zakresie terminu wykonania Etapu III(tj. realizacji robót), w ten sposób że zakończenie robót zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją, o której mowa w Etapie I i Etapie II wraz z zatwierdzonym protokołem odbioru robót nie zawierającym wad istotnych, o którym mowa w §12 ust. 4 zdanie drugie wraz z dostarczeniem kompletnej dokumentacji powykonawczej oraz uzyskaniem i dostarczeniem Zamawiającemu prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie w ciągu 33 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (konkretna data zostanie uzupełniona po zawarciu umowy). Jednocześnie, Zamawiający dokonuje zmiany brzmienia § 18 ust. 2 lit. a wzoru umowy wskazując, że zmiana umowy będzie dopuszczalna w przypadku: „a) nie zawinionych przez Wykonawcę, przedłużających się terminów uzyskania decyzji, zgód i innych zezwoleń, koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, wydawanych przez organy i podmioty niezależne od Wykonawcy i Zamawiającego lub innych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie przygotowania zamówienia pomimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego, przy czym zmiany te nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy – możliwość zmiany Umowy w zakresie terminu realizacji Przedmiotu Umowy o okres związany z wystąpieniem powyższych okoliczności;” Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 22/04/2024 pkt 4): „Odwołanie z dnia 15.04.2024 r. złożone przez Firmę SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w dniu 16.04.2024 r. zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania i przekazane drogą elektroniczną Wykonawcom, którzy uczestniczą w postępowaniu. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Zoraz projektowanych postanowień umowy.” Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) cofam w całości odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. : "Dokumentacja techniczna i budowa budynków szkoły podstawowej, hali sportowej i przedszkola z urządzeniami budowlanymi i zagospodarowaniem terenu w Julianowie w formule zaprojektuj i wybuduj w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Szkoła w Julianowie wraz z zagospodarowaniem terenu”. i wnoszę o umorzenie przedmiotowego postępowania w tym zakresie oraz zniesienie rozprawy odwoławczej wyznaczonej na dzień 30.04.2024 roku.”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 30 kwietnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i ewentualnych uczestników postępowania. Izba nie bada tym samym innych okoliczności podnoszonych przez zamawiającego czy Uczestnika. Na marginesie Izba zauważa, że do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. zostało załączone pełnomocnictwo dla p. Krzysztofa Krakowiaka, który podpisał odwołanie, co zostało potwierdzone podpisem wygenerowanym przez e-puap. Także - według przekazanego do akta sprawy poświadczenia doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu - dla tej osoby takie pełnomocnictwo zostało wymienione również w załącznikach przekazanych – według opisu - przy kopii odwołania. Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 876/23 POSTANOWIENIE z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Ł.L. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez Wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Góra Kalwaria postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz WykonawcyDekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………. Sygn. akt: KIO 876/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Góra Kalwaria wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu podstawowego bez negocjacji, pn. Budowa ul Długiej w Moczydłowie” w systemie zaprojektuj i wybuduj II. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00149089/01 w dniu 23 marca 2023 r. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SW Z (projektowanymi postanowieniami umowy) Odwołujący: Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn w dniu 28 marca 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowne są niezgodne z wymaganiami wynikającymi z wymienionych, jak i wprost niewymienionych w odwołaniu przepisów, a wynikającymi z treści uzasadnienia odwołania. I.W zakresie zarzutów dotyczących § 12 ust. 7 i 11 oraz § 13 ust. 2 zd. 1 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.Art. 647 kodeksu cywilnego, zwanego dalej KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu udzielonej gwarancji i rękojmi, a także rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy; b.Art. 3531 w zw. art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie prawa odmowy odbioru robót w przypadku stwierdzenia wad nadających się do usunięcia, a także uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dnia dokonania „bezusterkowego” odbioru robót oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad lub usterek stwierdzonych przy odbiorze robót, co pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o roboty budowlane, a zatem narusza zasadę swobody umów; c.Art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy; d.Art. 16 pkt 1 PZP poprzez niezgodne z art. 647 KC określenie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to dodatkowo nie odpowiada regułom określonym w art. 453 ust. 1 PZP, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert, utrudnia uczciwą konkurencję oraz może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem w postępowaniu. II.W zakresie zarzutów dotyczących § 6 ust. 8 i 11 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.Art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC stosowanymi w zw. z art. 8 ust. 1 PZPpoprzez objęcie obowiązkiem (określonym w § 6 ust. 8 Umowy) zrzeczenia się przez wykonawcę prawa do wykonywania nadzoru autorskiego również wobec robót wykonywanych w Etapie 1 jest, co pozostaje w rażącej sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o roboty budowlane realizowanej w formule zaprojektuj i wybuduj (przyjętej w Etapie 1), wobec czego wykracza poza granice swobody umów; b.Art. 85 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku określonego w § 6 ust. 11 Umowy, a tym samym niezapewnienie przez Zamawiającego koniecznych środków, o których mowa w art. 85 ust. 1 PZP, mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji przez udział wykonawcy (autora dokumentacji projektowej) w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych w Etapie 2 i 3; c.Art. 99 ust. 1 PZP poprzez nieokreślenie podstaw do oszacowania kosztów wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, określonego w § 6 ust. 11 Umowy, które to koszty należy uwzględnić w wynagrodzeniu umownym. III.W zakresie zarzutów dotyczących § 7 ust. 1 w zw. z § 10 ust. 3 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie art. 483 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nieokreślenie w 7 ust. 1 Umowy konkretnego terminu, w którym Zamawiający zobowiązany jest do przekazania terenu budowy, co powoduje brak możliwości określenia wysokości kary umownej za zwłokę z tego tytułu, zastrzeżonej w § 10 ust. 3 Umowy na rzecz Wykonawcy, a nawet bezwzględną nieważność tego postanowienia Umowy, na podstawie art. 58 KC, wobec jego konstrukcji sprzecznej z art. 483 § 1 KC. IV.W zakresie zarzutów dotyczących § 10 ust. 6 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 436 pkt 3PZP poprzez określenie maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie 50% ogólnej wartości umowy brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony; b.Art. 16 pkt 3 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony Umowy na poziomie 50% ogólnej wartości umowy brutto, w sposób rażąco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, jego rozmiaru oraz potencjalnej szkody Zamawiającego; V.W zakresie zarzutów dotyczących § 6 ust. 10 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.Art. 16 pkt 3 PZP poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w określeniu wysokości kary umownej (40% wynagrodzenia brutto), przewidzianej w § 6 ust. 10 Umowy, która ma charakter kary represyjnej i może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego ponad wysokość ewentualnej szkody, jaką może mu wyrządzić Wykonawca opracowując dokumentację projektową, która narusza prawa autorskie osób trzecich; b.Art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego do zastrzegania kary umownej w tak rażąco wygórowanej wysokości przy jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy (w § 6 ust. 9 Umowy) do pokrycia wszelkich strat, kosztów, opłat, wydatków lub innych zobowiązań wynikających z faktu naruszenia tych praw, a także do zwrócenia ich Zamawiającemu w § 6 ust. 9 Umowy. VI.W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 6 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez: i.uzależnienie możliwości zmiany wynagrodzenia od poziomu wzrostu kosztów wykonania zamówienia; ii.ograniczenie pokrycia przez Zamawiającego wzrostu kosztów wykonania zamówienia do połowy rzeczywiście zwiększonych kosztów; 1) art. 16 pkt 2 PZP poprzez nieokreślenie zasad dotyczących terminu, od którego zmiana wynagrodzenia będzie obowiązywać. VII.W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 7, 8 i 10 Umowy Odwołujący zarzuca naruszenie: a.art. 439 PZP poprzez: i.pozorne określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy – m.in. poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 3%, uzależnienie waloryzacji od realizacji umowy zgodnie z harmonogramem, przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do odstąpienia od umowy, gdy wzrost kosztów przekroczy 5% wartości umowy; ii.określenie niejasnych zasad waloryzacji – m.in. niejasno wskazany okres w jakim ma nastąpić wzrost cen uprawniający do waloryzacji, niejasno określony wskaźnik, który stanowi punkt odniesienia do obliczenia 3% wzrostu cen uprawniającego do waloryzacji, iii.wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasady waloryzacji wskaźnikowej – wprowadzenie konieczności sporządzania przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji oraz możliwości kwestionowania przez Zamawiającego tej kalkulacji, pomimo oparcia waloryzacji o wskaźnik publikowany przez GUS, b.art. 16 pkt 2 PZP poprzez sformułowanie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w sposób nieprecyzyjny, wewnętrznie sprzeczny (w tym określając w 17 ust. 3 pkt 8 Umowy zamiar waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS przy jednoczesnym wymogu porównania postulowanego wzrostu wynagrodzenia ze szczegółową kalkulacją wykonania zamówienia, o której mowa w § 17 ust. 3 pkt 10 Umowy), pozostawiający Zamawiającemu duże pole do uznaniowości przy ocenie wpływu wzrostu cen na rzeczywiste koszty ponoszone przez wykonawcę i ocenie zasadności wniosku o waloryzację, uniemożliwiający wykonawcom ustalenie w jaki sposób wynagrodzenie będzie waloryzowane co może zagrażać interesowi wykonawcy (uznaniowość po stronie zamawiającego). VIII.W zakresie zarzutów dotyczących § 17 ust. 3 pkt 12 Umowy Odwołujący zarzucił naruszenie: a.Art. 433 pkt 4 PZP poprzez zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji o więcej niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, co stanowi obejście tego przepisu, albowiem stanowi de facto jednostronną rezygnację z nieokreślonej części zamówienia przez Zamawiającego, wobec czego skutkuje brakiem możliwości rzetelnego oszacowania ceny oferty; b.Art. 5 w zw. z art. 8 PZP poprzez rażące nadużycie pozycji Zamawiającego i naruszenie równowagi stron Umowy będące skutkiem zastrzeżenia prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w przypadku, gdy wystąpi konieczność dokonania waloryzacji o więcej niż 5% w stosunku do wysokości wynagrodzenia umownego brutto, w sytuacji, gdy wzrost kosztów wykonania zamówienia pozostaje poza jakąkolwiek wolą wykonawcy. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący wnosił również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 10.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Izba zważyła, co następuje. W dniu 11 kwietnia 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art.520 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący……………………. …

…Sygn. akt:KIO 267/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 5 marca 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Grocholicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy TECHBAU BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Grocholicach uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….…………. Sygn. akt:KIO 267/26 UZASADNIENIE Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Domu Pracownika Naukowego DPN Szturmowa 4” (znak postępowania: POUZ-361/151/2025/DZP). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 stycznia 2026 r. pod numerem 10357-2026. W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca TECHBAU BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Grocholicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, do których doszło w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, a przede wszystkim w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, tj. Zamawiający w: a) art. 5 § 1 pkt 4 lit b) SW Z – Projektanta w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: Projektanta w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe w opracowaniu, w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert: - co najmniej jednej dokumentacji projektowo-kosztorysowej* dla budowy minimum 5-cio kondygnacyjnego budynku wykonanego w technologii modułowej 3D o konstrukcji stalowej, dla której zostało uzyskane prawomocne pozwolenie na budowę oraz - co najmniej jednej dokumentacji projektowo-kosztorysowej* dla budowy budynku z minimum jedną kondygnacją podziemną, dla której zostało uzyskane prawomocne pozwolenie na budowę. *Dokumentacja projektowo-kosztorysowa musi być wykonana w całości, tzn. projektant musi uczestniczyć w całym okresie realizacji dokumentacji projektowokosztorysowej oraz dokumentacja projektowo-kosztorysowa musi być odebrana przez Zleceniodawcę. 2. art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy odbioru prac i robót w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. podpisywanie bezusterkowych protokołów odbioru. Powyższe bezsprzecznie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę Stron umowy i prowadzącymi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3. art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy terminów rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi za wady w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. od daty podpisania bezusterkowego Protokołu Odbioru Końcowego oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek; 4. art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od daty podpisania bezusterkowego Protokołu Odbioru Końcowego oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek; 5. art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. oraz art. 354 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również naruszający zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz w sprzeczności z zasadami współdziałania Stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuzasadnione wymaganie, aby Wykonawca przedkładał Zamawiającemu dodatkowe wnioski o płatności, które będą wydłużały termin otrzymania wynagrodzenia, co wiąże się z przerzucaniem ryzyka finansowego na Wykonawcę, a w konsekwencji wpływa na ograniczenie zasady konkurencyjności i zawęża dostęp do udziału w Postępowaniu przez niektóre podmioty; 6. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz SW Z w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał obowiązek na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego; 7. art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za nieścisłości, sprzeczności i niekompletność dokumentów Postępowania, podczas gdy wyłączną odpowiedzialność za przygotowanie dokumentacji Postępowania, w tym za treść umowy ponosi Zamawiający; 8. co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy dopuszczonemu do składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości; 2) nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień z art. 5 § 1 pkt 4 lit b) SW Z, poprzez nadanie im następującej treści: a) art. 5 § 1 pkt 4 lit b) SWZ – Projektanta w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji: Projektanta w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w telekomunikacji bez ograniczeń oraz doświadczenie zawodowe w opracowaniu, w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert: - co najmniej dwie dokumentacje projektowo-kosztorysowej* dla budowy budynków wielokondygnacyjnych, dla których zostało uzyskane prawomocne pozwolenie na budowę, w tym minimum co najmniej jednej dokumentacji projektowokosztorysowej* dla budowy minimum 5-cio kondygnacyjnego budynku wykonanego w technologii modułowej 3D o konstrukcji stalowej. - co najmniej jednej dokumentacji projektowo-kosztorysowej* dla budowy minimum 5-cio kondygnacyjnego budynku wykonanego w technologii modułowej 3D o konstrukcji stalowej, dla której zostało uzyskane prawomocne pozwolenie na budowę oraz - co najmniej jednej dokumentacji projektowo-kosztorysowej* dla budowy budynku z minimum jedną kondygnacją podziemną, dla której zostało uzyskane prawomocne pozwolenie na budowę. *Dokumentacja projektowo-kosztorysowa musi być wykonana w całości, tzn. projektant musi uczestniczyć w całym okresie realizacji dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz dokumentacja projektowo-kosztorysowa musi być odebrana przez Zleceniodawcę. 3) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §4 ust, 5 pkt 29, §7 ust. 1 pkt 5, §7 ust. 8, §9 pkt 5, §12 ust. 6 pkt 1, §13 ust. 15, § 14 ust. 10 pkt 3 Projektowanych postanowień Umowy, poprzez nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania wskazanych postanowień i usunięcie bezusterkowych Protokołów Odbioru oraz Protokołów stwierdzających usunięcie wszystkich Usterek. 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia § 17 ust. 1 Umowy, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy bezusterkowego odbioru końcowego oraz protokołu odbioru końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek, ze względu na to, iż termin gwarancji i rękojmi powinien być liczony od odbioru końcowego przedmiotu umowy bez uzależniania go od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 5) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia § 18 ust. 7 Umowy, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy bezusterkowego odbioru końcowego oraz protokołu odbioru końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od odbioru końcowego przedmiotu umowy bez uzależniania go od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 6) nakazanie Zamawiającemu usunięcia postanowienia z §14 ust. 7 pkt 1 Umowy, zgodnie z treścią którego Zamawiający uzależnia wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od zaakceptowania wniosku o płatność, a w konsekwencji usunięcie i zmodyfikowanie pozostałych postanowień Umowy, poprzez usunięcie uzależnienia wypłaty wynagrodzenia od przedłożenia dodatkowego wniosku o płatność i zaakceptowania go przez Zamawiającego; 7) nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie i określenie obowiązku zgodnie z treścią ustawy Prawo budowlane, a więc doprecyzowanie i ujednolicenie postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na użytkowanie, a nie prawomocne czy ostateczne pozwolenie na użytkowanie i zmodyfikowanie oraz ujednolicenie postanowień Umowy, m.in. §1 pkt 10, §2 ust. 1, §14 ust. 10 pkt 2, §15 ust. 21 Projektowanych Postanowień Umowy; 8) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia następujących zmian w postanowieniach Umowy, poprzez ich wykreślenie, ponieważ prowadzą one do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za nieścisłości, sprzeczności i niekompletność dokumentów Postępowania, podczas gdy wyłączną odpowiedzialność za przygotowanie dokumentacji Postępowania, w tym za treść umowy - ponosi Zamawiający, a także obciążają wykonawcę odpowiedzialnością za prace i roboty wykonywane przez „innych wykonawców”, którzy podpisują umowy wyłącznie z Zamawiającym, zgodnie z definicją zawartą w §1 pkt 8 Umowy, tj.: a) § 4 ust. 11: Wykonawca będzie koordynował prace Projektanta, Innych wykonawców, Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, w tym producentów i dostawców modułów. b) § 5 ust. 15: Wykonawca zobowiązany jest zapewnić przejezdność dróg dojazdowych, w tym dróg pożarowych i wykorzystywanych przez służby ratownicze, m.in. przez wzięcie odpowiedzialności za prawidłowe parkowanie wszystkich pojazdów użytkowanych przez jego pracowników, Podwykonawców, Dalszych Podwykonawców i Innych wykonawców. c) §14 ust. 6: Wynagrodzenie obejmuje również ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy za sprawdzenie Umowy wraz z załącznikami, z uwzględnieniem ewentualnych nieścisłości, sprzeczności i niekompletności. d) § 19 ust. 11: Wykonawca potwierdza, iż przyjmuje na siebie całkowitą odpowiedzialność oraz zwalnia Zamawiającego z odpowiedzialności związanej z wszelkimi roszczeniami skierowanymi wobec Zamawiającego, dotyczącymi jakichkolwiek zaistniałych szkód, kosztów i wydatków związanych bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem Robót, w szczególności: uszczerbku na zdrowiu, uszkodzenia ciała, włącznie ze skutkiem śmiertelnym i długotrwałą chorobą którejkolwiek z osób zatrudnionych przez Wykonawcę, Podwykonawców, Dalszych Podwykonawców i Innych wykonawców; 9) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 10) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 8 stycznia 2026 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia i dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 stycznia 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 3 i 4 oraz wniósł o jego oddalenie w pozostałym zakresie. Pismem z dnia 4 marca 2026 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w istotnej części. W tych okolicznościach Izba zważyła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w całości z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego (zarzutów nr 3 i 4), przy jednoczesnym braku przystąpień do postępowania odwoławczego oraz wycofanie pozostałych zarzutów odwołania przez Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Naprzód zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..…………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3181/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Mikołaj Kraska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B.FineTech Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3181/25 Uzasadnienie Zamawiający Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Przebudowa i remont budynku domu studenckiego nr 3 Uniwersytetu Warszawskiego przy ul. Kickiego 9 w Warszawie” (ogłoszenie nr 468354-2025 opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2025 r., numer wydania Dz.U. OJ S 135/2025). W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), w tym załącznika nr 5 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”): 1.art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień umowy (tj. załącznika nr 5 do SW Z), tj. § 12 ust. 6 oraz § 18 ust. 5 projektu umowy, w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można było przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej jak i opisania w sposób wyczerpujący przedmiotu zamówienia, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji, zgłoszenia błędów oraz zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji i/lub opisu przedmiotu zamówienia w celu wykrycia błędów lub pod kątem wystąpienia jakichkolwiek okoliczności lub uwarunkowań mogących wpłynąć na wykonywanie Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, jak i realizacji Przedmiotu Umowy w zakresie, który nie wynika z dokumentacji zamówienia; 2.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 652 KC, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP i KC, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w § 1 ust. 17 Umowy (definicja Odbioru Wewnętrznego), że czynności odbiorowe opisane w § 17 ust. 6-9 Umowy zostaną zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Obiektu oraz będą polegały na przejęciu przez Zamawiającego całości Inwestycji, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy), powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie w momencie dokonania Odbioru Wewnętrznego przez Zamawiającego (który ma miejsce przed Odbiorem Końcowym); (ii)uzależnia przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego w § 1 ust. 25 Umowy (definicja Protokołu Odbioru Końcowego), w § 5 pkt 7) Umowy oraz § 17 ust. 15 Umowy od usunięcia przez Wykonawcę wszystkich Usterek z zamkniętej listy Usterek, o której mowa w § 17 ust. 13 pkt 2 Umowy, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez Komisję stosownego protokołu, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy) powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie pod warunkiem usunięcia wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) ujawnionych podczas lub przed dokonaniem Odbioru Końcowego. Uprawnienie Zamawiającego do odmowy odbioru Przedmiotu Umowy, jak i przejęcia Inwestycji, może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia Wad (rozumianych jako wady istotne) Przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, natomiast w przypadku wystąpienia Usterek (wad nieistotnych), Zamawiający ma obowiązek dokonać Odbioru Końcowego oraz przejąć Inwestycję – w przeciwnym razie mamy do czynienia z odbiorem „bezusterkowym”; (iii)ustala w § 6 ust. 5 pkt 26) Umowy, iż ostateczne rozliczenie finansowe Robót nastąpi w terminie do 30 dni od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek)lub daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, co oznaczałoby, iż podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego następuje jedynie w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, iż nastąpiło usunięcie wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z Umową, czyli warunkiem ostatecznego rozliczenia finansowego Robót powinno być podpisanie Protokołu Obioru Końcowego bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie wszelkich Usterek z niego wynikających (rozumianych jako wady nieistotne); (iv)ustala w § 9 ust. 1 pkt. 5) Umowy, iż Generalny Wykonawca ponosi opłaty za media, w tym m.in.: energię elektryczną, wodę, ciepło i odprowadzenie ścieków, od chwili przejęcia Terenu budowy do dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek) lub protokołu stwierdzającego usunięcie Usterek wykazanych przez Komisję Odbioru Końcowego, podczas gdy przejęcie Inwestycji przez Zamawiającego (rozumiane jako przejęcie odpowiedzialności za obiekt będący Przedmiotem Umowy) powinno nastąpić w momencie dokonania Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie pod warunkiem usunięcia wszelkich Usterek (rozumianych jako wady nieistotne) Przedmiotu Umowy. W przypadku wystąpienia Usterek (wad nieistotnych), Zamawiający ma obowiązek dokonać Odbioru Końcowego oraz przejąć Inwestycję od Wykonawcy, i w konsekwencji ponosić wszelkie opłaty za media wynikające z dalszego utrzymywania obiektu; (v)ustala w § 15 ust. 1 oraz w § 15 ust. 6 Umowy, iż Generalny Wykonawca udziela Gwarancji jakości i rękojmi na wykonany Przedmiot Umowy na okres od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek) lub od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego potwierdzającego wykonanie Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie wykonanego bez jakichkolwiek Usterek (rozumianych jako wady nieistotne); (vi)ustala w § 16 ust. 7 Umowy, że Zamawiający po zrealizowaniu Przedmiotu Umowy dokona zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w terminie 30 (trzydziestu) dni od daty podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego (w przypadku odbioru bez Usterek)lub od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego stwierdzającego usunięcie Usterek z niego wynikających, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego potwierdzającego wykonanie Przedmiotu Umowy bez Wad (rozumianych jako wady istotne), a nie bez jakichkolwiek Usterek (rozumianych jako wady nieistotne); 3.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC, art. 58 § 1, 2 i 3 KC, art. 354 § 2 KC, art. 647 KC, art. 652 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp i KC, w zakresie w jakim Zamawiający w § 14 ust. 12 Umowy ustalił całkowitą odpowiedzialność Generalnego Wykonawcy wobec Zamawiającego w związku ze wszelkimi roszczeniami skierowanymi wobec Zamawiającego, dotyczącymi jakichkolwiek zaistniałych szkód, kosztów i wydatków związanych bezpośrednio lub pośrednio z wykonywaniem Robót w oderwaniu od konieczności wykazania zaistnienia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej po stronie Wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność za teren budowy na zasadach ogólnych, co oznacza, iż do ustalenia odpowiedzialności Wykonawcy za szkody spowodowane w majątku Zamawiającego, niezbędne jest zaistnienie przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej po jego stronie; 4.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)w § 6 ust. 25 pkt 4) Umowy wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Wykonawca jest podmiotem gospodarczym funkcjonującym zgodnie z zasadą DNSH („nie czyń poważnej szkody”), która dotyczy niewspierania i nieprowadzenia działalności gospodarczej, która powoduje znaczące szkody (poważne szkody, posiada znaczący negatywny wpływ) dla któregokolwiek z celów środowiskowych, wskazując, iż konieczność przeprowadzenia oceny DNSH wynika z art. 17 rozporządzenia (UE) nr 2020/852 z dnia 18 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia ram ułatwiających przeprowadzanie zrównoważonych inwestycji, tzw. „Rozporządzenie w sprawie taksonomii”, podczas gdy treść tego oświadczenia jest niezgodna z art. 17 niniejszego Rozporządzenia w sprawie taksonomii, w zakresie, w jakim ocena spełniania zasad DNSH dotyczy danej działalności gospodarczej produktów dostarczanych i/lub usług świadczonych, a nie funkcjonowania podmiotu gospodarczego jako takiego; (ii)w § 25 ust. 1 pkt 5) Umowy przyznaje uprawnienie do nałożenia kary umownej na Generalnego Wykonawcę w wysokości 20% Wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 Umowy, z tytułu odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, z przyczyn leżących po stronie Generalnego Wykonawcy, o których mowa w § 27 ust. 1 pkt 18 Umowy oraz za wypowiedzenie Umowy przez Generalnego Wykonawcę za wyjątkiem przypadku, o którym mowa w § 27 ust. 2 Umowy; 5.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC przez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, przez zastrzeżenie w § 25 ust. 8 Umowy limitu kar umownych, który daje Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 20% Wynagrodzenia, o którym mowa w § 18 ust. 1 Umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; 6.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim w § 4 ust. 14 projektu umowy Zamawiający wprowadził bardzo krótki, bo 2-dniowy termin na powiadomienie przez Wykonawcę Zamawiającego o wszystkich możliwych okolicznościach mogących mieć wpływ na prawidłowość wykonania Przedmiotu Umowy oraz zagrożeniach dotrzymania terminów w stosunku do ustalonego Harmonogramu wraz z podaniem ich możliwych konsekwencji, który to termin liczony jest od powzięcia wiadomości przez Wykonawcę o zaistnieniu takich okoliczności lub zagrożeń, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy; 7.art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, art. 437 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 464 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. narzucając bardzo krótki, bo 10-dniowy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w § 11 ust. 13 pkt. 6) projektu umowy; 8.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 23 ust. 1 pkt 1) lit. o) projektu Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn niezależnych od obydwu stron, a zależnych od innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, przez ustalenie, że Zamawiający przewiduje zmianę terminu realizacji Umowy jedynie w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych warunków pogodowych uniemożliwiających prawidłowe wykonanie prac, w szczególności z powodu technologii prac określonej umową, normami lub przepisami, wymagającej konkretnych warunków atmosferycznych (w tym wymaganych technologii przez producentów stosowanych materiałów i urządzeń), które to warunki pogodowe w postaci niskich lub wysokich temperatur powietrza (< -10 °C lub > 35 °C) miałyby trwać nieprzerwanie przez co najmniej 5 kolejnych dni roboczych, co stanowi nadmierne przerzucenie ryzyk związanych z niekorzystnymi warunkami pogodowymi na Wykonawcę, co jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt 1 ustawy PZzp; 9.art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków waloryzacji w § 24 Umowy oraz w Załączniku nr 10 do Umowy Szczegółowy opis metodologii obliczania zmiany wartości Wynagrodzenia związanego z waloryzacją – w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)w § 24 ust. 1 pkt 5) wyznacza zbyt wysoki próg zmiany wskaźnika uprawniający do waloryzacji, co oznacza, że zmiana wynagrodzenia nastąpi jedynie w przypadku, gdy wskaźnik Głównego Urzędu Statycznego cen produkcji budowlano-montażowej opublikowanych w Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego za miesiąc, w którym nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu dotyczącym Przedmiotu Umowy, będzie wynosił co najmniej 8 %; (ii)w § 24 ust. 8 Umowy ustalił prawo Wykonawcy do pierwszej waloryzacji nie wcześniej niż po okresie 12 miesięcy od podpisania Umowy, co jest niezgodne z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie przewidział możliwość waloryzacji nie częściej niż raz na 6 miesięcy, co w sytuacji umownego okresu realizacji trwającego 18 miesięcy, oznacza tylko jedną możliwą waloryzację; (iii)w § 24 ust. 8 ograniczył maksymalną wartość zmiany Wynagrodzenia, jaka może nastąpić w wyniku waloryzacji, do wysokości 8% Wynagrodzenia Generalnego Wykonawcy, ustalonego w dniu podpisania Umowy; (iv)w Załączniku nr 10 do Umowy - Szczegółowy opis metodologii obliczania zmiany wartości Wynagrodzenia związanego z waloryzacją, przyjął ryzyko Stron dot. zmiany wynagrodzenia umownego Wykonawcy na poziomie 50/50; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że Umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z, w tym zmiany projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wniósł o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SWZ i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili: wykonawca PRK7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca FineTech Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 15 września 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Odwołującego (z dnia 15 września 2025 r.), w którym poinformował, że w dniu 12 września 2025 r. Zamawiający dokonał zmian specyfikacji w tym wzoru umowy odpowiadającym zarzutom i wpisującym się w żądania Odwołania z dnia 28 lipca 2025 r. Odwołujący podniósł, że zasadniczej zmianie uległ substrat zaskarżenia, co czyni, że dalsze prowadzenie postępowanie staje się zbędne w rozumieniu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Przekazana przez Odwołującego informacja znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższym, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w tym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wobec utraty substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wobec złożonego przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów. W ww. piśmie z dnia 15 września 2025 r. Odwołujący oświadczył: „W pozostałym zakresie nieobjętym przedmiotowymi zmianami cofam odwołanie z dnia 28 lipca 2025 roku wniesione w sprawie a także wnoszę o umorzenie postępowania jak i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)”. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. ze stosowanym na zasadzie analogii § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3170/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Marynarki Wojennej w Gdyni, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 3170/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Akademia Marynarki Wojennej w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Centrum symulatorów i trenażerów w Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (nr referencyjny: AMW-KANC.SZP.2712.51.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2025 r. pod numerem 466866-2025, Dz.U. S: 135/2025. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy (dalej również jako „Umowa”) postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2. art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 2); 3. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 4); 5. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach §22 ust. 1 Umowy prawa do odstąpienia od umowy w sytuacjach jednostronnie obciążających Wykonawcę, nie uwzględniających przyczyn zaistnienia danego zdarzenia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 5); 6. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 473 § 1 KC, art. 58 KC, art. 5 KC i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących wyłącznej i niczym nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, tj. postanowień stanowiących nadmierne i nieadekwatne obciążenie wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, wymuszające na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC oraz art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji i rękojmi niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego przy jednoczesnym wprowadzenia nieznanego ustawie Pzp mechanizmu wydłużania okresu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zmiany jego wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 8); 9. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy oraz doświadczenia kadry (potencjału osobowego) – w zakresie doświadczenia referencyjnego i pozacenowego kryterium oceny, o których mowa w Rozdziale 8 ust. 1 pkt 4) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025 r. (pismo z dnia 13 sierpnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Jednocześnie Izba zważa, iż Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie uwzględnił część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, dokonując stosownych zmian w projektowanych postanowień umowy oraz w Specyfikacji Warunków Zamówienia, uznając część argumentów podniesionych w odwołaniu za racjonalne. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważa, iż Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Jednocześnie Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2583/25 Warszawa, 05 sierpnia 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 roku przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) przy udziale uczestników postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: - Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa), - Duna Polska S.A. (ul. Opolska 110, 31-323 Kraków), - Fintech Construction sp. z o.o. (ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa) orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.6 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 1, I.2 tiret 2, I.3, I.8 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.4 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany § 6 ust. 3 Wzoru Umowy w zakresie postanowień dotyczących zmiany wartości wynagrodzenia brutto, w przypadku zmiany podatku od towarów i usług VAT, uwzględniającej dyspozycję art. 437 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności poprzez dopuszczenie także możliwości podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy brutto w przypadku gdy podwyższeniu ulegnie stawka podatku VAT, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) w części 1/10, - Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w części 9/10, 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków), kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 853 zł 30 gr (osiemset pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) z tytułu dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, 5.2. zasądza od Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 2000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w postaci 1/10 wpisu od odwołania, 5.3. zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) na rzecz Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) kwotę 3240 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście czterdzieści złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 9/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 97 gr (siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt siedem groszy) z tytułu zwrotu 9/10 kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, 5.4. zasądza od Zamawiającego Politechnika Wrocławska (Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław) na rzecz Odwołującego Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 360 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 1/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2583/25 UZASADNIENIE Zamawiający Politechnika Wrocławska prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego - robota budowlana w trybie „zaprojektuj i wybuduj dla zadania pn. „Budowa I etapu budynku usługowego nauki - kampusu Politechniki Wrocławskiej pod potrzeby Centrum Zaufanych Systemów Informacyjnych i Telekomunikacyjnych wraz z wykonaniem elementów infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu przy ul. Na Grobli we Wrocławiu." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr wydania: Dz.U. S: 110/2025 pod numerem 374048-2025. Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.1. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KCpoprzez wskazanie w § 20 ust. 6 Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 35% wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy (czyli wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy), co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn „nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego" (w § 20 ust. 1 pkt 7) Wzoru umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; 1.2. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 ust. 1 KC i art. 473 § 1 KC i art. 433 pkt 1), 2) i 3) PZPpoprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez: 1.2. tiret 1 wprowadzenie w § 20 ust. 1 pkt 1) i w § 20 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wysokich kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od wykonawcy, tj. kar umownych za zwłokę w wykonaniu ETAPU I umowy (opracowanie projektu budowlanego) i ETAPU II umowy (opracowanie projektów wykonawczych) - na poziomie odstającym od realiów rynkowych - w zakresie: a)wysokości ww. kar za każdy dzień zwłoki; oraz b) w jakim limit tych kar ustanowiony przez Zamawiającego odnosi się do wartości wynagrodzenia za wykonanie całego przedmiotu umowy, a przez to jest rażąco wygórowany, tj. każda z kar może osiągnąć wysokość 30 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, w sytuacji gdy sam Zamawiający określił, że wynagrodzenie za ETAP I umowy nie może przekroczyć 0,90 % wynagrodzenia całkowitego, a za ETAP II - nie może przekroczyć 1,80 % wynagrodzenia całkowitego; 1.2. tiret 2 wprowadzenie do Wzoru umowy w § 20 ust. 1 pkt 4) rażąco wygórowanego limitu przedmiotowej kary umownej, tj. na poziomie 30 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, w sytuacji gdy ewentualne przewinienia, za które ta kara może być naliczona wykonawcy (z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania), są naruszeniami o mniejszym gatunkowo ciężarze, niż kara umowna za odstąpienie od umowy (niewykonanie zobowiązania), którą Zamawiający określił na poziomie 10 % wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy; a ponadto - limit takiej kary powinien odnosić się do tej samej wartości jaką Zamawiający ustanowił do wyliczenia kary za każdy dzień zwłoki, tj. „wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. c za każdy dzień zwłoki"; 1.2.tiret 3 wprowadzenie do Wzoru umowy w § 20 ust. 1 pkt 7) kary umownej należnej Zamawiającemu od wykonawcy z tytułu odstąpienia od umowy „z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego" jako kary umownej zastrzeżonej wbrew ogólnym zasadom rozkładu ryzyk kontraktowych przewidzianych w Kodeksie cywilnym (w tym m. in. art. 483 § 1 KC) i Prawie zamówień publicznych (w tym art. 433 pkt 1, 2) i 3) PZP), a co za tym idzie - kary umownej prowadzącej wyłącznie do wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, w sytuacji gdy kara ta ma być naliczana wykonawcy, z przyczyn za które odpowiada Zamawiający; 1.2. tiret 4 wprowadzenie w § 20 ust. 1 pkt 17) Wzoru umowy kary umownej w wysokości rażąco wygórowanej, tj. za zwłokę w przedłożeniu dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy - na poziomie odstającym od realiów rynkowych - w zakresie wysokości ww. kary za każdy dzień zwłoki, jak również w zakresie, w jakim limit tej kary umownej odnosi się do 30 % wartości całkowitego wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 Wzoru umowy, co jest wartością rażąco wygórowaną wobec faktu, że przedmiotowa kara umowna stanowi tzw. podwójne karanie wykonawcy wobec faktu, że w przypadku nie przedłożenia Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wszelkich płatności na rzecz wykonawcy do momentu ustanowienia zabezpieczenia (zgodnie z § 10 ust. 10 i 11 Wzoru umowy); 1.3. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 PZP i art. 103 ust. 2 PZPpoprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim wprowadzono we Wzorze umowy w § 6 ust. 1 in fine ograniczenie uprawnienia Wykonawcy do żądania zwiększenia wynagrodzenia, gdy „koszty lub dodatkowe koszty wynikły z przyjętych przez Wykonawcę w tej dokumentacji rozwiązań", w sytuacji gdy przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania projektowe mogą wynikać z wytycznych Zamawiającego, przekazanych po podpisaniu umowy, a także mogły być niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę nawet przy zachowaniu należytej staranności, co w takim przypadku oznacza wyłączenie prawa Wykonawcy do zapłaty należnego mu wynagrodzenia; 1.4. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP, art. 436 pkt 4) lit. b PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP i art. 106e ust. 1 pkt 11), 12), 14) i 15) ustawy o podatku od towarów i usług poprzez sformułowanie postanowień umownych w zakresie określania wartości wynagrodzenia netto i brutto należnego wykonawcy wbrew przepisom prawa powszechnie obowiązującego, tj. w zakresie w jakim w § 6 ust. 3 Wzoru umowy Zamawiający wskazał, że podwyższenia stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy nie stanowi podstawy do zwiększenia wynagrodzenia brutto, co w sytuacji zmiany kwoty podatku VAT, wprowadza w ocenie Odwołującego również konieczność wprowadzenia zmiany wynagrodzenia brutto umowy, tak aby Wykonawca mógł wprowadzić odpowiednią zmienioną kwotę na fakturze VAT; a ponadto przedmiotowe postanowienie jest sprzeczne z innymi postanowieniami umownymi, w tym § 6 ust. 1 Wzoru umowy w zakresie, w jakim wskazano, że „Kwota umowna brutto obejmuje również wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym związane z realizacją przedmiotu umowy, w szczególności podatek od towarów i usług w wysokości wynikającej z właściwych przepisów'; 1.5. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 437 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC, art. 498 § 1 KC i art. 2031 §1 pkt 1) KPC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron oraz zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak i zasady przejrzystości postepowania i proporcjonalności, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim wprowadzono we Wzorze umowy w § 7 ust. 13: 1. uprawnienie Zamawiającego do dokonania potrąceń z dowolnej należności Wykonawcy (tj. z różnych stosunków prawnych) wszelkich zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z niniejszej umowy; oraz 2. zakaz przedstawiania do potrącenia wierzytelności przysługujących Wykonawcy względem Zamawiającego wynikających z niniejszej umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego; a powyższe (wskazane w pkt (i) i (ii), oznaczają że Wykonawca w chwili składania oferty nie jest w stanie ustalić wszelkich ryzyk finansowych związanych z ewentualnymi obciążeniami (potrąceniami z wynagrodzenia należnego Wykonawcy), jakich może finalnie dokonać Zamawiający w związku z realizację przedmiotu tej umowy, a co za tym idzie - wykonawca nie jest w stanie ustalić wysokości ostatecznego wynagrodzenia należnego mu za wykonanie przedmiotu umowy; a ponadto postanowienia te stanowią naruszenie zakazu dokonywania potrąceń wierzytelności przewidzianego w art. 203 1 § 1 KPC z różnych stosunków prawnych oraz nieuprawnionego ograniczenie przepisów powszechnie obowiązującego prawa w zakresie, w jakim warunkują możliwość złożenia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności od zgody Zamawiającego (co narusza przepis art. 498 § 1 KC); 1.6. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: - przewidzenie w § 4 ust. 6 Wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do bezwarunkowego odbioru robót, a więc w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych; podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych prac i robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; - uwarunkowanie w § 10 ust. 3 Wzoru umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany; co w połączeniu z wymogiem uzyskania przez Wykonawcę bezusterkowego odbioru robót budowlanych (przewidzianego w § 4 ust. 6 Wzoru umowy), oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; 1.7. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC i art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 12 lit. e) Wzoru Umowy oraz w § 3 ust. 14 pkt 7) Wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (dokonywanie odbioru dokumentacji projektowej do czasu „ostatecznej akceptacji przez Zamawiającego”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji (tj. nie uniemożliwiających korzystanie z dokumentacji projektowej zgodnie z jej przeznaczeniem). W przypadku zaś wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać Zamawiającemu dowolności w tym zakresie; 1.8. naruszenie art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP, art. 437 ust.1 pkt. 4) PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim we Wzorze umowy przewidziano kary umowne za niezłożenie oferty na roboty dodatkowe, nie zawarcie aneksu na roboty dodatkowe, jak i roboty zaniechane, tj. kar umownych, o których mowa w § 20 ust. 1 pkt 20), 21) i 22) Wzoru umowy; co stanowi nieuprawnione karanie Wykonawcy za brak dokonania czynności, które stanowią uprawnienie strony, a nie jej obowiązek przewidziany w art. 647 KC; 1.9 naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3) ustawy PZP poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 22 ust. 3 Wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez określenie zmiany kosztu realizacji uprawniającego do wystąpienia o zmianę wysokości wynagrodzenia na poziomie nienotowanym i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych. Zamawiający przewiduje waloryzację z użyciem zawyżonego wskaźnika co czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany w treści SW Z, w tym Wzoru Umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa zrzuty opisane w treści odwołania pod numerami: I.2 tiret 1, I.2 tiret 2, I.3, I.8. Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w tym zakresie na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał zmiany treści dokumentacji postępowania – projektu umowy - w zakresie odnoszącym się do zarzutu opisanego w odwołaniu pod numerem I.6. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie, gdyż postępowanie w tym przedmiocie stało się bezprzedmiotowe. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego, przyznając w trakcie posiedzenia z udziałem stron, że na skutek zmian dokonanych przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu stało się bezprzedmiotowe. Izba uwzględniła wniosek obu stron. W konsekwencji, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu I.6 podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.1 został oddalony. Zgodnie z § 20 ust. 6 Wzoru Umowy: „Wysokość wszystkich kar umownych nie może przekroczyć 35% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 Umowy.” Kwestionowane postanowienie umowne określone w § 20 ust. 6 Wzoru Umowy nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Wskazane przepisy prawa dotyczą ogólnych zasad konstruowania treści umów oraz odpowiedzialności z tytułu kar umownych. Natomiast żaden z przepisów prawa powołanych przez Odwołującego nie określa granic, w których powinna mieścić się żądana przez stronę umowy kara umowna (limitu wysokości kar umownych). Powoływany przez Odwołującego w odwołaniu art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego dotyczy możliwości żądania miarkowania wysokości kary umownej na etapie wykonania umowy. Nie odnosi się on natomiast do samego brzmienia postanowień umowy, określającej wysokość kary umownej, jaka może być żądana. Tożsama jak w niniejszym postępowaniu wysokość kary umownej była już kwestionowana w odwołaniu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3098/21, którego stroną był niniejszy Zamawiający. W postępowaniu tym zarzut dotyczący wysokości kary umownej został oddalony. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone w tym wyroku (sygn. akt KIO 3098/21), zgodnie z którym: „Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady, zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy zgodnie z ustawy Pzp i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane i dostosowywane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy uzyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim przykładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga, ż​ e obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15). Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał. Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego, obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego interesu zamawiającego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy. Tym samym zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności.” Bez znaczenia w kontekście powyższych rozważań pozostają dowody złożone przez Przystępującego w postaci umów w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy symulacji wartości przedstawionych przez Odwołującego. Wartości przewidziane w umowach w innych postępowaniach nie dotyczą niniejszej sprawy i nie stanowią dowodu na okoliczność, że Zamawiający naruszył przepisy prawa. Podobnie symulacje, na które wskazywał Odwołujący, nie potwierdzają, że formułując treść postanowień wzoru umowy, Zamawiający naruszył przepisy prawa. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 3 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 7 Wzoru Umowy: „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne. Kary naliczane będą z następujących tytułów: Pkt 7) za odstąpienie od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1; niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w punkcie 1 – 6, 17, 19 niniejszego ustępu.” Powyższe postanowienie umowne nie może zostać uznane za niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, za klauzulę abuzywną uważane jest postanowienie umowy, które przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Kara umowna przewidziana w powyżej zacytowanym postanowieniu umowy dotyczy odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, a więc nie może zostać uznana za sprzeczną z art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe postanowienie umowy nie narusza także art. 433 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie odnosi się w ogóle do kwestii opóźnienia wykonawcy, ani też zachowania niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Powyższe postanowienie umowne nie odnosi się do sytuacji, w której wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy są okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Ukształtowanie odpowiedzialności w taki sposób, że Zamawiający ma możliwość odstąpienia od umowy i naliczenia kary umownej także w przypadku, gdy odstąpienie od umowy następuje z przyczyn leżących po obu stronach umowy, nie jest sprzeczne ani z ustawą Prawo zamówień publicznych, ani z przepisami Kodeksu cywilnego. Zatem jest to dopuszczalne przez prawo ukształtowanie zasad odpowiedzialności wykonawcy, mieszczące się w granicach zasady swobody umów. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.2 tiret 4 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 17 Wzoru Umowy: „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne. Kary naliczane będą z następujących tytułów: za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 10 ust. 12 niniejszej umowy – w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy, liczonego za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 30% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust 1 niniejszej umowy; niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 7 niniejszego ustępu.” Odwołujący nie wykazał, aby kara umowna była rażąco wygórowana. Po pierwsze, powyższe postanowienie umowne dotyczy zwłoki w przedłożeniu dokumentu potwierdzającego wydłużenie zabezpieczeń należytego wykonania umowy. Zachowanie ciągłości takiego zabezpieczenia ma istotne znaczenie dla zagwarantowania, że zamówienie zostanie zrealizowane. Po drugie, jak wskazywał Zamawiający, odniesienie wysokości kary umownej do całości wynagrodzenia wykonawcy (kara umowna obliczana jako określony procent całości wynagrodzenia wykonawcy) ma istotną funkcję mobilizującą wykonawcę do wykonania obowiązków, których niewykonanie skutkuje naliczeniem kary umownej. Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane postanowienie wzoru umowy naruszało którykolwiek z przepisów ustawy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.4 został uwzględniony. Zgodnie z § 6 ust. 3 Wzoru Umowy: „Podwyższenie stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy w drodze zmian w obowiązujących przepisach nie stanowi podstawy do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy brutto, a odpowiedniej zmianie ulega kwota wynagrodzenia netto oraz kwota podatku VAT. Obniżenie stawki podatku od towarów i usług w okresie realizacji niniejszej umowy w drodze: zmian w obowiązujących przepisach, wydania decyzji określającej niższą obowiązującą stawkę podatku VAT, wydania przez odpowiedni organ zaświadczenia potwierdzającego, że dany sprzęt przeznaczony jest do placówki oświatowej lub zwolnienie z VAT nie stanowi podstawy do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto, a odpowiedniej zmianie ulega kwota wynagrodzenia brutto oraz kwota podatku VAT.” Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b tiret pierwszy ustawy Prawo zamówień publicznych, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Brzmienie tego przepisu („umowa zawiera”) wskazuje, że jest to obligatoryjne postanowienie umowne, które powinna zawierać przygotowana przez zamawiającego umowa. Klauzula przewidziana przez Zamawiającego w § 6 ust. 3 Wzoru Umowy abstrahuje od wpływu zmian stawki podatku od towarów i usług na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający z góry uznał, że nie będzie istniał wpływ zmiany podatku od towarów i usług na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tymczasem powołany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, aby postanowienia umowne wprowadzały mechanizm zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości stawki podatku od towarów i usług, jeśli zmiany te będą wpływały na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ponieważ w przepisie tym mowa jest o wpływie zmiany stawki podatku na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (a nie np. kosztach zamówienia ponoszonych przez zamawiającego), w przypadku podwyższenia stawki podatku przepis ten pełni funkcję ochronną dla wykonawcy. Zatem klauzula przewidziana przez Zamawiającego we Wzorze Umowy nie spełnia wymagań powyżej zacytowanego przepisu, gdyż w ogóle nie przewiduje możliwości podwyższenia kwoty wynagrodzenia brutto wykonawcy w sytuacji spowodowanej zmianami podatkowymi, zwiększającymi wysokość stawki podatku od towarów i usług. Klauzula przewidziana przez Zamawiającego we Wzorze Umowy nie uwzględnia wpływu zmian wysokości stawki podatku od towarów i usług (jego zwiększenia) na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a to jest istotą naruszenia przepisu. Przepis wprost nakazuje, aby Zamawiający przewidział zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wystąpienia zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający tymczasem założył a priori, że takie zmiany podatkowe nie będą miały wpływu na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Jednakże brzmienie przepisu ustawy wskazuje, że ustawodawca założył, że zmiana stawki podatku od towarów i usług może wpływać na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę („jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę”). Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest „szczególna” sytuacja podatkowa, czy jakakolwiek inna Zamawiającego. Powyżej zacytowany przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia w żaden sposób sytuacji Zamawiającego, związanej choćby z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią możliwości odliczenia przez Zamawiającego naliczonego podatku od towarów i usług od podatku należnego, czy też zakresu takiego odliczenia. Jak wskazano wyżej, celem przepisu jest m.in. ochrona wykonawców przed sytuacją, w której podwyższenie stawki podatku VAT może wpływać na podwyższenie kosztów wykonania zamówienia przez wykonawcę. W klauzuli umownej zawartej we Wzorze Umowy, zwiększenie stawki podatku VAT (które jest niezależne od stron umowy) nie spowoduje zwiększenia wartości brutto wynagrodzenia, ale w konsekwencji doprowadzi do zmniejszenia wartości netto wynagrodzenia wykonawcy. Jest to postanowienie nieprawidłowe, właśnie z tego względu, że zgodnie z jego treścią, wykonawcy zmniejszone zostałoby wynagrodzenie netto nawet w przypadku, gdy koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę wzrosną na skutek zwiększenia stawki podatku od towarów i usług. Zamawiający dopuścił natomiast korzystną dla siebie sytuację odwrotną, w której obniżenie stawki podatku od towarów i usług prowadziłoby do obniżenia kwoty wynagrodzenia wykonawcy brutto. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany w treści § 6 ust. 3 Wzoru Umowy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.5. został oddalony. Zgodnie z § 7 ust. 13 Wzoru Umowy, „Zamawiający zastrzega sobie prawo potrąceń z dowolnej należności Wykonawcy wszelkich zobowiązań finansowych Wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z niniejszej umowy. Wykonawca nie jest uprawniony do przedstawiania do potrącenia swych należności i zobowiązań w stosunku do Zamawiającego wynikających z niniejszej umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego.” Zamawiający zastrzegł sobie zatem prawo dokonania potrąceń z dowolnej należności wykonawcy wszelkich zobowiązań finansowych wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających nie tylko z umowy, którą wykonawca podpisze z Zamawiającym. Wykonawca nie jest uprawniony do przedstawiania do potrącenia swych należności i zobowiązań w stosunku do Zamawiającego wynikających z umowy bez pisemnej zgody Zamawiającego. Zgodnie z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy nie stanowią inaczej. Art. 498 Kodeksu cywilnego wprost dopuszcza możliwość dokonania potrącenia wierzytelności z różnych tytułów, a nie tylko z jednej umowy łączącej strony. Nawet więc w przypadku, gdyby Wzór Umowy nie zawierał spornego postanowienia § 7 ust. 13, to Zamawiający na podstawie art. 498 Kodeksu cywilnego i tak mógłby swoją wierzytelność potrącić z wierzytelnością wykonawcy – o ile spełnione byłyby określone w tym przepisie przesłanki potrącenia. Tak więc wprowadzenie tego postanowienia umownego z punktu widzenia ryzyka związanego z tym, że Zamawiający dokona potrącenia, jest zupełnie obojętne. Potrącenie mogłoby zostać dokonane nawet w przypadku, gdyby tego zapisu w umowie nie było. Wynika to z ogólnych zasad dokonywania potrąceń zawartych w Kodeksie cywilnym. Co do ryzyka – każdy z wykonawców wie, jakie umowy zawarł z tym Zamawiającym, a w związku z tym, jakie ewentualne wierzytelności Zamawiający mógłby potrącić z wierzytelnością wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania powołał się na sprzeczność postanowienia umowy z regulacją art. 203¹ § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Jednakże przepis ten reguluje możliwość podniesienia zarzutu potrącenia w toczącym się procesie sądowym i wprowadza ograniczenia z tym związane. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowne nie jest sprzeczne z tym przepisem. Czym innym jest bowiem czynność prawna potrącenia, a czym innym czynność procesowa w postaci podniesienia zarzutu potrącenia. Zarzut potrącenia dotyczy czegoś, co już miało miejsce, natomiast samo złożenie oświadczenia o potrąceniu powoduje powstanie nowej sytuacji prawnej w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 191/13 – dopuszczalne jest umowne wyłącznie prawa potrącenia wierzytelności jednej ze stron stosunku obligacyjnego, jeżeli nie sprzeciwia się to właściwości tego stosunku ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Tym samym, zgodnie z tym wyrokiem, dopuszczalne jest zawarcie w umowie klauzuli, która ogranicza możliwość złożenia oświadczenia o potrąceniu przez jedną ze stron umowy – tak, jak dokonał tego Zamawiający we Wzorze Umowy. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.7. został oddalony. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zarówno prac projektowych, jak i robót budowlanych wykonywanych na podstawie tej dokumentacji przygotowanej przez wykonawcę. Tym samym, wykonanie prac projektowych jest pewnym etapem w wykonaniu całości zamówienia. Odbiór tych prac nie jest odbiorem końcowym, bo za odbiór o takim charakterze powinien zostać uznany odbiór całości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę na podstawie wykonanej przez tego wykonawcę dokumentacji projektowej. W związku z powyższym, skoro odbiór prac projektowych jest tylko jednym z etapów realizacji inwestycji, a nie jest to jedyny przedmiot umowy, nie ma do niego zastosowania linia orzecznicza Sądu Najwyższego, która stanowi, że Zamawiający może odmówić odbioru końcowego dzieła tylko w przypadku, gdy dzieło to ma wady istotne. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w sytuacji, gdy sam wykonawca ma opracować dokumentację projektową, na podstawie której będzie realizował roboty budowlane, to dopuszczenie do realizacji prac na podstawie dokumentacji, która ma wady, może spowodować negatywne konsekwencje dla inwestycji i dla Zamawiającego. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem I.9 został oddalony. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości, czy naruszenia przepisów we Wzorze Umowy w zakresie postanowień dotyczących waloryzacji wysokości wynagrodzenia. Sposób dokonywania waloryzacji ma zostać określony zgodnie ze wzorem zawartym we Wzorze Umowy. W początkowej części wzoru zawarty jest współczynnik wzrostu cen z kwartału następującego po podpisaniu umowy, natomiast w końcowej części tego wzoru zawarty jest współczynnik wzrostu cen z ostatniego dostępnego kwartału na dzień złożenia wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia. Z treści Wzoru Umowy nie wynika, aby współczynnik końcowy musiał być zawarty w interwale wynoszącym 6 miesięcy, a więc, że wzrost cen powodujący uprawnienie do żądania waloryzacji wynagrodzenia oceniany jest w 6 miesięcznym okresie i okresy te nie mogą być ze sobą łączone. Treść Wzoru Umowy wskazuje, jak podnosił Zamawiający, że współczynniki wzrostu cen uprawniające do waloryzacji wynagrodzenia obliczane mają być narastająco od początku realizacji umowy, a jedynie możliwość wystąpienia z wnioskiem o waloryzację możliwa jest po upływie każdych pełnych 6 miesięcy realizacji umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i Odwołującego, koszty dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Izba dokonała podziału kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyniku, biorąc pod uwagę, że niemal wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. Jedynie jeden z zarzutów został uwzględniony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt KIO 1645/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 26 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. Sygn. akt KIO 1645/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa zajezdni autobusowej przy ul. Beethovena w Wałbrzychu z uwzględnieniem działań służących przywracaniu bioróżnorodności w trybie „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: BZP.271.60.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2025 r. pod numerem: 248347-2025. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 6 PZP w zw. z art. 433 pkt. 3 PZP, art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. PZP, art. 353(1) KC, art. 387 § 1 KC, art. 58 KC, art. 35 § 3 KPA, art. 16 ust. 1 KPA w zw. z art. 129 § 2 KPA w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez: (i) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 4) i 5) terminów realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, tj. poprzez wskazanie dat dziennych wykonania Etapu IV i Etapu V przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminów realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 PZP terminy te powinny być określone poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; (ii) wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 5.1.3), SW Z (pkt. V SW Z — TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1 pkt 5) terminu realizacji przedmiotu zamówienia (Etapu V) w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy PZP, KC i KPA, tj. poprzez wskazanie daty dziennej niemożliwej do spełnienia uwzględniając zakres obowiązków Wykonawcy przypisanych temu Etapowi, tj. uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie w terminie 1 miesiąca od złożenia wniosku do właściwego organu nadzoru budowlanego; I.2. naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC iart. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3. naruszenie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) — 3) PZP i art. 8 PZP w zw. z art. 3531 KC i art, 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 5), 7), 8) i 13) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.4. naruszenie art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy (ograniczenia zakresu zamówienia), przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 PZP; I.5. naruszenie art. 453 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego Robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego Robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie — nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii) uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy — do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.7. naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4) PZP i art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 465 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487§ 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117 § 1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 PZP, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie całego wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Wykonawcę faktury (jak przewidziano to aktualnie w Projektowanych postanowieniach umowy), ani też podstawą wstrzymania jakiejkolwiek wypłaty nie może być nie przedstawienie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji, gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 — letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień w następujący sposób: II.1. w zakresie Zarzutu nr I.1 pkt (i) i (ii) — poprzez wyeliminowanie w pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, pkt V SW Z i w § 2 ust. 1 pkt 4) i 5) Projektowanych postanowień umowy terminów wskazanych datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminów, które będą liczone w miesiącach od podpisania Umowy, jak również poprzez wydłużenie Etapu V z 1 miesiąca (licząc od upływu Etapu IV) do 2 miesięcy tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu IV Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, a Etapu V— w terminie 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Data zakończenia trwania: 31/08/2026 Okres obowiązywania: 16 Miesięcy od dnia podpisania umowy” Inny okres: Nieznany b)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Termin realizacji zamówienia 1) Etap I - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2) Etap II - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3) Etap III - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4) Etap IV - do dnia 31.07.2026r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5) Etap V - do dnia 31.08.2026r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. ” c) zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.Ustala się następujące terminy wykonania poszczególnych etapów przedmiotu Umowy: 1)Etap I - przedmiot umowy określony w § 1 ust 4 pkt 1 - do 30 dni od dnia podpisania Umowy, 2)Etap Il - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 2 - do 5 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 3)Etap III - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 3 - do 6 miesięcy od dnia podpisania Umowy, 4)Etap IV - przedmiot umowy określony w §1 ust. 4 pkt 4 - do dnia 31.07.2026 r. do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy; 5)Etap V - przedmiot umowy określony w § 1 ust. 4 pkt 5 - do dnia 31.08.2026 r. do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy. Termin wykonania etapu V stanowi jednocześnie termin wykonania całego przedmiotu Umowy. ” II.2. w zakresie Zarzutu nr 1.2 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie Zarzutu nr I.3 — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 pkt 5) niniejszej Umowy - w wysokości 0,2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1 pkt 5”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „7) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary, c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 13) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „13) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp - w wysokości 100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary.” II.4. w zakresie Zarzutu nr 1.4 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego — ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający oświadcza, że ewentualne ograniczenie zakresu zamówienia nie będzie dotyczyć wykonania l, Il i III Etapu przedmiotu umowy, określonego w § 1 ust. 4 pkt 1, 2 i 3, tj. kompletnej dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę. Zamawiający oświadcza również, że wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy (ograniczenie zakresu zamówienia) nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja. Jednocześnie Strony oświadczają, że odstąpienie od części lub całości umowy przez Zamawiającego w przypadkach określonych w Pzp oraz niniejszej Umowie nie jest ograniczeniem zakresu zamówienia, o którym mowa w zdaniu poprzednim.” II.5. w zakresie Zarzutu nr 1.5 pkt (i), (ii) i (iii) — poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego Robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a) zmianę § 18 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego Robót zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a)Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w § 17 ust. 2, 3 i 4. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 17 i 18. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2) jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu U mowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w § 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego Robót lub przedmiotu Umowy wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zapłata części faktury częściowej lub końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany. c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego przedmiotu Umowy i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.” d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: usunięto) (celowo usunięto) II.6. w zakresie Zarzutu nr I.6 — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, a nie zaś od odbioru bezusterkowego przedmiotu Umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu Umowy, potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego II.7. w zakresie Zarzutu nr I.7 pkt (i) i (ii) — poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego części zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP, kwota wstrzymana może dotyczyć jedynie sumy kwot wynikających z nieprzedłożonych dowodów zapłaty (a nie całego wynagrodzenia z danej faktury) oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wniósł o: a)zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” b)zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez, Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy. ” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonaniem niniejszej Umowy z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz o zmianie postanowień ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia i projektu umowy. Zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone jako: I3 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 8; I.5. ppkt (ii); I.5. ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1 i 2; I.7. ppkt (ii) w petitum odwołania. W dniu 21 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w części, w której Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wskazany wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego i wycofaniu pozostałych zarzutów przez Odwołującego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów postawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującym z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1601/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1601/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Adaptacja na cele muzealne obiektu sortowni i wagi kolejowej z łącznikiem w zabytkowym kompleksie dawnej KW K Julia w Wałbrzychu przy ul. Wysockiego z uwzględnieniem działań dot. bioróżnorodności” (postępowanie nr BZP.271.59.2025). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2025 r. pod numerem nr 239578-2025 W dniu 24 kwietnia 2025 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie ( sygn. akt: KIO 1601/25) na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 8 do SW Z „Projektowane postanowienia umowy” (dalej jako „Projektowane postanowienia umowy”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „ KC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1.art. 134 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z (pkt. V SW Z - TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA) i w Projektowanych postanowieniach umowy (§ 2 ust. 1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu Umowy, przy jednoczesnym braku uzasadnienia przez Zamawiającego wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, podczas gdy zgodnie z art. 436 pkt. 1 ustawy Pzp termin ten powinien być określony poprzez wskazanie dni, tygodni, miesięcy, lat od zaistnienia określonego zdarzenia; I.2.art. 436 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez wskazanie w § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych, jakich zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. na poziomie 25% wynagrodzenia umownego netto, co stanowi również ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej zastrzeżonej z tytułu (odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w § 22 ust. 2 pkt. 1) Projektowanych postanowień umowy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest nieproporcjonalne, prowadzi do naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego; I.3.art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy uprawnienia Zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp; I.4.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 1,2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC oraz art. 654 KC poprzez: (i)przyznanie Zamawiającemu w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót; (ii)przyznanie Zamawiającemu w § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy prawa do odmowy zapłaty faktury końcowej w razie ujawnienia w toku odbioru końcowego robót (przedmiotu umowy) jakichkolwiek wad robót, nawet wad nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót oraz dokonać zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie robót objętych odbiorem, a co za tym idzie - nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania płatności Wykonawcy, czy też obciążenia go dodatkowym obowiązkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia wad; (iii)uwarunkowanie w § 20 ust. 10 i 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy zwrotu wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 70% zabezpieczenia od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonany; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym, uzależnienie zwrotu Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC, art. 647 KC i art. 568 § 1 KC poprzez uwarunkowanie w § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy początku biegu okresu rękojmi za wady od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonany, tj. bez ujawnienia jakichkolwiek wad; co w połączeniu z uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym w § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) oraz § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy - do odmowy dokonania odbioru końcowego w razie ujawnienia jakichkolwiek wad, oznacza tym samym uzależnienie początku biegu okresu rękojmi za wady od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; I.6.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp i art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego poprzez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umowy w § 22 ust. 2 pkt 2), 4), 5) i 9) wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; I.7.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt. 3 ustawy Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC oraz art. 647 KC i art. 117§1 i 2 KC w zw. z art. 118 KC i art. 119 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 Projektowanych postanowień umowy oraz w § 21 ust. 20, ust. 21 i ust. 22, Zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za daną fakturę lub całego wynagrodzenia (w tym faktury końcowej), do czasu dostarczenia przez Wykonawcę oświadczeń i dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 10 (oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców biorących udział w realizacji zamówienia o łącznej kwocie ich wierzytelności w związku z realizacją zadania wraz z terminami wymagalności oraz o otrzymaniu przez nich zapłaty wymagalnego wynagrodzenia wraz z przedstawieniem dowodów zapłaty, a w przypadku niedotrzymania terminu zapłaty określonego w umowie podwykonawczej, o otrzymaniu należnych im odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty) i ust. 20 i 21 (oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, biorących udział w realizacji zadania stwierdzających, iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami albo deklaracją, że zapłata wskazanych kwot spowoduje wygaśnięcie roszczenia, wraz z rozliczeniem wynagrodzenia należnego podwykonawcom i dalszym podwykonawcom oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty); w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, a nie oświadczeń podwykonawców, dalszych podwykonawców i dostawców, których wydania wyżej wymienione podmioty mogą odmówić; (ii) w § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy Zamawiający, że chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej, bądź przekazania należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenia do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z wykonywaniem umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny; w sytuacji gdy takie sformułowanie przez Zamawiającego postanowień umownych stanowi nieuprawnioną ingerencję w terminy przedawnień roszczeń określonych w Kodeksie cywilnym, w tym w 3 - letni termin przedawnienia roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej; oraz wyraźne określenie ustawodawcy w zakresie nieważności zrzeczenia się zarzutu przedawnienia roszczeń przed upływem terminu (art. 117 § 2 KC) oraz zakaz skracania oraz przedłużania terminów przedawnienia przez czynność prawną (art. 119 KC). Odwołujący wnosił „o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ, w tym zmiany Projektowanych postanowień umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ, w sposób opisany poniżej: II.1 w zakresie Zarzutu nr I.1 - poprzez wyeliminowanie w pkt. V SWZ i w § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy terminu wskazanego datą dzienną (kalendarzową) i wprowadzenie w to miejsce terminu, który będzie liczony w miesiącach od podpisania Umowy, tj. zrealizowanie przez Wykonawcę Przedmiotu Umowy powinno nastąpić w terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę pkt V (TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ Termin realizacji zamówienia: do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później niż do 31.08.2026 r.’’ b)zmianę § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot Umowy, określony w § 1 Umowy, w nieprzekraczalnym terminie do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy, lecz nie później f)iż-do 31. 08.2026 r.” II.2.w zakresie Zarzutu nr I.2 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy limitu kar umownych w wysokości 15 % wynagrodzenia umownego netto. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 22 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „ 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej Stron, nie może przekroczyć 25 15 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 niniejszej umowy”. II.3.w zakresie Zarzutu nr I.3 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa § 3 ust. 1 pkt 3) Projektowanych postanowień umowy, oraz wskazanie terminu na skorzystanie z możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 3 ust. 4 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4. Dopuszcza się możliwość ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy w sytuacji, gdy wykonanie danych robót będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami, wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1, z zastrzeżeniem, iż wartość zakresu zamówienia wyłączonego z przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 pkt 3) Umowy. Zamawiający zobowiązuje się do uprzedniego zgłoszenia Wykonawcy ewentualnego ograniczenia/rezygnacji z robót nie później niż 30 dni przed planowanym według uzgodnionego harmonogramu terminem rozpoczęcia tej części robót, której dotyczy ograniczenie/rezygnacja". II.4. w zakresie Zarzutu nr I.4 pkt (i), (ii) i (iii) - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne robót i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących: zwrot zabezpieczenia należytego wykonania. umowy wniesionego przez Wykonawcę; a także płatność faktury końcowej bądź obciążenie Wykonawcy dodatkowymi kosztami do uiszczenia na konto depozytowe Zamawiającego, które to wymagania i wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. PZP oraz KC. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 17 ust. 8 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: „8. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone Wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli Wady te są istotne (tj. które uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem) i nadają się do usunięcia, to: a) Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia tych Wad istotnych. Wówczas stwierdzone podczas odbioru Wady istotne umieszcza się w protokole odmowy odbioru, z podaniem terminu ich usunięcia. Po usunięciu tych wad Wykonawca jest zobowiązany ponownie zgłosić osiągnięcie gotowości do odbioru i uzyskać potwierdzenie jej osiągnięcia przez Inwestora Zastępczego, w trybie opisanym w§ 16 ust. 2, 3, 4 i 5. Po potwierdzeniu gotowości do odbioru przez Inwestora Zastępczego, Zamawiający wyznacza nową datę odbioru, który zostanie przeprowadzony w trybie ustalonym w § 16 i 17. b)Zamawiający może zażądać ich usunięcia wyznaczając odpowiedni termin, 2)jeżeli Wady nie nadają się do usunięcia, to: a)jeżeli są to Wady nieistotne, tj. które nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, to Zamawiający dokona odbioru końcowego, ale może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy na zasadach przewidzianych w Kodeksie cywilnym; b)jeżeli są to Wady istotne, tj. uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Zamawiający może odstąpić od Umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu Umowy w zakresie dotkniętym tą wadą, zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowań na zasadach określonych w§ 22 Umowy oraz domagania się od Wykonawcy naprawienia szkód powstałych na skutek opóźnienia na zasadach ogólnych.” b)zmianę § 21 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) wad nieistotnych nadających się do usunięcia, zaplata części faktury końcowej odpowiadającej wartości robót, w których stwierdzono wystąpienie danych wad nieistotnych, zostanie, według wyboru Zamawiającego, wstrzymana do czasu skutecznego usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany, bądź zostanie dokonana pod warunkiem wpłaty na konto depozytowe Zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość kosztu usunięcia tych wad, obliczonego przez Inspektora Nadzoru i zaakceptowanego przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu usunięcia tych wad sporządzonego przez Wykonawcę. Kwota ta zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 15 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia tych wad i uznania przedmiotu Umowy za należycie wykonany.” c)zmianę § 20 ust. 10 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „10. Po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu Umowy, z którego zostanie sporządzony Protokół odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznania go za należycie wykonany, w terminie 30 dni zostanie zwolnione 70 % zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, a pozostała część, tj.: 30 %, po upływie okresu rękojmi za wady. Zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady j.w. zostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady.’’ d)zmianę § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego przedmiotu umowy wad nadających się do usunięcia, zwalnianie zabezpieczenia będzie przebiegało w sposób następujący: (celowo usunięto) 1)jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w pieniądzu, to 70 % zabezpieczenia zostanie zwolnione w terminie 30 dni od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad-¡-uznania całego przedmiotu Umowy za należycie wykonany. Natomiast zwolnienie zabezpieczenia okresu rękojmi za wady, tj. pozostałej części 30 % zabezpieczeniaTzostanie dokonane najpóźniej 15-ego dnia po upływie okresu rękojmi za wady ostatniego elementu, (celowo usunięto) 2)ieżeli-zabezpieczenie zostało wniesione winnej formie przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych, to Wykonawca jest zobowiązany zapewnić zabezpieczenie w pełnej wysokości do czasu protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad, a po usunięciu wad odpowiednio uzupełnić zabezpieczenie okresu rękojmi za wady (terminy, zakres) (celowo usunięto) II.5 w zakresie Zarzutu nr I.5 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady następuje od dnia dokonania odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), a nie zaś od odbioru bezusterkowego robót (przedmiotu Umowy) Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o zmianę § 19 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2. Bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy), potwierdzonego sporządzeniem Protokołu odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) i uznaniu go przez-Zamawiającego za należycie wykonany. W przypadku stwierdzenia podczas odbioru końcowego -robót (przedmiotu Umowy) wad nadających się do usunięcia, od daty zakończenia odbioru końcowego robót (przedmiotu Umowy) rozpoczyna-się okres rękojmi za wady wyłącznie-dla-elementów odebranych bez wad i-uznanych- za należycie wykonane, natomiast dla elementów, na których stwierdzono wady, okres rękojmi za wady rozpoczyna się dopiero- od daty protokolarnego stwierdzenia usunięcia wad i uznania za należycie wykonane.” II.6 w zakresie Zarzutu nr I.6 - poprzez zobligowanie Zamawiającego do dokonania zmiany Projektowanych postanowień umownych w zakresie kar umownych tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane i pełniły funkcję prewencyjną, a nie represyjną kosztem Wykonawcy. Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a)zmianę § 22 ust. 2 pkt 2) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w§ 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości Q2 0,02 % wynagrodzenia umownego netto określonego w§ 3 ust. 1 pkt 1 za każdy dzień zwłoki, po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.”; b)zmianę § 22 ust. 2 pkt 4) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w wysokości -100 % 0,5 % należnej niezapłaconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy-niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” c)zmianę § 22 ust. 2 pkt 5) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „5)-z—tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom—w-wysokości 100 % kwoty odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy nieterminowo zapłacona należność stała się-wymagalna do daty jej zapłaty, ” (celowo usunięto) d)zmianę § 22 ust. 2 pkt 9) Projektowanych postanowień Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp i w § 29 ust. 16-w wysokości 100 % 0,5% należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia brutto wraz z odsetkami z tytułu nieterminowej zapłaty za okres od terminu kiedy niezapłacona należność stała się wymagalna do daty naliczenia kary,” II.7.w zakresie Zarzutu nr I.7 - poprzez wskazanie w Projektowanych postanowieniach umowy, że wyłączną podstawą do wstrzymania przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia (faktura częściowa lub faktura końcowa) jest brak przedłożenia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz danego podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 1 i 2 PZP oraz wykreślenie postanowień przewidujących wygaśnięcie roszczeń Wykonawcy z chwilą dokonania zapłaty faktury końcowej lub bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; Mając na względzie zasygnalizowany kierunek zmiany, Odwołujący wnosi o: a) zmianę § 21 ust. 11 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „11. W przypadku niedostarczenia wszystkich oświadczeń i dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu." b) zmianę § 21 ust. 20 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „20. Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej pisemnych oświadczeń - wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zadania stwierdzających,- iż nastąpiło wygaśnięcie wszelkich—roszczeń—pomiędzy—Wykonawcą—a-podwykonawcami—i-dalszymi podwykonawcami z tytułu zawartyeh-umów o podwykonawstwo wraz z rozliczeniem wynagrodzenia—należnego - podwykonawcom—i dalszym podwykonawcom—oraz przedstawienie wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” c)zmianę § 21 ust. 22 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „22. W sytuacji, o której mowa w ust. 21, Zamawiający będzie mógł: 1)zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę wymagalnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców 0wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami 1dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo 2)dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w wysokości kwot wynikających z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, albo 3)złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy wynikającą z oświadczeń, o których mowa w ust. 21, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy.” d)zmianę § 21 ust. 23 Projektowanych postanowień umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „23. Jednocześnie Strony zgodnie postanawiają, iż zapłata faktury końcowej, bądź przekazanie należnych Wykonawcy kwot bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, bądź złożenie do depozytu sądowego kwot potrzebnych na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, zgodnie z ust. 21, stanowić będzie ostateczne rozliczenie pomiędzy Stronami niniejszej Umowy oraz wygaśnięcie wszelkich roszczeń związanych z-wykonywaniem niniejszej Umowy, z wyjątkiem roszczeń z tytułu rękojmi za wady przysługujących Zamawiającemu oraz roszczeń spornych pomiędzy Stronami i roszczenia Wykonawcy o zwrot zabezpieczeń należytego wykonania umowy, w przypadku gdy zwrot taki będzie należny.” W dniu 13 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź na odwołaniem w której Zamawiający oświadczył, że wnosi o: 1) umorzenie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w sytuacji gdy Odwołujący wycofa zarzuty nieuznane przez Zamawiającego, ewentualnie 2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, oraz 3) oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnośnie poszczególnych zarzutów wskazał, że: Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.1. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.2, jednocześnie dokona zmiany § 22 ust. 3 projektu umowy poprzez zmniejszenie limitu łącznej maksymalnej wysokości kar umownych z 25% na 20% wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy przy pozostawieniu kary w wysokości 15% wynagrodzenia netto przysługującego Wykonawcy za odstąpienie od umowy. Zamawiający nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu nr I.3. Zarzut nr I.4 Zamawiający w zakresie pkt (i) nie uznaje odwołania, jednocześnie dokona zmiany postanowień § 17 ust. 8 pkt 1) i pkt 2) projektu umowy, w zakresie pkt (ii) uznaje odwołanie w całości w zakresie pkt (iii) odnoszącego się do § 20 ust. 11 pkt 1) i 2) projektu umowy uznaje odwołanie w całości, Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.4 punkt (iii) w części dotyczącej § 20 ust. 10 projektu umowy Zamawiający nie uznaje odwołania w zakresie zarzutu nr I.5 Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczącej przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „2) za niewykonanie przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 2 ust. 1 niniejszej Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego netto określonego w § 3 ust. 1 pkt 1 umowy za każdy dzień zwłoki po bezskutecznym upływie terminu określonego w § 2 ust. 1.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 4) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „4) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom – w wysokości 0,2 % wartości nieuregulowanych zobowiązań, licząc za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie o podwykonawstwo,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5) projektu umowy uwzględnia odwołanie. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.6 w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 9) projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów dotyczących przedmiotowej kary umownej, w następujący sposób: „9) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy(om) lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust.5 Pzp i w §29 ust.16 - w wysokości 0,5% za każdy dzień zwłoki należnej niezapłaconej podwykonawcy kwoty wynagrodzenia,” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 11 projektu umowy, w następujący sposób: „11) W przypadku niedostarczenia wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w ust. 10 Zamawiający wstrzymuje zapłatę faktury Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, do czasu dostarczenia tych dokumentów bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 20 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 20 projektu umowy, w następujący sposób: „20) Warunkiem wypłaty całego należnego Wykonawcy wynagrodzenia w ramach faktury końcowej będzie przedstawienie przez Wykonawcę do faktury końcowej wszystkich dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji zadania.” Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 22 projektu umowy nie uwzględnia odwołania, jednocześnie dokona zmiany zapisów § 21 ust. 22 pkt 1) projektu umowy, w następujący sposób: „1) zatrzymać Wykonawcy z faktury końcowej zapłatę wynagrodzenia do wysokości łącznej ostatecznej kwoty niezapłaconych przez Wykonawcę należnych wierzytelności podwykonawców i dalszych podwykonawców wynikającej z oświadczeń, o których mowa w ust. 21 do czasu ich uregulowania przez Wykonawcę i podwykonawców, bez prawa żądania przez Wykonawcę odsetek z tego tytułu. Kwoty te zostaną zwolnione niezwłocznie po przedstawieniu przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców o wygaśnięciu wszelkich roszczeń pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami lub dowodów zapłaty, albo”. Zamawiający w zakresie zarzutu nr I.7 w części dotyczącej § 21 ust. 23 projektu umowy uwzględnia odwołanie w całości.” Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podniósł, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Wskazał on, że postanowienia zawarte w SW Z, w tym w Projektowanych postanowieniach umowy, będących Załącznikiem nr 8 do SW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i KC. Odwołujący zauważył, że na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z ustawą Pzp oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. W obliczu kwestionowanych odwołaniem postanowień Umowy, Odwołujący wskazał, że nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy postanowienia Umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp oraz KC, w szczególności Odwołujący nie ma możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego w jego ocenie możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 20 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 21 maja 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że: 1.z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.4 ppkt (ii); pkt I.4 ppkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 11 pkt 1) i 2); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 5); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 23) – Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 2.z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.2; pkt I.4 ppkt (i); pkt I.6 – w części dotyczącej § 22 ust. 2 pkt 2), § 22 ust. 2 pkt 4), § 22 ust. 2 pkt 9); pkt I.7 – w części dotyczącej § 21 ust. 11 w zw. z ust. 10, § 21 ust. 20, § 21 ust. 22) – Odwołujący wycofał zarzuty w tej części i wnosił o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; 3.z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (tj. zarzutów wskazanych w petitum odwołania w pkt I.1; I.3; I.4 pkt (iii) – w części dotyczącej § 20 ust. 10, pkt I.5) – Odwołujący wycofał zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego również w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. …

…Sygn. akt KIO 4560/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w ​ Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) w przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); D. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySTRABAG spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4560/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”), tj. załącznika nr 2 do SW Z „Istotne postanowienia umowy” (zwanej dalej jako „Umowa”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC przez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 5, § 3 ust. 4, § 3 ust. 5, § 5 ust. 1.16, § 5 ust. 8 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. poprzez niezasadne ​i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z​ prawidłowością sporządzonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym ​ obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy w dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC przez nieuzasadnione i​ bezpodstawne przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu Umowy, w tym realizacji przedmiotu Umowy w przedłużonym czasie, z​ przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a dających się przypisać zamawiającemu, tj. (i) odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkach terenowych, ​ szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, (ii) w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz (iii) w przypadku wystąpienia prac w związku z​ koniecznością zmiany, aktualizacji lub pozyskania nowych decyzji administracyjnych, o​ których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, za które to okoliczności (i)- (iii) wykonawca nie jest odpowiedzialny. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 Pzp; 3) naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 447 ust. 1 Pzp, art. 453 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC, art. 568 § 1 KC i art. 577 § 4 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC przez: (i) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 12 Umowy oraz w § 7 ust. 18 Umowy, a także ​ Załączniku nr 11 do Umowy (ust. 4) prawa do odmowy dokonania Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru w Końcowego Przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w obiekcie/przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy; W (ii) przyznanie zamawiającemu w § 7 ust. 4 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w § 7 ust. 8 i 9 Umowy przystąpienia przez zamawiającego do odbioru Końcowego Obiektu od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących przedłożenia kompletnej, zaakceptowanej przez zamawiającego, dokumentacji powykonawczej wraz z instrukcjami obsługi i konserwacji zainstalowanych urządzeń i kompletem protokołów pomiarowych ​ języku polskim oraz powykonawczą dokumentację geodezyjną z naniesionymi pomiarami w ​ układzie W GS84, w 3 egz. w wersji papierowej i w 1 egz. w wersji elektronicznej (przy czym przedłożona w inwentaryzacja musi być naniesiona w państwowym zasobie geodezyjnym), przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek przystąpić do odbioru Końcowego Obiektu; (iii) uwarunkowanie w § 3 ust. 7 i 8 Umowy, § 7 ust. 10.1 oraz w § 7 ust. 19 Umowy zapłaty faktury częściowej oraz zapłaty faktury końcowej od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego bez uwag oraz od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając płatności wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek ​ obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w ​ przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu w Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru obiektu/przedmiotu Umowy i zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 7 ust. 19 oraz w § 16 ust. 8.1 Umowy zwrotu wniesionego przez wykonawcę Zabezpieczenia w wysokości 70% Zabezpieczenia od obustronnie podpisanego Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając zwrot Zabezpieczenia wykonawcy od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; (v) uwarunkowanie w § 18 ust. 1-3 Umowy obowiązywania udzielonej przez wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi za wady na wykonany Przedmiotu Umowy od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, uzależniając rozpoczęcie biegu niniejszych okresów od dokonania przez zamawiającego Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, tj. od usunięcia wszelkich wad lub usterek w obiekcie/przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych obiektu/przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie obiektu/przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; natomiast zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (KC) odnośnie rękojmi i gwarancji, okresy te powinny rozpocząć swój bieg od wydania przez wykonawcę przedmiotu Umowy zamawiającemu, tj. od podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (vi) uwarunkowanie w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.1-24.3 Umowy dokonania wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania: protokołu odbioru częściowego lub końcowego robót podpisanego przez strony umowy podwykonawczej; dowodów zapłaty potwierdzających uregulowanie przez wykonawcę wszelkich wymagalnych zobowiązań finansowych względem podwykonawcy/ów oraz oświadczenie o braku jakichkolwiek roszczeń podwykonawcy/ów względem wykonawcy z​ tytułu wszelkich wykonanych przez nich robót będących przedmiotem niniejszej Umowy, a​ w przypadku niewykonywania robót przez podwykonawców oświadczenie wykonawcy potwierdzające ten fakt; oświadczenie wykonawcy i podwykonawców, że wynagrodzenie podwykonawcy z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 Pzp, zostało zapłacone (jeżeli zaszły przesłanki do waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy), uzależniając wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższych obowiązków, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; jednocześnie niniejsze wymogi nie wynikają z przepisów Pzp, które wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; 4) naruszenie art. 433 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC przez wskazanie w § 13 ust. 1.1.3. e) Umowy uprawnienia zamawiającego do rezygnacji z części Przedmiotu Umowy, przy braku wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 4 Pzp; 5) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp w związku z art. 8 ust 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 395 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC przez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od Umowy w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny (przy zastosowaniu otwartego katalogu przesłanek do odstąpienia) i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji Umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony zamawiającego; 6) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt. 3 Pzp, art. 437 ust.1 pkt. 4) Pzp i art. 447 ust. 1 ​i 2 Pzp, art. 465 Pzp oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 581 § 1 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP przez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: (i) w § 18 ust. 11 Umowy zamawiający przewidział, iż w przypadku wystąpienia wad w okresie udzielonych gwarancji i rękojmi za wady i konieczności wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, termin gwarancji rozpoczyna bieg od nowa, przy czym niniejsze zastrzeżenie umowne jest niezgodne z art. 581 KC w zakresie, w jakim ustala rozpoczęcie biegu terminu gwarancji na nowo dla bliżej niesprecyzowanej części lub całości przedmiotu Umowy w przypadku wymiany elementu na nowy lub też po dokonaniu istotnych napraw elementu, co powinno skutkować rozpoczęciem biegu terminu gwarancji od nowa jedynie odpowiednio do wymienionej części (elementu) przedmiotu Umowy; (ii) w § 10 ust. 22 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca lub dalszy podwykonawca, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o​ podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, zgłosi zamawiającemu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia nie zapłaconego przez wykonawcę lub podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, a wykonawca (lub podwykonawca) poinformuje, że jest uprawniony do wstrzymania lub odmowy zapłaty kwot dla podwykonawców/dalszych podwykonawców, a zamawiający nie będzie w stanie rozstrzygnąć czy roszczenia są zasadne z uwagi na ich sporność, do czasu przekazania zamawiającemu prawomocnego rozstrzygnięcia przez sąd sporu pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą albo podwykonawcą i dalszym podwykonawcą albo do czasu złożenia przez wykonawcę i jego podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zgodnych oświadczeń dotyczących zasadności spełnienia świadczenia na rzecz wykonawcy lub podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w sytuacji, gdy powyższe uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 465 ust. 4 i ust. 5 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien najpierw umożliwić Wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji, a następnie dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, nie dokonać bezpośredniej zapłaty lub złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; (iii) w § 7 ust. 15 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych, zlecając je specjalistycznej jednostce, przy czym koszt ww. badań ma być zrealizowany na koszt wykonawcy, nawet w przypadku gdy badania wykażą, iż jakość zastosowanych wyrobów budowlanych i wykonanych robót odpowiada normom, warunkom technicznym lub założeniom projektowym, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego wykonawcę w zakresie, w jakim wykonawca powinien ponosić koszty takich badań tylko w uzasadnionych przypadkach, w szczególności z uwagi na przysługujące zamawiającemu w trakcie realizacji robót szerokie uprawnienia do akceptacji wszelkich prac, materiałów, wyposażenia i urządzeń i bieżącej weryfikacji ich jakości, a także z uwagi na odbiory robót wykonawcy, w tym przy udziale inspektorów nadzoru inwestorskiego; (iv) w § 3 ust. 9 Umowy oraz w § 10 ust. 24.5 Umowy zamawiający przewidział możliwość wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane elementy zadania do momentu złożenia przez wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych elementów Umowy, w sytuacji, gdy niniejsze uprawnienie zamawiającego jest niezgodne z art. 447 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów zapłaty, o których mowa w art. 447 ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, lecz w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (v) w § 3 ust. 6 Umowy zamawiający przewidział uprawnienie do braku wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w wysokości przynajmniej 20% Ceny Umowy aż do momentu podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy wykonawca prawidłowo wykonał roboty, co zostało potwierdzone uzgodnionym i podpisanym przez Strony protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, co stanowi przykład postanowienia rażąco naruszającego zasady współżycia społecznego i​ równowagę Stron, a także nadmiernie obciążającego Wykonawcę w zakresie, w jakim zamawiający nie wypłaca wykonawcy znaczącej części należnego mu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane; 7) naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 Pzp, art. 462 ust. 1 Pzp, art. 464 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC oraz art. 58 KC w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 z późn. zm; dalej jako: „Ustawa o prawie autorskim”), art. 556 KC, art. 557 § 1 - § 3 KC w zw. art. 638 § 1 i § 2 oraz art. 656 KC w zakresie w jakim zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. poprzez określenie wymogu, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać, pod rygorem zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń lub sprzeciwu do treści projektu umowy lub jej zmiany, co najmniej następujące postanowienia: (i) postanowienie stwierdzające, że wszelkie licencje, prawa autorskie oraz prawa własności intelektualnej, które powstały w związku z wykonywaniem robót, winny być odpowiednio przeniesione na zamawiającego (§ 10 ust. 6.11 Umowy); (ii) postanowienia umożliwiające przejecie przez zamawiającego, na jego żądanie, praw wobec podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, włącznie z prawami z gwarancji i rękojmi za wady, w tym domagania się usunięcia wad (§ 10 ust. 6.13 Umowy); (iii) zapisy mówiące o objęciu zamawiającego zobowiązaniami gwarancyjnymi udzielanymi przez podwykonawców (§ 10 ust. 6.14 Umowy); 8) naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 652 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 5 ust. 5 Umowy odpowiedzialności materialnej w sytuacji, gdy Kodeks Cywilny nie rozróżnia pojęcia odpowiedzialności materialnej, a także odpowiedzialności prawnej za szkody powstałe w trakcie wykonywania, a​ także po zakończeniu Umowy, zaistniałe po stronie zamawiającego lub osób trzecich wskutek realizacji lub pozostające w związku z Umową, w sytuacji, gdy powodowałoby to odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności nieleżące po jego stronie, a dające się przypisać wyłącznie zamawiającemu lub będące niezależne od obu Stron, gdyż zgodnie z art. 652 KC, Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na terenie budowy przejętym protokolarnie od inwestora do chwili oddania obiektu, tj. do protokołu Odbioru Końcowego Obiektu; odpowiedzialność za teren budowy po podpisaniu przez Strony protokołu Odbioru Końcowego Obiektu stanowi więc wyłącznie odpowiedzialność i ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SWZ przez zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, przez: (i) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, jak również za warunki panujące na terenie budowy, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian Umowy w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej lub nieprzewidzianych warunków na terenie budowy, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (ii) doprecyzowanie w § 13 ust. 1.2.2.b) projektu Umowy, że w sytuacji odmiennych od przyjętych w Dokumentacji lub STWiORB warunkach terenowych, w szczególności ​ przypadku istnienia zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym również sieci i instalacji, o w których mowa w § 13 ust. 1.1.2 d) Umowy, które uniemożliwiają lub utrudniają wykonanie robót na warunkach przewidzianych w Umowie, a także w przypadku konieczności likwidacji zbędnych lub przeniesienia użytkowanych tras instalacji, o których mowa w § 5 ust. 1.16 Umowy, oraz w przypadku wystąpienia prac, o których mowa w § 5 ust. 8 Umowy, wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia, jako że okoliczności wymienione w tym postanowieniu nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie; natomiast w zakresie, w jakim te okoliczności leżą po stronie zamawiającego, powinny one w całości obciążać zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z​ zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp; (iii) zobligowanie zamawiającego do dokonania odbioru częściowego, Odbioru Końcowego Obiektu oraz Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne obiektu/przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a w konsekwencji usunięcie bezusterkowych odbiorów jako warunkujących rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu Zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę; a także do wyeliminowania zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i​ nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących przystąpienie do Odbioru Końcowego Obiektu przez zamawiającego poprzez wymóg przedłożenia przez wykonawcę kompletnej i​ zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej, a także uwarunkowujących rozliczenie z wykonawcą i zapłatę przez zamawiającego należnych mu faktur częściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie zamawiającemu do wstrzymania płatności, w tym zobowiązujące wykonawcę do przedkładania dodatkowych dokumentów dotyczących podwykonawców, które to wymogi nie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tj. Pzp oraz KC, a także zobligowanie zamawiającego do zmiany Umowy w ten sposób, aby okresy rękojmi i gwarancji rozpoczynały swój bieg od wydania przedmiotu Umowy przez wykonawcę zamawiającemu, tj. od protokołu Odbioru Końcowego Obiektu, a nie od protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy; (iv) wskazanie w Umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego – ograniczenie zakresu zamówienia nie powinno dotyczyć wartości większej niż 5% Ceny Umowy, o której mowa w § 3 ust. 1 Umowy, oraz wskazanie terminu możliwości wprowadzenia ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego; (v) doprecyzowanie przesłanek umownego prawa odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, określonych w § 19 ust. 3 i 4 Umowy w ten sposób, aby dotyczyły one zamkniętego katalogu okoliczności stanowiących rażące naruszenie przez wykonawcę zobowiązań wynikających z Umowy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; (vi) wyeliminowanie postanowień naruszających zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, tj. poprzez (i) dostosowanie zasad dotyczących rozpoczęcia biegu okresu gwarancji od nowa do dyspozycji art. 581 KC; (ii) wyeliminowanie postanowień uprawniających zamawiającego do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy niezgodnie z przepisami obowiązującego prawa lub z ich pominięciem, tj. art. 447 ust. 2 Pzp oraz art. 465 ust. 4 i 5 Pzp; (iii) zmianę zasad ponoszenia kosztów przy korzystaniu przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania badań w celu sprawdzenia jakości wykonywanych robót i zastosowanych wyrobów budowlanych tak, aby koszty te były ponoszone odpowiednio przez każdą ze Stron; (iv) umożliwienie wypłaty należnego wynagrodzenia wykonawcy po prawidłowym wykonaniu przez wykonawcę robót, potwierdzonych uzgodnionym i podpisanym przez Strony, protokołem odbioru częściowego oraz Protokołem Odbioru Końcowego Obiektu, do 95% Ceny Umowy; (vii) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest usunięcie wymogów, iż wszystkie umowy zawierane przez wykonawcę z podwykonawcami robót budowlanych lub przez podwykonawców robót budowlanych z dalszymi podwykonawcami robót budowlanych, muszą zawierać postanowienia, o których mowa w § 10 ust. 6.11, 6.13 oraz 6.14 Umowy; (viii) określenie odpowiedzialności wykonawcy za szkody spowodowane na terenie budowy ​ sposób zgodny z art. 652 KC; w zakresie, w jakim zamawiający przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność w materialną i prawną na wykonawcę za zdarzenia powstałe po zakończeniu Umowy (tj. po dokonaniu przez Strony Odbioru Końcowego Obiektu), stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 3 Pzp. Odwołujący ponadto wskazał proponowane brzmienia kwestionowanych postanowień. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt I.3 (tiret i-ii) petitum odwołania w zakresie dotyczącym § 7 ust. 4, 12, 18 i 19 oraz § 18 ust. 1, a także zarzutu wskazanego w pkt I.7 w zakresie dotyczącym § 10 ust. 6 pkt 6.11 wzoru umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający potwierdził, że uwzględnił odwołanie w powyżej przedstawionej części. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia Umowy 16 grudnia 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że: - z uwagi na uwzględnienie w całości przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniami odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej odwołującego, w odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o​ umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu, odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji odwołujący na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek odwołującego (przelew zwrotny na ten sam numer rachunku co uiszczona opłata). Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3186/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy MTM Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3186/24 Uzasadnienie Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający” lub „ProNatura”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji recyklingu organicznego wraz z infrastrukturą towarzyszącą – projektowanie i roboty budowlane wraz z dostawą urządzeń w ramach Projektu pn. „Instalacja recyklingu organicznego poprzez fermentację bioodpadów w MKUO ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy”” (Numer referencyjny: MKUO ProNatura ZP/NO/43/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 sierpnia 2024 r. pod numerem: 506378-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 2 września 2024 r. wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „Strabag”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym załącznika nr 6 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” (dalej: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 387 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia oraz terminów pośrednich w Części I punkt 6 SWZ oraz § 4 ust. 1 Umowy w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie obiektywnie niemożliwym do wykonania na warunkach Umowy i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego; 2) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w związku z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 17 ust. 2 Umowy w związku z Częścią XII punkt 1 podp. 2 SWZ odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego lub zależnych od działania organów administracji publicznej, zmiany warunków atmosferycznych, działania siły wyższej. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu realizacji oraz terminów pośrednich, bez możliwości zmiany wynagrodzenia, w przypadku gdy dojdzie do opóźnień wynikających z działań lub zaniechań Zamawiającego lub w innych przypadkach np. opóźnień w wydaniu decyzji czy zgód ze strony organów administracyjnych, czy zaistnienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenia na wykonawcę jest klauzulą abuzywną określoną w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 3) art. 8 ust. 1 oraz 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w treści § 16 ust. 3 Umowy, że redukcja zabezpieczenia należytego wykonania umowy następuje w terminie 30 dni od uznania umowy za wykonaną, tj. od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy bez zastrzeżeń lub usunięcia stwierdzonych w nim wad i usterek, podczas gdy zgodnie z zapisami § 7 ust. 2 wzoru Umowy od momentu sporządzenia Protokołu Odbioru Końcowego biegnie okres rękojmi, z kolei na podstawie § 6 ust. 16 i 18 Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne – a data podpisania takiego protokołu jest uważana za datę odbioru końcowego. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowanym zapisie umowy oznaczać będzie to, że zgodnie z art. 568 § 1 k.c. okres rękojmi rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy Zamawiającemu, lecz w odniesieniu do zabezpieczenia należytego wykonania umowy okres rękojmi, skutkujący redukcją kwoty zabezpieczenia, zostanie odroczony na bliżej nieokreślony czas. Tym samym w okresie rękojmi na gruncie Umowy, wykonawca będzie zmuszony do utrzymywania ZNWU w kwocie wyższej niż wynika to z art. 453 ust. 2 ustawy Pzp; 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w związku z art. 484 § 2 w związku z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego jak również ograniczać możliwości wykonawcy w zakresie przysługujących mu instrumentów prawnych, poprzez: a) określenie w § 14 ust. 1 pkt 1 Umowy kary umownej w wysokości 0,1 % za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; b) określenie w § 14 ust. 1 pkt 1 Umowy kary umownej w wysokości 0,05 % za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; c) brak w § 14 ust. 1 pkt 2 rozwiązań pozwalających na umorzenie kary umownej za zwłokę w dotrzymaniu terminu pośredniego, w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu umowy; d) wprowadzenie do wzoru umowy w § 14 ust. 1 pkt 4 kary umownej w przypadku odstąpienia od Umowy przez wykonawcę, które zostanie uznane przez Zamawiającego za nieuzasadnione – co w praktyce prowadzi do sankcjonowania każdej próby odstąpienia od Umowy przez wykonawcę oraz niweczy karę zastrzeżoną w tym przypadku na rzecz wykonawcy; e) wprowadzenie do wzoru umowy w § 14 ust. 4 kary umownej naliczanej za zwłokę w przywróceniu stanu zgodności z umową, w sytuacji w której osiągnięcie tego rezultatu zostanie powierzone przez Zamawiającego podmiotowi trzeciemu, na działanie którego wykonawca nie będzie miał żadnego przełożenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności – zmiany treści SWZ oraz wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ w sposób wskazany w pkt I.2. petitum odwołania. 19 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Strabag, w którym Odwołujący oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ........................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 714/24 KIO 727/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 4 marca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn (sygn. akt KIO 714/24); B)w dniu 4 marca 2024 r. przez Odwołującego - Wykonawcę ZAB-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowosielecka 14a/2, 00-466 Warszawa (sygn. akt KIO 361/24); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5, 05-500 Piaseczno postanawia: sygn. akt KIO 714/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. sygn. akt KIO 727/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – ZAB-BUD Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 714/24 KIO 727/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Piaseczno, w trybie podstawowym pn. „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania pn.: Basen miejski przy ul. Chyliczkowskiej” (nr postępowania: 17/2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2024 r., 2024/S ..-107891, wobec treści ogłoszenia, swz, w tym postanowień umowy, wniesione zostały w dniu 04.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie (sygn. akt KIO 714/24), ZAB-BUD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 727/24). Sygn. akt KIO 714/24. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych ·Art. 643 i 647 w zw. z art. 3531 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, trwania okresu odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody powstałe na terenie budowy i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; ·Art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; ·Art. 16 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie postanowień dotyczących odbioru przedmiotu Umowy, uzależniających de facto dokonanie odbioru i zapłatę wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad i/lub usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, a zatem sprzecznych z właściwymi dla umów o dzieło oraz o roboty budowlane zasadami odbioru i obowiązkami Zamawiającego, co z kolei powoduje nieprawidłowe określenie zasad uznania przedmiotu Umowy za wykonany, zasad rozliczenia wynagrodzenia, rozpoczęcia biegu okresu udzielonej gwarancji i rękojmi, a także biegu terminu 30 dni na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy i trwania okresu odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie szkody powstałe na terenie budowy, co stanowi również naruszenie zasady proporcjonalności oraz nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom ·Art. 462 ust. 1-4 i art. 464 PZP poprzez niezgodne z generalną zasadą swobody wykonawcy w wyborze/zaangażowaniu podwykonawcy do wykonania części zamówienia, przyznanie Zamawiającemu niczym nieograniczonego uprawnienia do niewyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ·Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez pozorne zadośćuczynienie obowiązkowi określenia w Umowie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; ·Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP oraz art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym łączna maksymalna wartość zamiany wynagrodzenia Wykonawcy w efekcie wprowadzenia zmian nie może przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania jej postanowień IV. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych ·Art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o zamówieniu i swz zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Sygn. akt KIO 727/24. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i wygórowany dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło także walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu i swz w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający przesłał w dniu 18.03.2024 r. odpowiedź na oba odwołania. Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 714/24 w zakresie zarzutów opisanych w pkt I i IV uwzględnił odwołanie, a w pozostałym zakresie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wprowadził nowe postanowienia w zakresie związanym z uwzględnionymi zarzutami. Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 727/24 wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wymaganego doświadczenia w formie zaproponowanej przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji warunku uwzględniając pytania innych wykonawców, wprowadzając nowy zapis odbiegający od propozycji Odwołującego. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 714/24 pismem z 18.03.2024 r. cofnął odwołanie w zakresie, w jakim Zamawiający wnosił o jego oddalenie (w części nie uwzględnionej przez Zamawiającego). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 727/24 pismem z 18.03.2024 r. cofnął odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Izba na posiedzeniu prowadzonym z udziałem stron stwierdziła, iż w sprawie odwołań zachodziły podstawy do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, odpowiednio na podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy (sygn. akt KIO 514/24) oraz na podstawie art. 520 ust. 1 Ustawy (sygn. akt KIO 272/24). W sprawie o sygn. akt KIO 714/24 Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, w odpowiedzi na które Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit b poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 72724 Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu w części zarzutów podniesionych w odwołaniu wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający na posiedzeniu przyznał, iż uwzględnił w części zarzut podniesiony w odwołaniu i na tej podstawie Izba uznała, iż w taki sposób należy rozumieć odpowiedź na odwołanie. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit b poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu uiszczonej tytułem wpisu kwoty 20.000 zł. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3389/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Andrewex Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Cierpicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu numerami: I, II, III, IV ​i V oraz VII odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem VIII ​i nakazuje zamawiającemu: dokonanie zmian Umowy w taki sposób, aby: 2.1.w miejsce 5 % jako górnej granicy zmiany wynagrodzenia wykonawcy została wprowadzona granica zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 15 %; 2.2.waloryzacja wynagrodzenia miała miejsce w oparciu o wskaźnik półroczny, w oparciu o wskaźnik opublikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację; 2.3.waloryzacja nie była uwarunkowana dodatkowymi wymogami, w szczególności koniecznością przedstawienia dowodów potwierdzających zasadność złożenia takiego wniosku; 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie i odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Pinczynie każdego w 1/2 części, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego Instytutu Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk ​z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Pinczynie kwotę 8 070 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4 . 3 . nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwoty ​5 000,00 zł. 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3389/23 Uzasadnie nie Instytut Biochemii i Biofizyki Polskiej Akademii Nauk z siedzibą w Warszawie(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Dostawa konstrukcji budynku głównego stacji im. H. Arctowskiego wraz z montażem”, n​ r postępowania BG-ARCTOWSKI PNU 10 23; (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 210-661135 w dniu 31 października 2023 r. W dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) oraz projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), opisanych w treści zarzutów i​ w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowne ​są niezgodne z niżej wymienionymi przepisami: I.W zakresie zarzutów dotyczących bezusterkowego odbioru (§ 3 ust. 4, § 5 ust. 2, 3 i 5, ​§ 9 ust. 3, 5-8 i 10, § 10 ust. 1, § 13 ust. 4 i 6 , ust. 5 zd. 1, § 12 ust. 1 pkt 11 Umowy): a.art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie niejasnych i niespójnych postanowień dotyczących odbioru przedmiotu Umowy, uzależniających de facto dokonanie odbioru i zapłatę wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad stwierdzonych podczas poszczególnych odbiorów przedmiotu Umowy, a zatem sprzecznych z właściwymi dla umów o dzieło oraz o roboty budowlane zasadami odbioru i obowiązkami zamawiającego, co z kolei powoduje nieprawidłowe określenie zasad uznania przedmiotu Umowy za wykonany, zasad rozliczenia wynagrodzenia, rozpoczęcia biegu okresu udzielonej gwarancji i rękojmi, a także biegu terminu 30 dni na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nieuzasadnione zastrzeżenie kar umownych, określonych w § 12 ust. 1 pkt 11 Umowy, czym zamawiający naruszył również zasadę proporcjonalności udzielanych zamówień; b.art. 3531 w zw. art. 643 i 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uzależnienie przewidzianych w Umowie poszczególnych odbiorów i zapłaty wynagrodzenia oraz uznania Umowy za wykonaną od usunięcia wad nieistotnych, a także uzależnienie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy od dnia dokonania „bezusterkowego” odbioru robót, ​ co pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane i narusza zasadę swobody umów i równowagę stron umowy; c.art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; d.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z art. 643 i 647 KC określenie zasad dotyczących rozliczenia przedmiotu Umowy oraz poszczególnych, przewidzianych ​ w Umowie odbiorów, okresu biegu gwarancji i rękojmi oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to dodatkowo nie odpowiada regułom określonym w art. 453 ust. 1 ustawy Pzp, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert, utrudnia uczciwą konkurencję ​ i narusza zasadę równego traktowania wykonawców; II.W zakresie zarzutów dotyczących § 4 (Warunki wykonania, Kontrola jakości oraz Montaż próbny - Etap 1) - naruszenie art. 16 ust. 2 i 3 ustawy Pzp praz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do § 4 ust. 13 Umowy postanowień naruszających zasadę proporcjonalności w określaniu rygorów niezastosowania się przez wykonawcę do wszelkich uwag zgłaszanych przez zamawiającego w procesie kontroli jakości, innych niż dotyczące materiałów kluczowych, oraz stosowania zbyt krótkich terminów na usunięcie zgłoszonych nieprawidłowości, a także stosowania nieostrego i​ niezdefiniowanego pojęcia „rażącej niezgodności z Umową” (przy określeniu prawa do odstąpienia od Umowy), co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego oraz naruszenie równowagi stron Umowy i zasady swobody zawierania umów; III.W zakresie terminu składania oferty - art. 138 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie minimalnego 35 - dniowego terminu składania ofert, podczas, gdy charakter zamówienia i poziom skomplikowania przygotowania ofert uzasadnia zastosowanie dłuższego terminu; IV.W zakresie kryterium gwarancji - art. 241 ust. 1 i 2 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ukształtowanie w pkt 15.2.2. SW Z pozacenowego kryterium oceny ofert - Gwarancja jakości Konstrukcji budynku Stacji w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; V.W zakresie postanowień Umowy dotyczących gwarancji i rękojmi - art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a.objęcie w § 10 ust. 1 Umowy gwarancją prac wykończeniowych, w sytuacji gdy zamawiający przewiduje ich realizację za pomocą własnych pracowników; b.określenie w § 10 ust. 6 Umowy zasad gwarancji i rękojmi w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz równowagę stron umowy, a także stanowiących nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, skutkujących przerzuceniem na wykonawcę ryzyka dokonywania samodzielnych napraw przedmiotu zamówienia przez zamawiającego; VI.W zakresie etapów płatności - art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności za wykonane prace w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, co stanowi również nadużycie dominującej pozycji przez zamawiającego; VII.W zakresie kar umownych - art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 5 ​i 3531 KC w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez: a.określenie w § 12 ust. 2, 3, 4 umowy kar umownych za nieusunięcie wad w terminie, przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 12 ust. 1 za zwłokę w realizacji Etapu 1 ​ w określonych terminach, co powoduje podwójne karanie wykonawcy za to samo uchybienie; b.określenie w § 12 ust. 2 Umowy, iż łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia ryczałtowego brutto, co stanowi wartość rażąco wygórowaną, naruszającą zasadę proporcjonalności, prowadzącą do ograniczenia kręgu wykonawców mogących się ubiegać o zamówienie, a także świadczącą o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu; VIII.W zakresie postanowień dotyczących waloryzacji - art. 439 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez wprowadzenie do Umowy: a.w § 19 ust. 4 jako wskaźnika waloryzacji rocznego „wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszanego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, podczas gdy waloryzacja wynagrodzenia może następować nie częściej niż co 6 miesięcy; b.w § 19 ust. 4 zastrzeżenia prawa do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, pomimo ​ że zamawiający określa sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS, a nie na innej podstawie, np. na podstawie wykazu rodzajów materiałów ​ i kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień oraz naruszenie zasady swobody umów; c.w § 19 ust. 4 postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, ​ w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz ​ do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o waloryzację co 6 miesięcy; d.w § 19 ust. 5 postanowienia ograniczającego wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5%; oraz innych przepisów ustawy Pzp, wprost w tym miejscu nie wskazanych, ale powoływanych w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikających. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio d​ o poszczególnych zarzutów. Odwołujący, w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie, przedstawił następującą argumentację. Odnośnie zarzutu sformułowanego w punkcie VI tj. etapów płatności, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności za wykonane prace w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, co stanowi również nadużycie dominującej pozycji przez zamawiającego odwołujący przywołał zapisy projektu umowy w § 3 ust. 4, w którym zamawiający przewidział, że za pierwszą część Etapu I realizacji prac - wykonanie montażu próbnego, wykonawca otrzyma 5% całkowitego wynagrodzenia. Natomiast 45% wynagrodzenia zostanie wypłacone po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 1. Natomiast w § 2 ust. 2 pkt 1) jako ostatnią czynność w Etapie 1 wskazano: „wykonanie czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy w Zakresie Etapu 1, zgodnie z OPZ, nie później niż do dnia 30 września 2025 r.”. W ocenie odwołującego takie ukształtowanie postanowień dotyczących wypłaty wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą swobody umów, ale również narusza art. 8a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych, zgodnie z którym strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających dostawę towaru lub wykonania usługi. Natomiast jak się wskazuje ​ doktrynie ww. przepis odnosi się również do ustalenia daty wystawienia faktury: „Wszelkie postanowienia, które w ograniczają wierzyciela co do możliwości wystawienia faktury dokumentującej wykonanie świadczenia lub jego samodzielnej części (np. że fakturę można wystawić dopiero, gdy wartość świadczeń osiągnie określony próg, nie częściej niż co miesiąc itp.) powinny być uznane za nieważne” (K. Menszig-Wiese (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Wyd. 2, Warszawa 2023). Zgodnie z​ powyższym, ustalenie przez zamawiającego zasad wypłaty wynagrodzenia, a​ w konsekwencji zasad wystawienia przez wykonawcę faktury, w taki sposób, że wykonawca nie może wystawić faktury za faktycznie wykonane prace (dostawy, usługi i roboty montażowe) w wysokości odpowiadającej wartości tych prac, należy uznać za sprzeczny z art. 8a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniem w transakcjach handlowych. Wreszcie wprowadzenie zasady, że wypłata wynagrodzenia nastąpi po wykonaniu montażu próbnego jedynie w wysokości 5%, zaburza równowagę stron umowy oraz stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego i nie może odbywać się w całkowitym oderwaniu od poszanowania słusznego interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przy obecnej konstrukcji zapisów dotyczących wypłaty wynagrodzenia, wykonawca pomimo poniesienia istotnych nakładów na wykonanie konstrukcji oraz próbne jej zmontowanie, w tym poniesienia kosztów związanych z płatnościami dla podwykonawców i​ dostawców elementów konstrukcyjnych, pomimo pozytywnego zakończenia tej części Etapu I robót otrzyma jedynie 5% całkowitego wynagrodzenia. Określenie przez zamawiającego tak niskiego poziomu wynagrodzenia za dostarczenie wszelkich elementów niezbędnych d​ o wykonania konstrukcji i wykonanie montażu próbnego jest nieadekwatne do poniesionych przez wykonawcę kosztów związanych z zaawansowaniem prac i zamówień materiałów n​ a tym etapie inwestycji. Odwołujący przypomniał, że koszty poniesione na tym etapie realizacji zamówienia dotyczą zarówno prac projektowych, prac wykonawczych związanych bezpośrednio z przedmiotem montażu jak i znacznego udziału kosztów dostaw materiałów związanych z tym zakresem, jednak w ilości zaspakajającej cały etap konstrukcji, wraz z​ obudową. Kwestionowany zapis wygeneruje u wykonawcy znaczne koszty finansowe związane ​z kredytowaniem materiałów zamawianych, dostarczanych już od momentu podpisania umowy z zamawiającym i sprowadza się de facto do finansowania zamówienia przez wykonawcę przez kilka miesięcy. Jeśli zamawiający dysponuje zabezpieczonymi środkami na niniejszą inwestycję, nieracjonalne jest doprowadzanie do sytuacji ponoszenia przez wykonawcę znacznych kosztów finansowania. Takie finansowanie zamówienia przez wykonawcę znacząco zwiększa cenę oferty, co przeczy zasadzie efektywności zamówień publicznych oraz zasadom gospodarności i oszczędności wynikającym z ustawy o finansach publicznych. Szacowany przez wykonawcę udział kosztów poniesionych do momentu wykonania pierwszego kamienia milowego, jakim jest wykonanie montażu próbnego, przekroczy p​ o stronie kosztowej wykonawcy 30% wartości całości inwestycji (z uwzględnieniem zakupu niezbędnych materiałów, które wykonawca musi nabyć z wyprzedzeniem, np. drewno i​ konieczność jego prefabrykacji, wszystkie elementy i materiały nietypowe, dedykowane d​ o projektu wymagające zaliczkowania (świetliki, blacha elewacyjna, gięta sklejka, okucia drewna), produkcję związaną bezpośrednio z przedmiotem montażu, z klejeniem i obróbką, prace montażowe, prace projektowe, koszty konsultantów, jak również prace związane z​ produkcją i prefabrykacją elementów które nie są objęte bezpośrednio montażem próbnym ale z uwagi na terminy wynikające z poszczególnych etapów konieczne do dopełnienia terminów umownych. Tym samym możliwość zafakturowania 5% wynagrodzenia jest całkowicie nieadekwatna do kosztów wykonawcy. Z tego względu, w ocenie odwołującego, zmiana wartości płatności w poszczególnych etapach jest niezbędna. W odniesieniu do tej części zarzutów odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień Umowy w § 3 ust. 4 w następujący sposób: „Płatność wynagrodzenia określonego w ust. 1 pkt 1 będzie zrealizowana zgodnie z poniższym harmonogramem: 1​ ) kwota stanowiąca 20 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru Montażu próbnego, 2) kwota stanowiąca 40 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 1, 3) kwota stanowiąca 30% wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Protokołu odbioru końcowego prac montażowych Etapu 2, 4) kwota stanowiąca 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w ust. 1 pkt 1 Umowy będzie wypłacona po podpisaniu przez Strony Ostatecznego Protokołu odbioru Etapu 2”. Odwołujący sformułował również zarzuty w zakresie postanowień Umowy odnoszących się do sposobu waloryzacji wynagrodzenia (punkt VIII odwołania) wskazując ​na naruszenie przez zamawiającego art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez wprowadzenie do Umowy: (a) w § 19 ust. 4 jako wskaźnika waloryzacji rocznego „wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszanego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, podczas gdy waloryzacja wynagrodzenia może następować nie częściej niż co 6 miesięcy; (b) w § 19 ust. 4 zastrzeżenia prawa do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”, pomimo ż​ e zamawiający określa sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik GUS, a nie na innej podstawie, np. na podstawie wykazu rodzajów materiałów i kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, co stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień oraz naruszenie zasady swobody umów; (c) w § 19 ust. 4 postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, ​ którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia w komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o​ waloryzację co 6 miesięcy; (d) w § 19 ust. 5 postanowienia ograniczającego wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5%. Odwołujący przypomniał treść przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wywodząc, że jego istotą jest zapewnienie ekwiwalentności wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co istotne, jest to przepis bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie tylko nie może być on zmieniany postanowieniami umownymi, ale też postanowienia umowne nie mogą być formułowane w sposób prowadzący do ominięcia skutków tego przepisu. Tymczasem w § 19 ust. 4 pkt 1) Umowy zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wyniesie więcej niż 5%. Jednocześnie w § 19 ust. 4 pkt 5) wskazano, że „Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski””. Wobec faktu, że waloryzacja może następować nie częściej niż co 6 miesięcy, a roczny wskaźnik wzrostu cen publikowany jest raz do roku, nie jest możliwe wystąpienie z wnioskiem o​ waloryzację dwukrotnie w ciągu roku (co zamawiający przewidział). Zestawienie § 19 ust. 4 pkt 1) i 5) Umowy uniemożliwia wystąpienie o waloryzację co 6 miesięcy. W związku z czym zasadna jest zmiana wskaźnika na wskaźnik półroczny oraz określenie, że waloryzacja będzie odbywała się w oparciu o wskaźnik opublikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację. Ponadto, w § 19 ust. 4 pkt 2 i 3 Umowy zamawiający zastrzegł prawo żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik” oraz wskazał, ż​ e warunkiem waloryzacji wynagrodzenia jest wykazanie realnego wpływu nowego „wskaźnika” na koszt wykonania przedmiotu. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ​ umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a. z użyciem odesłania w d​ o wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b. przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zamawiający z​ jednej strony wskazał, że zmiana Całkowitego Wynagrodzenia może nastąpić w stopniu nie przekraczającym wartości aktualnego „wskaźnika” a zatem wskaźnika, który z założenia odzwierciedla zmianę cen towarów i usług, z drugiej dodatkowo wymaga „wykazania” realnego wpływu wskaźnika na koszt wykonania przedmiotu Umowy. Zamawiający nie określa jednak jakich materiałów lub kosztów może dotyczyć ewentualna zamiana cen uzasadniająca waloryzację. Taki dodatkowy wymóg nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach, stanowi barierę w skutecznym dochodzeniu waloryzacji wynagrodzenia, a także uzależnia waloryzację wynagrodzenia od swobodnego uznania zamawiającego, czy wykonawca wykazał spełnienie okoliczności uzasadniających dokonanie waloryzacji wynagrodzenia. Postanowienie § 19 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy w praktyce może stanowić źródło sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a nawet całkowicie niweczyć możliwość dokonania waloryzacji, nawet jeśli przyjęty przez zamawiającego wskaźnik ogłaszany przez Prezesa GUS będzie uzasadniał jej dokonanie. Jednocześnie zamawiający przewidział w § 19 ust. 4 pkt 6), że zmiana Całkowitego Wynagrodzenia nie może nastąpić o więcej niż 5%. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości 5% wysokości wynagrodzenia brutto, jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Projektowane postanowienie wydaje się nie uwzględniać faktu, i​ ż zamówienie będzie realizowane w założeniu do listopada 2026 r., a nawet, zgodnie z § 2 ust. 6 Umowy, realizacja może zostać wydłużona do 2027 r. W tak długim okresie realizacji, zamawiający powinien uwzględnić możliwość nieoczekiwanego wzrostu cen i przewidzieć możliwość zwiększenia umowy co najmniej do 15%. Podnosząc powyższy zarzut, odwołujący postulował, aby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmian kwestionowanych postanowień Umowy tj. § 19 ust. 4 pkt 1) - 6) w następujący sposób: „1) Strona ma prawo wystąpić z wnioskiem o zmianę Całkowitego Wynagrodzenia w przypadku, gdy półroczny „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszany przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwany dalej „wskaźnikiem”) wynosi więcej niż 5 % w stosunku do analogicznego okresu roku poprzedniego; 2) Waloryzacja Całkowitego Maksymalnego Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem pkt 1), następuje w wysokości odpowiadającej iloczynowi „połowy” wskaźnika oraz wartości wynagrodzenia pozostałej d​ o wypłaty na dzień złożenia wniosku o waloryzację; 4) Zmiana Całkowitego Maksymalnego Wynagrodzenia odnosi się wyłącznie do części zamówienia odpowiadającej zakresowi, jaki pozostał do wykonania w ramach przedmiotu Umowy; 5) Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, w oparciu o​ wysokość wskaźnika opublikowanego przed złożeniem wniosku o waloryzację; 6) Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia nie może nastąpić o więcej niż 15 %”. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie odwołującego przystąpił wykonawca Andrewex Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Cierpicach. Zamawiający w dniu 23 listopada 2023 r. dokonał zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w zakresie, w jakim odwołujący domagał się zmiany zapisów SW Z, w tym wzoru umowy oraz opublikował te zmiany na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 24 listopada 2023 r. oświadczył, że dokona zmian w projekcie umowy w zakresie, w jakim zmiany te dotyczą zarzutu opisanego w punkcie I odwołania tj. dokona modyfikacji § 3 ust. 4 pkt 1 (poprzez wykreślenie sformułowania „bez uwag”) oraz § 5 ust. 2 (poprzez wykreślenie sfomułowania „bez uwag”). Odwołujący oświadczył, że wobec dokonanych już, jak też planowanych modyfikacji cofa zarzuty opisane w punktach od I do V oraz w punkcie VII w całości. W konsekwencji Izba umorzyła w tym zakresie odwołanie, orzekając w punkcie pierwszym sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, jak też po zapoznaniu się ze zmianami dokonanymi przez zamawiającego w dniu 23 listopada 2023 r., po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. O dwołujący jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia i zainteresowany złożeniem oferty. Zaskarżone projektowane postanowienia umowne utrudniają mu złożenie konkurencyjnej oferty. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych ​ petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w w pozbawieniu go możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego ​ ofercie zysku. w Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego oraz dokumenty przedłożone n​ a posiedzeniu w dniu 23 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 4 SW Z oraz w § 1 ust. 1 Umowy jest dostawa do Gdyni i montaż na Polskiej Stacji Antarktycznej i​ m. H. Arctowskiego (Wyspa Króla Jerzego, Szetlandy Południowe, Antarktyka, poza terytorium UE), dalej zwanej również „Stacją”, przez wykonawcę na rzecz zamawiającego z​ a wynagrodzeniem konstrukcji budynku głównego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną projektowaną w ramach zadania pod nazwą „Budowa Nowego Budynku Mieszkalnego oraz kompleksowa przebudowa Stacji im. Arctowskiego „Arctowski - PolarPOL - Polskie Multidyscyplinarne Laboratorium Badań Polarnych w Antarktyce”, składające się z dwóch etapów: (1) Etap 1 - wykonanie i dostawa Konstrukcji budynku Stacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną do Gdyni tj.: a) opracowanie warsztatowego projektu wykonania paneli elewacyjnych, zawierającego szczegółowe rozkroje poszczególnych elementów i​ przedstawienie go do akceptacji zamawiającego, b) wykonanie planu awaryjnego zamknięcia budynku Stacji i przedstawienie go do akceptacji zamawiającego, c) dokonanie Montażu próbnego zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 3 do Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do niniejszej Umowy, dalej jako: „OPZ”, d) wykonanie planu pakowania materiałów i przedstawienie go do akceptacji Zamawiającego, e) pakowanie materiałów, f) dostarczenie Konstrukcji budynku Stacji, do portu morskiego w Gdyni oraz przygotowanie materiałów do transportu zgodnie z wytycznymi zawartymi w Załączniku nr 7 do OPZ, g) wykonanie innych czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy, zgodnie z OPZ. (2) Etap 2 montaż Konstrukcji budynku Stacji wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na Stacji tj.: a) wykonanie ramowego harmonogramu prac montażowych zgodnie z Załącznikiem 1 do Umowy (OPZ), b) wykonanie kompletnego montażu Konstrukcji budynku Stacji zgodnie z projektem konstrukcji (załącznik 1 do OPZ), projektem architektonicznym (załącznik 2 do OPZ) i projektem wentylacji (załącznik 4 do OPZ), c) prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji zgodnie z projektem konstrukcji (załącznik 1 do OPZ), projektem architektonicznym (załącznik 2 do OPZ) i projektem wentylacji (załącznik 4 do OPZ). Termin realizacji zamówienia opisano w pkt 5 SW Z przewidując, że 5.1. Zamówienie zostanie zrealizowane w następujących terminach: 5.1.1. Etap 1: 5.1.1.1. opracowanie warsztatowego projektu wykonania paneli elewacyjnych, zawierającego szczegółowe rozkroje poszczególnych elementów i przedstawienie go do akceptacji zamawiającego - 10 tygodni o​ d dnia zawarcia Umowy, 5.1.1.2. wykonanie planu awaryjnego zamknięcia budynku Stacji -​ do 30 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.1.3. dokonanie Montażu próbnego - do 42 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.1.4. wykonanie planu pakowania materiałów - do 45 tygodni o​ d podpisania Umowy, 5.1.1.5. pakowanie materiałów - do 49 tygodni od podpisania Umowy nie później niż do dnia 20 lipca 2025 r., 5.1.1.6. dostarczenie Konstrukcji budynku Stacji, d​ o portu morskiego w Gdyni do 50 tygodni od podpisania Umowy nie później niż do dnia 3​ 1 lipca 2025 r., 5.1.1.7. wykonanie innych czynności niezbędnych do należytej realizacji Umowy w zakresie Etapu 1, zgodnie z OPZ - nie później niż do dnia 30 września 2025 r., z​ zastrzeżeniem ust. 5.2. 5.1.2. Etap 2: 5.1.2.1. wykonanie ramowego harmonogramu prac montażowych - do 42 tygodni od podpisania Umowy, 5.1.2.2. wykonanie kompletnego montażu Konstrukcji budynku Stacji wraz z panelami elewacyjnymi i wentylacją ​ przestrzeniach podstropowych - 18 tygodni od rozpoczęcia prac na Stacji w okresie listopad 2025 - marzec 2026 r., w 5.1.2.3. prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji - kwiecień 2026 r. - listopad 2026 r., z zastrzeżeniem ust. 5.2. W ust. 5.2. zamawiający zastrzegł, że w związku z tym, że dostawa Konstrukcji budynku Stacji dla Stacji będzie realizowana transportem morskim, transport morski jest zaplanowany po 31 lipca 2025 r. Jeżeli w terminach określonym w ust. 5.1.1. nie będzie możliwe zrealizowanie dostawy do portu w Gdyni zgodnie z ust. 5.1.1.6., 5.1.1.7. oraz 5.1.2., to w takiej sytuacji, termin określony w ust. 5.1.1.6., 5.1.1.7. oraz 5.1.2. ulega zmianie n​ a zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Wzorze Umowy. Następnie należy wskazać treść przepisów ustawy Pzp, jak też przepisów wskazywanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 1 do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r., poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r., poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ustawodawca w art. 439 ust. 1 ustawy Pzp wskazał na obowiązek waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przewidując, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 ​ umowie określa się: (1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony w umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; (2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, ​ przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; (3) sposób określenia w wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; (4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający ​ efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. w Art. 443 ustawy Pzp wprowadza w ust. 1 obowiązek zapłaty wynagrodzenia ​w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W ust. 2 wskazano, że zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego z​ a poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z kolei ust. 3 odnosi się d​ o kwestii zaliczki, która nie może być mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z kolei w myśl art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. ​z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) dalej: „KC” nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane z​ a wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przywołany przez odwołującego przepis art. 8a Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o​ przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1790) wprowadza regulację, zgodnie z którą strony transakcji handlowej nie mogą ustalać daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. W ocenie Izby odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie tj. w zakresie ​w jakim odwołujący podnosił, że postanowienia umowne dotyczące waloryzacji naruszają przepisy art. 439 ustawy Pzp oraz przywoływane przepisy kodeksu cywilnego. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu opisanego w punkcie VI odwołania, ​w którym odwołujący wskazywał, że ustalenie przez zamawiającego etapów płatności ​ sposób, w jaki przewidziany został w § 3 ust. 4 Umowy narusza art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w ​ zw. z art. 5 KC, art. 353¹ KC oraz 8a Ustawy o przeciwdziałania nadmiernym opóźnieniom w transakcjach w handlowych, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego wskazywanych przez odwołującego przepisów. Odwołujący podnosił, że poprzez określenie w § 3 ust. 4 Umowy etapów płatności ​za wykonane prace, w sposób nieadekwatny do realnego rozmiaru i kosztów prac, zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji. W szczególności, jego zdaniem, przy obecnej konstrukcji zapisów dotyczących wypłaty wynagrodzenia, wykonawca pomimo poniesienia istotnych nakładów na wykonanie konstrukcji oraz próbne jej zmontowanie, w tym pomimo konieczności poniesienia kosztów związanych z płatnościami dla podwykonawców i​ dostawców elementów konstrukcyjnych, pomimo pozytywnego zakończenia tej części Etapu I robót otrzyma jedynie 5% całkowitego wynagrodzenia. Głownie ten element wskazał odwołujący jako ten, który wymaga poniesienia wysokich nakładów, z kolei po stronie zamawiającego nie powoduje obowiązku wypłaty należnej wykonawcy części, wynikającej z​ zaawansowania wykonanych przez wykonawcę prac. Odwołujący postulował przy tym, aby harmonogram płatności został zmieniony w taki sposób, który to w jego ocenie będzie odzwierciedlał poniesione przez niego na danym etapie koszty. Zarzut odwołującego nie podlegał uwzględnieniu z następujących powodów. W ocenie składu orzekającego odwołujący, w stosunku do podnoszonego w punkcie VI zarzutu nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił, że określone warunki realizacji umowy naruszać miały wskazywane przez niego przepisy, w szczególności, że zamawiający wykorzystał swoją uprzywilejowaną pozycję, kształtując zasady współpracy w sposób nieodpowiadający naturze stosunku prawnego i przerzucając na wykonawcę wszystkie ryzyka kontraktowe. Należy bowiem zwrócić uwagę na sposób sformułowania zarzutów przez odwołującego. Zarówno z przepisów prawa, jak i z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych jednoznacznie wynika, że zarzut musi być skonkretyzowany. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei art. 516 ust. 1 ustawy Pzp precyzuje co zawierać musi odwołanie, w tym: wskazanie czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia a także wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytaczanych okoliczności. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca 117/12: „Z jednej strony zostało zatem wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu". Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak też m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 969/20). W konsekwencji w ramach opisanych podstaw faktycznych zarzutu odwołujący powinien wskazać jakie konkretnie przyczyny powodują, że doszło do naruszenia określonych przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, gdzie odwołujący kwestionuje określone postanowienia projektu umowy o zamówienie publiczne, powinien przestawić argumentację, dlaczego dane postanowienie umowne narusza przepisy prawa lub wskazywane przez odwołującego dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdecydowanie za niewystarczające uznać należy poprzestanie na przywołaniu określonych podstaw prawnych, z ogólnym wskazaniem na uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, zaburzenie równowagi stron i twierdzenia o konieczności finansowania zamówienia przez wykonawcę przez kilka miesięcy. Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie tyle nie wykazał za pomocą dowodów, ​ile nawet nie uprawdopodobnił przedstawiając stosowne wyliczenia, że udział kosztów poniesionych przez niego do momentu wykonania jak to określił pierwszego kamienia milowego, jakim jest wykonanie montażu próbnego, przekroczy po stronie kosztowej wykonawcy aż 30 % wartości inwestycji. Należy ponownie zaznaczyć, że w przypadku, gdy zarzutami odwołania objęte są określone postanowienia SW Z (tu wzoru umowy) wykonawca, który je kwestionuje, aby wykazać zasadność swoich zarzutów i postulowanych przez siebie zmian musi co najmniej uprawdopodobnić, że wprowadzenie w treści SW Z nowych postanowień, w miejsce ukształtowanych przez zamawiającego, jest uzasadnione okolicznościami. W omawianym przypadku oznacza to, że wykonawca powinien wykazać, ż​ e ustalony przez zamawiającego próg 5 % po wykonaniu montażu próbnego oraz 45 % p​ o podpisaniu protokołu odbioru Etapu 1, w sposób znaczący odbiega od ponoszonych przez wykonawcę na tym etapie kosztów. Tymczasem, oprócz gołosłownych twierdzeń w tym zakresie, odwołujący nie przedstawił nawet żadnych szczegółowych wyliczeń odnoszących się do tego który etap i dlaczego generuje konieczność poniesienia określonych kosztów. Nie sposób uznać za przekonujących argumentów odwołującego, iż wypłacenie niewielkiej części wynagrodzenia po wykonaniu montażu próbnego spowoduje zwiększenie ceny oferty, świadczy o niegospodarności i przeczy zasadzie oszczędności, wynikającej z ustawy o finansach publicznych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że rolą środków ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i kształtowanie umowy w sposób dogodniejszy dla wykonawców ani negocjacje postanowień umownych, mające na celu osiągnięcie porozumienia co do kształtu umowy przez strony. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/ 19 w którym zwrócono uwagę, iż wykonawca, który podaje w wątpliwość postanowienia przyszłej umowy, nie może pod pretekstem rzekomych naruszeń przepisów, negocjować w postępowaniu odwoławczym ich treści, zmierzając do ich ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny. Nie może zyskać akceptacji argumentacja bazująca na treści klauzul generalnych wskazanych w art. 5 KC czy też art. 3531 KC, powoływana jedynie w celu doprowadzenia do zmiany warunków realizacji zamówienia w sposób względniejszy dla wykonawcy. Nie można bowiem nie zauważyć, że pojawiające się na gruncie postanowień SW Z ewentualne ryzyka ekonomiczne po jego stronie i konieczność ich uwzględnienia w cenie oferty, nie pozbawiają możliwości jej sporządzenia i skalkulowania ceny w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na osiągnięcie zysku. Dopóki zatem odwołujący nie wykaże, że poszczególne warunki kontraktu naruszają normy prawne, wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów, tudzież zasady współżycia społecznego czy dobre obyczaje w ściśle określonym aspekcie, dopóty zachowania zamawiającego, polegającego na ustaleniu treści określonych postanowień umownych, nie sposób uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nawet jeśli ukształtowanie tych postanowień w sposób wskazany w odwołaniu byłoby dla jednej lub wszystkich stron obiektywnie korzystniejsze czy bardziej uzasadnione. W takiej sytuacji ustalenie określonych postanowień umownych leży w gestii zamawiającego. Jak trafnie zauważył zamawiający na rozprawie z takim przypadkiem mamy do czynienia w tej sprawie, w odniesieniu do kwestii etapowania płatności, opisanych w § 3 ust. 4 Umowy. Zamawiający, co przyznał na rozprawie, mając świadomość, że rozciągnięcie w czasie poszczególnych płatności spowodować może, że cena za realizację zamówienia będzie wyższa, bierze pod uwagę kluczowy dla niego cel, jakim jest uzyskanie efektu końcowego tj. realizacja całego zadania. Zapisy Umowy, które wprowadzają etapowanie płatności, pozwalają zmobilizować wykonawcę w taki sposób, aby czuł się on współodpowiedzialny za końcowy efekt projektu. Nie można również pomijać, że przepis art. 443 ust. 1 ustawy Pzp reguluje sytuacje, ​w których umowy o zamówienie publiczne zawierane są na okres dłuższy niż 12 miesięcy. ​ takim przypadku zamawiający ma obowiązek dokonywania płatności wynagrodzenia W ​ częściach, po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Przepis ten w wskazuje, że zamawiający określa w umowie jaki procent wynagrodzenia wypłaci wykonawcy za poszczególne części z tym zastrzeżeniem, ż​ e procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy. W kwestii zaliczki ustawodawca przewidział z kolei, ż​ e ta nie może być mniejsza niż 5 % wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jak wynika z​ treści uzasadnienia do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych (druk sejmowy Nr 3624, http://www.sejm.gov.pl/ sejm8.nsf/druk.xsp?nr=36240) wskazany przepis został wprowadzony w celu ochrony interesów wykonawców zamówienia publicznego gdyż, jak wyjaśniono "rozwiązanie takie powinno poprawić płynność finansową wykonawców, obniżyć po ich stronie koszty realizacji umowy w zakresie konieczności pozyskiwania finansowania, a w konsekwencji przełożyć się na kwestie konkurencyjności, atrakcyjności ubiegania się o zamówienie publiczne szerszej grupy wykonawców". W niniejszej sprawie zamawiający zastosował powyższy przepis, przewidując płatność za poszczególne etapy realizacji zamówienia, określając jaki procent wynagrodzenia zostanie wykonawcy wypłacony, po wykonaniu określonych w umowie etapów. Dodatkowo, w § 3 u​ st. 5 Umowy przewidział udzielenie zaliczki na poczet wykonania przedmiotowego zamówienia w wysokości 4 000 000,00 zł., pod warunkiem spełnienia łącznie określonych przesłanek, tj. po przedłożeniu zamawiającemu i zaakceptowaniu przez niego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, podpisaniu Umowy oraz przedłożeniu zamawiającemu przez wykonawcę oddzielnego zabezpieczenia zaliczki w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Nie sposób zatem dopatrzeć się w działaniach zamawiającego, który ukształtował zapisy umowne w sposób uregulowany przepisami ustawy Pzp, naruszenia jakichkolwiek norm prawnych, których odwołujący zarzuca. Izba nie dopatrzyła się także we wskazywanych zapisach Umowy naruszenia przepisu art. 8a Ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom ​ transakcjach handlowych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1790), zgodnie z którym strony transakcji handlowej nie mogą ustalać w daty doręczenia faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Wskazać należy bowiem na zasadniczy cel tego przepisu, jakim było przeciwdziałanie obchodzeniu przepisów cytowanej ustawy poprzez przedłużanie przewidzianych w niej maksymalnych terminów zapłaty w transakcjach handlowych. Takie sytuacje miały bowiem miejsce na skutek ustalania późniejszych terminów doręczania faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, od którego to momentu komentowana ustawa, co do zasady, nakazuje liczyć przewidziane w niej maksymalne terminy zapłaty, mające znaczenie dla powstania roszczeń o odsetki. Jak bowiem wskazano w samym uzasadnieniu nowelizacji wprowadzającej art. 8a, jego celem jest „wyeliminowanie możliwości zawierania porozumień, które prowadziłyby do nadmiernego odsuwania w czasie doręczenia faktury, co w efekcie wpłynęłoby na odroczenie powstania roszczenia o odsetki” (uzasadnienie, s. 4). Wprowadzenie tego przepisu miało na celu wyeliminowanie możliwości zawierania tego rodzaju porozumień, które prowadziłyby do nadmiernego odsuwania w czasie doręczania faktur. Prezentowane przez odwołującego stanowisko, a przywoływane za prezentowanym w doktrynie, że przepis ten stoi na przeszkodzie ustalaniu przez zamawiającego zasad wypłaty wynagrodzenia w sposób, który odbiega od faktycznej wartości wykonanych prac jest, wobec opisywanego celu tej regulacji, nieuzasadnione. W tym miejscu należy ponownie wskazać na treść przepisu art. 443 ust. 1 ustawy Pzp, który wprawdzie wprowadza pewne ograniczenia w zakresie odnoszącym się do możliwości etapowania płatności, gdyż procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50%, nie wprowadza jednak dalszych ograniczeń co do możliwości wprowadzenia płatności w częściach. Z powyższych powodów Izba uznała, że opisywany w punkcie VI odwołania zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie, o czym orzeczono w punkcie trzecim sentencji. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 8 KC przez prowadzenie do Umowy postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w sposób, który w istocie prowadzi do ominięcia skutków tego przepisu. Na wstępie należy przypomnieć, że istotą przywoływanej przez odwołującego regulacji art. 439 ustawy Pzp, było zobowiązanie zamawiających do wprowadzenia realnej waloryzacji wynagrodzeń wykonawców. Wskazuje na to wprost uzasadnienie projektu ustawy, gdzie użyto pojęcia klauzuli waloryzacyjnej. Odwołując się natomiast do językowego rozumienia pojęcia „waloryzacja” należy stwierdzić, że jest to zwiększenie wartości pieniężnej świadczenia, w celu utrzymania jego realnej wartości na niezmienionym poziomie. Słownik Języka Polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego jako waloryzację definiuje: przeliczenie należności lub zobowiązań pieniężnych, ustalonych w danej jednostce monetarnej, na inną o stałej wartości, dostosowanie wysokości zobowiązań pieniężnych do zmienionej wartości pieniądza. Jak zatem trafnie zauważyła Izba w orzeczeniach z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22 oraz w Wyroku z dnia 5 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3600/21 celem klauzul waloryzacyjnych jest rzeczywiste i uczciwe utrzymanie równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Innymi słowy chodzi o takie ustalenie zasad zwiększenia wynagrodzenia, aby na skutek tego, że realizacji umowy jest rozciągnięta w czasie, w możliwie jak największym stopniu zrekompensować wykonawcy zmniejszającą się wartość pieniądza, wskutek dokonywania odroczonych w czasie płatności. W okolicznościach niniejszej sprawy kwestia waloryzacji nabiera o tyle znaczenia, ​że jak wynika z § 2 ust. 2 Umowy, realizacja przedmiotowego zamówienia została podzielona na dwa etapy, przy czym ostanie prace tj. prace wykończeniowe wraz z pozostałymi elementami systemu wentylacji ustalono na kwiecień listopad 2026 r., co oznacza, że okres obowiązywania umowy wynosi prawie dwa lata, z tym jednakże zastrzeżeniem, iż z przyczyn opisanych w Umowie termin wykonania zamówienia może ulec dalszemu wydłużeniu. Jednocześnie, co równie istotne w niniejszej sprawie, pierwsza płatność w wysokości 5 % nastąpi po dokonaniu montażu próbnego, co zgodnie z ustaleniami § 2 ust. 2 pkt 1) lit. d) Umowy nastąpi w terminie do 42 tygodni od dnia jej podpisania, z kolei następna płatność ​ wysokości 45 % po podpisaniu protokołu odbioru Etapu 1. Nie budzi wątpliwości, że w tak długim okresie czasu może w mieć miejsce szereg zdarzeń, które spowodują, że skalkulowane przez wykonawcę wynagrodzenie nie będzie odpowiadało warunkom, w jakich zamówienie t​ o będzie realizowane. Powszechnie wiadome jest, że w ciągu ostatniego okresu (ok. 2 lat) mamy do czynienia ze stałym, bardzo dynamicznym wzrostem cen materiałów, usług, jak też wynagrodzeń, c​ o wynika z danych publikowanych na stronach Głównego Urzędu Statystycznego. Tak dynamiczny i rozpędzający się wzrost inflacji oraz wynagrodzeń powoduje, że szczególnie istotne jest w jaki sposób zamawiający przewidują w umowach sposoby zwiększania wynagrodzenia i, czy dają one gwarancję zrekompensowania wykonawcy wzrostu kosztów, jakie musi ponosić w związku z realizacją kontraktu. Jak wskazano w dokumencie pn. Raport o inflacji (Raport o inflacji nbp.pl), który jest dokumentem przedstawiającym ocenę Rady Polityki Pieniężnej dotyczącą przebiegu procesów makroekonomicznych wpływających na inflację, w 2023 roku inflacja wyniesie 11,9 proc. a w roku 2024 ma spaść do poziomu 5,7 proc. Przy czym, zgodnie z projekcją - przygotowaną przy założeniu niezmienionych stóp procentowych NBP oraz uwzględniającą dane dostępne do 28 lutego 2023 r. - roczna dynamika cen znajdzie się z 50procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 10,2 - 13,5 proc. w 2023 r., 3,9 - 7,5 proc. w 2024 r. oraz 2,0 5,0 proc. w 2025 r. W opracowaniu tym czytamy jednak, że zarysowany scenariusz makroekonomiczny obarczony jest niepewnością. Głównym czynnikiem niepewności dla koniunktury oraz inflacji w Polsce w 2024 r. jest przyszła sytuacja geopolityczna, w tym przede wszystkim dalszy przebieg zbrojnej agresji Rosji na Ukrainę oraz napięcia geopolityczne w innych częściach świata. Niepewność dotyczy ponadto wpływu istotnego zacieśniania polityki pieniężnej przez główne banki centralne na globalny wzrost gospodarczy i inflację, a także sektor finansowy. Również kształtowanie się cen surowców energetycznych i żywnościowych na światowych rynkach stanowi znaczny czynnik niepewności dla rozwoju sytuacji gospodarczej w Polsce, ​ tym dla przebiegu procesów inflacyjnych. Ceny surowców na rynkach światowych będą uzależnione m.in. od w koniunktury w gospodarce światowej, podaży tych surowców oraz temperatur w sezonie zimowym, a także przebiegu wojny w Ukrainie i jej konsekwencji dla eksportu surowców żywnościowych z tego kraju. Niepewność związana jest także ze skalą wpływu działań w zakresie polityki klimatycznej na procesy cenowe. Czynnikiem niepewności dla kształtowania się dynamiki cen i aktywności gospodarczej pozostaje skala i zakres podejmowanych przez rząd osłonowych działań fiskalnych w celu złagodzenia negatywnych skutków wysokich cen surowców oraz inflacji dla gospodarstw domowych. Wszystkie wymienione okoliczności wskazują zatem na wysoki stopień niepewności co do prognozowanej wysokości wzrostu inflacji jako takiej, nie mówiąc już o ryzykach związanych ze wzrostem cen niektórych materiałów, które jak wskazywał odwołujący znacząco wpływają na koszt realizacji tego zamówienia jak np. ceny stali czy drewna. Nie sposób zatem nie dostrzec, że w obecnej sytuacji polityczno-gospodarczej, ​w okresie, kiedy potencjalni wykonawcy rezygnują z zawierania umów o realizację zamówienia publicznego, ze względu na brak klauzul waloryzacyjnych realnie odzwierciedlających poziom wzrostu cen towarów i usług, szczególnie ważne jest aby przyjęta w umowie klauzula waloryzacyjna przyniosła spodziewany efekt wykonawcy, nie powodując zaburzenia równowagi stron umowy. Wprowadzenie bowiem, w sposób jednostronny, takich postanowień które obarczają ewentualnym ryzykiem wyłącznie wykonawcę, w rezultacie może doprowadzić do tego, że umowa taka nie zostanie wykonana. Dodatkowo warto też zwrócić uwagę na działania podjęte w celu ochrony interesów wykonawców, którzy zawarli umowę przed okresem gwałtownych wzrostów cen. Urząd Zamówień Publicznych opublikował już w maju 2022 r. rekomendacje, zgodnie z którymi zamawiający mogą dokonywać zmian umowy nawet w sytuacji, gdy nie przewidzieli waloryzacji, bądź też przewidziane klauzule są niewystarczające do pokrycia wskaźnika inflacji wskazując, że obecna sytuacja gospodarczo-polityczna ma charakter zdarzenia nieprzewidzianego. W niniejszym postępowaniu jednak nie mamy do czynienia z taką sytuacją, nie możemy bowiem mówić o czynniku „nieprzewidywalności zdarzenia”. Nadal wysoka inflacja jest faktem, mającym znaczący wpływ na ponoszone przez wykonawców koszty realizacji zamówienia. ​Z powyższych powodów odwołujący trafnie podnosił, że opisana w § 19 ust. 4 Umowy klauzula waloryzacyjna nie odpowiada celom, którym służyć miał wprowadzony do ustawy Pzp przepis art. 439 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Z kolei zamawiający twierdził, że zastosował się do wszystkich dyrektyw, zawartych w tej regulacji, stosując mechanizmy jakie w jego ocenie są korzystne dla wykonawcy. Nie rozprawie nie wyjaśnił jednak z jakich powodów przyjął taki sposób dokonywania zmian poziomu wynagrodzenia, mając przy tym świadomość, że dokonuje płatności za poszczególne etapy, przy tym płatności te zostały znacząco odłożone w czasie o​ czym była mowa powyżej, przy omawianiu zarzutu numer VI odwołania. Izba ma świadomość, że ustawodawca nie skonstruował przepisu art. 439 ustawy Pzp w sposób precyzyjny, określając jedynie pewne wytyczne, którymi powinien kierować się wykonawca wprowadzając do umowy klauzule waloryzacyjne. Stało się tak jednak, gdyż jak zauważono w uzasadnieniu projektu przepis ten nie mógł być nadmiernie kazuistyczny. Ustawodawca, mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, tak skonstruował cytowany przepis, aby ​ ramach nałożonego na zamawiającego obowiązku miał on pewną swobodę, oczywiście w z​ poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowani klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia. Wskazano jednak obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej, które to mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych a zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, winien mieć na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Mając powyższe na względzie Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, uznając jego argumentację w następujących kwestiach. W pierwszej kolejności doszła do przekonania, że wprowadzony przez zamawiającego w § 19 ust. 5 limit ograniczający wartość Zmiany całkowitego wynagrodzenia do 5% - narusza zarówno zasady współżycia społecznego, jak i sprzeciwia się właściwości stosunku prawnego. Zważywszy na aktualny poziom inflacji, która w dalszym ciągu jest bardzo wysoka, zaś prognozy w tym zakresie są rozbieżne i zależne od wielu czynników zarówno zewnętrznych, jak też wewnętrznych, mając na uwadze, że zamówienie będzie realizowane w założeniu d​ o listopada 2026 r., a może też zdarzyć się tak, że jego realizacja zostanie wydłużona d​ o 2027 r. - dla zachowania zgodności z zasadami współżycia społecznego, za uzasadnione należy uznać podwyższenie tego progu. Chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść wykonawcy, ale też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie wykazał, ż​ e wprowadzony limit waloryzacji podyktowany jest problemami w pozyskaniu finansowania, jednocześnie też, że ma świadomość, że sposób etapowania płatności, który przyjął powoduje, że nakłady które poczyni wykonawca, przynajmniej na początkowym etapie zamówienia znacznie przekraczają to, co otrzyma od zamawiającego w formie wypłaconej zaliczki. Z tych powodów Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy do poziomu 15 % tj. na poziomie postulowanym przez odwołującego jest odpowiednie, celem zapewnienia równowagi kontraktowej stron. Kolejny, kwestionowany przez odwołującego zapis w § 19 ust. 4 Umowy dotyczył postanowienia określającego, że Zmiana Całkowitego Wynagrodzenia następuje począwszy od miesiąca, w którym złożono wniosek o waloryzację, nie wcześniej jednak niż w miesiącu następującym po miesiącu ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym Rzeczpospolitej Polskiej „Monitor Polski”, w sytuacji, gdy określony przez zamawiającego “wskaźnik” publikowany jest raz do roku, a wykonawcy przysługuje możliwość złożenia wniosku o waloryzację co 6 miesięcy. Izba i w tym zakresie podzieliła argumentację odwołującego, że obecna konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej (zestawienie § 19 ust. 4 pkt 1) i​ 5) Umowy) uniemożliwi wykonawcy realizującemu umowę wystąpienie o waloryzację c​ o 6 miesięcy. W ocenie Izby, zważywszy na obecnie obserwowaną dynamikę zmian cen oraz przyjętą w Umowie procedurę wprowadzania zmian wynagrodzenia, należy uznać z​ a wskazane, aby wprowadzono zmiany wskaźnika na wskaźnik półroczny, publikowany przed złożeniem wniosku o waloryzację. W końcu odwołujący podniósł również kwestię wprowadzenia w § 19 ust. 4 Umowy zapisu, zgodnie z którym zamawiający z jednej strony ustalił jako wskaźnik waloryzacji roczny „wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłaszany przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zastrzegł sobie prawo do żądania przedstawienia przez wykonawcę dowodów potwierdzających zasadność złożenia wniosku o waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu Umowy będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi „wskaźnik”. Przy tym zamawiający nie określił jakich materiałów lub kosztów może dotyczyć ewentualna zmiana cen uzasadniająca waloryzację. Izba zgadza się z odwołującym, że taka konstrukcja klauzul waloryzacyjnych stanowi niczym nieuzasadnioną barierę w waloryzacji wynagrodzenia, gdyż uzależnia dokonanie waloryzacji od swobodnego uznania zamawiającego, narusza równowagę stron Umowy oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania jej postanowień ​ sposób, który nie może zostać uznany za realizujący cel i ideę wynikającą z normy prawa określonej w art. 439 ustawy w Pzp. Waloryzacja umowna stanowi bowiem skuteczny mechanizm tylko wtedy, gdy umowa zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Konieczne jest przy tym precyzyjne określenie m. in. poziomu zmiany cen lub kosztów uprawniającego strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz przede wszystkim sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia. I tu mamy szerokie spektrum możliwości wprowadzenia efektywnej formuły np. metody wskaźnikowej (odwołanie do możliwych różnych wskaźników GUS-u), metody koszykowej (w oparciu o kilka wskaźników dla wybranych, najbardziej cenotwórczych elementów kosztów), metody porównawczej. Formuła ta musi być dobrze przemyślana, precyzyjna i sprawdzona przede wszystkim od strony kosztorysowej, żeby potem była wykonalna i rzeczywiście przyniosła spodziewany efekt dla wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała, że postulowana przez odwołującego zmiana zapisów Umowy dotycząca usunięcia z treści § 19 zastrzeżenia d​ o żądania przez zamawiającego dowodów, potwierdzających zasadność złożenia wniosku o​ waloryzację, w tym dowodów potwierdzających, że koszty wykonawcy związane z jej realizacją będą wyższe co najmniej o tyle, ile wynosi wskaźnik - jest w pełni uzasadniona. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b, § 7 ust.1 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony, wynikającej w ww. rozporządzenia. Zgodnie z nimi strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. ​W niniejszej sprawie jeden z zarzutów Izba uwzględniła, drugi oddaliła, zatem strony odpowiadają za ten wynik każdy w 50 %. Na koszty postępowania składają się wpis w kwocie 15 000,00 zł. (odwołujący wniósł wpis w wyższej wysokości argumentując, że ma wątpliwości co do zakwalifikowania przedmiotowego zamówienia jako dostawy, co z kolei wynika z pkt II.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, w którym jako rodzaj zamówienia zamawiający wpisał: Dostawy, w konsekwencji Izba taką też kwalifikację przyjęła), kwota 3 600,00 zł. tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kwota 2 460,00 zł. tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Odwołujący poniósł zatem koszty w wysokości 18 600,00 zł., zaś zamawiający w wysokości 2 460,00 zł. W związku z tym, że strony odpowiadają na równi za wynik sprawy, zamawiający powinien zwrócić odwołującemu kwotę 8 070,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2023/22 WYROK z dnia 25 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kobierzyce, Aleja Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2023/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Kobierzyce prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych i określonych nieruchomości niezamieszkałych na terenie gminy Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów” (znak sprawy RŚZiZP.271.32.2022, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22.07.2022 r. pod numerem 2022/S 140-399684) Odwołujący: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 6 i art. 436 pkt 1 i art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 k.c. przez zaniechanie precyzyjnego wskazania czy 24 miesiące to okres, który należy odnosić do okresu obowiązywania umowy czy też do okresu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów 2) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych opisany w rozdziale XIX pkt. 1 ppkt 1.2. lit. b) ppkt 2 SWZ w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności poprzez ustanowienie wymagania, by pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażone były w wagi statyczne 3) art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 i art. 17 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego a polegających na wymogu wyposażenia w terminie 60 dni pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce lub innej jednostki notyfikowanej oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiającą identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100 l a także naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm w zakresie ogólnych wymagań i metody kontroli identyfikacji pojemników na odpady 4) art. 99 ust. 1, ust. 2 , ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 16 i 17 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez sformułowanie wymogu wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu - obraz 360 stopni tzw. „widok z lotu ptaka” i opisując wymagania, jakim ma odpowiadać sprzęt w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z zaniechaniem dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, a wskazując parametry przytoczone w specyfikacji handlowej konkretnego dostawcy 5) art. 99 ust. 1 oraz art. 16 17 ust. 1pzp przez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny oraz zaniechanie takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz zapewnia najlepszą jakość usług w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz zapewnia uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, poprzez wprowadzenie wymagania, by odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości następowały zawsze tego samego dnia tygodnia 6) art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16, art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 5, 353.1 k.c., 471, art. 487 § 2 i art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w zakresie przewidzianych kar umownych za nieosiągnięcie tych poziomów w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi i co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych. Jednocześnie działanie takie pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert 7) art. 134 ust. 1 pkt 20 i 450 ust. 1 pzp przez sformułowanie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z wymaganiem wynikającym z art. 450 ust. 1 pzp i sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXIII SWZ z uwagi na ograniczenie w projekcie umowy dopuszczalnej formy udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyłącznie do gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej w postaci elektronicznej 8) art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 453 ust. 1 pzp i art. 3531, 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp. przez sformułowanie postanowień projektu umowy dotyczących zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób przewidujący zwrot 30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy po upływie okresu rękojmi za wady, podczas gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje zobowiązania, na które mogłaby zostać udzielona rękojmia, co stanowi nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy poprzez określenie przyszłego stosunku zobowiązaniowego stron w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa 9) art. 134 ust. 1 pkt 20 i 439 ust. 2 w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pzp i art. 3531 ,art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający na opisaniu w sposób niejasny i nieprecyzyjny w § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz zaniechaniu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów innych niż zmiana kosztów paliwa oraz kosztów zagospodarowania odpadów na koszt wykonania zamówienia umożliwiających dokonanie waloryzacji oraz zaniechanie określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Wniosek obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. UZASADNIENIE Zarzut 1) W rozdziale VI SWZ Zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia wynosi 24 miesiące od daty obowiązywania umowy. Jednocześnie w § 3 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że umowa zostaje zawarta na okres od ... do ... z zastrzeżeniem, że umowa wygasa w przypadku wykorzystania maksymalnej wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 3. Z kolei § 3 ust. 2 umowy stanowi, że świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych rozpocznie się z dniem . dla nieruchomości zamieszkałych i z dniem . dla wybranych nieruchomości niezamieszkałych. Taki sposób określenia terminu wykonania umowy nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 1 pzp. Dzień zawarcia umowy jest dniem wyznaczającym okres obowiązywania umowy i zasadniczo od tego dnia aktualizują się sformułowane w umowie obowiązki. Wskazać należy, że umowa przewiduje szereg obowiązków Wykonawcy, dla których dzień zawarcia umowy stanowi podstawę ustalenia terminowości ich realizacji (m. in. wyposażenie pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz na metale i tworzywa sztuczne, papier i szkło w chipy (transpondery) w technologii RFID winno nastąpić w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy (OPZ pkt 4 ppkt 25; przedłożenie harmonogramu prelekcji na rok szkolny 2022/2023, obejmujący wszystkie szkoły i godziny prelekcji - w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy (OPZ pkt 5 )), a zatem to dzień zawarcia umowy należy uznać za dzień, od którego liczyć należy obowiązywanie umowy. Jednakże zapisy SWZ można także interpretować w ten sposób, że to okres świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych ma wynosić 24 miesiące. Odwołującemu zdaje się, że taka też była intencja Zamawiającego, by to realizacja usługi odbioru i zagospodarowania odpadów trwała przez okres 24 miesięcy z zastrzeżeniem sytuacji wcześniejszego wyczerpania się wynagrodzenia umownego. Tym samym zachodzą wątpliwości co do faktycznego okresu obowiązywania umowy. Zwłaszcza że część obowiązków wynikających z umowy, a mianowicie obowiązki w zakresie sprawozdawczości za ostatni miesiąc świadczenia usługi, może być zrealizowana dopiero po zakończeniu realizacji usługi. Tym samym okres obowiązywania umowy każdorazowo będzie okresem dłuższym niż okres świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Zgodnie z art. 436 pkt 1 p.z.p. umowa zawierać powinna postanowienia określające planowany termin zakończenia usługi oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień projektu umowy w sposób, z którego jednoznacznie wynikać będzie na ile zawarta ma być umowa o udzielnie zamówienia i jaki jest okres realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych Zarzut 2) W rozdziale XIX SWZ pkt 1 ppkt 1.2.b Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W ustępie 2 Zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania pojazdami do odbierania odpadów komunalnych. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi pojazdami do odbierania odpadów komunalnych: - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - min. 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej - min. 1 pojazdem do odbioru odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 7000 l - min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania - min. 1 pojazdem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych - min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników Wszystkie pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych z pojemnika 7000 l nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l muszą być wyposażone w wagi statyczne. Wymaganie, aby pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l były wyposażone w wagi statyczne na etapie weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest całkowicie nadmiarowy i nieuzasadniony, w sytuacji gdy Wykonawca zobligowany jest - jak zdaje się Odwołującemu - w terminie do 60 dni od dnia podpisania umowy (a nie w terminie 60 dni do dnia podpisania umowy) - do wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej. Tym samym nieuzasadnione jest żądanie dysponowania 2 pojazdami do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażonymi w wagi statyczne już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, że wagi statyczne nie stanowią standardowego wyposażenia śmieciarek. Co więcej samo wymaganie wykorzystywania pojazdów do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych wyposażonych w wagi statyczne stanowi przedmiot osobnego zarzutu niniejszego odwołania. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku udziału w postępowaniu XIX SWZ pkt 1 ppkt 1.2. lit. b) poprzez wykreślenie obowiązku, by pojazdy do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych z pojemników 120 l do 1100 l, którymi wykonawca musi dysponować na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu musiały być wyposażone w wagi statyczne. Zarzut 3) W rozdziale V pkt 4 ppkt 18 SWZ Zamawiający stawia wymaganie, by wykonawca posiadał pojazdy do odbierania odpadów komunalnych, w tym co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, co najmniej 1 pojazd do odbioru odpadów z pojemnika 7000l oraz min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania, min. 1 pojazdem do odbioru odpadów wielkogabarytowych i min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników. Zgodnie z OPZ wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni do dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z następującymi wymaganiami: - system musi umożliwiać monitorowanie położenia i kierunku przemieszczania się pojazdu na mapie, a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line) - system musi posiadać możliwość wydruku wyświetlanych informacji, - system musi posiadać dostęp do wizualizacji położenia pojedynczego pojazdu lub wszystkich pojazdów na mapie wraz z odwzorowaniem tras przejazdu - system ma umożliwiać dostęp do danych archiwalnych, pozwalających odtworzyć ruch i czynności każdego monitorowanego pojazdu z opcją wydruku na mapie, przez cały okres realizacji usługi i pół roku od zakończenia umowy, a następnie po jej zakończeniu dane archiwalne mają zostać niezwłocznie przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę na przenośnym dysku pamięci. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 8:00 następnego dnia roboczego. Dodatkowo pojazdy do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów metali i tworzyw sztucznych, papieru i szkła muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów komunalnych; Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane muszą być dodatkowo wyposażone w wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: - Instalacja wagi musi być poprowadzona w pojeździe zgodnie z wymogami GUM, oraz w taki sposób jak oryginalna instalacja elektryczna pojazdu, aby była bezpieczna i nie budziła wątpliwości podczas oceny pojazdu przez służby drogowe (zastosowanie odpowiednich opasek, obudowy typu „peszel”, wykorzystanie dedykowanych miejsc prowadzenia przewodów) - Waga statyczna musi umożliwiać pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a także zważenia w każdym momencie całkowitej wagi nieczystości znajdujących się wewnątrz zabudowy. Dokładność pomiaru nie może przekroczyć 10kg na całej zabudowie. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. - Czytnik powinien rozpoznawać oba pojemniki zawieszone równocześnie na zawiesiu zasypowym. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Zamawiający oczekuje zainstalowania na pojazdach przeznaczonych do odbioru odpadów zmieszanych (niesegregowanych) dwóch systemów ważenia - systemu dynamicznego pozwalającego na zważenie poszczególnych pojemników na odpady z dokładnością do 1 kg w przypadku małych i 2 kg w przypadku dużych pojemników na odpady oraz systemu statycznego pozwalającego na pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a także zważenia w każdym momencie odpadów zgromadzonych na całej zabudowie. Dokładność pomiarów wagi statycznej nie może przekroczyć 10 kg na całej zabudowie. Co więcej, waga statyczna musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o poj. 120 l do 1100 l. Zamawiający formułuje wymagania co do sprzętu na etapie realizacji zamówienia - wymaga wyposażenia pojazdów do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych w dwa różne systemy ważenia pojazdów, przy czym nie określa w jaki sposób w toku realizacji usługi Wykonawca ma wykorzystywać wagę statyczną. Nie wprowadza obowiązku ważenia odpadów zebranych w zabudowie śmieciarki wagą statyczną. Odwołujący jednocześnie wskazuje, że nie jest znana mu waga statyczna, która umożliwiłaby pomiar wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika, a zatem przedmiot zamówienia opisany został w sposób nieuwzględniający zasad funkcjonowania wagi statycznej. W przypadku wykorzystywania wagi statycznej ustalenie wagi opróżnionego do zabudowy pojemnika jest możliwe wyłącznie w przypadku dokonania dwóch pomiarów - tj. pomiaru odpadów zgromadzonych w zabudowie przed opróżnieniem pojemnika oraz pomiaru odpadów zgromadzonych w zabudowie po opróżnieniu pojemnika. Jednakże taki sposób realizacji usługi jest całkowicie nieekonomiczny. Kilka lub kilkanaście sekund podczas obu cykli ważenia skutkuje sumarycznie potrzebą poświęcenia dodatkowych kilkudziesięciu sekund na odbiór odpadów z jednego pojemnika. W przypadku dokonywania ważenia wagą statyczną pojazd nie może się poruszać, a systemy zagęszczania odpadów w zabudowie muszą być wyłączone, gdyż dla precyzji wagi statycznej niedopuszczalne są jakiekolwiek wibracje. Aby jednoznacznie określić masę odpadów z każdego z opróżnianych pojemników należy wykonać pomiar przed załadunkiem i po załadunku. Co więcej każdy pojemnik musi być ładowany pojedynczo, aby możliwe było określenie masy odpadów z danego pojemnika (system RFID UHF nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji opróżnianego pojemnika - o czym szerzej w dalszej części odwołania). Uwzględniając powyższe, aby uzyskać dane o masie odpadów z każdego z pojemników należy uwzględnić, że dodatkowy czas załadunku przypadający na każdy pojemnik to co najmniej 15 sek. W przypadku ważenia wagą statyczną odpadów zgromadzonych w każdym pojemniku globalny czas realizacji usługi znacząco się wydłuży. Samo wykonanie ważenia wymaga stałej komunikacji ładowaczy z kierowcą, gdyż podczas ważenia wagą statyczną konieczne jest wyłączenie systemów zagęszczania odpadów w zabudowie. W czasie ważenia ładowacze nie mogą realizować załadunków. Przyjmując, że realizacja usługi z uwagi na konieczność ważenia wydłuży się średnio o 20 s, gdyż doliczyć należy także czas niezbędny na osobne opróżnianie pojemników dwukołowych, które zazwyczaj opróżniane są synchronicznie, po dwie sztuki, to przy standardowej trasie zawierającej 400 pojemników dodatkowy czas potrzebny na dokonanie ważeń wyniesie 8000 s - tj. niemal dwie godz. i 15 min. Wprowadzenie wymogu ustalenia masy odpadów w każdym opróżnianym pojemniku na odpady z wykorzystaniem wagi statycznej spowoduje więc obniżenie efektywności samego pojazdu i obsługującej go brygady o około 25-30%, co przełoży się na zwiększenie kosztów realizacji usługi, a także skutkować będzie zwiększeniem negatywnych skutków dla środowiska z uwagi na większe zużycie paliwa, generowanie większych ilości CO2. Odwołujący zwraca uwagę, że pomimo konieczności wyposażenia pojazdu w wagę statyczną, Zamawiający nie formułuje wymagań co do sposobu wykorzystania tego sprzętu w toku realizacji usługi odbioru odpadów. Żądanie wyposażenia pojazdów w wagi statyczne jest więc nadmiarowe i prowadzi do wniosku o konieczności nabycia sprzętu, który może w ogóle nie być wykorzystywany w realizacji usługi. W opz na próżno szukać obowiązku wykorzystania wagi statycznej. Taki opz pozwala wnioskować, że ważenie odpadów nie jest celem przyświecającym Zamawiającemu. Taki opz pozwala na postawienie tezy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, utrudniający uczciwą konkurencję preferowani są bowiem Ci wykonawcy, którzy dysponują pojazdami wyposażonymi w wagi statyczne. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, by waga umożliwiała współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF, przy czym Zamawiający nie wprowadza obowiązku wyposażenia pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w chipy (transpondery) w technologii RFID UHF. W punkcie rozdz. V pkt 4.25) SWZ przewidziano obowiązek wyposażenia pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz pojemników na metale i tworzywa sztuczne, papier i szkło w chipy (transpondery) w technologii RFID w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy. Odwołujący wskazuje, że technologia RFID i technologia RFID UHF nie są tożsame. System RFID UHF jest systemem identyfikacji obiektów dalekiego zasięgu, nawet do 12 metrów. Nie jest to rozwiązanie dedykowane do realizacji usługi odbioru odpadów. Wykorzystanie tego systemu może prowadzić do identyfikacji jako odebranego i opróżnionego innego pojemnika na odpady znajdującego się w promieniu do 12 metrów niż pojemnik faktycznie opróżniany w danym czasie. Systemy bazujące na UHF nie pozwalają jednoznacznie określić, jakie pojemniki są faktycznie załadowane na mechanizm opróżniający śmieciarki, nie pozwalają także określić po której stronie zasypu pojemnik jest zawieszony, co uniemożliwia jednoznaczne udokumentowanie odbioru odpadów. System działa w taki sposób, że wszystkie pojemniki w pobliżu śmieciarki (w strefie załadunku) mogą zostać odczytane. Nie jest więc możliwe - przy zastosowaniu systemu RFID UHF, by czytnik rozpoznawał oba pojemniki zawieszone równocześnie na zawiesiu zasypowym i pozwalał na określenie wagi odpadów z każdego z tych pojemników. System ten sczytując pojemniki proporcjonalnie dzieli wagę na wszystkie pojemniki wychwycone przez system RFID UHF. Technologia RFID UHF jest niezgodna z normą PN-EN 14803:2020 Identification and/or determination of the quantity of waste (identyfikacja i/lub określanie ilości odpadów). Norma ta określa ogólne wymagania i metody kontroli identyfikacji pojemników do odpadów i/lub oznaczania ilości odpadów. Zgodnie z normą odczyt pojemników powinien odbywać się w jednej z dwóch standardowych częstotliwości określonych w normie. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 2 pzp obowiązany jest opisać przedmiot zamówienia z uwzględnieniem polskich norm przenoszących normy europejskie, czego Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał. Jednoczesne wyposażenie pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników, tj. transpondery (chipy) RFID oraz transpondery (chipy) RFID UHF może być utrudnione lub wręcz niemożliwe. Producenci pojemników przewidują tylko jedno gniazdo na zamontowanie transponderów, gdyż podczas realizacji usług odbioru odpadów nie jest praktykowane wykorzystywanie dwóch różnych systemów identyfikacji pojemników, a zatem i dwóch rodzajów chipów RFID. Zamontowanie dodatkowego zestawu transponderów wymagałoby mechanicznej ingerencji w pojemnik, która będzie skutkować utratą gwarancji. Oczekiwanie Zamawiającego jest nadmiarowe i nieuzasadnione potrzebami. Zamawiający przy dokonywaniu opz pominął istotne okoliczności standardów realizacji usług. Z jednej strony Zamawiający oczekuje legalizowanego systemu wagowego z legalizacją Głównego Urzędu Miar, z drugiej narzuca rozwiązanie uniemożliwiające jednoznaczne przypisanie zarejestrowanej masy odpadów do konkretnego pojemnika z uwagi na wymaganie co do systemu (RFID UHF), który nie jest zgodny z obowiązującą branżową normą. Dodatkowo Zamawiający nie przewiduje obowiązku rozliczania się za masę odpadów komunalnych z uwzględnieniem wagi wynikającej z ważenia odpadów wagą statyczną, lecz na podstawie danych określonych w karcie przekazania odpadu. Waga wpisywana do KPO jest ustalana na podstawie ważenia na legalizowanej najazdowej wadze samochodowej na bazie magazynowo transportowej wykonawcy lub w instalacji zagospodarowującej odpady. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPZ poprzez: - wykreślenie obowiązku wyposażenia pojazdów odbierających odpady zmieszane w wagę statyczną posiadającą legalizację GUM lub innej jednostki notyfikowanej, a w konsekwencji wykreślenia wszelkich wymagań dotyczących wag statycznych z opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy; - doprecyzowanie, że wymagany przez Zamawiającego system identyfikacji pojemników [chipy (transpondery) RFID] odpowiadać powinien normie PN-EN 14803:2020, co jest równoznaczne z wykreśleniem wymagania posiadania RFID UHF 4) Naruszenie art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 4, ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 17 pzp przez dokonanie opz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności przez wprowadzenie wymagań nadmiernie uciążliwych i niemających uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych, tj. przez sformułowanie wymogu wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu obraz 360 stopni tzw. „widok z lotu ptaka” i opisując wymagania, jakim ma odpowiadać sprzęt w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z zaniechaniem dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz naruszenie art. 101 ust. 1 pzp przez zaniechanie opz przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności a wskazując parametry przytoczone w specyfikacji handlowej konkretnego dostawcy - rozdz. V pkt 4 ppkt 18 SWZ - wymaganie, by podmiot odbierający odpady komunalne wyposaży każdy pojazd odbierający odpady komunalne w system monitoringu wizyjnego rejestrujący obraz z przodu, z tyłu oraz z boków pojazdu. Obraz 360 stopni tzw.: „widok z lotu ptaka” ./.../ Odwołujący wnosi o wykreślenie wymogu systemu monitoringu wizyjnego rejestrującego obraz obraz 360 stopni tzw.: „widok z lotu ptaka” i nakazanie dostosowania wymagań zawartych w opz do faktycznych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zarzut 5) W rozdz. V pkt 4.12 12 SWZ Zamawiający przewidział, że WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia. /./ Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji opz przez wykreślenie: - z rozdziału V pkt 4.12 SWZ oraz z § 1 pkt 4.12 projektu umowy sformułowania „WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia” - z rozdziału V pkt 4.17 SWZ oraz z § 1 pkt 4.17 umowy sformułowania „W harmonogramie należy zapewnić, by odbiory trzech frakcji odpadów tj. 1- niesegregowanych (zmieszanych) odpadów, 2- odpadów metali i tworzyw sztucznych oraz 3 -odpadów BIO w danej miejscowości były odbierane zawsze tego samego dnia tygodnia.” Zarzut 6) W § 14 ust. 1 umowy Zamawiający zobligował Wykonawcę do: odbioru i gospodarowania odpadami w sposób umożliwiający osiągnięcie na rzecz Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ucpg (Dz. U. 2022r. 1297) oraz ograniczający masę odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazanych do składowania z art. 3c ww. ustawy oraz poziomu składowania z art. 3b ust. 2a ustawy. Gdy obowiązujące przepisy w powyższym zakresie ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy. 1.2. Osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r., wynikającego ze stosownego rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U.2017.2412) oraz art. 3c ustawy ucpg (Dz. U. 2022r. 1297). Gdy przepisy ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy. Z kolei w świetle § 15 ust. 1cc umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieosiągnięcie poziomów gospodarowania odpadami komunalnymi, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27.04.2001 r. Prawo ochrony środowiska - Dz.U.2020.1219 ze zm. i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia innymi metodami, następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła lub poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych podlegających biodegradacji. Kara ta nie może przekroczyć 5% maksymalnej wartości wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 4 ust. 3 umowy. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy ponad 50% strumienia odpadów odbieranych w gminie Kobierzyce to odpady zmieszane, dla których poziomy recyklingu osiągane przez instalacje komunalne oscylują na poziomie około 3% jest niemożliwe do zrealizowania nawet przy założeniu, że odpady surowcowe, bioodpady zostaną poddane w 100% recyklingowi. Przenoszenie obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, który jest ustawowo nałożony na Gminę wraz z odpowiedzialnością i konsekwencjami ich nieosiągnięcia na wykonawcę realizującego usługę jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ gmina oblicza poziomy recyklingu jako sumę odpadów poddanych recyklingowi przez podmioty odbierające odpady z nieruchomości niezamieszkałych, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, odpadów poddanych recyklingowi odebranych w ramach systemu gminnego oraz odpadów poddanych recyklingowi a pochodzących z innych źródeł np. punktów skupu złomu, punktów skupu makulatury. Przepis art. 3b ust. 1a, do którego w opz odwołuje się Zamawiający, stanowi, że poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Z zapisu wynika, że gmina może wliczyć do poziomów recyklingu również odpady takie jak bioodpady poddawane recyklingowi w przydomowych kompostownikach, czego nie może dokonać wykonawca, który rozlicza się z masy odpadów przez niego odebranych. Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów, a w przypadku niewłaściwego ich zbierania przez mieszkańców do informowania gminy o naruszeniu obowiązku selektywnej zbiórki. Wykonawca nie dysponuje wszystkimi ustawowo przysługującymi instrumentami, jakimi dysponuje gmina, przyczyniającymi się do zwiększenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za brak osiągnięcia wskazanych poziomów. W toku realizacji usługi planowana jest zmiana przepisów prawa, która będzie miała istotny wpływ na strumień odpadów surowcowych, a więc odpadów łatwo poddających się recyklingowi. Wykonawca przewiduje istotny odpływ surowców z pojemników do gromadzenia odpadów objętych przedmiotem zamówienia z uwagi na planowane wejście w życie systemu kaucyjnego. Surowce takie jak butelki szklane, butelki PET, puszki aluminiowe mieszkańcy w zamian na kaucję będą mogli oddać do sklepów w zamian za kaucję. Spowoduje to odpłynięcie surowca, który nadaje się do recyklingu do innych podmiotów niż wykonawca realizujący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. W takich warunkach obciążanie wykonawcy obowiązkiem osiągniecia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych pod rygorem kar jest nadmiarowe i nieproporcjonalne. Celowym pozostaje dostosowanie obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów spoczywającego na Wykonawcy do specyfiki przedmiotu zamówienia, a nie powielanie obowiązku, który ustawodawca nałożył na gminę. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji swz poprzez: - zmianę obowiązku określonego w § 14 ust. 1 projektu umowy w zakresie obowiązku odbioru i gospodarowania odpadami w sposób umożliwiający osiągnięcie na rzecz Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i ponownego użycia, wynikających z art. 3b ucpg poprzez ustalenie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych możliwych do spełnienia przez wykonawcę realizującego usługę, tj. określenie poziomów do osiągnięcia dla każdej frakcji odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia oddzielnie. Odwołujący proponuje, by w przypadku odpadów zmieszanych było to - 3 %, w przypadku papieru - 95%, w przypadku tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych - 30 %, w przypadku szkła - 90 %, w przypadku bioodpadów - 50 %, w przypadku odpadów wielkogabarytowych - 0 % (przekazywane są one do odzysku, a nie do recyklingu), w przypadku leków i pozostałych odpadów - 0 %. - wprowadzenie do umowy zapisu przewidującego możliwość wprowadzenia zmian do umowy w przypadku wejścia w życie przepisów wprowadzających w życie system rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz system kaucyjny w celu dostosowania obowiązków wykonawcy w zakresie obowiązku osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do nowych realiów. 7) Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 450 ust. 1 pzp. Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji § 11 ust. 2 umowy w sposób uwzgledniający, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy i że zabezpieczenie to może zostać udzielone w jednej lub kilku formach, o których mowa w art. 450 ust. 1 p.z.p. Zarzut 8) Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 11 ust. 3 projektu umowy w sposób, który przewiduje, że zwrot zabezpieczenia nastąpi w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zarzut 9) W świetle art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawierać musi postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Postanowienia muszą gwarantować realną możliwość podwyższenia wynagrodzenia. Zamawiający, sporządzając wzór umowy, powinien ukształtować jej zapisy w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia. Sam UZP w swojej opinii podkreśla, że istotne dla uczestników rynku jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, a zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego https://www.uzp.gov.pl/ data/assets/pdf file/0014/52151/KLAUZULA- WALORYZACYJNA . Art. 439 ust. 2 pzp precyzuje, jakie elementy powinna obligatoryjnie określać klauzula waloryzacyjna. Zamawiający przewidział w § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy klauzulę waloryzacyjną, jednakże nie odpowiada ona wymaganiom przewidzianym w ustawie. Zamawiający zaniechał określenia w sposób jednoznaczny i precyzyjny poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów będzie uprawniał strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zapisy § 16 ust. 1 pkt 16 umowy określające sposób obliczenia poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów są niejasne, w szczególności z uwagi na użycie sformułowania „zmiana taka zachodzi w przypadku gdy poziom zmiany ceny paliwa i kosztów zagospodarowania odpadów rozumiane jako zmianę ceny jednostkowej przyjęcia 1 Mg odpadów przekroczy łącznie 10% w stosunku do wartości ceny lub kosztów z dnia składania oferty”. Wątpliwości budzi to, w jaki sposób należy liczyć 10% wobec użycia przez sformułowania „przekroczy łącznie”. Odwołujący stoi na stanowisku, iż konieczne jest doprecyzowanie zapisów, gdyż obecnie istnieje możliwość różnorodnej interpretacji, co uniemożliwia wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk i w efekcie utrudnia skalkulowanie ceny ofertowej. Skutkować może także złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na zmianę ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wyłącznie w sytuacji gdy zmianie ulegnie cena paliwa i koszt zagospodarowania odpadów rozumiany jako zmiana ceny jednostkowej przyjęcia 1 Mg odpadów. Zamawiający nie przewiduje możliwości zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany innych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów pracy i płacy. Udział kosztów osobowych - wynagrodzeń pracowników - w całkowitym koszcie realizacji przedmiotu zamówienia jest niezwykle wysoki, stąd celowe jest objęcie klauzulą waloryzacyjną tych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ulega także wątpliwości, że również koszty energii przekładają się na wysokość cen towarów i usług, które nabyć musi wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym celowe jest wprowadzenie możliwości dokonania waloryzacji w przypadku zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez GUS o 10 % oraz zmiany średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa URE o 10 %. Przy formułowaniu klauzuli waloryzacyjnej Zamawiający zaniechał również określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, co czyni waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną i utrudnia należyte skalkulowanie oferty, gdyż Wykonawca nie wie, jakie ryzyko zmian kosztów realizacji usługi oferty zobligowany jest skalkulować. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji § 16 ust. 1 pkt 16 projektu umowy poprzez: - doprecyzowanie zapisów klauzuli waloryzacyjnej w zakresie sformułowań odnoszących się do poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniających strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; - uwzględnienie zmian w zakresie kosztów pracy i płacy oraz kosztów energii na poziomie 10 % jako uprawniających Wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia możliwości dokonania waloryzacji w przypadku zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny o 10 % oraz zmiany średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki o 10 %; - określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień. Gmina Kobierzyce, jako Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1. zgodnie z art. 552 ust. 3 pzp umorzenie postępowania wobec uznania części zarzutów przez Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący wycofałby pozostałe zarzuty, 2. umorzenie postępowania w stosunku do uznanych zarzutów oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający informuje, iż w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości w przypadku umorzenia postępowania, zmieni zapisy SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, a w przypadku uwzględnienia w części w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 1. Uwzględnienie zarzutu zaniechania precyzyjnego wskazania czy 24 miesiące to okres, który należy odnosić do okresu obowiązywania umowy czy też okresu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - zarzutu nr 1. Zamawiający zmieni postanowienia Rozdz. V SWZ dotyczące terminu wykonania zamówienia. 2. Uwzględnienie zarzutu w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny i niepozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienie - zarzut nr 2. Zamawiający modyfikuje zapis Rozdz. XIX pkt. 1 ppkt.1.2.b tiret drugie SWZ nadając mu nowe brzmienie. 3. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu w zakresie wprowadzenia wymogu wyposażenia pojazdów do odbioru odpadów zmieszanych w wagę statyczną posiadającą legalizację oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników oraz zaniechania opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm w zakresie ogólnych wymagań i metod kontroli identyfikacji pojemników na odpady nr 3. Zamawiający wyjaśnia, iż wagą statyczną zamierza ważyć odpady frakcji zmieszanych. Celem wymogu Zamawiającego jest kontrola ilości zebranych odpadów zmieszanych oraz uzyskanie informacji na końcu załadunku o rzeczywistej masie tego odpadu. Celem Zamawiającego jest uzyskanie informacji o masie zerowej na śmieciarce wjeżdżającej na region oraz uzyskanie informacji o masie odpadu zebranego na danej trasówce co w przypadku wagi dynamicznej jest niemożliwe. Ponadto z doświadczenia Zamawiającego wynika, iż wartości uzyskiwane w ważeniu wagami dynamicznymi rażąco odbiegały od wykazywanych przez Wykonawcę ilości w kartach odpadów. Często zdarzały się ważenia wykazujące 0 kg co było sprzeczne ze stanem faktycznym. Ponieważ Zamawiający rozlicza się z Wykonawcą za 1 tonę odebranego odpadu, Zamawiającemu zależy na prawdziwych ilościach odebranych odpadów. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż w przypadku wykorzystania wagi statycznej ustalenie wagi odpadów możliwe jest wyłącznie w przypadku dwóch pomiarów dokonywanych przez operatora śmieciarki. Waga statyczna bowiem to system automatyczny i bezobsługowy. Waży odpady stale, po ustabilizowaniu się pojazdu i nie wymaga dodatkowych czynności od załogi załadowującej odpady. Wobec powyższego zarzut związany z znacznym wydłużeniem czasu odbioru odpadów jest chybiony. Podczas odbioru odpadów i ważenia ich wagą dynamiczną pojazd i tak zatrzymuje się pod każdą nieruchomością a pracownicy muszą załadować pojemniki do opróżnienia na zasyp, taka sama czynność jest wymagana dla ważenia waga statyczną. Brygady odbierające odpady zatrzymują się przy posesjach, zakładają pojemniki na zasyp i odchodzą po kolejne pojemniki, w tym czasie dokonuje się ważenie. Aktualnie również odbiór nie odbywa się w trakcie jazdy, pojazd musi się zatrzymać Uszczegółowiony nowy zapis wskazuje, że wykonana raz dziennie waga zabudowy (na koniec dnia po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji) przed oddaniem odpadów do instalacji pozwoli na weryfikację i kontrolę wagi jaka została wykazana z systemu ważenia wagą statyczną a wagą wykazaną na karcie przekazania odpadów na każdym pojeździe. Zamawiającemu nie wprowadził wymogu ustalenia masy odpadów zmieszanych w każdym opróżnianym pojemniku. Pomiar po zakończeniu obsługi danej miejscowości oraz na zakończenie, ma dla Zamawiającego największe znaczenie, a pomiary dokonywane w ciągu dnia przy poszczególnych posesjach mają charakter pomocniczy. Tym samym celem Zamawiającego jest, przy rosnącej liczbie mieszkańców i wytwarzanych odpadów, zwrócenie uwagi na kontrolę odbieranych odpadów komunalnych. Nieprawdą jest również stwierdzenie Odwołującego, iż do użycia wagi statycznej niezbędne jest wyłączenie systemu zagęszczania. To specjalny algorytm wagi decyduje o momencie automatycznego ważenia. Według wiedzy Zamawiającego algorytm taki dba o eliminację błędnych odczytów wagi. Reasumując, Zamawiający wymaga automatycznego, bezobsługowego systemu ważenia odpadów zmieszanych współpracującego z systemem identyfikacji pojemników RFiD UHF. Co do systemu RFID UHF Zamawiający nie znajduje powodu żądania wykreślenia z opz wymagania posiadania RFiD UHF oraz powoływanie się na normę PN-EN 14803:2020. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że system RFID UHF jest systemem powszechnie stosowanym w branży odpadów komunalnych w Polsce i zagranicą. Ponadto Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż jednoczesne wyposażenie pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników tj. transpondery (chipy) RFiD oraz transpondery (chipy) RFiD UHF może być znacząco utrudnione lub wręcz niemożliwe. Fakt iż producenci na odpady przewidują tylko jedno gniazdo na zamontowanie transponderów nie wyklucza zamontowania transponderu (chipy) RFiD UHF, który jest cienką naklejką, naklejaną z boku pojemnika. Oba systemy działają niezależnie od siebie. Zmiany w zapisie: umowy § 1. pkt 4 ppkt 18) oraz w SWZ Rozdz. V. Opis przedmiotu zamówienia. 18) pkt 4 ppkt 18): 1) Wykonawca musi posiadać pojazdy do odbierania odpadów komunalnych, w tym co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, co najmniej 1 pojazd do odbioru odpadów z pojemnika 7000l oraz min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania, min. 1 pojazd do odbioru odpadów wielkogabarytowych i min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany pojemników. Wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID (a dla pojazdów zmieszanych system RFID UHF) bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z następującymi wymaganiami: - system musi umożliwiać monitorowanie położenia i kierunku przemieszczania się pojazdu na mapie, a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line) - system musi posiadać możliwość wydruku wyświetlanych informacji, - system musi posiadać dostęp do wizualizacji położenia pojedynczego pojazdu lub wszystkich pojazdów na mapie wraz z odwzorowaniem tras przejazdu, - system ma umożliwiać dostęp do danych archiwalnych, pozwalających odtworzyć ruch i czynności każdego monitorowanego pojazdu z opcją wydruku na mapie, przez cały okres realizacji usługi i pół roku od zakończenia umowy, a następnie po jej zakończeniu dane archiwalne mają zostać niezwłocznie przekazane Zamawiającemu przez Wykonawcę na przenośnym dysku pamięci. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Dodatkowo pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów tj. metali i tworzyw sztucznych, papieru, szkła i bio muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów. Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane z pojemników 120l-1100l muszą być wyposażone w system RFID UHF i wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: Dokładność pomiaru - 10 kg na całej zabudowie. Dokonanie pomiaru odpadów znajdujących się w zabudowie powinno nastąpić na zakończenie dnia wykonywanej usługi odbioru odpadów komunalnych w danej miejscowości zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów i po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji. Ważenie to musi odbyć się przed wywiezieniem odpadów do instalacji. Ma to na celu weryfikację ważonych odpadów z wagą odpadów na kartach przekazania odpadów dla tego pojazdu. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Wszystkie pojazdy odbierające odpady muszą być wyposażone w zestaw czterech kamer szerokokątnych rejestrujących dzień oraz godzinę, które umożliwią monitorowanie i kontrolę odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz wybranych nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, z zapisem systemowym tych danych na serwerach przez okres do 3 miesięcy oraz z dostępem on-line, do danych rzeczywistych oraz do danych archiwalnych. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Jedna kamera powinna być zamontowana z przodu pojazdu, ukazując trasę przejazdu, posesję z której odbierane są odpady. Druga kamera powinna być zamontowana na pojeździe z tyłu. Pozostałe dwie kamery powinny być zamontowane po bokach pojazdu po jednej kamerze na każdy bok. Montaż kamer powinien zapewnić maksymalne wykorzystanie pola widzenia bez martwych stref. Rejestracja musi odbywać się w sposób ciągły tj. od momentu rozpoczęcia świadczenia usługi w danym dniu odbioru odpadów, aż do momentu zakończenia realizacji usługi tj. do momentu wyładunku odpadów. Każda z kamer musi mieć kąt widzenia minimum 180° i jakość obrazu Full HD oraz działać w trybie dzień i noc. 4. Zamawiający uwzględnia w części zarzut 4 w przedmiocie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienie w zakresie monitoringu wizyjnego. Ponadto przychyla się do wniosku Odwołującego poprzez wykreślenie z opz wymogu posiadania systemu umożliwiającego nagrywanie dźwięku dookoła śmieciarki. W związku z powyższym zmieniamy zapis umowy § 1. pkt 4 ppkt 18) oraz w SWZ Rozdz. V. Opz 18) pkt 4 ppkt 18). Wymagane pojazdy winny być wyposażone w terminie 60 dni od dnia podpisania umowy w sposób następujący: Wszystkie wymagane pojazdy (z wyłączeniem pojazdu skrzyniowego, pojazdu do odbioru wielkogabarytowych) winne być wyposażone w system monitoringu (GPS) oraz system RFID (a dla pojazdów zmieszanych system RFID UHF) bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie (a także w czasie rzeczywistym monitorowanie stanu pracy każdego pojazdu (on - line)), przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów umożliwiający weryfikację tych danych z wyłączeniem pojemników 7000l dla których pojazd musi być wyposażony tylko w system monitoringu (GPS); Wyposażenie wszystkich pojazdów służących do realizacji usługi w system monitoringu pojazdów (GPS), zgodnie z podanymi wymaganiami. Dodatkowo pojazdy do odbierania selektywnie zebranych odpadów tj. metali i tworzyw sztucznych, papieru, szkła i bio muszą być wyposażone w system RFID oraz w urządzenia do ważenia odpadów. Poziom dokładności działania wag powinien wynosić 1 kg dla małych i 2 kg dla dużych pojemników (0,7 i 1,1 m3). Pojazdy odbierające odpady zmieszane z pojemników 120l-1100l muszą być wyposażone w system RFID UHF i wagę statyczną posiadającą legalizację Głównego Urzędu Miar w Polsce (GUM) lub innej jednostki notyfikowanej oraz posiadać możliwość przedłużenia jej na lata następne. Wymagania dotyczące wag statycznych: Dokładność pomiaru - 10kg na całej zabudowie. Dokonanie pomiaru odpadów znajdujących się w zabudowie powinno nastąpić na zakończenie dnia wykonywanej usługi odbioru odpadów komunalnych w danej miejscowości zgodnie z harmonogramem odbioru odpadów i po odbiorze odpadów z ostatniej lokalizacji. Ważenie to musi odbyć się przed wywiezieniem odpadów do instalacji. Ma to na celu weryfikację ważonych odpadów z wagą odpadów na kartach przekazania odpadów dla tego pojazdu. - Waga musi umożliwiać współpracę z systemem identyfikacji pojemników z wykorzystaniem RFID UHF i umożliwiać identyfikację pojemników o pojemności od 120 l do 1100l. Pojazdy do odbierania zebranych odpadów nie mogą być starsze niż 10 lat w dniu składania oferty. Wszystkie pojazdy odbierające odpady muszą być wyposażone w zestaw czterech kamer szerokokątnych rejestrujących dzień oraz godzinę, które umożliwią monitorowanie i kontrolę odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych oraz wybranych nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, z zapisem systemowym tych danych na serwerach przez okres do 3 miesięcy oraz z dostępem on-line, do danych rzeczywistych oraz do danych archiwalnych. Materiał archiwalny musi być na bieżąco zgrywany na serwer lub umieszczony na serwerze do godz. 10:00 następnego dnia roboczego. Jedna kamera powinna być zamontowana z przodu pojazdu, ukazując trasę przejazdu, posesję z której odbierane są odpady. Druga kamera powinna być zamontowana na pojeździe z tyłu. Pozostałe dwie kamery powinny być zamontowane po bokach pojazdu po jednej kamerze na każdy bok. Montaż kamer powinien zapewnić maksymalne wykorzystanie pola widzenia bez martwych stref. Rejestracja musi odbywać się w sposób ciągły tj. od momentu rozpoczęcia świadczenia usługi w danym dniu odbioru odpadów, aż do momentu zakończenia realizacji usługi tj. do momentu wyładunku odpadów. Każda z kamer musi mieć kąt widzenia minimum 180° i jakość obrazu Full HD oraz działać w trybie dzień i noc. 5. Uwzględnienie zarzutu w zakresie wymogu aby frakcje odpadów były odbierane w danej miejscowości w jednym dniu tygodnia - zarzut nr 5, Zamawiający nie uwzględnia zarzutu odwołującego. Wykonawca jako profesjonalista posiadający doświadczenie w świadczeniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z pewnością poradzi sobie z logistyką i wdrożeniem optymalnych rozwiązań aby podtrzymać wypracowane już rozwiązanie tj. odbiór odpadów z danej miejscowości realizowany jest zawsze tego samego dnia tygodnia. Nadmienić należy, iż obecnie Odwołujący świadczący usługę odbioru odpadów w Gminie Kobierzyce, sporządza (przez cały okres trwania umowy) harmonogram odbioru odpadów w taki sposób, iż np. w miejscowości Tyniec Mały odpady odbierane są zawsze w piątek. Rozwiązanie to jest stosowane w naszej gminie od kilku lat i jest szeroko akceptowalne społecznie. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje zapis Rozdz. V pkt. 4 ppkt 12 SWZ oraz z § 1 pkt 4 ppkt 12 projektu umowy, modyfikując go gramatycznie: „WAŻNE: Odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości muszą być realizowane zawsze tego samego dnia tygodnia” oraz poprawia zapis z rozdziału V pkt 4 ppkt 17 SWZ oraz z § 1 pkt 4 ppkt 17 projektu umowy w następujący sposób: „Harmonogramy odbioru wszystkich odpadów komunalnych będą sprawdzane przez Zamawiającego pod względem zgodności z założeniami przetargowymi na podstawie zapisów zawartych w niniejszej umowie oraz załącznikach do umowy. W harmonogramie należy zapewnić, by odbiory wszystkich frakcji odpadów w danej miejscowości były realizowane zawsze tego samego dnia tygodnia” 6. Uwzględnienie w części zarzutu nr 6, w zakresie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingów i ponownego użycia. Zamawiający uwzględnia zarzut odwołującego w następujący sposób: Zamawiający nie przyjmuje propozycji Odwołującego dotyczącej modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie par. 14 ust. 1 Załącznika nr 15 do SWZ -projektu umowy, gdyż zmiany te nie mają umocowania w obowiązujących przepisach prawa, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2022r. poz. 1297). Zamawiający podziela natomiast stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający nie może przenosić na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu nałożonego na Gminę, w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych z terenu gminy, również odpadów nie objętych przedmiotowym zamówieniem i odebranych poza systemem gminnym. W związku z powyższym, Zamawiający zmienia zapis § 14 Załącznika nr 15 do SWZ oraz §15 ust. 1 lit. cc) - projektu umowy w sposób następujący: §14 Załącznika nr 15 do SWZ -projekt umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w odniesieniu do masy odebranych i zebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, określonego w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2 pkt 1 w/w ustawy i poziomu składowania z art. 3b ust. 2a wskazanej ustawy. W przypadku gdy obowiązujące przepisy w powyższym zakresie ulegną zmianie, Wykonawca będzie musiał osiągnąć wynikające ze zmian poziomy." §15 ust. 1 lit. cc) Załącznika nr 15 do SWZ -projekt umowy : "cc) Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomów wyliczonych w odniesieniu do masy odebranych i zebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych i w wysokości obliczonej, zgodnie z art. 9x ust. 3 i 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27.04.2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania lub w przypadku kary za poziom składowania, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 Prawa ochrony środowiska i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczających poziom składowania wyrażonej w Mg. Kara ta nie może przekroczyć 5% maksymalnej wartości wynagrodzenia brutto, o której mowa w § 4 ust. 3 umowy." Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca w celu wypełnienie obowiązków umownych w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu winien dołożyć należytej staranności i prowadzić rożne działania skierowane do wytwórców odpadów wskazujące na potrzebę i zalety segregacji odpadów aby mógł osiągnąć odpowiedni poziom. Dopiero wykazanie, iż pomimo wszelkich racjonalnie oczekiwanych działań i starań Wykonawcy nie można mu przypisać winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu należałby uznać, iż nie następują przesłanki do nałożenia na niego kary. Zamawiający wskazuje, iż w analogiczny sposób została wykreowana odpowiedzialność odbiorcy odpadów w zakresie kar nakładanych na podstawie ucpg(wyroki: WSA w Łodzi II SA/Łd964/18, oraz NSA II GSK 24/ 20) Jednocześnie Zamawiający modyfikuje § 16 ust. 1 pkt. 2) przez dopisanie: 2)” w przypadku zmian uregulowań prawnych, w tym przepisów prawa miejscowego, mających wpływ na jej wykonanie w szczególności na sposób i zakres wykonywania usługi będącej przedmiotem niniejszej umowy, w tym konieczność spełnienia przez Wykonawcę odpowiednich wymogów w tym także uzyskania stosownych zezwoleń, pozwoleń i uprawnień lub w przypadku wejścia w życie przepisów wprowadzających w życie system rozszerzonej odpowiedzialności producenta oraz system kaucyjny w celu dostosowania obowiązków Wykonawcy w zakresie obowiązku osiągania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych do nowych realiów.” 7. Uwzględnienie w całości zarzutu w zakresie form zabezpieczenia - zarzut nr 7, 8. Uwzględnienie zarzutu w zakresie terminu zwrotu zabezpieczenia - zarzut nr 8, 9. Uwzględnienie w części zarzutu, co do zapisów w projekcie umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów - zarzut nr 9, Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut odwołującego dokonując zmiany w zapisie sformułowań odnoszących się do poziomu zmiany cen i wskazuje jednoznacznie, iż uprawnienie to powstaje gdy, którykolwiek ze wskazanych elementów mających wpływ na koszt wykonania usługi wzrośnie ponad 10 % w stosunku wartości z dnia składania oferty Wykonawca uprawnia do dokonania zmiany wynagrodzenia umownego. Jednocześnie Zamawiający uznał, iż ceny energii elektrycznej mają wpływ na koszt realizacji usługi i postanowił zgodnie z wnioskiem Odwołującego ująć również ten czynnik. Jednakże Zamawiające nie podziela stanowiska Odwołującego, iż winien być również uwzględniony jako czynnik implikujący dokonanie waloryzacji wskaźnik „zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny”. Zgodnie z art. 439 pzp postanowienie wprowadzające do umowy zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów dotyczą zmiany cen i kosztów związanych z realizacją konkretnego zamówienia. Bezsprzecznie na koszt wykonania usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych ma wpływ cena paliwa i ceny przyjęcia 1 Mg odpadów. Zamawiający przychylił się też, iż koszt energii elektrycznej również ma wpływ na cenę usługi. Jednakże nie można uznać, iż wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw wpływa politykę płacową Wykonawcy i tym samym ma bezpośredni wpływ na koszt wykonania usługi. Wskazać należy, iż projekt umowy zgodnie z przepisami ustawy pzp zawiera odpowiednie zapisy umożliwiające dokonanie zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia. Jednakże i w tym przypadku ustawodawca wyraźnie wskazał, iż dokonywanie takich zmian jest dozwolone „jeżeli miały one wpływ na koszt wykonywania przez wykonawcę zamówienia” i na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, iż dokonał podwyższenia wynagrodzeń minimalnych i wpływu tego faktu na koszt realizacji kontraktu. W odróżnieniu od wzrostu płacy minimalnej, która wymusza podniesienie wynagrodzenia pracownikom zatrudnionym za taki wynagrodzeniem, wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w żadnym przypadku nie zmusza przedsiębiorcy do dokonania w jego zakładzie podwyżek o określonej wartości, a zależy od jego polityki kadrowo - płacowej. Wprowadzenie takiego zapisu (wraz ze wskazaniem w jaki sposób należałoby wykazać, iż zmiana ma wpływ wykonanie danej usługi przez konkretnego wykonawcę) prowadziłaby też do nierównego traktowania wykonawcy w zależności od prowadzonej przez niego polityki płacowej. Ponadto zgodnie z przepisem art. 439 pzp możliwość zmian dotyczy ma zarówno wzrostu jak i obniżenie kosztów, a propozycja Odwołującego dotyczy jedynie wzrostu przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw. Konstrukcja zakładająca, iż w przypadku spadku przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw następowałoby zmniejszenie wynagrodzenia byłaby nie możliwa do zastosowania ponieważ aby wykazać wpływ tej zmiany na koszt realizacji kontraktu musiałby dojść do obniżenia wynagrodzenia pracowników co mogłoby być sprzeczne z przepisami prawa pracy, byłoby zależne wyłącznie od woli Wykonawcy bez możliwości wpływu na ten fakt przez Zamawiającego jak i nie możliwe do wykazania przez Zamawiającego faktu obniżek wynagrodzeń i wpływu na koszt usługi. Wobec powyższego Zamawiający dokonał zmiany zapisu § 16 ust. 1 pkt 16) projektu umowy. /przedstawił nową treść/. W trakcie posiedzenie odwołujący oświadczył, że: cofa zarzut 4 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz cofa zarzut 5 w całości. Tym samym podtrzymuje zarzuty 3, 6 i 9 z odwołania. Ad Zarzut 3. Wskazał, jak w odwołaniu, na oczekiwania Zamawiającego co do systemów identyfikacyjnych, z których RFID UHF de facto nie jest stosowany w branży odpadów komunalnych i w ocenie Od wołującego nie spełni oczekiwań Zamawiającego. Składa informację handlową o systemie monitorowania przeznaczoną dla zakładów komunalnych oraz ofertę cenową z systemem chipów i oprogramowania oraz mailem przedstawiciela co do sposobu podziału wagi w przypadku jednoczesnego odbioru dwóch pojemników. Przypomina wymogi OPZ i warunki projektu umowy w tym zakresie. Zauważa, że oczekiwania Zamawiającego są wyjątkowe i nieoczekiwane. Zauważa, że część odpadów, tj. w selektywnym odbiorze jest przewidziana z użyciem systemu wag dynamicznych i systemu RFID LF (krótkiego zasięgu), natomiast dla odpadów zmieszanych systemu wag statycznych i RFID UHF (dalekiego zasięgu) i wątpliwej użyteczności (do celów identyfikacyjnych) i wagi pojemnika w kontekście wymogu pkt 54 OPZ. Zamawiający nieprawidłowo określił wymagania nie mając profesjonalnej wiedzy, iż żądany system RFID UHF nie jest dostoswany do odbioru odpadów komunalnych. Wyjaśnia przebieg czynności przy odbiorze, odpadów z ewentualnym czasem na stabilizację ważenia. Ad Zarzut 6 Podtrzymał zarzut dotyczący poziomu recyklingu i żądania w odwołaniu pomimo częściowego uwzględnienia tego zarzutu. Wskazał na masę odpadów możliwych do recyklingu w ogólnej. Przypomniał ustawowe wymogi poziomu recyklingu z komentarzem o nierealności ich spełnienia. Złożył opinię dotyczącą możliwości zagospodarowania odpadów, skuteczności recyklingu. Wskazał na opracowanie Analiza stanu gospodarki odpadami w gminie Kobierzyce za 2021, perspektywy i zagrożenia opisane na str. 10 (zaznaczone). Wskazał na rozporządzenie Ministra Klimatu z 3 sierpnia 2021r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530.) Zarzut 9. Zauważył, że mimo uwzględnienia zarzutu Zamawiający nie uwzględnił wskaźnika wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw. Zauważył, że wskaźnik minimalnego wynagrodzenia nie ma realnego znaczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko przedstawione na rozprawie przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. Legitymacja Odwołującego, który zakwestionował postanowienia specyfikacji jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia na warunkach odpowiadających przepisom prawa - spełnia powyższe. Izba stwierdza, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania przedstawionych za numerami 1, 2, 4, 5, 7 oraz 8, zostaje umorzone, w tym w odniesieniu do zarzutów 1, 2, 7 oraz 8 z uwagi na ich uwzględnienie w całości przez zamawiającego, zarzutu 4. z uwagi na częściowe jego uwzględnienie i cofnięcie przez odwołującego w zakresie nieuwzględnionym oraz zarzutu 5, który został cofnięty w całości. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania merytorycznego przez Izbę są zarzuty odwołania oznaczone numerami 3, 6 (uwzględniony w części) oraz 9 (uwzględniony w części). Skład orzekający stwierdza, że odwołanie w zakresie zarzutów rozpatrywanych nie zasługuje na uwzględnienie. Uprawnieniem zamawiającego jest ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób mający zaspokoić jego uzasadnione potrzeby, nawet jeśli wymóg oceniany jest jako szczególny i nie stosowany powszechnie na rynku właściwym. Graniczne dla tego uprawnienia jest zachowanie zasad zamówień publicznych, w szczególności konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. W ocenie Izby wskazana granica nie została naruszona. W tym miejscu wskazana ocena dotyczy wprowadzenia wymogu pojazdów do odbioru odpadów zmieszanych wyposażonych w wagę statyczną posiadającą legalizację oraz współpracującą z systemem identyfikacji pojemników. Zrozumiały jest cel tego wymogu tj. kontrola ilości zebranych odpadów oraz uzyskanie informacji na końcu załadunku o rzeczywistej masie tego odpadu. Odmienna ocena odwołującego co do uzyskania zakładanego rezultatu, w tym przewidywanego wydłużenia czasu operacji odbioru odpadów nie została w ocenie składu dowiedziona. Nie ma także podstaw do kwestionowania założonego przez zamawiającego celu głównego, jakim jest pomiar po zakończeniu obsługi danej miejscowości oraz na zakończenie, przy pomocniczym charakterze pomiarów odbioru w poszczególnych posesjach. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do twierdzenia, że wymóg automatycznego, bezobsługowego systemu ważenia odpadów zmieszanych współpracującego z systemem identyfikacji pojemników RFiD UHF narusza przepis ustawy. Ocena ta dotyczy także wymogu jednoczesne wyposażenia pojemników na odpady w dwa różne systemy identyfikacji pojemników. Nawet jeśli rozwiązanie takie nie jest powszechnie stosowane, zarzut o jego niedopuszczalności nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zauważa przy tym, że zamawiający dokonał częściowej zmiany opisu przedmiotu zamówienia związanej ze sporną kwestią. Odnośnie do zarzutu nr 6 dotyczącego obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingów i ponownego użycia przyznać należy rację odwołującemu, że wynikające z przepisów prawa obowiązki gmin i przewidziane odpowiednio przez zamawiającego w stosunku do wykonawcy zamówienia, mogą być ocenione jako nierealnie zawyżone. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma tym zakresie kompetencji skutecznego oddziaływania na ustawodawcę, jak i na Ministra Klimatu co do zmiany ustanowionych przez ten organ przepisów prawa niespornie obowiązujących. Biorąc pod uwagę przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie może dziwić, że gmina wykonując zadanie własne powierzone jej ustawą organizując odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zleca wykonywanie tych zadań z reguły w drodze udzielenia zamówienia publicznego wyspecjalizowanemu podmiotowi gospodarczemu z założeniem, że wykonawca wypełni nałożone na gminę i powierzone w drodze umowy obowiązki, którymi sama została przez ustawodawcę obciążona. W tym kontekście uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wskaźników pochodnych w stosunku do określonych w ustawie nie stanowi samo w sobie naruszenia przepisu prawa. Można zatem wyprowadzić wniosek, że przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu. (por. analogiczna argumentacja w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2022 sygn. akt KIO 1118/22, KIO 1119/22, KIO 1120/22, KIO 1121/22, KIO 1122/22, KIO 1123/22, KIO 1124/22). W omawianym zakresie na uwagę zasługuje stanowisko zamawiającego, który jakkolwiek nie przyjmuje propozycji Odwołującego dotyczącej modyfikacji swz w zakresie § 14 ust. 1 projektu umowy, podziela pogląd Odwołującego, iż Zamawiający nie może przenosić na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu nałożonego na Gminę, w odniesieniu do wszystkich odpadów komunalnych z terenu gminy, również odpadów nie objętych przedmiotowym zamówieniem i odebranych poza systemem gminnym. Zamawiający zmienił zapis § 14 Załącznika nr 15 do SWZ oraz §15 ust. 1 lit. cc) -projektu umowy w zakresie poziomu recyklingu i kar umownych w tym przedmiocie, w tym ze stwierdzeniem o sytuacji wykazania przez wykonawcę, iż pomimo wszelkich racjonalnie oczekiwanych działań i starań Wykonawcy nie można mu przypisać winy za nieosiągnięcie poziomów recyklingu należałby uznać, iż nie następują przesłanki do nałożenia na niego kary. W odniesieniu do zarzutu 9. dotyczącego możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów Izba zauważa, że zamawiający częściowo uwzględnił zarzut biorąc pod uwagę dodatkowe czynniki koszto-twórcze, jakkolwiek bez oczekiwanego wskaźnika „zwiększenia przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty nagród z zysku ogłaszanego przez Główny Urząd Statystyczny”. Sformułowana przez zamawiającego klauzula waloryzacyjna nie narusza przepisów ustawy pzp. Projekt umowy zawiera odpowiednie zapisy umożliwiające dokonanie zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia. Jednakże i w tym przypadku ustawodawca wyraźnie wskazał, iż dokonywanie takich zmian jest dozwolone „jeżeli miały one wpływ na koszt wykonywania przez wykonawcę zamówienia” i na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, iż dokonał podwyższenia wynagrodzeń minimalnych i wpływu tego faktu na koszt realizacji kontraktu. W odróżnieniu od wzrostu płacy minimalnej, która wymusza podniesienie wynagrodzenia pracownikom zatrudnionym za taki wynagrodzeniem, wzrost przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw nie zmusza przedsiębiorcy do dokonania w jego zakładzie określonych podwyżek. Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził naruszenia przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 32 …

…Sygn. akt: KIO 549/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. Wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 549/24 Uzasadnienie EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pn. Wykonanie robót budowlanych ​ celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku Szkoły Podstawowej zlokalizowanej w Jagatowie przy ul. w Żurawiej dz.154/20 obręb Jagatowo gmina Pruszcz Gdański” (nr referencyjny: ZP/3/2024 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 9 lutego 2024 r. pod numerem 86576-2024. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 19 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę ​i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego ​od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa ​oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w​ zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w​ ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 3.art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp w​ zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ​ projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 581 §1 i 2 KC poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji przedmiotu umowy niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz ​ możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC oraz art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do ​ nielimitowanego przedłużania okresu rękojmi niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego przy jednoczesnym wprowadzenia nieznanego ustawie Pzp mechanizmu wydłużania okresu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zmiany jego wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 559 KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego niedookreślonych terminów usuwania wad zidentyfikowanych w okresie rękojmi bez odniesienia się do czasu technologicznie możliwego właściwego dla danej wady przy jednoczesnym ustanowieniu domniemania odpowiedzialności za zaistnienie wady po stronie Wykonawcy, co nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z przypadków; 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 464 i 465 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób nieuprawniony uzależniających zatwierdzenie podwykonawców (a w konsekwencji solidarną odpowiedzialność Zamawiającego) od dopełnienia warunków i formalności nie przewidzianych przez ustawodawcę, co​ stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych przez Zamawiającego, będąc postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i zasadę przejrzystości Postępowania; 8.art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w​ zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, a także wyłączenie roszczeń o zwiększenie kosztów wynikających z przedłużonego czasu wykonywania robót w sytuacjach, w których nie wynikają one z przyczyn obciążających Wykonawcę, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 9.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 657 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy, będąc jednocześnie postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; 10.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w​ zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący ​ sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i ​ nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz ​ równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 11.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych ​ przez Zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany ​w uzasadnieniu odwołania W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta – według obliczeń Odwołującego – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika ​z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 r. wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z kolei w dniu 23 lutego 2024 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Dnia 1 marca 2024 r. Zamawiający, w piśmie datowanym na 29 lutego 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił następujące stanowisko: 1.W zakresie zarzutu 1 odwołania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut i wprowadzi zmiany w umowie zgodnie z żądaniem Odwołującego; 2.W zakresie zarzutu 2, 5 oraz 9 odwołania Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów ​ i przedstawił argumentację na poparcie stanowiska. 3.W zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 4 ust 8 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „z zastrzeżeniem, ​ że zamawiający będzie uprawniony do ograniczenia zakresu robót o nie więcej niż 25% całości robót.” Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, ​który wnioskował o ustalenie limitu zmian na 10%, jednak po jej wprowadzeniu Zamawiający wskazywał na bezprzedmiotowość zarzutu wskazującego na brak zapewnienia gwarantowanego zakresu wykonania umowy i wnosił o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 3 ​na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp. 4.W zakresie zarzutu 4 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 12 ust 2 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „objętej gwarancją.” Ponadto Zamawiający skreślił w § 12 ust. 3 Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego i nie może być uznana za uwzględnienie odwołania. Jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ż​ e zarzut jako odnoszący się do nieistniejącej treści SW Z jest bezprzedmiotowy i nie mógłby być uwzględniony przez Izbę ze względu na brak substratu zaskarżenia i wnosił o oddalenie zarzutu. 5.W zakresie zarzutu 6 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w § 11 ust 5 nadając mu brzmienie: 5. Wady ujawnione w okresie objętym rękojmią za wady lub w okresie wykonywania umowy będą usuwane przez Wykonawcę na jego koszt w terminie 7 dni od przekazania przez zamawiającego informacji o wadzie, chyba że strony uzgodnią inny termin. Jeśli wada fizyczna została stwierdzona przed upływem roku od wydania rzeczy domniemywa się że istniała w chwili przejścia niebezpieczeństwa na zamawiającego Zamawiający zaznaczył, że przedmiotowa zmiana czyni w ten sposób zadość żądaniu Odwołującego by dookreślić pojęcie niezwłoczności w usunięciu wady. Jednocześnie Zamawiający ogranicza domniemanie istnienia wady w rzeczy do takiego rozwiązania jakie za dopuszczalne uznał wprost ustawodawca w stosunkach z konsumentami. Ustawodawca nie zabronił takiego rozwiązania w stosunkach profesjonalnych dopuszczając modyfikację rękojmi przez profesjonalistów na podstawie art. 558 Kc. Wprowadzony obecnie przez Zamawiającego zakres modyfikacji odpowiedzialności z rękojmi jest uznanym w prawie jako właściwy i nie nadmiernie obciążający jedną stronę sposób kształtowania umowy rękojmi. Zamawiający wskazał, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, nie może być uznana za uwzględnienie odwołania, jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ​że zarzut co do niedookreślonego terminu usuwania wad nie może się ostać gdyż termin dookreślono. Podobnie zarzut w zakresie domniemania istnienia wady w rzeczy o ile wykonawca nie udowodni iż było inaczej nie znajduje uzasadnienia po zmianach SW Z. Wskazane w odwołaniu jako naruszone przepisy tj art. 3531 Kc art. 559 Kc i art. 99 ust 1 i 4 pzp nie są naruszone. Po pierwsze została bowiem przywrócona dopuszczalna zasada tworzenia zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi i nie sposób mówić o naruszeniu swobody kształtowania umów (art. 353.1 Kc), ​gdy do stworzenia kontraktowych zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi wykorzystano stworzony przez ustawodawcę przepis art. 5562 Kc adaptując go do stosunków profesjonalnych. Po drugie nie może dojść do naruszenia art. 559 Kc, gdyż przepis ten może być modyfikowany zgodnie z art. 558 Kc, co też zamawiający uczynił. Po trzecie - nie doszło do niejasnego lub w inny sposób wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zamawiający wskazał jasne zasady usuwania wad i jasne ​i jednoznaczne granice ryzyka wykonawcy z tytułu odpowiedzialności w ramach rękojmi. ​W tej sytuacji Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. 6.W zakresie zarzutu 7 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 10 ust. 19 skreśla zdanie drugie. W to miejsce dodaje zdanie drugie w nowym, następującym brzmieniu: „W przypadku niewypełnienia obowiązku wymienionego w zdaniu poprzednim, Zamawiający może nie wyrazić zgody na prowadzenie prac przez podwykonawcę” Zmiana ta w ocenie Zamawiającego usuwa wątpliwość Odwołującego co do zakresu solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie rezygnuje z obowiązku informowania go o faktycznym zaangażowaniu podwykonawców ​w wykonywanie przedmiotu umowy dążąc do zapewnienia sobie bezpieczeństwa w kontrolowaniu prowadzonych prac oraz uzyskania wiedzy o skali zaangażowania podwykonawców wobec których odpowiada za zapłatę wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający uwzględnił tym oczekiwania wykonawcy wyrażone w zarzucie nr 7. Nie jest jednak w jego ocenie konieczne wykonanie w pełni żądania Odwołującego stąd w świetle art. 522 ust 1 nie dochodzi do czynności uwzględnienia zarzutu. Tym samym Zamawiający wnosił ​o oddalenie zarzutu, gdyż treść obecna wzoru umowy nie zawiera postanowień objętych zarzutem. 7.W zakresie zarzutu 8 Zamawiający wskazał, że skreśla we wzorze Umowy postanowienia ​§ 15 ust 5 i 8. Zamawiający podkreślił, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, który wnioskował o utrzymanie tych postanowień przy jednoczesnej zmianie ich treści Skreślenie w/w postanowień wzoru umowy stanowi jednak w ocenie Zamawiającego o bezprzedmiotowości zarzutu i tym samym wnosił o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie ​art. 568 pkt 2) Pzp. 8.W zakresie zarzutu 10 Zamawiający wskazał, że w § 5 ust. 11 wzoru umowy cyfrę „5%” zastępuje cyfrą „6,5%” Zamawiający wskazał, że wykonywanie robót zaplanowano do 30 czerwca 2025, a więc czas ten w zależności od daty rozpoczęcia robót będzie wynosić 12 – 15 miesięcy. Przewidywana inflacja na rok 2024 wg Komisji Europejskiej to 5,2%, wg NBP – 4,8%. Z kolei prognozy zawarte w ustawie budżetowej na rok 2024 to w 2024 roku do 6,6% (średniorocznie) zaś na rok 2025 - W kolejnych latach oczekiwany jest spadek inflacji do 4,1% w 2025 r. Tym samym przyjęcie, że roboty będą wykonywane w proporcji ok 50% w tym i 50% w roku przyszłym – średnia inflacja przewidywana ​w ustawie budżetowej na ten czas to ok 5,35%%. Uśredniony poziom inflacji wg trzech prognoz (ustawodawca, NBP, KE) wynosi więc 5,12 % rocznie. Ponieważ przewidywany czas realizacji to nie więcej niż 15 miesięcy – zasadne jest więc ​ jego ocenie jedynie podniesienie maksymalnego poziomu waloryzacji o ¼ przewidzianego obecnie 5 procentowego w limitu ze względu na czas realizacji dłuższy o ¼ niż rok. To uzasadnia zdaniem Zamawiającego wprowadzoną zmianę, zaś dalej idące żądania odwołania Zamawiający uznał za nieuzasadnione i wnosił o oddalenie zarzutu. 9.W zakresie zarzutu 11 Zamawiający uwzględnił zarzut w części i zmienił postanowienia § 6 ust. 16 w taki sposób że skreślił wymóg przedstawienia oświadczenia o opłaceniu niewymagalnych płatności na rzecz podwykonawców i oświadczenia że otrzymane należności wyczerpały już całości ich należności z danej umowy podwykonawczej. Zamawiający dodał także w ust. 15 i 16 w zdaniu pierwszym po słowach „warunkiem uruchomienia” słowo „pełnej”, co służy uniknięciu wyrażonych w odwołaniu wątpliwości czy jakakolwiek zaległość w opłaceniu podwykonawców nie blokuje zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, gdyż w jego ocenie wskazywane przez Odwołującego jako naruszone przepisy nie dotyczą kwestii uregulowanych w § 6 ust. 15 oraz 16 (po wprowadzonych zmianach) wzoru umowy których dotyczy odwołanie. Artykuł 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 Pzp uzależniają dokonanie zapłaty od przedłożenia dowodów uregulowania wymagalnych płatności wobec podwykonawców. Nie zakazują tego by zamawiający dookreślił rodzaj dowodów w tym zakresie oraz sposób i czas ich przedstawiania. W dniu 4 marca 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący złożył pisemne oświadczenie, w którym wskazał, że mając na uwadze fakt, że Zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie z dnia 29 lutego 2024 r. dokonał uwzględnienia części zarzutów, Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i​ sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności o​ d poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ​ przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. w Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. p​ oz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o​ których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, z​ aś w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu o​ d odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 roku przez wykonawców: A.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25 B.KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2066/25 C.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2069/25 D.WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2070/25 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołujących: 1.MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 2.PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie – KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 3.KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku – KIO 2049/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 4.STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie – KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2070/25 orzeka: KIO 2049/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11 lit. b w petitum odwołania. 2.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2066/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako nr: 3, 6, 7, 9, 11, 12, 14, 15 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom powoływania się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku w części 6/7 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku kwotę 286 zł 00 gr (dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/7 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2069/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako: 2 (iii), 3, 4 (ii) i nakazuje Zamawiającemu: a)zmianę treści pkt 7.3 oraz pkt 7.6 Umowy w taki sposób, aby warunkiem płatności nie było uzgodnienie z Zamawiającym wymienionych tam dokumentów; b)zmianę treści pkt 10.1.10 Umowy poprzez wykreślenie zakazu wyłącznego zaangażowania Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót do realizacji przedmiotu umowy; c)zmianę treści pkt 23.2 Umowy poprzez zastrzeżenie, że zakazane jest kumulowanie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego samego zobowiązania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie w części 1/4 oraz zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie w części 3/4 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawiena rzecz wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie kwotę 16 800 zł 00 gr (szesnaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 3/4 kosztów poniesionych przez wykonawcę tytułem uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2070/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów oznaczonych jako: 1, 4 i 5 w petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu usunięcie wymogu osobistej realizacji „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, o którym mowa w Rozdziale III pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia oraz usunięcie wymogu zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę osób wykonujących obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu, o którym mowa w Rozdziale I pkt 7 specyfikacji warunków zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego SINFONIA VARSOVIA w Warszawie na rzecz wykonawcy WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2049/25, KIO 2066/25, KIO 2069/25, KIO 2070/25 UZASADNIENIE: Zamawiający SINFONIA VARSOVIA w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja zabytkowych obiektów oraz budowa Sali koncertowej przy ul. Grochowskiej na potrzeby Sinfonia Varsovia” (część B)”, nr referencyjny: ZP/PO/5/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r. pod numerem: 302395-2025. KIO 2049/25 W postępowaniu tym wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej (tj. wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 2)nieprawidłowe ustalenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej (parametrów inwestycji referencyjnej oraz doświadczenia kadry technicznej), tj. w sposób (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; 3)określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci doświadczenia kadry technicznej (Kierownik Kontraktu, Kierownik budowy, BIM Manager) w sposób nieefektywny, nieadekwatny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)ukształtowanie postanowień projektu umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [Zarzut nr 1] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 200.000.000,00 zł; [Zarzut nr 2] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ustalenia zawyżonych parametrów inwestycji referencyjnej w postaci: (i) wymagania wybudowania sali koncertowej na min. 600 miejsc siedzących, (ii) ustalenia 15-letniego okresu referencyjnego oraz (iii) wymagania doświadczenia w wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczonej przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej); [Zarzut nr 3] - 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) ustalenia 10-letniego okresu referencyjnego oraz (ii) wymagania wykazania dwóch inwestycji referencyjnych w zakresie budowy konstrukcji stalowej zewnętrznej typu mostowego; [Zarzut nr 4] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania wykazania doświadczenia w wykonaniu i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz (ii) doświadczenia w uszczegółowieniu modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). [Zarzut nr 5] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek ograniczenia okresu doświadczenia referencyjnego kadry technicznej do 10 lat; [Zarzut nr 6] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika budowy i Kontraktu: doświadczenia w realizacji inwestycji użyteczności publicznej o wartości co najmniej 120.000.000,00 zł netto. [Zarzut nr 7] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania wykazania przez Kierownika kontraktu poświadczenia biegłej znajomością języka angielskiego za pomocą certyfikatu lub innego dowodu potwierdzającego biegłą znajomość języka angielskiego; [Zarzut nr 8] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek wymagania legitymowania się przez Kierownika robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego do przebudowy budynków zabytkowych sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego); [Zarzut nr 9] - art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego wskutek: (i) wymagania legitymowania się przez BIM-Managera sprawowaniem funkcji na inwestycji referencyjnej przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego) oraz (ii) wymaganie, aby istotny zakres zadań wykonywanych w ramach inwestycji referencyjnej pokrywał się wymaganiami określonymi w SOPZ dla funkcji BIM Manager; [Zarzut nr 10] - art. 240 ust. 1 i ust. 2, art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 18 i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert w postępowaniu w postaci: • doświadczenia BIM Managera w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania trzech dodatkowych inwestycji przez BIM Managera w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „BIM” Manager. • doświadczenia Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny, tj.: poprzez ustalanie obowiązku wykazania przez Kierownika Kontraktu i Kierownika budowy dwóch dodatkowych inwestycji o wartości 120.000.000,00 zł każda w celu uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Kierownik Kontraktu” i „Kierownik budowy”. [Zarzut nr 11] - art. 99 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej stron oraz w sposób naruszający cel i przepisy ww. ustawy wskutek ustalenia bezusterkowego odbioru końcowego robót oraz ponownego wykonania części przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IIIust. 2 pkt 3 SWZ, wskazując, że okres referencyjny do 15 lat jest niewystarczający z uwagi na ograniczoną liczbę inwestycji referencyjnych spełniających wymagania Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w okresie ostatnich 15 lat na polskim rynku nie wykonano dużej liczby inwestycji kubaturowych o specyfice wymaganej przez Zamawiającego, tj. zawierającej salę koncertową o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył tabelę zawierającą zestawienie wykonanych w ostatnich latach dużych sal koncertowych. Zdaniem Odwołującego, wymaganie ustalone przez Zamawiającego pomija bowiem sytuację rynkową, ponieważ bardzo ograniczona liczba wykonawców jest w stanie przestawić inwestycje spełniające ten parametr. Dalej, postawiony przez Zamawiającego warunek nie jest również proporcjonalny. Przedmiotem zamówienia jest wprawdzie wykonanie sali koncertowej o liczbie 1823 miejsc siedzących. Jednak w świetle art. 112 Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest postawienie wymagań na minimalnym poziomie zdolności. Odwołujący wskazał, że przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Budowę Filharmonii im. Mieczysława Karłowicza w Szczecinie” (Dz.Urz. UE z dnia 2.03.2010r. nr 2010 S 42-061361) Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji sali koncertowej o ilości miejsc na widowni min. 400. Budynek ten posiada natomiast salę symfoniczną na 953 miejsc. Analogiczne wymaganie co do liczby miejsc siedzących na widowni postawiono w przetargu na „Dokończenie robót budowlano – montażowych oraz wyposażenia objętych dokumentacją przetargową, w tym dokumentacją projektową „Projekt budynku Narodowego Forum Muzyki przy Placu Wolności we Wrocławiu oraz parkingu podziemnego wraz z zagospodarowaniem Placu Wolności”, a więc obiektu w którym duża sala koncertowa liczy 1800 miejsc. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób skonstruował warunek udziału w postępowaniu z uwagi na posłużenie się wieloznacznymi i podlegającymi subiektywnej ocenie określeniami. Zamawiający wymaga bowiem doświadczenia w „wybudowaniu sali koncertowej o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającej wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku)”. Zamawiającemu przysługuje wprawdzie prawo wyboru i skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże Zamawiający obowiązany jest opisać wymagane kwalifikacje niezbędne do należytej realizacji zamówienia w sposób jednoznaczny precyzyjny z poszanowaniem naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych (art. 112 ust. 1 Pzp. W zw. z art. 16 Pzp). Nieprawidłowe jest zatem opisanie warunku udziału w zakresie akustyki za pomocą niedookreślonych i nieprecyzyjnych pojęć. Warunek udziału w postępowaniu skonstruowany w powyższy sposób może być bowiem różnie rozumiany i być źródłem sprzecznych interpretacji. Odwołujący zwrócił uwagę, że zastosowany przez Zamawiającego opis warunku udziału jest nietypowy na gruncie praktyki zamówień na roboty budowlane. W konsekwencji wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie są w stanie ustalić, jak w praktyce będzie oceniane doświadczenie zawodowe wskazane w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału. Zamawiający bowiem żaden sposób nie zdefiniował podstawowych parametrów oceny. Biorąc powyższe pod rozwagę, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany rozdziału III ust. 2 pkt 3 SWZ w następujący sposób: „3) w okresie ostatnich 15 lat 17 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczność publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc 500 miejsc; w tym kryterium Zamawiający nie dopuszcza inwestycji polegających na modernizacji istniejących sal koncertowych (które nie stanowiły przebudowy);” W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 1, 3-4, 6-11, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Co do zarzutu nr 2 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, bowiem przywołany przez Odwołującego warunek jest najważniejszym warunkiem udziału w postępowaniu i stanowi najlepsze potwierdzenie odpowiednich umiejętności doświadczenia i wiedzy wykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe postępowanie jest unikalne w skali całej Polski jak również Europy. Zaprojektowana sala koncertowa poza swoim wyjątkową estetyką i niezwykle skomplikowanymi detalami wykończeniowymi, które znajdą się w niej – jest również jedną z największych w Europie. Po jej wybudowaniu znajdzie się w pierwszej dwudziestce największych sal koncertowych o naturalnej akustyce. W celu realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne i konieczne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że sala koncertowa o naturalnej akustyce to jeden z najbardziej złożonych typów obiektów kubaturowych, których realizacja wiąże się z szeregiem trudności technicznych, koordynacyjnych i wykonawczych, m.in.: ·Ekstremalne wymagania akustyczne, obejmujące precyzyjne modelowanie czasu pogłosu, rozproszenia i kierunkowości dźwięku – błędy w geometrii wnętrza, rodzaju materiałów wykończeniowych czy wykonawstwie mogą mieć nieodwracalne skutki dla funkcji obiektu. ·Izolacja akustyczna i wibroizolacja – konieczność całkowitego odizolowania sali od drgań i hałasu zewnętrznego (np. komunikacyjnego lub technologicznego), co często wymaga zastosowania konstrukcji „sali w sali”, wibroizolowanych fundamentów i specjalistycznych dylatacji strukturalnych. ·Brak możliwości korekt po realizacji – w odróżnieniu od standardowych budynków użyteczności publicznej, w przypadku sal koncertowych błędy projektowe i wykonawcze są niezwykle trudne do naprawienia po zakończeniu budowy. ·Wymagana ścisła koordynacja między architektem, konstruktorem i akustykiem – każda decyzja projektowa i wykonawcza musi być uzgadniana trójstronnie; błędna decyzja jednej branży może spowodować efekt domina i zaburzyć finalny rezultat. ·Znaczące ryzyko inwestycyjne – doświadczenia z realizacji takich obiektów jak Elbphilharmonie w Hamburgu (10 lat opóźnienia, ponad 10-krotny wzrost kosztów), pokazują, jak bardzo wrażliwe są tego typu inwestycje na brak odpowiednich kompetencji. Zamawiający wskazał przykładowe inwestycje, których budowane byłe sale koncertowe o naturalnej akustyce, lecz w wyników błędów albo nie spełniają swoich roli albo ich koszty były znacznie wyższe niż zakładano: Elbphilharmonie (Hamburg, Niemcy) Koszty: z budżetu ok. 450 mln euro do finalnych 866 mln. W początkowych fazach budowy stwierdzono nawet ok. 9 000 wad, konieczne były zmiany w budowie dachu, systemie wyizolowania wibracji, etc. Konzerthaus Freiburg (Fryburg, Niemcy) - problemy akustyczne: wielu muzyków skarżyło się, że ciężko było im usłyszeć siebie nawzajem, dużo dźwięku uciekało ponad sceną co powodowało słabej jakości słyszalność muzyków przez publiczność, - w 2001 r. niezbędne okazało się zainstalowanie sufitów akustyczne i ekranów Avery Fisher Hall / David Geffen Hall (Nowy Jork, Lincoln Center)- renowacje w latach 60.-70. – okładziny drewniane i panele, w 2015 r. przeprowadzono kolejny remont na 100 mln dolarów jednak do dziś budynek nie spełnia oczekiwań: słabo słychać instrumenty, dźwięk jest pochłaniany przez publiczność. Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa sali koncertowej o naturalnej akustyce nie może być utożsamiana ze „standardowymi” robotami budowlanymi. Wymaga ona bowiem: - zastosowania ściśle określonych materiałów i technologii wykończeniowych (często niepowszechnie stosowanych), - wyjątkowej precyzji wykonawczej – tolerancje montażowe mogą być liczone w milimetrach i wpływają na jakość dźwięku, - zintegrowania rozwiązań architektonicznych, konstrukcyjnych i akustycznych, co jest możliwe jedynie przy udziale wykonawcy, który już w przeszłości zrealizował podobne zadanie, - wiedzy specjalistycznej w zakresie wpływu kształtu i geometrii wnętrza na rozchodzenie się fal dźwiękowych (odbicia, dyfuzja, pochłanianie). Nieprecyzyjne lub niedbałe wykonanie robót wykończeniowych — np. błędne dobranie materiałów okładzinowych, niewłaściwe wykonanie szczelin dylatacyjnych, niestaranne osadzenie elementów sufitów — bezpowrotnie pogarsza jakość akustyki i skutkuje koniecznością kosztownych napraw lub kompromisowych modyfikacji (co wykazano w licznych przypadkach obiektów zagranicznych, jak np. Elbphilharmonie w Hamburgu czy Konzerthaus we Fryburgu). Specyfika oraz stopień trudności realizacji wnętrz sali koncertowej w ramach niniejszego postępowania wynikają z konieczności wykonania złożonych geometrycznie, parametrycznych płaszczyzn wykończeniowych obejmujących pierścienie widowni oraz samodzielne reflektory akustyczne. Kształty tych powierzchni zostały precyzyjnie zaprojektowane w celu zapewnienia kontrolowanego rozpraszania i ukierunkowania fal dźwiękowych, co ma kluczowe znaczenie dla eliminacji niepożądanych zjawisk akustycznych, takich jak echo, dudnienie czy martwe strefy. W fazie projektowej powierzchnie te były modelowane cyfrowo z wykorzystaniem narzędzi modelowania parametrycznego i symulacji akustycznej, a następnie poddane weryfikacji w ramach symulacji akustycznych przy użyciu fizycznego modelu wnętrza w skali 1:10. Ze względu na założenia projektowe, przewidujące wysoką jednorodność geometryczną i materiałową, nie dopuszcza się ani prefabrykacji tych elementów, ani wykonywania dylatacji na ich powierzchni. Realizacja wskazanych powierzchni wymaga zachowania szczególnej dokładności wykonawczej, zarówno na etapie przygotowania podłoża, jak i aplikacji materiału wykończeniowego. Zgodnie z dokumentacją projektową jako materiał wykończeniowy przewidziano tadelakt – tradycyjny, wysokiej klasy tynk wapienny o dużej gładkości i właściwościach akustycznych, nakładany ręcznie w kilku warstwach, z odpowiednim wypolerowaniem i zabezpieczeniem powierzchni. Jest to niezwykle trudny i skomplikowany zakres prac, a jedocześnie kluczowy dla osiągnięcia naturalnej akustyki sali koncertowej, co stanowi kluczowy element całości inwestycji. Celem jest uzyskanie wysokiej jakości naturalnej akustyki, czyli takiej w której dźwięk jest słyszany w sali bez wspomagania elektronicznego. Naturalna akustyka wynika wyłącznie z właściwości architektonicznych i materiałowych sali. W naszym przypadku mamy do czynienia z wnętrzem unikalnym w skali polskiej, gdyż sala zaprojektowana jest w taki sposób, aby dźwięk otaczał słuchaczy z każdej strony. W większości sal układ jest prosty: słuchacz siedzi na parterze lub balkonie, naprzeciwko muzyków, w mniejszej lub większej odległości za nim znajduje się ściana. W naszym przypadku jest pustka. Pierścienie widowni sali „lewitują” w powietrzu, są w dużym stopniu odklejone od ścian zewnętrznych, co powala na to, aby dźwięk docierał z każdej strony, niejako otulał słuchaczy Z tych powodów, w ocenie Zamawiającego, wymóg posiadania doświadczenia w realizacji sal koncertowych nie stanowi nieuprawnionego ograniczenia konkurencji, lecz stanowi obiektywne zabezpieczenie interesu publicznego oraz prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli chodzi o zmianę warunku udziału w postępowaniu tak by została zmniejszona ilość miejsc wymaganych do spełniania z 600 miejsc na 500 miejsc, Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia dotyczy budowy sali koncertowej na ponad 1800 miejsc. Ustalenie warunku udziału w postępowaniu, w którym żąda się wykazania sali 3 krotnie mniejszej, w ocenie Zamawiającego, nie stanowi o braku proporcjonalności. Jednocześnie każdorazowo zmniejszenie tych wartości powoduje, że kolejni wykonawcy tym razem np. z doświadczeniem przy budowie sal koncertowych o powierzchni 400 czy 300 miejsc będą żądali zmniejszenia ilości miejsc jeszcze bardziej. Zamawiający musi ustalić ograniczenia w tym zakresie, tak by warunek ten nie stał się jedynie warunkiem pozornym. Stąd ustali je na 3 krotnie mniejsze sale koncertowe. Odwołujący na posiedzeniu wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji postępowania w trakcie postępowania odwoławczego objętym odwołaniem. Jak również oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 5, 8, 11 lit. a, c, d i pkt 16.19 w petitum odwołania. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 1, 3 11 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 2-4, 9, 11) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2066/25 W postępowaniu tym wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodny z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) i b) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogów, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN oraz posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN, w sytuacji, gdzie łączenie obu tych wymogów sztucznie ogranicza konkurencję i jest nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymogu, aby wykonawca posiadał w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,000 PLN, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej trzy (3) inwestycje polegające na budowie budynku (w rozumieniu Prawa budowlanego) użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 3 m2 (budynku lub zespołu takich budynków), oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 3 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 15 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na budowie, przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1261, 1262, 1263, 1273, w ramach której wybudowano salę koncertową o naturalnej akustyce (tj. umożliwiającą wysokiej jakości wykonanie artystyczne koncertu bez konieczności amplifikacji dźwięku), przeznaczoną przede wszystkim do wykonywania muzyki symfonicznej (orkiestrowej), o widowni nie mniejszej niż 600 miejsc, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5.Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 4 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie (2) inwestycje polegające na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6.Zarzut nr 6: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 2 ppkt. 6 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności technicznej wymogu, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 4 należycie co najmniej jedną (1) inwestycję polegającą na wykonywaniu robót (budowie, przebudowie w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków) klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 lub 1273 o powierzchni użytkowej min. 5 000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków łącznie) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 40 000 000,00 zł netto prowadzoną w technologii BIM co oznacza wykorzystanie modelu na etapie prowadzenia robót, w tym: a) wykonywania testów kolizji, b) współpracy z projektantem za pomocą modelu (np. BCF, IFC) w celu usunięcia kolizji, c) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 4D (połączenie modelu 3D z harmonogramem), d) wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem) oraz wykonania inwentaryzacji powykonawczej BIM tej inwestycji, w tym: a) uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ), b) wygenerowania dokumentacji 2D z modelu powykonawczego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 7.Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 w części „UWAGI” pkt 1 wymogu, zgodnie z którym powierzchnia użytkowa i powierzchnia całkowita w każdym z warunków i kryteriów będzie obliczana wg pkt. 5.1.7. normy PN-ISO 9836:1997 z wyłączeniem powierzchni garażu podziemnego, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także nie mającym żadnego obiektywnego uzasadnienia; 8.Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 426 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnionego ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”, w sytuacji, w której nie zachodzą przesłanki do takiego ograniczenia, ponieważ Zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania wykonawcy żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych, co jest rozwiązaniem niezgodnym z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także z zasadą proporcjonalności; 9.Zarzut nr 9: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 1 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem budowy, który: „winien posiadać uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, b. winien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy z zastrzeżeniem, że doświadczenie to powinno być zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert; c. winien posiadać doświadczenie kierowania budową przy jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; d. za sprawowanie funkcji kierownika budowy Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także niezgodnym z zasadą przejrzystości; 10.Zarzut nr 10: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 124 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 2 specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania Kierownikiem Kontraktu, który: „winien posiadać doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub 6 rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni; b. winien legitymować się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego; c. za sprawowanie funkcji kierownika kontraktu Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika kontraktu przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co stanowi warunek udziału nieprecyzyjny, nie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia i w konsekwencji nieproporcjonalny, a także wymagający składania przez wykonawcę dokumentów, które nie są podmiotowymi środkami dowodowymi, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 11.Zarzut nr 11: naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie zdolności zawodowej warunku dysponowania kierownikiem robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dedykowanego przebudowie budynków zabytkowych, który „d. winien posiadać doświadczenie kierowania budową lub robotami przy co najmniej 2 inwestycjach polegających na przebudowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) budynku zabytkowego (lub zespołu takich budynków) wpisanego indywidualnie do rejestru zabytków nieruchomych, o powierzchni całkowitej min. 1 000 m2 oraz minimalnej wartości robót budowlanych co najmniej 12.000.000,00 zł netto dla każdej inwestycji, e. za sprawowanie funkcji kierowania budową lub robotami Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy lub kierownika robót przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (Zamawiającego)”, co jest wymogiem sztucznie ograniczającym konkurencję, naruszającym zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 12.Zarzut nr 12: naruszenie przepisu art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale III pkt 3 ppkt. 9 lit. b) specyfikacji warunków zamówienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w zakresie dysponowania BIM-Managerem wymogu, zgodnie z którym „za sprawowanie funkcji BIM manager/BIM koordynator Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego)”, co jest wymogiem nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 13.Zarzut nr 13: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Kontraktu, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane będzie doświadczenie w sprawowaniu funkcji kierownika kontraktu (lub tożsamej inaczej nazwanej funkcji, ale zgodnej z definicją zawartą w projekcie Umowy stanowiącej załącznik do SW Z) przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej klasy PKOB nr: 1211, 1212, 1220, 1230, 1241, 1261, 1262, 1263, 1264 (lub zespołu takich budynków) o powierzchni całkowitej min. 18.000 m2 (budynku lub zespołu takich budynków) oraz minimalnej wartości robót budowlanych takiej inwestycji co najmniej 120.000.000,00 zł netto; w przypadku inwestycji polegającej na nadbudowie, odbudowie lub rozbudowie powyższe wielkości należy odnosić tylko do nowo wybudowanych powierzchni, co stanowi kryterium nie związane z bezpośrednio z przedmiotem zamówienia, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności; 14.Zarzut nr 14: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie Kierownika Budowy, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję kierownika budowy przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości; 15.Zarzut nr 15: naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp – poprzez wprowadzenie w Rozdziale XII pkt. 2 ad. 2) kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” w zakresie BIM Managera, zgodnie z którym w zakresie ocenianego doświadczenia punktowane Zamawiający uzna tylko takie inwestycje, w ramach których proponowana osoba piastowała funkcję BIM managera/BIM koordynatora przez co najmniej 70% okresu realizacji, liczonego od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego), co jest kryterium nieprecyzyjnym, naruszającym zasadę przejrzystości, dodatkowo przewidując ocenę 3 dodatkowych inwestycji, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, a tym samym zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowień SWZ w sposób opisany w pkt II petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i nr 2 W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko zażądał bardzo wysokiego rocznego przychodu netto ze sprzedaży, w kwocie 600.000.000,00 PLN, lecz jednocześnie wymaga także posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN. W ocenie Odwołującego tak sformułowane warunki sztucznie ograniczają konkurencję i są nieproporcjonalne, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreślił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia rzadko na rynku krajowym spotyka się łączenie obu ww. wskazanych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Przedmiotowa inwestycja nie będzie wykonywana w przeciągu roku, tylko do 42 miesięcy – a przerób roczny na inwestycji wyniesie ok. 200.000.000,00 PLN. Zatem w zupełności wystarczające byłoby wymaganie od wykonawców jedynie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 200.000.000,00 PLN – i byłoby to wymaganie proporcjonalne do realiów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, jednocześnie eliminując wykonawców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Wykorzystanie obu tych warunków nie ma jednak żadnego obiektywnego uzasadnienia, tym bardziej, że wykonawca musi mieć minimalny roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie 600.000.000,00 PLN – a więc zbliżonym do wartości całego przedmiotowego zamówienia, a nie proporcjonalnie do jego rocznej części. Tak rygorystyczne podejście do kwestii warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej jest ewidentnym błędem Zamawiającego, skutkującym naruszeniem zasady proporcjonalności. Z drugiej strony, gdyby nawet uznać, że istnieją jakiekolwiek obiektywne przesłanki do utrzymania w SW Z obu wskazanych elementów warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to należałoby obniżyć próg minimalnego rocznego przychodu netto ze sprzedaży minimum do kwoty 500.000.000,00 PLN. Zarzut nr 4 Odwołujący zwrócił uwagę, że na polskim rynku istnieje bardzo mała liczba inwestycji, w ramach których wybudowano salę koncertową o wymaganych parametrach. Jest ich zaledwie kilka w ciągu ostatnich 15 lat, a były one realizowane zaledwie przez kilku wykonawców. Zatem Zamawiający w sposób sztuczny zawęża konkurencję jedynie do tej wąskiej grupy wykonawców, którzy mają doświadczenie praktycznie identyczne z wymaganiami przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, na istniejącą w prawie zamówień publicznych zasadę, że tworzenie wymogu identycznego z przedmiotem zamówienia jest niedopuszczalne. Odwołujący proponuje więc zmianę przedmiotowego warunku, uwzględniając budowy sal wielofunkcyjnych, które jednak umożliwiają realizację koncertów o wysokiej jakości, co niewątpliwie rozszerzy konkurencję w niniejszym postępowaniu. Zarzut nr 5 Zdaniem Odwołującego, wymóg wykazania budowy dwóch konstrukcji typu mostowego o rozstawie podpór co najmniej 80 m jest warunkiem wyjątkowo restrykcyjnym, który de facto ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do firm z doświadczeniem w budowie mostów i wiaduktów, mimo, że taka specjalizacja nie jest wymagana dla prawidłowego wykonania zamówienia. Jest to przykład warunku, który prowadzi do sztucznego zawężenia rynku wykonawców, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest budowa stalowej ramy przestrzennej, wewnątrz której zaprojektowano skośne schody, a na górze, której przewidziano funkcję tarasu widokowego. Konstrukcja ta, choć wymagająca inżynieryjnie, nie jest jednak tożsama z wykonaniem mostu, który wymaga m.in. wykonania przyczółków, które są typowym, niezbędnym elementem konstrukcyjnym każdego obiektu mostowego, odpowiadającym za przekazanie obciążeń na podłoże gruntowe oraz za umożliwienie dojazdu drogowego. Zamiast tego, dostęp do tarasu odbywa się poprzez skośne schody zlokalizowane wewnątrz konstrukcji ramy, co jednoznacznie wskazuje na inną specyfikę obiektu. Z kolei wymóg rozstawu podpór o długości co najmniej 80 m może być technicznie uzasadniony wyłącznie w kontekście dużych obiektów mostowych, jednak nie znajduje uzasadnienia przy konstrukcjach, które mają inną funkcję, inny układ obciążeń i mogą być równie złożone konstrukcyjnie mimo mniejszego rozstawu podpór. Zastosowanie kryterium długości przęsła jako warunku udziału w postępowaniu nie jest ani niezbędne, ani adekwatne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej formy doświadczenia równoważnego, które mogłoby być przedstawione zamiast doświadczenia mostowego, a które stanowiłoby dowód na posiadania kompetencji niezbędnych do wykonania konstrukcji przewidywanych w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Tymczasem wielu wykonawców dysponuje doświadczeniem przy realizacjach takich jak: • zadaszenia stadionów i trybun o dużych rozpiętościach, • hale stalowe z kratownicą przestrzenną, • estakady przemysłowe i pomosty technologiczne, • konstrukcje stalowe montowane segmentowo w warunkach miejskich, • ramy przestrzenne o złożonej geometrii, posadowione na fundamentach punktowych. Tego rodzaju doświadczenia są technicznie porównywalne, a często bardziej złożone z punktu widzenia montażu i logistyki. Dodatkowo, Zamawiający wymaga wykonania 2 inwestycji polegających na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej lub wewnętrznej typu mostowego. Jest to wymóg nadmiernie restrykcyjny i nieproporcjonalny. Budowa stalowej ramy przestrzennej nie stanowi podstawowego zakresu planowanej inwestycji. Jest to element konstrukcyjny uzupełniający całość zadania, który – choć technicznie istotny – nie dominuje ani w zakresie rzeczowym, ani finansowym przedsięwzięcia. W związku z tym żądanie wykazania się dwoma obiektami referencyjnymi o bardzo wąskich i rygorystycznych parametrach (typ mostowy, rozstaw podpór ≥80 m) jest niewspółmierne do rzeczywistego znaczenia tego elementu w projekcie. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, wystarczające jest wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje odpowiednim doświadczeniem w realizacji jednej inwestycji zbliżonej technologicznie i organizacyjnie – w szczególności dotyczącej montażu przestrzennych konstrukcji. Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadził w Rozdziale III pkt 4 ppkt 1 nieuprawnione ograniczenie możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, wskazując, że: „Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (za wyjątkiem warunków określonych w Rozdziale III ust. 2 pkt 3 i pkt 6 SW Z), może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (…)”. Odwołujący wskazał, że jedynie w sytuacji, w której zamawiający korzystają z przepisu art. 121 ustawy Pzp, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zdań dotyczących np. zamówień na roboty budowlane, zachodzi podstawa do ograniczenia możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich. W konsekwencji, jeśli Zamawiający nie zażądał od wykonawców osobistego wykonania żadnego kluczowego zadania dotyczącego robót budowlanych – ponieważ takich nie określił, to nie może ograniczać możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący wskazał, że użycie sformułowania „przez co najmniej 70%” okresu realizacji nie jest precyzyjne, jeśli sam Zamawiający liczy okres realizacji od dnia rozpoczęcia robót do dnia ostatecznego odbioru robót przez inwestora (zamawiającego). W tym zakresie warunek jest niezgodny z zasadą przejrzystości, która ma za zadanie tak działać, że wszystkie wymogi formułowane przez zamawiających mają być jasne i jednoznaczne, nie pozwalające na żadne arbitralne i dowolne interpretacje. Zatem przyjęcie miernika w miesiącach – tak jak proponuje Odwołujący – będzie bardziej przejrzyste i precyzyjne i nie będzie pozostawiało żadnego miejsca na arbitralne i nieuprawione interpretacje. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wskazanym w zarzutach nr: 3, 5-7, 9-10, 12-15 załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SW Z oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut nr 1 i nr 2 Zamawiający wskazał, że ma prawo badać sytuację ekonomiczną i finansową wykonawców. Ustawa Pzp wskazuje na ograniczenia jakie Zamawiający mają przy określaniu wysokości minimalnych rocznych przychodów. Stanowi o tym art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie postawił warunku udziału w postępowaniu, w którym doszłoby do wysokości przychodu przewyższającego dwukrotność wartości zamówienia. W ramach postępowania mamy do czynienia sytuacją, w której 3 letni przychód ma stanowić mniej niż wartość zamówienia. Z samego wyłącznie tego faktu wynika, że warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób prawidłowy. Nadto, ustawa Pzp nie przewiduje jakiegokolwiek zakazu określania warunku udziału w postępowaniu poprzez konieczność wykazania 3 letniego obrotu wykonawcy oraz jego zdolności finansowej lub posiadanych środków finansowych. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowane prawdopodobnie aż do 2030 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby zamówienie otrzymał wykonawca bez właściwej zdolności finansowej lub ekonomicznej. Dlatego też Zamawiający już na etapie stawiania warunków udziału w postępowaniu stara się zabezpieczyć przed wykonawcami, którzy takiej gwarancji nie dają. Zadaniem Zamawiającego jest nie tylko realizacja przedmiotu zamówienia, ale także nie dopuszczenie do sytuacji, w której wybrany wykonawca nie sprosta trudom finansowym inwestycji. Okoliczność ta może znacząco obciążać budżet Zamawiającego, gdyż niewątpliwie dojdzie do zwiększenia kosztów jakie Zamawiający będzie musiał ponosić. Zagrożona będzie zatem nie tylko sama inwestycja, ale również zainwestowane przez Zamawiającego środki publiczne. Wykonawca realizujący przedmiot zamówienia musi posiadać odpowiednią sytuację finansową. Dalece nieodpowiedzialnym działaniem Zamawiającego byłoby obniżanie postawionych (i tak już niskich) poziomów finansowych w zakresie tiret pierwszego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zmienił limit zdolności kredytowej lub posiadania środków finansowych do 150 mln złotych. Zatem zarzut drugi w związku ze zmianą treści warunku udziału w postępowaniu pozostaje nieaktualny. Zarzut nr 4 Argumentacja jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2049/25. Zarzut nr 5 Zamawiający określając w SW Z minimalny rozstaw podpór konstrukcji stalowej na min. 80 m (obecnie 70 m – po zmianach), kierował się potrzebą uzyskania jak największej pewności co do posiadanego doświadczenia i zdolności wykonawcy, świadczącej o jego możliwościach do wzniesienia struktury przeznaczonej do ruchu osób pieszych. Specyfika wspomnianej konstrukcji wiąże się z kwestiami bezpieczeństwa, które dla Zamawiającego są równie istotne jak kwestie związane z należytymi rozwiązaniami budowlanymi. Konstrukcja Ramy Fasadowej została zaklasyfikowana do kategorii użytkowania SC2, kategorii produkcji PC2 i do klasy wykonania konstrukcji EXC4, która została ustalona z uwagi na unikalny charakter i znaczną złożoność konstrukcji. Zamawiający podkreślił, że klasa EXC4 dotyczy konstrukcji wymagających najbardziej rygorystycznych standardów wykonania. Skala i długość opisanej w SW Z Ramy Fasadowej wynosi ok. 105 m. Aby postawić budowlę o takiej długości należy połączyć ze sobą 3 prefabrykowane przęsła o długości ~ 33 m każda. Całość konstrukcji ugina się w kierunku pionowym jak i poziomym; w związku z tym zaprojektowane są duże wstępne strzałki ugięcia konstrukcji wynoszące 250 mm w kierunku pionowym oraz 100 mm w kierunku poziomym. Przęsła o mniejszej długości, posiadają dużą niższą klasę dokładności wykonania, nieproporcjonalną w żadnym stopniu do zaprojektowanej konstrukcji. Zamawiający wskazał, że celem wprowadzenia zmiany zaproponowanej przez Odwołującego jest zapewnienie wykazywania doświadczenia w budowaniu konstrukcji, które nie dopuszczają co do zasady ruchu pieszego po nich. Po całej Ramie Fasadowej będą przemieszać się piesi. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie posiadają jakiegokolwiek doświadczenia w tym zakresie byłoby nieodpowiedzialne. Zdaniem Zamawiającego, nie ma możliwości porównać Ramę Fasadową do innych typów konstrukcji, gdyż takowe nie zostały wykonane lub istnieją podobne, ale w bardzo małej ilości. Zamawiający postanowił zatem, aby dopuścić takie konstrukcje, które w ramach swojej specyfiki przewidywały ruch pieszych. Jak zostało to wskazane powyżej, inne są wymagania techniczne dla tego typu konstrukcji, a inne dla np. zadaszenia stadionów. Nikt (ewentualnie poza personelem technicznym, ale też w ograniczonym zakresie) nie chodzi po takich konstrukcjach. Musi ona posiadać zgoła odmienne właściwości fizyczne. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został przygotowany w trosce o bezpieczeństwo pieszych poruszających się po Ramie Fasady. Z racji faktu, że konstrukcja ta jest unikalna w skali Polski, Zamawiający dopuścił inne konstrukcje stalowe, ale o parametrach gwarantujących, że dopuszczono ruch pieszych po nich. Tylko dlatego Zamawiający skonstruował ten warunek w taki sposób. Nie można zatem przyjąć, że stanowi ono niedozwolone ograniczenie konkurencji. Zarzut nr 8 Zarzut ten jest ściśle skorelowany z zarzutem 4 i odpowiedzią Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający nie chcąc powielać swojej argumentacji wskazał ponownie, że przedmiotowa inwestycja jest wyjątkowa na skalę całej Polski, ale także Europy. Zamawiający ma zatem prawo wymagać, aby tak skomplikowany przedmiot zamówienia wykonał (we wskazanym zakresie) wykonawca, które zdobył niezbędne doświadczenie w tym zakresie. Zamawiający podniósł, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania nie jest kluczowy. W odwołaniu próżno szukać jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie. Odwołanie winno zostać oddalone już wyłącznie na podstawie tych okoliczności Zarzut nr 10 i 13 Odwołujący zarzuca brak jednoznaczności w zakresie sposobu liczenia doświadczenia. Zamawiający analizując treść odwołania nie doszukał się właściwej argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uzasadnienie jest – nomen omen – niejasne i nieprecyzyjne. Nie można odnieść się do niego ze względu na brak wyjaśnienia na czym niejasność postanowienia Zamawiającego polega. Zarzut ten w tym zakresie jest zatem zarzutem blankietowym i podlega oddaleniu już tylko z samej tej przyczyny. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że podtrzymuje zarzut oznaczony jako nr: 1, 2, 4, 5, 8, 10, 13. W pozostałym zakresie cofa odwołanie. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako nr: 3, 6-7, 9, 11-12, 14, 15 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (w zakresie zarzutu 4-6, 8, 11-12) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2069/25 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia, w tym załącznika nr 9 do SW Z „Wzór umowy”, w sposób naruszający przepisy PZP oraz przepisy ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale III pkt. 3.2b) SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ww. funkcję legitymowała się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek przesłanek prawnych/ustawowych oraz braku uzasadnienia tego wymogu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także pomijając to, iż niniejszy wymóg mógłby również być spełniony przez osobę pełniącą funkcję Kierownika Kontraktu, która legitymuje się komunikatywną znajomością języka angielskiego, z uwagi na to, iż zgodnie z umową wszelkie czynności przeprowadzane przez Kierownika Kontraktu, tj. prowadzenie dokumentacji budowy, korespondencji oraz spotkań, w tym z przedstawicielami Projektanta, mogą być przeprowadzane w j. angielskim przy zapewnieniu tłumacza (pkt. 2.2 p) i pkt. 28.3 umowy), co oznacza, iż niniejszy wymóg został ustalony przez Zamawiającego w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 437 ust. 1 pkt. 4 PZP w zw. z art. 447 ust. 1 i 2 PZP, art. 453 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt. 20 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC, art. 643 KC, art. 647 KC, art. 89, art. 58 § 1 i 3 KC oraz art. 654 KC, art. 568 § 1 KC oraz art. 577 § 4 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy PZP, w zakresie w jakim Zamawiający: (i)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznana znaczna ilość Wad Nieistotnych, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na znaczną ilość Wad Nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych (niezależnie od ich ilości) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (ii)ustala w pkt. 1 umowy (Definicje – Wady Istotne), iż za Wadę Istotną może być również uznany brak dostarczenia Zamawiającemu Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, które uniemożliwiają właściwie z niej korzystanie, co uprawniałoby Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) z uwagi na jakiekolwiek (w tym nieistotne) błędy w ramach Inwentaryzacji Powykonawczej BIM, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót (ewentualnie Inwentaryzacji Powykonawczej BIM), uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych robót (w tym Inwentaryzacji Powykonawczej BIM) Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego); (iii)wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy; (iv)wprowadza w pkt. 7.4 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego); (v)wprowadza w pkt. 7.4. i pkt. 7.5 umowy obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności pisemnego oświadczenia Wykonawcy i Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców, że za zakres Robót objęty wnioskiem o wystawienie Przejściowego Świadectwa Płatności płatność wystawionych za ten zakres faktur, została w całości dokonana, podczas gdy przepisy PZP wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, a nie złożenia obligatoryjnie jakichkolwiek dokumentów; (vi)wprowadza w pkt. 7.5 umowy uprawnienie Inżyniera Kontraktu do odmowy wydania świadectwa płatności lub wstrzymania płatności w ogóle do czasu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności dotyczących zapłaty Podwykonawcom lub Dalszym Podwykonawcom przez Wykonawcę, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający uprawniony jest jedynie do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane i tylko w przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i Dalszym Podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; (vii)warunkuje w pkt. 7.11 umowy wystawienie Końcowego Świadectwa Płatności i tym samym zapłatę faktury końcowej z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od dokonania Odbioru Ostatecznego i podpisania Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z umową, czyli warunkiem wystawienia Końcowego Świadectwa Płatności przez Zamawiającego i zapłata faktury końcowej powinno być dokonanie Odbioru Końcowego i podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, a nie Ostatecznego; (viii)warunkuje w pkt. 10.1.29) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej Dokumentacji Powykonawczej w czterech egzemplarzach papierowych oraz w czterech egzemplarzach w postaci zapisu cyfrowego na płycie CD/DVD w jakości umożliwiającej druk, zawierającej elementy, o których mowa w pkt. 10.1.29) umowy, przy czym braki lub niekompletność Dokumentacji Powykonawczej nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (ix)warunkuje w pkt. 10.1.30) umowy przystąpienie przez Zamawiającego do Odbioru Ostatecznego od przedłożenia Zamawiającemu pełnej (nieprzekazanej wcześniej) Inwentaryzacji Powykonawczej BIM oraz Dokumentów Budowy, przy czym braki lub niekompletność Inwentaryzacji Powykonawczej BIM lub Dokumentów Budowy nie stanowiące Wad Istotnych Przedmiotu Umowy, nie uprawniają Zamawiającego do odmowy przystąpienia do Odbioru Ostatecznego; (x)w pkt. 16.5, 16.6, 16.12, 16.13, 16.14, 16.17, 16.18 i 16.19 umowy Zamawiający przyznaje sobie prawo do odmowy przystąpienia do odbioru i/lub odmowy dokonania odbioru robót budowlanych Wykonawcy (w tym Odbioru Końcowego oraz Odbioru Ostatecznego) w razie ujawnienia jakichkolwiek wad robót, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać Zamawiającemu jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych robót, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru robót (w tym Odbioru Końcowego i Ostatecznego); (xi)ustala w pkt. 16.15, pkt. 18.1, 18.8 oraz 19.2 umowy, iż rozpoczęcie Okresu Rękojmi i Gwarancji rozpoczyna się wraz z podpisaniem Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z przepisami prawa, bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpoczyna się od momentu zakończenia robót budowlanych przez Wykonawcę i wydania ich Zamawiającemu, tj. od momentu podpisania Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); (xii)ustala w pkt. 20.12 i 20.15 umowy zwrot wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia w wysokości 70% wynagrodzenia od podpisania przez strony Protokołu Odbioru Ostatecznego, podczas gdy zgodnie z art. 453 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, tj. po wykonaniu wszelkich robót budowlanych przez Wykonawcę i podpisania przez strony Protokołu Odbioru Końcowego (a nie Ostatecznego); 3.naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 431 PZP, art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 354 § 2 KC, art. 395 KC oraz art. 487 § 2 KC, art. 483 KC i art. 484 § 2 KC, art. 647 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron, a także nadmiernie i w sposób nieproporcjonalny obciążający Wykonawcę oraz naruszający obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego, w jakim w pkt. 10.1.10) umowy Zamawiający stawia wymóg Wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez Wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach, a naruszenie tego obowiązku skutkować będzie nałożeniem na Wykonawcę kary umownej, o której mowa w pkt. 23.1 k) umowy, co jest wymogiem nadmiernie wygórowanym i w sposób nieuzasadniony wkraczającym w zakres autonomii i dozwolonej swobody działań Wykonawcy; 4.naruszenie art. 436 pkt. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 484 § 2 KC poprzez sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez: (i) zastrzeżenie dwóch różnych limitów kar umownych w pkt. 23.4 umowy, które łącznie dają Zamawiającemu możliwość naliczenia kar umownych do wartości 40% wynagrodzenia Wykonawcy za cały przedmiot umowy wskazanego w pkt. 3.1 umowy, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany, a także zastrzeżenie limitu wyłącznie dla kar określonych w pkt. 23.1 umowy (w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzegł również odmienne kary umowne w pozostałych postanowieniach umowy); (ii) zastrzeżenie w pkt. 23.2 oraz w pkt. 23.4 umowy, iż kary umowne mogą być dochodzone niezależnie od siebie (mogą być kumulowane), w sytuacji, gdy zastrzeganie (kumulowanie) jednocześnie kary umownej za nienależyte wykonanie danego zobowiązania z karą umowną za odstąpienie od umowy z powodu niewykonania tego zobowiązania jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, w tym orzecznictwem Sądu Najwyższego; 5.naruszenie art. 439 ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP poprzez sformułowanie warunków waloryzacji w pkt. 25 umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: (i) uzależnia dokonanie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy dla oddania wzrostów i spadków cen od zgody Zamawiającego powodując, iż mechanizm waloryzacyjny pozostaje dla Wykonawcy instrumentem pozornym i iluzorycznym, gdyż w całości zależnym od woli Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy zgodnie z mechanizmem waloryzacyjnym ustalonym w umowie, spełnione są przesłanki do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy; (ii) nadmiernie ogranicza i ustala prawo do pierwszej waloryzacji dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, a jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert w Postępowaniu – nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od dnia składania ofert w Postępowaniu; co stanowi o ustaleniu warunków zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 1,2, 3 i 4 ustawy PZP w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni, że umowa zawiera pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści SW Z, w tym zmianę projektowanych postanowień Umowy, stanowiących załącznik nr 9 do SW Z, w sposób określony w odwołaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, w tym wzoru umowy, stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający. Tym samym Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. w ogłoszeniu, SW Z i warunkach umownych, a także w innych dokumentach zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 2 (i) Odwołujący, przytaczając liczne orzeczenia sądowe i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę, że Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymania odbiorów robót w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbioru (w tym Odbioru Końcowego i Odbioru Ostatecznego), jak i również do ich dokonania. Zarzut 2 (iii) Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadza również do Umowy inne warunki, od których zależy wypłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. M.in. Zamawiający wprowadza w pkt. 7.3 i pkt. 7.6 Umowy warunek złożenia przez Wykonawcę pierwszego i kolejnych wniosków o Przejściowe Świadectwo Płatności i tym samym uzyskania płatności z tytułu pierwszej i kolejnych faktur na rzecz Wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane od uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogramu, Planu Realizacji BIM, Programu Zapewnienia Jakości oraz pozostałych Dokumentów Budowy, co uzależnia płatność Wykonawcy nie od wykonanych i zaakceptowanych przez Zamawiającego robót budowlanych zgodnie z dyspozycją art. 647 KC, lecz od uzgodnień dodatkowych, zależnych od woli Zamawiającego, dokonywanych nawet (w zależności od Dokumentu Budowy) dopiero po 49 Dniach Roboczych od zawarcia Umowy, co zakłada niewypłacanie przez Zamawiającego jakiegokolwiek wynagrodzenia za zrealizowane roboty przez Wykonawcę przez okres niemalże 3 miesięcy (dotyczy uzgadniania Planu Realizacji BIM; natomiast dla Harmonogramu – 43 Dni Roboczych; Program Zapewnienia Jakości – 30 Dni Roboczych; Dokumenty Budowy, o których mowa w pkt. 6 – ok. 14 Dni Roboczych od dnia wydania Wykonawcy Terenu Budowy). Natomiast w pkt. 7.4 Zamawiający wprowadza obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wniosku o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności zestawienia faktur wystawionych przez wszystkich Podwykonawców lub Dalszych Podwykonawców dotyczących Robót stanowiących przedmiot wniosku, czyli uzależnia możliwość zapłaty wynagrodzenia należnego Wykonawcy od wystawienia faktury przez danego Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę, tj. od zachowania osoby trzeciej (a więc zdarzenia przyszłego i niepewnego). Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21. Zarzut 3 Zamawiający w postanowieniach Umowy, tj. w pkt. 10.1.10) Umowy, stawia wymóg wykonawcy, aby zapewnił on, iż Kierownik Budowy oraz Kierownicy Robót będą wyłącznie zaangażowani przez wykonawcę do realizacji Przedmiotu Umowy przy jednoczesnym zakazie, aby ww. osoby pełniły jakiekolwiek obowiązki służbowe w ramach innych obowiązków na innych inwestycjach. Wprowadzenie do Umowy przez Zamawiającego tego typu obowiązku, przy jednoczesnym zastrzeżeniu kary umownej za jego naruszenie (zgodnie z pkt. 23.1 k) Umowy, w wysokości 10 000 zł za każdy dzień, w którym doszło do naruszenia tego obowiązku), należy uznać za nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazuje żadnego uzasadnienia dla wprowadzenia do Umowy takiego obowiązku. Wydaje się, że Zamawiający niejako wkraczając w zakres autonomii i swobody podejmowania działań i decyzji przez wykonawcę, będącego profesjonalistą, chce sobie „zapewnić” gwarancję należytego wykonywania przezeń Umowy, kosztem uszczuplenia swobody podejmowania własnych decyzji przez wykonawcę. Obowiązkiem wykonawcy jest działanie zgodnie z Umową i w granicach obowiązujących go przepisów prawa tak, aby zrealizować dla Zamawiającego w sposób należyty i terminowy Przedmiot Umowy. Wykonawca przy tym jako samodzielny i profesjonalny podmiot gospodarczy, dysponuje autonomią (zdolnością) do samodzielnego podejmowania decyzji i działania w zakresie robót, bez konieczności ciągłego nadzoru lub instrukcji ze strony inwestora. To znaczy, że wykonawca ma pełną swobodę w planowaniu, organizowaniu i wykonywaniu robót, ale w ramach ustaleń umownych, i to od niego zależy (za co jest w całości odpowiedzialny przed Zamawiającym), w jaki sposób osiągnie cel wynikający z Umowy. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie znajduje uzasadnienia wymóg Zamawiającego wskazany w pkt. 10.1.10) Umowy. Zgodnie z art. 22 pkt. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do podstawowych obowiązków kierownika budowy należy zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy (te same przepisy stosuje się do kierowników robót, zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Oczywistym jest, że wykonywanie obowiązków kierownika budowy i kierowników robót wiąże się z koniecznością obecności na terenie budowy. Jednocześnie przepisy prawa budowlanego nie precyzują jak często i jak długo kierownik budowy lub kierownicy robót powinni być obecni na terenie budowy. Jednocześnie kierownik budowy i kierownicy robót za uchybienie swoim obowiązkom zawodowym ponoszą odpowiedzialność zawodową (art. 95 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane), a także dyscyplinarną, jako członek samorządu zawodowego inżynierów budownictwa. Tym samym wymóg Zamawiającego, aby kierownik budowy/robót był zaangażowany wyłącznie w jedną budowę, nie jest uzasadniony. Według Wykonawcy, decyzja o możliwości równoczesnego udziału w więcej niż jednej inwestycji przez danego kierownika budowy/robót zależy od charakteru i skali tych budów oraz od umiejętności i doświadczenia danego kierownika budowy/robót, i jako taka powinna zostać pozostawiona wykonawcy. Jeśli kierownik budowy ma odpowiednie doświadczenie i umiejętności (a takowych Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu), to jest w stanie efektywnie zarządzać kilkoma budowami jednocześnie, wykorzystując techniki zdalnego nadzoru i komunikacji. Odwołujący podkreślił, że kierownik budowy powinien być obecny na każdym etapie budowy – od momentu rozpoczęcia prac budowlanych do chwili oddania obiektu do użytkowania, co nie oznacza jednak, że musi być na budowie codziennie. Jego zadaniem (podobnie jak kierowników robót) jest przede wszystkim regularne monitorowanie postępów i interwencja w sytuacjach problematycznych. Zarzut 4 (ii) Natomiast w zakresie niedopuszczalności możliwości naliczenia kar umownych z tytułu naruszeń umowy, jakie miały miejsce przed odstąpieniem od umowy i łączenia tych kar z karą z tytułu odstąpienia od umowy, Odwołujący odwołał się do Uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. w sprawie III CZP 39/12, gdzie wskazano, że Roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest to, że w razie odstąpienia od umowy wchodzić będzie w rachubę odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, która pochłania odpowiedzialność za szkodę, wcześniej doznaną, z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, które miało miejsce przed odstąpieniem od umowy. Tym samym Zamawiający powinien naliczyć tylko karę za odstąpienie, a nie dodatkowo kary jednostkowe za przewinienia leżące u jego podstaw. W dniu 24 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o modyfikacji zapisów specyfikacji warunków zamówienia, załączając informację z dnia 20 czerwca 2025 r. o zmianie treści SWZ oraz Ogłoszenia o zamówieniu. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wskazał m.in: Zarzut 2 (i) Zamawiający dokonał częściowej modyfikacji treści Wady Istotnej. Nie zgodził się jednak na wykreślenie postanowienia w zakresie uznania za takową znacznej ilości Wad Nieistotnych. Zamawiający podkreślił, że w dalszych ciągu pozostają obowiązujące postanowienia Definicji, które odnoszą się do Wad Istotnych uniemożliwiających użytkowanie/używanie Przedmiotu Umowy. Mowa więc o takiej ilości Wad Nieistotnych, które powodują brak możliwości korzystania z Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego. Każda osobno rozpatrywana wada mogłaby zostać uznana za Wadę Nieistotną, ale ich ilość powoduje, że Zamawiający został pozbawiony przez nierzetelnego wykonawcę z użytkowania Przedmiotu Umowy. Zamawiający stoi na stanowisku, że znaczna liczba uchybień, z pozoru mających charakter nieistotny, może w ujęciu kumulatywnym prowadzić do istotnego ograniczenia funkcjonalności obiektu lub wręcz do uniemożliwienia jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Takie rozumienie zgodne jest z ugruntowanym orzecznictwem oraz zasadami wykładni umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem traktować jako "nieistotnych" usterek, które – choć pojedynczo niewielkie – w swej masie uniemożliwiają realizację celu inwestycji lub narażają Zamawiającego na poważne utrudnienia eksploatacyjne, organizacyjne lub prawne. Zatem kluczowym kryterium pozostaje wpływ wszystkich zidentyfikowanych uchybień na możliwość korzystania z obiektu w sposób zgodny z jego przeznaczeniem. To kryterium odnosi się do praktycznego aspektu wykonalności świadczenia – nie zaś jedynie do klasyfikacji usterek w kategoriach formalnych. Zarzut 2 (iii) Zamawiający zmodyfikował treść postanowienia punktu 7.3 i zmniejszył liczbę wymaganych dokumentów niezbędnych do przedstawienia do wniosków o płatności. W pozostałym zakresie Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiając pragnie, aby proces budowlany rozpoczął się od właściwie przygotowanej dokumentacji przez wykonawcę. W pierwszej kolejności takimi dokumentami są Harmonogram oraz Plan Realizacji BIM oraz Program Zapewnienia Jakości. Na podstawie tych dokumentów weryfikowany jest później cały proces budowlany i nierzadko stanowią one podstawy do sporów na salach sądowych. W literaturze i judykaturze utrwalony jest pogląd, że umowa może przewidywać dodatkowe wymogi formalne po stronie wykonawcy, od spełnienia których uzależniona będzie wymagalność (czyli możliwość dochodzenia) roszczenia o wynagrodzenie – i nie stanowi to sprzeczności z art. 647 k.c. Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21 (cytowany przez Odwołującego na poparcie innego stanowiska w odwołaniu) wyraźnie stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie płatności od spełnienia przez wykonawcę świadczeń ubocznych lub podjęcia określonych aktów staranności, takich jak np. złożenie dokumentacji powykonawczej, przedłożenie kosztorysowego rozliczenia wykonanych robót. Dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych lub dokonania określonych aktów staranności, a więc zachowań, które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego stało się wymagalne. W świetle powyższego oczywiste jest, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia pkt 7.3 i 7.6 umowy Zamawiającego należą właśnie do dopuszczalnej kategorii przesłanek zależnych od wykonawcy. Uzgodnienie z Zamawiającym takich dokumentów jak Harmonogram, Plan Realizacji BIM czy Program Zapewnienia Jakości leży w gestii wykonawcy – to on jest zobowiązany je sporządzić, przedstawić i współpracować przy ich uzgadnianiu. Nie jest to żaden niepewny warunek losowy ani czynność strony trzeciej, lecz element organizacyjny procesu realizacji inwestycji, który wykonawca może i powinien należycie zrealizować własnym staraniem. Gdyby przyjąć takie rozumowanie (zależności uzgodnienia dokumentów wyłącznie od decyzji Zamawiającego), to okazałoby się, że nie istnieje w procesie budowlanym żadna okoliczność, która jest „wolna” od decyzji Zamawiającego. Przecież dokonanie odbioru części czy całości przedmiotu umowy również jest uzależnione „od woli” Zamawiającego. Takie stanowisko jest całkowicie pozbawione racjonalności. Zarzut 3 Wbrew sugestii Odwołującego, ani ustawa Prawo budowlane, ani ustawa Pzp, ani jakiekolwiek inne przepisy, nie zakazują Zamawiającemu ustanawiania wymagań dotyczących zaangażowania kluczowego personelu wykonawcy, w tym ograniczenia ich równoczesnego uczestnictwa w innych inwestycjach. Przeciwnie – art. 99 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie dopuszcza możliwość określania w dokumentach zamówienia wymagań dotyczących organizacji realizacji zamówienia, pod warunkiem, że są one proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie ingeruje w wewnętrzną strukturę wykonawcy, lecz kształtuje warunki realizacji zadania publicznego, za którego powodzenie ponosi odpowiedzialność finansową, techniczną i społeczną. Wskazani przez Odwołującego kierownik budowy i kierownicy robót to osoby kluczowe z punktu widzenia organizacji procesu inwestycyjnego. Ich rola nie ogranicza się do biernego nadzoru – są oni odpowiedzialni m.in. za: ·bezpieczne prowadzenie robót zgodnie z projektem i przepisami prawa, ·wprowadzanie zmian organizacyjnych i technologicznych na placu budowy, ·podejmowanie decyzji w sytuacjach spornych, awaryjnych lub ryzykownych, ·dokumentowanie postępu prac i zapewnienie zgodności wykonania z harmonogramem. Z uwagi na tę odpowiedzialność, zdaniem Zamawiającego, ma on pełne prawo oczekiwać, że osoby te będą zaangażowane wyłącznie w realizację tego konkretnego, skomplikowanego zadania, co zwiększa szanse na terminowe i jakościowe wykonanie robót. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego dotyczącą zarzutów oznaczonych jako nr: 1, 2 (ii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii), (ix), (x), (xi), (xii), 4 (i) oraz 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Wykonawca: MOSTOSTAL WARSZAWA SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, KORPORACJA BUDOW LANA DORACO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdańsku, PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 2070/25 W postępowaniu tym wykonawca WARBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 23 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z §9 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nie wyznaczający minimalnego poziomu zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, a także w sposób niezasadny ograniczający konkurencyjność postępowania, w zakresie, w jakim: 1.1. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 4) SW Z: a) Wymagane jest wykonanie inwestycji w okresie ostatnich 10 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; b) Wymagane jest, aby inwestycja polegała na budowie (w rozumieniu Prawa budowlanego) konstrukcji stalowej, zewnętrznej typu mostowego przeznaczonej co najmniej do ruchu osób pieszych, o rozstawie podpór co najmniej 80 m. 1.2. w warunku określonym w rozdz. III pkt 2 ppkt 6) SW Z: a) w lit. d. wymaga się wykazania inwestycją prowadzoną w technologii BIM, w tym wykonania i realizacji inwestycji z wykorzystaniem modelu 5D (połączenie modelu 3D i 4D z kosztorysem); b) w lit. a. wymaga się wykazania się wykonaniem inwentaryzacji powykonawczej BIM inwestycji, w tym uszczegółowienie modelu powykonawczego 3D do poziomu minimum LOD 400 (wg SOPZ). 1.3. W warunku określonym w rozdz. III pkt 3 ppkt 2) lit. b. SW Z wymaga się, aby Kierownik Kontraktu legitymował się biegłą znajomością języka angielskiego, co Wykonawca potwierdzi przedstawiając certyfikat znajomości języka wydany przez jedną z renomowanych instytucji certyfikujących lub przedstawi inny dowód potwierdzający biegłą znajomość języka angielskiego, 2.art. 121 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie wymogu osobistego wykonania przez Wykonawcę zadań wskazanych w rozdz. III pkt 6 SW Z w zakresie w jakim dotyczą one „wszelkich robót wykończeniowych wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB”, podczas gdy nie są to zadania kluczowe, a tak postawiony wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i narusza zasady proporcjonalności, a także równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji; 3.art. 95 ust. 1 Pzp w związku z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy oraz art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wprowadzenie w Rozdz. I pkt 7 SW Z wymagania, aby Wykonawca lub jego podwykonawca zatrudniał na umowę o pracę osoby wykonujące obowiązki BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu; 4.art. 240 ust. 1 Pzp w związku z art. 221 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez żądanie informacji dotyczących kryteriów oceny ofert na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu co powoduje ujawnienie treści oferty przed jej złożeniem; 5.art. 239 ust. 2 i art. 16 pkt 1-3 Pzp przez ustanowienie kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium określonego w rozdziale XII pkt 2 ppkt 2 SW Z dotyczącego doświadczenia BIM Manager, które stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, oraz nie pozwalają na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu w zakresie w jakim punktują maksymalnie 3 dodatkowe inwestycje. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w pkt IV petitum odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 121 Pzp doprowadził do nadmiernego, w realiach rynkowych, ograniczenia konkurencji stosując nieproporcjonalne środki, poprzez wyłączenie możliwości skorzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia co bezpośrednio przekłada się na istotne ograniczenie konkurencji w postępowaniu i możliwości złożenia oferty. „Roboty wykończeniowe wnętrza pomieszczenia głównej sali koncertowej w budynku MB” są pracami specjalistycznymi, w ramach których specjalizują się konkretne firmy. Odwołujący podkreślił, że przewidziana w art. 121 Pzp możliwość ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie możliwości powierzania części prac podmiotom trzecich stanowi ścisły wyjątek od zasady, który powinien być poprzedzony szczegółową analizą Zamawiającego oraz być obiektywnie uzasadniony. Zarówno orzecznictwo KIO, jak i TSUE wiąże uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcom z zasadą uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia oraz proporcjonalności. Dyrektywa 2014/24 kładzie istotny nacisk na wzrost konkurencyjności zamówień oraz ich otwarcie na możliwie szeroką grupę potencjalnych wykonawców, w tym ułatwienie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych. Wielokrotnie potwierdzał to TSUE w swoich orzeczeniach. W opinii Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego zastrzeżenie jest nieproporcjonalne. Zarówno pod względem celu, który Zamawiający chce osiągnąć jak i sytuacji panującej na rynku. Pomimo, iż celem wprowadzenia powyższego zastrzeżenia przez Zamawiającego jest bez wątpienia chęć zagwarantowania należytego wykonania umowy, to Zamawiający nie może jednak, chcąc osiągnąć ten cel, korzystać art. 121 Pzp w sposób dowolny. Zamawiający przygotowując dokumenty postępowania nie wziął pod uwagę struktury rynku, na którym działają podmioty specjalizujące się w konkretnych pracach wykończeniowych. Co do zasady są to małe firmy niechętne do składania oferty konsorcjum z uwagi na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za realizację całego zamówienia, które ma dużo większy zakres niż prace wykończeniowe. Wymóg osobistego wykonania kluczowych zadań przez wykonawcę może być wyłącznie uzasadniony obiektywnymi potrzebami oraz nie może prowadzić do rzeczywistego wykluczenia innych podmiotów, w tym małych i średnich przedsiębiorstw, dających rękojmię wykonania zamówienia lub jego części z możliwości jego realizacji jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Zarzut nr 4 Zdaniem Odwołującego, wymaganie zatrudniania BIM Managera oraz Kierownika Kontraktu na umowę o pracę jest niezasadne i ograniczające uczciwą konkurencję. Odwołujący przytoczył treść §9 ust. 1, pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Przepis ten nie daje Zamawiającemu uprawnienia do żądania, aby osoby te były zatrudnione na umowę o pracę. Przeciwnie, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz opinią UZP dotyczącą wymogu zatrudniania na umowę o pracę, osoby na stanowiskach kierowniczych, eksperci, projektanci czy kierownicy robót, tj. wszystkie osoby o wysokich kwalifikacjach nie podlegają wymaganiu zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Usługi świadczone przez takie osoby mają bowiem charakter usług eksperckich, co oznacza, że osoby te działają sam…

…Sygn. akt: KIO 658/26, KIO 730/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2026 r. w Warszawie w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez: A)w dniu 12 lutego 2026 r. przez Odwołującego – Warbud Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie (KIO 658/26); B)w dniu 16 lutego 2026 r. przez Odwołującego – Unihouse Spółkę Akcyjną z siedzibą w Bielsku Podlaskim (KIO 730/26) w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego – Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie (KIO 658/26) oraz MOD21 Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie (KIO 730/26), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.W sprawie KIO 658/26 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Warbud Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.W sprawie KIO 730/26 nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Unihouse Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …….…………………………………….. ……………………………………………. ……………………………………………. Sygn. akt: KIO 658/26; KIO 730/26 UZASADNIENIE Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie (dalej jako Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako PZP, ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa kompleksu Akademika Wojskowego i Stołówki Wojskowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w tym parking)” w skład którego wchodzą: Część I: „Budowa Akademika Wojskowego (AW – 8) w tym parking w formule »zaprojektuj i wykonaj« oraz Część II: „Budowa Stołówki Wojskowej (SW – 4) wraz z infrastrukturą towarzyszącą w formule »zaprojektuj i wykonaj«”, znak postępowania 1/DIB/2026 (dalej jako postępowanie, Postępowanie). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05 lutego 2026 r. pod numerem 83118 – 2026, numer wydania Dz.U. S: 25/2026. Wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wnieśli: 1)w dniu 12 lutego 2026 r. wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako WARBUD, Odwołujący 1) w sprawie o sygn. akt KIO 658/26; 2)w dniu 16 lutego 2026 r. wykonawca Unihouse Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej także jako UNIHOUSE, Odwołujący 2) w sprawie o sygn. akt KIO 730/26. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wymienione powyżej odwołania zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 658/26, KIO 730/26. Sygn. akt KIO 658/26 W dniu 12 lutego 2026 r. Odwołujący 1 wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. WARBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy oraz osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia, w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy względem przedmiotu wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, a więc nieuzasadnione zawężenie – zarówno co do podmiotu jak i co do osób skierowanych do realizacji zamówienia – doświadczenia do wykonania zadań w technologii modułowej i nieuprawnione wyeliminowanie wykonawców (podmiot i kadra) z doświadczeniem w kompleksowej realizacji budynków w technologii tradycyjnej czy też hybrydowej (modułowej i tradycyjnej), podczas gdy wykonawca (podmiot i kadra) posiadający doświadczenie w kompleksowej realizacji budynków w technologii tradycyjnej z powodzeniem zrealizowałby zadanie będące przedmiotem niniejszego Postępowania, tj. zgodnie z treścią rozdziału V ust. 1 pkt 4 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu – zdolności techniczne lub zawodowe, Zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli Wykonawca: 1)w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał 2 zadania (umowy), w tym: a)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy) oraz b)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 2 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy), oraz załączy dowody określające, że roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 2)będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z których wynikać będzie, że Wykonawca dysponuje bądź będzie dysponował co najmniej: a)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5 – letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz b)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz c)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz d)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz e)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz f)1 osobą (Kierownikiem budowy) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 7-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym jako Kierownik budowy przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz g)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynku użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz h)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej oraz i)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowalnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii modułowej oraz przy budowie minimum jednej minimum dwukondygnacyjnej stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej w technologii tradycyjnej, oraz złoży oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i doświadczenie. 2.art. 353¹ k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c. w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w Projektowanych postanowieniach Umowy (§12 ust. 6 pkt 1 Umowy – dla Części I i II) terminów zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującym prawem, tj. w terminie 30 dni od dnia przekazania przez Wykonawcę i przyjęcia przez Zamawiającego robót jako należycie wykonane na podstawie protokołu końcowego odbioru robót budowlanych z załączonym Protokołem Wad z potwierdzeniem usunięcia wszystkich istotnych wad (jeżeli takowe wystąpią); 3.art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „k.c.”) oraz art. 354 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie Projektowanych postanowień Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również naruszający zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz w sprzeczności z zasadami współdziałania Stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania, tj.: a)nieuzasadnione wymaganie, aby Wykonawca zastosował do wykonania robót materiałów i urządzeń nowych z roku realizacji Umowy wcześniej niewbudowanych, które nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2001 r. poz. 1213). Materiały i urządzenia nie mogą pochodzić z wystaw, ekspozycji, prezentacji - §4 ust. 1 pkt 2 Umowy; b)wskazanie, że w przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a (wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego oraz nieterminowe przekazanie terenu budowy przez Zamawiającego) realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych. W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych, Wykonawca będzie miał prawo żądać od Zmawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez Wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji w szczególności z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy. Termin wykonania Umowy ulegnie wówczas zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w Rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji - §17 ust. 6 Umowy; c)wskazanie, że w ramach obsługi gwarancyjnej Wykonawca jest zobowiązany do bezpłatnej wymiany części zużywalnych, materiałów eksploatacyjnych oraz wykonywania przeglądów gwarancyjnych wymaganych lub zalecanych przez producenta. Koszty tych przeglądów, napraw, części zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, dojazdu do i z serwisu w okresie gwarancyjnym i w ramach gwarancji obciążają Wykonawcę. Do materiałów eksploatacyjnych zalicza się materiały zużywalne podczas normalnej eksploatacji urządzeń - §19 ust. 2 Umowy, a w konsekwencji wpływa na ograniczenie zasady konkurencyjności i zawęża dostęp do udziału w Postępowaniu przez niektóre podmioty; 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, w sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający raz wskazuje na obowiązek uzyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, raz na obowiązek uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a w innym miejscu dokumentacji przetargowej – na obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, podczas gdy zgodnie z treścią obowiązujących przepisów wystraczające jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie; 5.Co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp), naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy dopuszczonemu do składania ofert niezgodnie z ustawą Pzp, a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący 1 wniósł o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości, 2.Nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień z rozdziału V ust. 1 pkt 4 SW Z – Warunki udziału w postępowaniu – zdolności techniczne lub zawodowe, poprzez nadanie im następującej treści: Zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli Wykonawca: 1)w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał 2 zadania (umowy), w tym: a)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej lub modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 5 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 75 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy) oraz b)1 zadanie (umowę) polegające na budowie (zgodnie z definicją Prawa budowlanego) budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w formule »zaprojektuj i wykonaj«, w technologii tradycyjnej lub modułowej, o powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 2 000 m2, o wartości nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto tego zadania (umowy), oraz załączy dowody określające, że roboty te zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; 2)będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na podstawie wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z których wynikać będzie, ze Wykonawca dysponuje bądź będzie dysponował co najmniej: a)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności architektonicznej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz b)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy minimum czterokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz co najmniej jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz c)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz d)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz e)1 osobą (Projektantem) posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń i doświadczenie w opracowaniu dwóch dokumentacji projektowych, w tym jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz jednej dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz f)1 osobą (Kierownikiem budowy) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 7-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik budowy w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym jako Kierownik budowy przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz g)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynku użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz h)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz i)1 osobą (Kierownikiem robót) posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń (wg stanu prawnego obowiązującego na dzień wszczęcia postepowania) oraz 5-letnie doświadczenie zawodowe jako Kierownik robót budowalnych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przewodowych i bezprzewodowych bez ograniczeń przy budowie dwóch budynków, w tym: jednego budynków użyteczności publicznej w technologii tradycyjnej lub modułowej oraz przy budowie budynku użyteczności publicznej ze stołówką lub/i inną placówką gastronomiczną w technologii tradycyjnej lub modułowej, oraz złoży oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia i doświadczenie. 3.Nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmiany postanowienia §12 ust. 6 pkt 1 Umowy – w zakresie Części I i II, polegającej na usunięciu z postanowień Umowy Protokołu Wad z potwierdzeniem usunięcia wszystkich istotnych wad, ze względu na to, iż zwrot zabezpieczenia powinien być dokonany w terminie 30 dni od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, bez uzależniania zwrotu zabezpieczenia od istnienia lub nieistnienia wad, usterek czy zastrzeżeń; 4.Nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowienia z §4 ust. 1 pkt 2 Umowy, §17 ust. 6 Umowy oraz §19 ust. 2 Umowy i nadanie im następującej treści: a)Do obowiązków Wykonawcy w zakresie realizacji Umowy należy w szczególności zastosowanie do wykonania robót materiałów i urządzeń nowych z roku realizacji Umowy wcześniej niewbudowanych, które nadają się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2001 r. poz. 1213). Materiały i urządzenia nie mogą pochodzić z wystaw, ekspozycji, prezentacji - §4 ust. 1 pkt 2 Umowy; b)W przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy. bez skutków finansowych dla Zamawiającego za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych. W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych, Wykonawca będzie miał prawo żądać od Zmawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez Wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji, w szczególności z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy. Termin wykonania Umowy ulegnie wówczas zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w Rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji - §17 ust. 6 Umowy; c)W ramach obsługi gwarancyjnej Wykonawca jest zobowiązany do bezpłatnej wymiany części zużywalnych, materiałów eksploatacyjnych oraz wykonywania przeglądów gwarancyjnych wymaganych lub zalecanych przez producenta. Koszty tych przeglądów, napraw, części zamiennych, materiałów eksploatacyjnych, dojazdu do i z serwisu w okresie gwarancyjnym i w ramach gwarancji obciążają Wykonawcę. Do materiałów eksploatacyjnych zalicza się materiały zużywalne podczas normalnej eksploatacji urządzeń - §19 ust. 2 Umowy, 5.Nakazanie Zamawiającemu ujednolicenia postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie i określenie obowiązku zgodnie z treścią ustawy Prawo budowlane, a więc doprecyzowanie i ujednolicenie postanowień dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, poprzez wskazanie, że wykonawca jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na użytkowanie, a nie prawomocne czy ostateczne pozwolenie na użytkowanie i zmodyfikowanie oraz ujednolicenie postanowień Umowy, m.in. §3 ust. 3 pkt 10 Umowy – w zakresie Części I i II, §4 ust. 23 pkt 2 Umowy, 6.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; 7.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 16 lutego 2026 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako MOSTOSTAL). Zamawiający pismem z dnia 03 marca 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że dokonał unieważnienia postępowania i załączył informację z dnia 19 lutego 2026 r. o unieważnieniu postępowania. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W dniu 06 marca 2026 r. Zamawiający oświadczył, że na czynność unieważnienia postępowania datowaną na dzień 19 lutego 2026 r. nie wypłynęło żadne odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do przedmiotowego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego WARBUD skutecznie zgłosił wykonawca MOSTOSTAL. Zamawiający jest uprawniony do autokontroli swoich działań w postępowaniu i ma w tym zakresie swobodę ograniczoną jedynie przepisami prawa. Może to czynić z własnej inicjatywy, ale również na skutek przeanalizowania przedstawionych przez wykonawcę zarzutów. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością unieważnienia postępowania i brakiem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Obecnie, w wyniku czynności Zamawiającego podjętych po wniesieniu odwołania, nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekała na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako rozporządzenie), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W świetle przytoczonego przepisu rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, koszty znosi się wzajemnie. Sygn. akt KIO 730/26 W dniu 16 lutego 2026 r. Odwołujący 2 wniósł odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na opisaniu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz sporządzeniu samego opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, poprzez wskazanie wymogów, które nie mają obiektywnego uzasadnienia oraz ograniczają konkurencję. UNIHOUSE zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, w związku z: dot. doświadczenia: a)w zakresie zadania referencyjnego 1: nieuzasadnionym zawężeniem spełnienia tego warunku do budynków użyteczności publicznej, o wymaganej minimalnej wartości 75 000 000 zł i powierzchni 5 000 m2, w sytuacji, gdy zamówienie dotyczy akademika (domu studenckiego), czyli budynku zamieszkania zbiorowego, zaś z uwagi na wartość i powierzchnię warunek w obecnym brzmieniu jest w stanie wykazać jedynie dwóch Wykonawców na rynku w ramach jednej grupy kapitałowej; b)w zakresie zadania referencyjnego 2: nieuzasadnionym zawężeniu spełnienia warunku tylko i wyłącznie do stołówki lub/i innej placówki gastronomicznej, w sytuacji, gdy technologia wykonania stołówki, nie wyróżnia się żadnymi szczegółowymi cechami od wybudowania innego obiektu wraz ze stołówką, co prowadzi do opisu warunku wyłącznie w celu wyłonienia konkretnego wykonawcy, który taki warunek spełnia. dot. dysponowania osobami: c)w związku z opisem doświadczenia dla osoby projektanta poprzez połączenie dwóch specyficznych rodzajów projektów, co eliminuje większość projektantów posiadających znakomite kwalifikacje pomimo, że zamówienie dotyczy dwóch budynków, a co za tym idzie jest możliwe, a nawet pożądane zaangażowanie dwóch projektantów odrębnie do dwóch zadań. W konsekwencji opis spełnienia przedmiotowych warunków należy uznać za naruszający zasadę proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, gdyż nie pozostają one w związku z przedmiotem zamówienia ani z rzeczywistymi wymaganiami. Prowadzi to do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, bez jednoczesnego wpływu na jakość lub bezpieczeństwo realizowanej inwestycji. 2.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w związku z: a)Wymaganiem realizacji zamówienia w technologii modułowej wyłącznie o konstrukcji stalowej, bez dopuszczenia innych metod konstrukcji b)w zakresie eliminacji płyt OSB, co stanowi ograniczenia sztuczne i niczym nie uzasadnione, w szczególności nie wynikające z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, co ma na celu eliminację z dokumentów zamówienia wszelkich sformułowań, które w nieuprawniony sposób eliminują możliwość złożenia oferty, jak również eliminują możliwość zaoferowania sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który Odwołujący chce zaoferować. Pismem z dnia 19 lutego 2026 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 2 zgłosił wykonawca MOD21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostaszewie (dalej jako MOD21). Zamawiający pismem z dnia 04 marca 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że dokonał unieważnienia postępowania i załączył informację z dnia 19 lutego 2026 r. o unieważnieniu postępowania. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W dniu 06 marca 2026 r. Zamawiający oświadczył, że na czynność unieważnienia postępowania datowaną na dzień 19 lutego 2026 r. nie wypłynęło żadne odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do przedmiotowego postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego UNIHOUSE skutecznie zgłosił wykonawca MOD21. Zamawiający jest uprawniony do autokontroli swoich działań w postępowaniu i ma w tym zakresie swobodę ograniczoną jedynie przepisami prawa. Może to czynić z własnej inicjatywy, ale również na skutek przeanalizowania przedstawionych przez wykonawcę zarzutów. W związku z dokonaną przez Zamawiającego czynnością unieważnienia postępowania i brakiem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia postępowania, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Obecnie, w wyniku czynności Zamawiającego podjętych po wniesieniu odwołania, nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów PZP, czy też nie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekała na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako rozporządzenie), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W świetle przytoczonego przepisu rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, koszty znosi się wzajemnie. Przewodnicząca:…………….……………………….. ……………………………………… ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 WYROK Warszawa, 16.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Luiza Łamejko Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 9 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez Odwołujących: 1.Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01​204 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1819/25; 2.Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1823/25 3.HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02​092 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1829/25; 4.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) - Sygn. akt: KIO 1830/25; 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1831/25; 6.Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00​391 Warszawa) - Sygn. akt: KIO 1833/25; 7.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80338 Gdańsk) - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie (ul. Wieżowa 8, 02​147 Warszawa) Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Zwycięska 41 53-033 Wrocław) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1833/25, KIO 1834/25; 2)Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 3)GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 4)Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku(ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25; 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1830/25, KIO 1834/25; 6)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1829/25, KIO 1831/25, KIO 1834/25; 7)Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa)w sprawach o sygn. akt: KIO 1819/25, KIO 1823/25, KIO 1831/25; orzeka: Sygn. akt: KIO 1819/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1823/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: III.1, III.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy w zakresie jego doświadczenia, co do kierowania robotami budowlanymi budową budynku, którego wyposażenie obejmowało serwerownię o powierzchni 100 m2 i szyby niskoemisyjne definiowane w pkt IV. 4 lit. ii., iii.) oraz w pkt III.3, III.4. i III. 5. (z wyłączeniem części dotyczącej wysokości kary umownej z § 14 ust. 1 pkt 20 IPU); 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32 02​672 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1829/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego: HOCHTIEF Polska S.A.z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02092 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1830/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1., I.2. (z wyłączeniem części dotyczącej kierownika budowy definiowanego w punkcie II.2 str 6 i str 7 odwołania) oraz w pkt I.3, I.4., I.5. i I.6; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s wPruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1831/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wskazanych w punktach: I.1 i I.2.( z wyjątkiem zakresu dotyczącego doświadczenia głównego projektanta definiowanego w pkt II.3 str. 9 odwołania) oraz w pkt I.3., I.4., I.5., I.6., I.7., i I.8.; 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Skanska S.A. z/s w Warszawie (Al. Solidarności 173, 00​877 Warszawa) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1833/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. 3 Maja 12, 00391 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Sygn. akt: KIO 1834/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1819/25 Sygn. akt: KIO 1823/25 Sygn. akt: KIO 1829/25 Sygn. akt: KIO 1830/25 Sygn. akt: KIO 1831/25 Sygn. akt: KIO 1833/25 Sygn. akt: KIO 1834/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2025 r. przez wykonawców: 1)Budimex S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1819/25 2)Warbud S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1823/25 3)HOCHTIEF Polska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1829/25 4)STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie - Sygn. akt: KIO 1830/25 5)Skanska S.A. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1831/25 6)Fast Group Sp. z o.o. z/s w Warszawie - Sygn. akt: KIO 1833/25 7)Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku - Sygn. akt: KIO 1834/25 w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i wybudowanie Nowego Centrum Zarządzania Ruchem Lotniczym – nCZRL w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: 059/MZP/2025/P/MDO; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 29 kwietnia 2025 r. Nr Dz.U. S: 83/2025 276779-2025. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2025 r. odwołania na podstawie art. 544 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych zostały przekazane do łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący podali, że wnoszą odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”)i Ogłoszenia o zamówieniu oraz Istotnych Postanowień Umowy (IPU lub Projekt Umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 1819/25 Odwołujący Budimex podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1) 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2) 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), w sposób nierealny, nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dyskryminujący osoby o potencjale gwarantującym rękojmię należytego i jakościowego wykonania zamówienia, uniemożliwiający realne konkurowanie i uzyskanie dodatkowej punktacji (zarzut nr 3) W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wykonawca podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu i wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 1 – 3) I.1. Uwagi wstępne 1.W orzecznictwie i doktrynie wypracowany został jednolity pogląd, że formułowanie warunków udziału w postępowaniu dokonywane być musi z uwzględnieniem celu, jakiemu ma służyć, czyli zapewnieniu wyłonienia wykonawcy, dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy, warunki udziału w postępowaniu powinny być określone w taki sposób, by ich weryfikacja pozwalała na ocenę, że sytuacja podmiotowa określonego wykonawcy jest wystarczająca dla uznania, iż wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W celu zapewnienia związku stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia zamawiający przy ustalaniu tego opisu powinien brać pod uwagę specyfikę zamówienia, jego zakres, wartość, stopień złożoności czy warunki realizacji. Proporcjonalność treści warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki muszą być adekwatne do celu, dla jakiego w danym postępowaniu są określane oraz nie mogą ponad ten cel wykraczać. Zachowanie zasady proporcjonalności warunków do przedmiotu zamówienia służy zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. 2.Podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ustawy Pzp formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu, co potwierdza wskazane poniżej (i zachowujące w dalszym ciągu aktualność) orzecznictwo w tym zakresie: •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r., KIO 412/15: „Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy - w ocenie Izby uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji.” •Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2014 r. KIO 2358/14: „Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ZamPublU, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” •Uchwała KIO z dnia 5 czerwca 2018 r., KIO/KD 20/18: „Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i „dającym lepsze gwarancje” przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki zastosowania środków ograniczających konkurencję.” 3.Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę także Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz. 2009, s. I-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z kolei w wyr. z 27.10.2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA v. Instituto Nacional de Gestion Sanitaria, Zb.Orz. 2005, s. I-9315, wywiedziono, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto ETS w wyroku z 16.9.1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. I-5585, wskazał, że przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia założonego celu. 4.Reasumując, Odwołujący nie kwestionuje, że tak określenie warunków udziału w postępowaniu, jest decyzją Zamawiającego, ponieważ jako gospodarz postępowania ma pełne uprawnienie do ustanawiania wymogów realizacji zadania w taki sposób, który pozwoli mu na kompleksowe osiągnięcie celu, jaki zamierza osiągnąć. Jednakże Zamawiający powinien dokonać tych czynności w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Celem Odwołującego jest zatem wyłącznie doprowadzenie do opisania warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność Postępowania. 5.Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowią podstawowe zasady ustawy Pzp, które podporządkowane są przede wszystkim celom tej ustawy, a mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Żadna z chronionych w ten sposób wartości nie może przeważać w działaniach Zamawiającego, który powinien zachować między nimi odpowiedni balans i równowagę. W odniesieniu do określanych warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie powinien posługiwać się takim ich opisem, który nie miałby należytego uzasadnienia w przedmiocie i zakresie Postępowania. I.2. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych wymagań dotyczących doświadczenia wykonawcy (zarzut nr 1) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2. Cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na szeregu ściśle określonych parametrów referencyjnego doświadczenia, wskazując na: ‒czasookres nabycia referencyjnego doświadczenia (ostatnie 10 lat); ‒minimalna liczba zaprojektowanych i wybudowanych budynków (co najmniej 2 (dwa) budynki) ‒kategorię wykonanych prac - dokumentacja projektowa z uzyskaniem pozwolenia na budowę i budowa budynków z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie ‒kategorię budynków będących przedmiotem referencyjnego doświadczenia (budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej) ‒powierzchnię użytkową budynku min. 10.000 m² i kubaturę budynku min. 40.000m3 ‒obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” przez każdy z zaprojektowanych i wybudowanych budynków ‒dodatkowy szereg elementów wyposażenia technicznego budynków (łącznie 9 dodatkowych elementów) z czego Odwołujący kwestionuje poniższe parametry, jako nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymaganie zaprojektowania i wybudowania budynków, z których każdy uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver” 3.Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek uzyskania pozytywnej certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 4.W ocenie Odwołującego certyfikacja nie powinna być ustalana na poziomie warunku udziału w Postępowaniu (dostępu do zamówienia) lub wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu przynajmniej jednego (1) budynku, który przeszedł pozytywną weryfikację w ramach certyfikacji BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. „Silver”. 5.Certyfikacja BREEAM i LEED są systemami certyfikacji ekologicznej - oceny budynków według wysokich międzynarodowych standardów w zakresie ekologicznych rozwiązań budowlanych, w zakresie ich przyjazności dla środowiska naturalnego oraz komfortu przyszłego użytkownika w całym cyklu życia (w tym zużycie energii, zużycie wody, emisja zanieczyszczeń, gospodarka odpadami, jakość powietrza we wnętrzu, rodzaj materiałów budowlanych i wykończeniowych - efektywność izolacyjna, trwałość) . 6.Nadto w Polsce oba systemy certyfikacji zostały wprowadzone całkiem niedawno (mając na uwadze specyfikę realizowanych inwestycji w Polsce) bowiem dopiero od 2010 r. , a z informacji ogólnodostępnych wynika, że budowa budynków z uwzględnieniem certyfikacji i przyznawanie certyfikatów na szerszą skalę rozpoczęło się dopiero na przełomie 2015 2​ 016 r. 7.Należy podkreślić, że uzyskanie takiego certyfikatu nie jest łatwe, procedury obu rodzaju certyfikacji są długotrwałe i dość skomplikowane, bowiem każdy z wykonawców musi spełnić szereg wymagań, kryteriów i parametrów technicznych, aby budynek/obiekt poddawany ocenie przeszedł pozytywną weryfikację. 8.Dodatkowo Zamawiający ustalił poziom certyfikacji na bardzo wysokim poziomie , co dodatkowo ogranicza dostęp do postępowaniu, tj. wyklucza możliwość posłużenia się doświadczeniem w zaprojektowaniu lub wybudowaniu budynków, które takie certyfikacje posiadają, ale na niższym poziomie niż „Very Good” (BREEAM) lub „Silver” (LEED). W ocenie Odwołującego wykonawca, który przynajmniej raz przeszedł procedurę weryfikacji i spełnił wymagania certyfikacji na tak wysokim poziomie (jak wskazany powyżej) niewątpliwe daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a już na pewno w stopniu wystarczającym dla dopuszczenia go do udziału w Postępowaniu. 9.Na marginesie należy wskazać, że certyfikaty BREEAM lub LEED nie są równoważnez normami unijnymi. Owszem kształtują się jako coraz powszechniejsze instrumenty oceny zrównoważonego rozwoju dla budynków i infrastruktury, ale na terenie Unii Europejskiej oprócz LEED i BREEM istnieją jeszcze inne certyfikaty, np. niemiecki DGNB, a także W ELL Building Institute (IW BI), czy nawet polski GBS (Green Building Standard), których Zamawiający z nieuzasadnionych przyczyn nie dopuścił. Odwołujący wskazuje, że obecny standard zharmonizowanych norm europejskich w zakresie projektowania budynków uwzględnia już maksymalizację wydajności energetycznej i zrównoważonego rozwoju, obniżanie emisji, stosowanie materiałów budowlanych wytwarzanych zgodnie z zasadą maksymalnej ochrony środowiska i zasobów naturalnych, stosowania źródeł energii odnawialnej, systemów odzysku energii czy ciepła. W ocenie Odwołującego zatem wskazane przez Zamawiającego systemy certyfikacji wymienione powyżej są właściwie tylko dodatkowym komercyjnym elementem, który nie powinien być obligatoryjny w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 10.Jak już wskazywał Odwołujący, Zamawiający powinien bowiem w ramach warunków udziału w postępowaniu stawiać wymagania, które nie są wygórowane, formułować warunki w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Wykazanie się zaprojektowaniem i wybudowaniem przynajmniej 1 budynku, który przeszedł pozytywną certyfikację będzie adekwatne do osiągnięcia celów zamierzonych przez Zamawiającego, a jednoczenie zagwarantuje odpowiedni poziom konkurencyjności w postępowaniu i możliwość udziału wykonawców, którzy mają doświadczenie w projektowaniu i wybudowaniu oczekiwanych przez Zamawiającego budynków, ale z uwagi na bardzo restrykcyjne, aktualne wymagania opisane w warunku nie mogą złożyć oferty. I. 2. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków 11.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, nawet wskazując na konkretne elementy wyposażenia technicznego budynku. Z powyższego wynika, że Zamawiający formułując ww. warunek udziału w postępowaniu skoncentrował się na zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, z których każdy ma obowiązek posiadać łącznie aż 9 dodatkowych elementów wyposażenia technicznego. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 12.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu budynków, które posiadają co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, a każdy wykonawca ma obowiązek wskazać, które z tych elementów dany budynek posiada. 13.Należy bowiem podkreślić, że nie każdy budynek, który dodatkowo jest obwarowany spełnieniem innych parametrów określonych w warunku, będzie posiadał wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. Jeżeli budynki muszą jeszcze spełniać łącznie wszystkie szczegółowo opisane elementy wyposażenia to spełnienie łącznie wszystkich parametrów z warunku jest praktycznie niemożliwe lub niezwykle trudne do spełnienia. 14.Jednocześnie brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada wystarczającego doświadczenia dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że wyposażenie techniczne budynku de facto zależy od wymagań zamawiającego/inwestora. Przykładowo zupełnie nieuzasadnionym i nieadekwatnym do realizacji zamówienia będzie dyskwalifikowanie wykonawcy, który zaprojektował i wybudował nawet kilka budynków (objętych certyfikacją), ale np. budynek nie posiada windy towarowej tylko osobową, jeden z budynków wskazanych w ramach doświadczenia nie ma zamontowanych szyb niskoemisyjnych. Takie pojedyncze elementy wyposażenia technicznego, których brak w ramach danego budynku nie świadczą o braku odpowiedniego doświadczenia wykonawcy, nie oznaczają, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia, a tym bardziej w stopniu umożliwiającym mu dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. 15.Wobec tak szczegółowo opisanych parametrów dotyczących inwestycji referencyjnych, doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie budynków, które nie posiadają kilku elementów z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie będzie się różniło od zaprojektowania i budowy budynków, który posiada łącznie wszystkie 9 elementów wyposażenia technicznego. 16.Mając powyższe na uwadze, trudno uznać, iż wykonawca, który zrealizował inwestycje, które w wyposażeniu technicznym nie posiadają windy towarowej lub pomieszczenie serwerowni ma 80 m2 nie posiada kompetencji do wykonania niniejszego zamówienia. 17.Tymczasem Zamawiający uzna za spełniony warunek, gdy wykonawca wykaże jako doświadczenie inwestycję referencyjną, która będzie obejmowała szereg szczegółowo opisanych parametrów, a brak pojedynczego elementu wyposażenia technicznego budynku, będzie dyskwalifikował zrealizowaną w sposób należyty inwestycję, z możliwości posłużenia się nią jako inwestycją referencyjną. Tak szczegółowo sformułowany warunek powoduje, że traci on walor proporcjonalności i adekwatności, uniemożliwiając udział w postępowaniu doświadczonym wykonawcom, którzy posiadają odpowiednie kompetencje dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. 18.Wprowadzone przez Zamawiającego bardzo restrykcyjne ograniczenie referencyjnych inwestycji nie posiada w ocenie Odwołującego cech niezbędności, eliminując z postępowania wykonawców, którzy posiadają kompetencje, zdobyte podczas realizacji innych obiektów/budynków o analogicznych funkcjach i parametrach, które bez przeszkód można wykorzystać podczas przedmiotowej realizacji. 19.Takie ograniczenie nie jest więc uzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że sama tożsamość warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia co do samej zasady podlega negatywnej ocenie. Przykładowo tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. KIO 457/20) „Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. (…) Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym”. 20.Jednocześnie Odwołujący zaznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była „Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego TW R Warszawa” , numer referencyjny sprawy: 283/PAŻP/2024/MZP, Zamawiający sformułował podobne brzmienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym wyposażenia technicznego budynków, które zostały skutecznie podważone przez jednego z wykonawców, tj. Zamawiający w wyniku złożenia odwołania dokonał zmian treści SW Z i umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez możliwość wyboru elementów wyposażenia technicznego („co najmniej 8 z 10 elementów”) zamiast obowiązku posiadania wszystkich elementów wyposażenia technicznego w budynkach zarówno w zakresie doświadczenia wykonawcy jak i doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia (poniżej fragment zmiany z ww. postępowania): 21.Powyższe potwierdza brak merytorycznego uzasadnienia dla ukształtowania także w tym Postępowaniu ponownie bardzo restrykcyjnego warunku udziału w Postępowaniu, a jedynie sposób i próbę Zamawiającego na znaczne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności w Postępowaniu. I.3. Zarzut dotyczący nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do realizacji zamówienia wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia (zarzut nr 2) i kryterium oceny ofert dotyczący Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (zarzut nr 3) 1. W ramach Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4. ppkt 1.4.3.1-1.4.3.7 SW Z Zamawiający wskazał,że Wykonawca w celu potwierdzenia posiadania zdolności technicznej lub zawodowej musi wykazać, że: 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1) klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz nieposiadające cech niezbędności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wymagany okres referencyjny od Głównego Projektanta 3.Zamawiający ustanowił bardzo restrykcyjne i zupełnie nieuzasadnione spełnienie wymagania w szczególności wobec Głównego Projektanta, który musi spełnić łącznie aż dwa wymagania, tj. w postaci zaprojektowania budynku posiadającego odpowiednią certyfikację (czego Zamawiający nie wymaga w przypadku Kierownika Budowy) i dodatkowo spełniającego wymaganie co do posiadania szczegółowo wymienionego wyposażenia technicznego budynku (ppkt 1.4.3.1. SWZ). 4.Co więcej, wobec Głównego Projektanta dwukrotnie skrócił okres referencyjny (w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat) w porównaniu z warunkiem dotyczącym Kierownika Budowy (ppkt 1.4.3.7. SW Z), gdzie okres referencyjny wynosi ostatnie 10 lat. Niezrozumiałe jest zatem z jakich obiektywnie uzasadnionych powodów wobec Projektanta Głównego stawiane są aż tak wysokie wymagania i jednocześnie obowiązek ich spełniania w dwukrotnie krótszym okresie referencyjnym, skoro Kierownik Budowy (osoba odpowiedzialna za nadzór nad całą realizacją robót budowlanych – zgodnie z projektem projektanta i odpowiedzialna za należyte wykonanie projektu) nie musi wykazywać się doświadczeniem w tak krótkim okresie referencyjnym. Tym samym takie ukształtowanie warunku udziału w Postępowaniu w ocenie Odwołującego nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, a prowadzi jedynie do znacznego i zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia ograniczenia konkurencji w Postępowaniu, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie spełnienia łącznie, dodatkowych 9 elementów wyposażenia technicznego każdego z zaprojektowanych i wybudowanych budynków przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. 5.Zamawiający konstruując warunek udziału w Postępowaniu dotyczący doświadczenia poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia, analogicznie jak w przypadku doświadczenia wykonawcy, określił oczekiwane parametry referencyjnych inwestycji wskazanych dla doświadczenie poszczególnych osób w sposób bardzo rozbudowany i szczegółowy, wskazując również na aż 9 konkretnych, dodatkowych elementów wyposażenia technicznego budynku, którego budową dana osoba kierowała budową lub budynku, dla którego była tworzona dokumentacja projektowa. W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie warunku, jest zupełnie nieuzasadnione i nieadekwatne do weryfikacji doświadczenia wykonawcy. 6.W ocenie Odwołującego wystarczającym byłoby ustalenie wykazania się doświadczeniem przez dane osoby w zaprojektowaniu budynków i kierowaniu budową budynku, który posiadał co najmniej 6 z 9 wymienionych elementów wyposażenia technicznego, i obowiązku wskazania, które z tych elementów dany budynek posiada. 7.Argumentacja Odwołującego znajdująca się powyżej w pkt I.2 ppkt 11-21 odwołania dotycząca nieproporcjonalnego w tym zakresie doświadczenia wykonawcy znajduje analogiczne zastosowanie w przypadku doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Brak kilku z wymienionych elementów wyposażenia technicznego budynku, nie oznacza, że dana osoba nie posiada wystarczającego doświadczenia lub kompetencji dla realizacji przedmiotowego zamówienia, a przy takim ukształtowaniu warunku taki brak będzie dyskwalifikował daną osobę, w sposób zupełnie nieuzasadniony, od możliwości skierowania jej do realizacji zamówienia i wskazania jej dla wykazania warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę. Kryterium oceny ofert – Główny Projektant i Kierownik Budowy 8.Zamawiający ukształtował także kryterium oceny ofert zgodnie z wymaganiami stawianymi w warunku udziału w Postępowaniu w stosunku do doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3), tj. ponad projekty zrealizowane i wskazane w ramach warunku. Tym samym pozyskanie na rynku specjalistów którzy posiadają doświadczenie w zakresie wyższym niż niezbędne minimum określone w warunku udziału w Postępowaniu jest wręcz nierealne. Utrudnione jest pozyskanie osób na spełnienie restrykcyjnych warunków, a co dopiero na kryterium oceny ofert. Zamawiający ustalił zatem nierealne wręcz wymagania w stosunku do wykonawców składających oferty w Postępowaniu. W konsekwencji zmiana treści warunków udziału w Postępowaniu, zgodnie z żądaniami Odwołującego (wskazanymi poniżej), pozwoli na urealnienie i dostosowanie do realiów rynkowych wymagań stawianych wobec wykonawców nie tylko w ramach warunków udziału w Postępowaniu, ale także w zakresie kryteriów oceny ofert, a tym samym umożliwi złożenie ofert przez doświadczonych i profesjonalnych wykonawców, w tym Odwołującego. 9.Jednocześnie jak już wskazywał Odwołujący, wobec Projektanta Głównego stawiane są nadmiernie wysokie wymagania i dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert Zamawiający przewiduje, dwukrotnie wyższą punktację za Głównego Projektanta (maksymalnie 10 pkt za dwa projekty ponad warunek) niż za Kierownika Budowy (maksymalnie 5 pkt za dwukrotne kierowanie robotami budowlanymi przez ponad 12 miesięcy ponad warunek), na którym to spoczywa znacznie większa odpowiedzialność za jakość i należyte wykonanie zamówienia (całości robót budowalnych – zgodnie z projektem). 10.Tym samym takie ukształtowanie punktacji w ramach kryterium nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zamawiający ustalając taką punktację powinien raczej podwyższyć punktacje za doświadczanie i kompetencje Kierownika Budowy lub przynajmniej zrównać punktację w ramach tych kryteriów oceny ofert (kryterium nr 2 i nr 3), jeżeli chce faktycznie móc wybierać wśród ofert wykonawców, którzy gwarantują mu realizacją na wyższym jakościowo poziomie. I.4. Podsumowanie dla zarzutu nr 1 i nr 2 oraz zakres żądanych zmian SWZ 11.Reasumując, łączne zestawienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego parametrów referencyjnego doświadczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy determinuje, że z postępowania wyeliminowani mogą zostać wykonawcy dający rękojmię jego należytego wykonania, co wpłynąć może też bezpośrednio na ceny składanych ofert, a w konsekwencji odbić się w sposób negatywny na środkach publicznych wydatkowanych przez Zamawiającego. 12.Odwołujący podkreśla, że podnoszone przez niego wnioski o stosowną modyfikację nie wypaczają samej koncepcji Zamawiającego co do zakresu koniecznej weryfikacji, dążą jedynie do urealnienia tychże wymagań. W konsekwencji, Odwołujący nie kwestionuje przede wszystkim doświadczenia w realizacji inwestycji o określonej skali, powierzchni, kategorii. Proponowane zmiany nie ingerują też co do zasady w założenie dotyczące konieczności weryfikacji wykonawcy w zakresie posiadania doświadczenia dotyczącego certyfikacji budynków referencyjnych, a związane są jedynie z przyjęciem nieco innej koncepcji przypisania poszczególnych elementów do każdej z referencyjnych inwestycji, która to koncepcja weryfikacji wykonawców nie obniża oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu realizacji przedmiotu zamówienia. 13.Proponowane przez Odwołującego korekty treści warunku w stosunku do doświadczenia osób dedykowanych do realizacji zamówienia w żaden sposób nie wpłyną też na jakość realizacji, o tyle, że kompetencje świadczące o zdolności i przygotowaniu do realizacji inwestycji nadal w ramach omawianego warunku będą weryfikowane szeregiem innych parametrów. 14.W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wprowadzenie postulowanych zmian, nie będąc dolegliwym dla zabezpieczenia potrzeb i interesów Zamawiającego, umożliwi w ramach postępowania realną konkurencję, przekładającą się na możliwość pozyskania korzystniejszych ofert cenowych, jednocześnie rezygnacja z tak określonych parametrów warunku nie niesie dla Zamawiającego ryzyka zmniejszonej jakości świadczenia. Jak wykazywał Odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania, przy utrzymaniu obecnych wymagań Zamawiającego, konkurencyjność postępowania została w sposób poważny zaburzona, naruszając w konsekwencji podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 15.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o modyfikację treści SW Z i ogłoszenia o zamówienia poprzez nadanie im następującej treści: W stosunku do warunków udziału w Postępowaniu: I. 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, alternatywnie 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który przeszedł pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego wraz z aranżacją wnętrz, II. 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. alternatywnie 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, w tym przynajmniej jeden z budynków, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, każdy budynek posiadający co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego. III. Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować co najmniej 6 elementów z elementów poniższej wymienionych: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza IV. 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; alternatywnie 1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; V. 1.4.3.2.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6.minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia technicznego budynku: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VI. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m² i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało co najmniej 6 elementów z poniżej wskazanych elementów wyposażenia: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4) system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. VII. W stosunku kryteriów oceny ofert dot. doświadczenia Głównego Projektanta i Kierownika Budowy (Rozdział XVI Kryterium nr 2 i nr 3): wnoszę o zmianę kryteriów w taki sposób, aby istniała taka sama punktacja (liczba punktów) za kryterium nr 2 i nr 3, tj. doświadczenie Głównego Projektanta i Kierownika Budowy. alternatywnie poprzez ustalenie w ramach kryterium oceny ofert maksymalnie 10 punktów w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy oraz maksymalnie 5 pkt w zakresie doświadczenia Głównego Projektanta. Do postępowania odwoławczego przystąpienia po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania, zgłosili wykonawcy: 1.Atlas Ward Polska Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu 2.GRAPH'IT Sp. z o.o. z/s w Warszawie 3.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z/s w Gdańsku 4.Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie 5.Skanska S.A. z/s w Warszawie 6.STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6 czerwca 2025 r. podał: (...) Zamawiający wyjaśnia, że dokonał zmiany treści SWZ i opublikował ją 02.06.2025 r. (Dowód nr 1), wobec czego wnosi o: - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w całości względem wszystkich postawionych zarzutów, z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający wyjaśnia, że dokonał szeroko zakrojonej i głębokiej zmiany postanowień SW Z, które zostały objęte przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego, a tym samym w obecnym kształcie postanowienia te już nie funkcjonują na gruncie SW Z, co oznacza, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego względem nieistniejącej treści SWZ należy uznać za zbędne. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał, że (...) zamieścił treść SWZ w formule “przed zmianą” i “po zmianie”: Ad. Zarzut pkt 1.1. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. i ppkt 1.4.2. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 1 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.1. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: ZMIANA 2 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.2. SWZ Dotychczasowy zapis: Ad. Zarzut pkt 1.2. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ w następujący sposób: ZMIANA 3 – Rozdział VI pkt 1.4. ppkt 1.4.3. SWZ Dotychczasowy zapis: Zapis po zmianach: (…) (…) Ad. Zarzut pkt 1.3. Zamawiający wyjaśnia, że dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej charakteryzują się tym, że wywierają również bezpośredni wpływ na sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XVI SWZ, tj.: •kryterium nr 2 – „Doświadczenie Głównego Projektanta” (GP), •kryterium nr 3 – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB). Oznacza to, że również postawiony w odwołaniu Zarzut pkt 1.3. utracił substrat zaskarżenia, a dalsze postępowania w celu jego rozpoznania należy uznać za zbędne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 6 czerwca 2025 r. oświadczył: (...) w związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w dokumentacji Postępowania niniejszym Odwołujący: 1) wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy PZP w zakresie w jakim Zamawiający zmienił treść dokumentacji Postępowania w trakcie postępowania odwoławczego w zakresie objętym odwołaniem, 2) w pozostałym zakresie Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie. (...) Jednocześnie Odwołujący wnosi o zwrot wpisu od odwołania na rachunek, z którego wpis został uiszczony.(...) Sygn. akt: KIO 1823/25 Odwołujący Warbud podał: (...) III. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od wykonawcy, 2.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanych na stanowiska Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego, pozostałych projektantów oraz Kierownika Budowy, 3.art. 433 pkt 1) oraz 3) w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc oraz art. 471 kc poprzez wprowadzenie do istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia („Projekt Umowy” lub „PPU”) w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 postanowień przewidujących odpowiedzialność (finansową) wykonawcy za przedłużenie terminów realizacji umowy, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, w tym zależnych od Zamawiającego, 4.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez takie określenie terminów dla wykonawcy do realizacji i uzgodnienia projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 Projektu Umowy) w powiązaniu z terminami dla Zamawiającego do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego (§ 7 ust. 5 i ust. 7 Projektu Umowy), które skutkują znaczącym skróceniem terminów dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, czyniąc je niemożliwymi do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalnymi oraz niesymetrycznymi w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego, co narusza równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 5.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 483 kc w zw. z art. 484 § 2 kc poprzez zastrzeżenie w ramach Projektu Umowy w § 14 ust. 1 pkt 1.20 oraz w § 14 ust. 1 pkt 1.19 b) w zw. z § 20 ust. 12 pkt 12.2 kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, co narusza równowagę stron umowy, wymuszając na wykonawcach konieczność uwzględnienia (doliczania) dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego skalkulowania, ryzyk w ramach ceny ofertowej. IV. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, a także wprowadzenia ewentualnych innych zmian będących konsekwencją poniższych modyfikacji: 1. W zakresie warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia wykonawcy: i.poprzez wydłużenie okresu referencyjnego w pkt 1.4.1. i 1.4.2 z 10 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2; (pkt. 1.4.1 3) i 1.4.2 3); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych; (pkt. 1.4.1 5) i 1.4.2 5) ) 2. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego (pkt 1.4.3.1): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 5 lat na 12 (dwanaście) lat; ii. poprzez zmianę wymogu uzyskania pozytywnej certyfikacji na wymóg pozytywnej prekwalifikacji, tzn. nadanie mu brzmienia: „co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m² i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną prekwalifikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver” iii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.1. 3)); iv. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.1. 5)); 3. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osób wskazanej na stanowiska Projektantów posiadających uprawnienia budowlane do projektowania (pkt 1.4.3.): i. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75m2 (pkt 1.4.3. 3)); ii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3 5)); 4. W zakresie warunku dotyczącego osób w zakresie dot. doświadczenia wymaganego od osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy (pkt 1.4.3.7): i. poprzez wydłużenie okresu referencyjnego z 10 lat na 12 (dwanaście) lat ii. poprzez zmianę powierzchni serwerowni na min. 75 m2 (pkt 1.4.3.7. 3)); iii. poprzez usunięcie z wyposażenia technicznego budynków szyb niskoemisyjnych (pkt 1.4.3.7. 5)); 5. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez uzupełnienie Projektu Umowy o postanowienia, że w przypadku przedłużenia terminów realizacji umowy, Wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia/przedłużenia realizacji umowy doszło z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada. 6. Zmiany treści Projektu Umowy poprzez skrócenie przewidzianych w § 7 ust. 5 (do 10 dni) i ust. 7 (do 5 dni) terminów dla uzgodnienia projektu budowlanego i wykonawczego przez Zamawiającego, nadając im przykładowo następującą treść: § 7 ust. 5 „Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 10 dni od dnia ich otrzymania”. § 7 ust. 7 „W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej, z tym, że wynosi on 5 dni od dnia ich otrzymania przez Zamawiającego. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy”. 7. modyfikacji treści Projektu Umowy, poprzez nadanie poszczególnym postanowieniom umownym następującego brzmienia: § 14 ust. 1 pkt 1.19 b): „1 000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 12 pkt 12.2;” § 14 ust. 1 pkt 20): „w wysokości 500,00 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niespełnienia przez Wykonawcę wymagań wynikających z przepisów prawa dotyczących BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż. oraz wewnętrznych regulacji Zamawiającego w zakresie BHP, ochrony środowiska i ochrony ppoż., skutkujący narażeniem człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu;” oraz dodanie w § 20 ust. 12 pkt 12.2 postanowienia, że termin 30 dni na usunięcie przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji, o których mowa w tym postanowieniu zostanie przedłużony, jeżeli termin ten jest technologicznie lub obiektywnie niemożliwy do dotrzymania, o termin niezbędny i nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: „12. Ustala się następujący tryb postępowania przy usuwaniu przez Wykonawcę wad zgłoszonych w okresie udzielonej gwarancji: (…) 12.2 Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia pozostałych, innych niż wskazane w pkt 12.1 wad w terminie ustalonym z Zamawiającym lecz nie później niż do 30 dni od dnia powiadomienia Wykonawcy przez Zamawiającego. Termin, o którym mowa w zdaniu poprzednim, na wniosek Wykonawcy, może zostać przez Zamawiającego wydłużony, jeżeli ze względów technicznych lub technologicznych zachowanie terminu 30-dniowego nie jest możliwe.” VI. INTERES I SZKODA „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego tj. ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz warunki przyszłej umowy uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Wskazujemy, iż uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu złożenie oferty z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazujemy nadto, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: VII.Uwagi ogólne w zakresie zarzutów dotyczących zdolności technicznych i zawodowych 1. Zgodnie z treścią art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 2.Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji - tak KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021r. sygn. akt: KIO 356/21. 3.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wielokrotnie pojawiała się też kwestia konieczności wzięcia, przy kształtowaniu przez Zamawiającego, warunków udziału w postępowaniu, pod uwagę, nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale również sytuacji rynkowej. Warunki zamówienia, które są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, mogą prowadzić do sytuacji w której warunki te będzie w stanie spełnić bardzo niewielka grupa wykonawców. Np. w wyroku z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17 Izba wskazała: „Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” 4.Zastrzeganie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu, prowadzi ponadto do niegospodarnego wydatkowania środków publicznych - wydatkowania ich w wysokościach nadmiarowych w stosunku do cen jakie Zamawiający mógłby otrzymać od wykonawców posiadających niższe niż wymagane dokumentacją postępowania, acz wystarczające do realizacji zamówienia doświadczenie. VIII.Zarzut dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy. 1. Zgodnie z pkt 1.4.1. SWZ Zamawiający wymaga, aby wykonawcy posiadali następujące doświadczenie: „1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dokumentację projektową z uzyskaniem pozwolenia na budowę na co najmniej̨ 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego z budynków, posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne wraz z aranżacją wnętrz, które przeszły pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, 1.4.2. Wykonawca w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wybudował, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego oraz zasadami wiedzy technicznej, i pozyskał pozwolenie na użytkowanie, co najmniej 2 (dwa) budynki biurowe lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności technicznobiurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3 każdego posiadające wskazane poniżej wyposażenie techniczne, które uzyskały pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. Very Good, lub LEED na poziomie min. „Silver”, Wyposażenie techniczne budynków wskazanych w doświadczeniu w pkt 1.4.1 oraz 1.4.2. musi obejmować łącznie poniższe elementy: 1.klimatyzacja precyzyjna; 2.oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3.wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażone w szafy serwerowe (RACK); 4.system podłóg technicznych; 5.szyby niskoemisyjne; 6.windy osobowe i towarowe; 7.wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8.podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza.” 2.W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający planuje wybudować budynek posiadający serwerownię. Z uwagi na to, iż zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” ostateczna wielkość serwerowni zostanie określona na etapie realizacji zamówienia. 3.W ocenie Odwołującego, do wykazania rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia nie jest niezbędne, aby inwestycja referencyjna była inwestycją tożsamą zakresowo z inwestycją objętą przedmiotem zamówienia. 4.W pierwszej kolejności Odwołujący wnosi - o wydłużenie okresu referencyjnego z 10 do 12 lat. a.Wskazać należy, iż Zamawiający postawił bardzo wygórowane wymagania odnośnie parametrów budynków referencyjnych. b.Budynków o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w ciągu ostatnich 10 lat zostało wybudowanych niewiele, zatem Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza okres, w którym wykonawcy mogą legitymować się doświadczeniem, jedynie do ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert. Zwrócić należy uwagę, iż doświadczenie przy podobnych realizacjach zdobyte w ostatnich 12 czy 15 latach niczym nie różni się od doświadczenia zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat. W ciągu ostatnich 10 lat nie doszło bowiem, w tym zakresie, do rozwoju żadnej szczególnej technologii, która uzasadniałaby takie ograniczenie. c.Zatem wydłużenie okresu z którego można posłużyć się doświadczeniem nie wpłynie natywnie na interes Zamawiającego, natomiast zapobiegnie ograniczeniu uczciwej konkurencji i znacznego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i zrealizować zamówienie. 5.Kolejnym wymaganiem nieznajdującym uzasadnienia jest wymaganie, aby powierzchnia serwerowni wynosiła aż 100 m2. a.Tak duże serwerownie są rzadkością. Dla przykładu wskazujemy kilka ostatnich inwestycji o podobnym charakterze i o dużej powierzchni całkowitej obejmujących budowę serwerowni, których powierzchnia była znacznie mniejsza: i.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 1 (2022) – pow. całkowita 16 835,09 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 79 m2 ii.Budowa budynku administracji publicznej „Centrum Usług Publicznych” w Opolu – zadanie 2 (2022) – pow. całkowita 11 813,21 m2, powierzchnia pomieszczeń serwerowni ok. 81 m2 iii.Budowa budynku Sądu Rejonowego w Toruniu (2021) – pow. całkowita - 20 141 m2, powierzchnia całkowita 12,3 m2. b. Wymaganie tak dużej powierzchni serwerowni jest trudne do spełnienia w połączeniu z pozostałymi wymaganiami technicznymi postawionymi przez Zamawiającego, a w szczególności z wymaganiem uzyskania przez serwerownię certyfikatu LEED/BREEAM; 6.Trzeci z wymogów, który nie ma uzasadnienia technicznego, nie wpływa bowiem na doświadczenie wykonawcy, ani personelu, to wymóg aby budynki posiadały szyby niskoemisyjne. a.W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż użyte przez Zamawiającego sformułowanie jest bardzo nieprecyzyjne i nie wiadomo co Zamawiający rozumie przez „niskoemisyjność” szyb. b.Wymaganie to nie wpływa w żaden sposób na doświadczenie projektowe, realizacyjne i kadry, sprowadza się jedynie do użycia materiału o parametrach, które mają znaczenie użytkowe, jednak nie mają wpływu na samą realizację zamówienia od strony technicznej 7.W zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca posiadał doświadczenie w zaprojektowaniu budynków „które przeszły pozytywną weryfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” (…)”. a.Wymaganie, w obecnym brzmieniu, dotyczy jedynie dokumentacji na podstawie której budynki zostały już wybudowane. Tylko bowiem gotowe budynki mogą otrzymać certyfikat. b.Wnosimy o zmianę wymagania, z wymagania aby budynek przeszedł pozytywną weryfikację BREEAM na następujący: „które zostały pozytywnie prekwalifikowane do certyfikatów BREEAM na poziomie min. Very Good lub LEED na poziomie min. Silver.” 8.W konsekwencji konfiguracja parametrów ustalonych przez Zamawiającego w celu weryfikacji zdolności technicznej i zawodowej wykonawców prowadzi w do nieuprawnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom dającym rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści. 9.Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są pozornie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jednak po uwzględnieniu sytuacji rynkowej, prowadzą do znacznego zawężenia konkurencji. 10.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ukształtowania warunku doświadczenia w sposób wskazany w petitum odwołania. IX.Zarzut dotyczący doświadczenia osób. 1. Zgodnie z pkt 1.4.3. SWZ, Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób: „1.4.3. Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby legitymujące się następującymi kwalifikacjami zawodowymi: 1.4.3.1. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, która będzie pełniła rolę Głównego Projektanta - Koordynatora Zespołu Projektowego oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, który uzyskał pozytywną certyfikację BREEAM na poziomie min. „Very Good” lub LEED na poziomie min. „Silver”, a dokumentacja ta obejmowała wyposażenie techniczne budynku, na które składają się łącznie: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza; 1.4.3.2. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, 1.4.3.3. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, 1.4.3.4. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 1.4.3.5. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej, 1.4.3.6. minimum 1 (jedną) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej oraz która w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu drogi publicznej, tj. o dopuszczanym ruchu pojazdów o nacisku pojedynczej osi napędowej do 11,5 tony. Każda z osób wskazanych w pkt 1.4.3.2.-1.4.3.5. powyżej musi legitymować się następującym doświadczeniem: w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat wykonała dokumentację projektową w zakresie swojej specjalności, polegającą na zaprojektowaniu co najmniej 1 (jednego) budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej o powierzchni użytkowej min. 10.000m2 i kubaturze min. 40.000m3, którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5) szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 1.4.3.7. minimum 1 (jedną) osobę proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy w jednej dowolnej specjalności wymienionej w ppkt 1.4.3.8.-1.4.3.13., posiadającą uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń, do kierowania robotami budowlanymi, która w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, kierowała przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 1 (jedną) budową budynku biurowego lub użyteczności publicznej lub o funkcjonalności techniczno-biurowej, o powierzchni użytkowej min. 10.000 m2 i kubaturze min. 40.000m3, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na użytkowanie oraz którego wyposażenie obejmowało łącznie następujące elementy: 1)klimatyzacja precyzyjna; 2)oddzielne okablowania strukturalne dla linii instalacji elektrycznych, telekomunikacyjnych, systemów komputerowych i teletechnicznych; 3)wydzielone pomieszczenia serwerowni o powierzchni min. 100m2 wyposażona w szafy serwerowe (RACK); 4)system podłóg technicznych; 5)szyby niskoemisyjne; 6)windy osobowe i towarowe; 7)wykończenie podłóg (np. wykładziny podłogowe, parkiety, okładziny ceramiczne); 8)podwójne zasilanie wraz z awaryjnym systemem podtrzymywania napięcia; 9) kontrola wilgotności powietrza. 2.Zamawiający postawił zatem wymaganie, aby wszystkie ww. osoby posiadały doświadczenie przy projektowaniu (w przypadku wszystkich projektantów) lub budowie (w przypadku Kierownika budowy) analogiczne do doświadczenia Wykonawcy. 3.Analogicznie, jak w przypadku doświadczenia wymaganego od wykonawcy, tak specyficzne doświadczenie wymagane od wszystkich ww. osób, nie jest niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawca ponawia w tym miejscy argumentację dotyczącą doświadczenia wykonawcy, tj.: a.W zakresie długości okresu referencyjnego – wydłużenie o do 12 lat. b.W zakresie powierzchni serwerowni – zmniejszenie do 75 m2. c.W zakresie szyb niskoemisyjnych – usunięcie wymagania aby budynek posiadał szyby niskoemisyjne. 4.W zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Kierownika budowy, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Kierownik budowy, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.7. Rozdziału VI SWZ. Zamawiający przyznaje punkty za dwie dodatkowe inwestycje, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie przy trzech inwestycjach. Odwołujący chciałby zatem podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach budowa trwa zwykle około trzech lat. Zrealizowane w ciągu ostatnich dziesięciu lat trzech takich inwestycji jest wręcz niemożliwe. Co prawda, zgodnie z treścią warunku wystarczającym jest aby Kierownik budowy pełnił swoją funkcję na danej inwestycji jedynie przez 12 miesięcy, jednak przy założeniu, że tak duże inwestycje Kierownik budowy realizuje właściwie od początku do końca i trwają one po kilka lat to trudno być Kierownikiem budowy na trzech takich inwestycjach w ciągu zaledwie dziesięciu lat. Przy czym, biorąc pod uwagę okoliczność, iż kryterium to ma wagę aż 5 % to w interesie Zamawiającego powinno być premiowanie takich wykonawców, którzy dysponują osobą, która faktycznie wzięła udział w realizacji całej (lub większości) inwestycji i wzięła za nią odpowiedzialność jako Kierownik budowy, a nie osób, które są jedynie „skoczkami” pomiędzy inwestycjami. Tym samym, w interesie Zamawiającego powinno być wydłużenie okresu referencyjnego do co najmniej 12 lat. 5.Analogiczne w zakresie okresu referencyjnego wymaganego od Głównego Projektanta, to ww. warunek doświadczenia stanowi również kryterium oceny ofert. Zamawiający punktuje bowiem dodatkowe doświadczenie zawodowe osoby wskazanej jako Głównego projektanta, tj. doświadczenie ponad to wskazane na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1.4.3.1. Rozdziału VI SW Z. Zamawiający przyznaje punkty za wykonanie dwóch dodatkowych dokumentacji projektowych, co oznacza, że w celu uzyskania maksymalne liczby punktów w tym kryterium, należy mieć doświadczenie w wykonaniu trzech dokumentacji projektowych. Podobnie jak w przypadku Kierownika Budowy odwołujący chciałby podkreślić, iż przy tak skomplikowanych inwestycjach zrealizowane w ciągu ostatnich pięciu lat trzech takich usług jest wręcz niemożliwe. 6.Mając na uwadze powyższą argumentację Odwołujący wnosi o ukształtowanie warunku w zakresie doświadczenia ww. osób w sposób wskazany w petitum odwołania. X. Zarzuty dotyczące PPU. 1.w § 2 ust. 11 oraz § 15 ust. 1 pkt 1.1 PPU Zgodnie z treścią § 2 ust. 11 Projektu Umowy: „Zamawiający zastrzega sobie prawo wstrzymania robót z przyczyn operacyjnych (jako przyczyny operacyjne rozumie się w szczególności ograniczenia nałożone przez zarządzającego lotniskiem lub ruchem lotniczym, wynikające z aktualnej sytuacji na lotnisku i w ruchu lotniczym) na maksymalnie 5 dni w roku kalendarzowym. Wstrzymanie robót powyżej 5 dni w roku kalendarzowym będzie stanowić podstawę do zmiany terminu realizacji Umowy o czas wstrzymania Robót przekraczający 5 dni w roku kalendarzowym” Zgodnie natomiast z treścią § 15 ust. 1 pkt 1.1 Projektu Umowy: „1. Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień Umowy, w celu prawidłowej realizacji Umowy i osiągnięcia założonego celu zgodnie poniższymi zasadami: 1.1.Zmiana terminów realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 i 2 Umowy: 1.1.1. Zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności: a)klęski żywiołowe; b)wystąpienie warunków atmosferycznych utrzymujących się przez okres co najmniej 7 dni i odbiegających od typowych występujących w danym miesiącu lub określonych w PFU, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub dokonywanie odbiorów. 1.1.2. Zmiany spowodowane, nieprzewidzianymi w PFU, warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które wymagały wstrzymania wykonywania robót budowlanych lub zmiany Harmonogramu mającej wpływ na termin realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminów, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy, w szczególności: a)znaleziska archeologiczne; b)znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub masowe groby itp.; c)siła wyższa; d)odmienne od przyjętych w PFU warunki terenowe, w szczególności istnienie nie zinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów, w tym sieci lub instalacji; e)ujawnienie w trakcie realizacji Umowy kolizji z podziemnymi obiektami niezinwentaryzowanymi lub nieuwzględnionymi w PFU. 1.1.3. Zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności: a) wstrzymanie Robót przez Zamawiającego z przyczyn operacyjnych, nieleżących po stronie Wykonawcy, o ile takie działanie powoduje, że nie jest możliwe wykonanie Umowy w dotychczas ustalonym terminie, z zastrzeżeniem postanowienia w § 2 ust. 11; b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w PFU; c)opóźnienia innych inwestycji lub robót prowadzonych przez Zamawiającego, które to inwestycje lub roboty kolidują z wykonaniem Robót objętych Umową, co uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonanie Umowy; d)opóźnienia Zamawiającego w wykonaniu jego zobowiązań wynikających z Umowy lub przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy terenu budowy, innych dokumentów do przekazania, których był zobowiązany Zamawiający lub opóźnienia w odbiorze prac Wykonawcy, które to opóźnienie uniemożliwia Wykonawcy terminowe wykonywanie Umowy; e)rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy w zakresie Robót, przy czym zakres rezygnacji nie przekroczy 10% Ceny Robót; f)wszczęcia kontroli u Zamawiającego przez podmioty trzecie lub na zlecenie Zamawiającego lub w związku z wynikami tej kontroli, w zakresie, w jakim ma to wpływ na terminy realizacji Umowy. 1.1.4. Zmiany będące następstwem działania lub zaniechania organów administracji publicznej i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji, w tym jednostek certyfikujących, w szczególności: a)przekroczenie określonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty, w szczególności decyzji, zezwoleń, uzgodnień, certyfikatów, których wydanie jest niezbędne dla dalszego wykonywania lub zakończenia Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę, a opóźnienie organów nie wynika z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; b)odmowa wydania przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji; c)niedopuszczenia do wykonania Robót przez uprawniony organ lub nakazania wstrzymania Robót przez uprawnione organy, z przyczyn nie wynikających z winy Wykonawcy; d)nakazanie zmian w uzgodnionej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej, a także zmiany w Dokumentacji Projektowej wynikające z innych ustaleń z tymi organami lub podmiotami; e)protestów, odwołań, skarg (w tym skarg do sądów wszelkich instancji) wniesionych na działania/zaniechania ww. podmiotów/organów, w tym na treść wydanych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii, w szczególności powodujących trudności w uzyskaniu i utrzymaniu w mocy decyzji o pozwoleniu na budowę lub pozwoleniu na użytkowanie; f)wydania decyzji, postanowień, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń lub opinii, w których nakazano dopuszczalny czas prowadzenia Robót uniemożliwiający dotrzymanie terminów określonych w Harmonogramie lub wykonanie innych obowiązków wynikających z Umowy. 1.1.5. Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące niemożliwością prowadzenia prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową: a)wystąpienia awarii na terenie budowy, za którą odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca, skutkującej koniecznością wstrzymania wykonania Robót przez Wykonawcę; b)wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany Przedmiotu Umowy, o których mowa w niniejszym paragrafie, jeżeli okoliczności te mają wpływ na termin wykonania Umowy; c)zmiany po upływie składania ofert powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które miały wpływ na możliwość wykonania Umowy w terminie w niej ustalonym; d)zmiany dokumentów lub przepisów planistycznych o charakterze lokalnym, w tym wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego dotyczącego obszaru objętego Przedmiotem Umowy; e)wystąpienia pomiędzy Stronami sporu co do wykonania obowiązków umownych i wspólnej woli jego ugodowego rozwiązania; f)potrzeby wydłużenia okresu pełnienia nadzoru autorskiego ponad okres założony w Umowie, jednak nie dłużej niż do Odbioru Końcowego. 1.1.6. W przypadku dokonania zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 Ustawy Pzp. W przypadkach wymienionych w pkt. 1.1., Strony dopuszczają możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o tyle dni o ile obiektywnie nie było możliwe wykonywanie Przedmiotu Umowy, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę wpływu ww. okoliczności na termin realizacji Przedmiotu Umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy lub terminy, o których mowa w § 2 ust. 2 Umowy. Termin wykonania Umowy lub poszczególnych jej części może ulec zmianie o czas, o jaki wyżej wskazane okoliczności wpłynęły na te terminy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany terminów realizacji Umowy, jeżeli zaistnienia ww. okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Przytoczone postanowienia Projektu Umowy przewidują więc możliwość zmiany terminów realizacji Umowy, z powodu wystąpienia okoliczności całkowicie niezależnych od Wykonawcy, w tym okoliczności leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jednocześnie postanowienia te nie przewidują możliwości zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia Wykonawcy o koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji stwierdzić należy, że postanowienia te de facto nakładają na wykonawcę odpowiedzialność (finansową) – Wykonawca miałby ponosić koszty ogólne tj. koszty związane bezpośrednio lub pośrednio z realizacją umowy, w przedłużonym okresie realizacji przedmiotu umowy, niezależnie od czasu trwania przedłużenia oraz przyczyn opóźnienia / przedłużenia realizacji umowy, w tym także przedłużenia realizacji z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Powyższe postanowienia jest nie tylko niezgodne z art. 433 pkt 1) oraz 3) ustawy Pzp oraz art. 471 kc, ale także w sposób nieuzasadniony nakłada na wykonawcę niemożliwe do wyceny i uwzględnienia w ramach oferty, niemalże absolutne ryzyko. W ocenie Odwołującego takie postanowienie skutkuje tym, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny nadużywa pozycji jako podmiot kształtujący postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest bowiem, aby wyłącznie wykonawcę obciążać ryzykiem kosztów ogólnych realizacji umowy, w przedłużony okresie realizacji, niezależnie od przyczyn przedłużenia. 2.§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 i pkt 2.1.4 PPU w powiązaniu z § 7 ust. 5 i ust. 7 PPU, Zgodnie z § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „W ramach Terminu realizacji Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 2.1.sporządzenia Dokumentacji Projektowej, której zakres został szczegółowo opisany w PFU, i jej uzgodnienia z Zamawiającym w terminach, o których mowa poniżej (dalej: „Termin uzgodnienia Dokumentacji Projektowej”), w tym w szczególności: 2.1.1.koncepcji programowo-przestrzennej, w zakresie opisanym w PFU do 40 dni licząc od daty zawarcia Umowy; 2.1.2.projektu budowalnego wraz z projektem technicznym i projektem zagospodarowania terenu, oraz niezbędnymi uzgodnieniami (w tym inwentaryzacji istniejącej infrastruktury naziemnej i podziemnej wraz z projektami branżowymi usunięcia kolizji kolidującej infrastruktury) do 100 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie koncepcji programowo-przestrzennej; 2.1.3.uzyskanie Pozwolenia do 120 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowalnego; 2.1.4. projektu wykonawczego wraz z wszelkimi opracowaniami koniecznymi do realizacji Przedmiotu Umowy oraz prawidłowej eksploatacji Obiektu (w tym Projektu aranżacji wnętrz z wyposażeniem meblowym i opisem technicznym mebli, umożliwiający przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zakup i dostawę wyposażenia meblowego wraz ze specyfikacją materiałową i wyceną wyposażenia meblowego oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót we wszystkich branżach) do 140 dni licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Dokumentacji w zakresie projektu budowlanego. Wykonawca wraz z przekazaniem Zamawiającemu do zatwierdzenia projektu wykonawczego, złoży do uzgodnienia z Zamawiającym Harmonogram dla Robót oraz Specyfikację ilościowocenową na wzorze uzgodnionym z Zamawiającym.” Z kolei zgodnie z § 7 ust. 5 i 7: „5. Zamawiający zobowiązany jest do uzgodnienia części Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, w terminie do 20 dni roboczych od dnia ich otrzymania. 7. W przypadku stwierdzenia wad w przedłożonej Dokumentacji Projektowej w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego, bieg wskazanego powyżej terminu jej weryfikacji liczy się na nowo od momentu przedłożenia przez Wykonawcę poprawionej Dokumentacji Projektowej. Okres weryfikacji i akceptowania Dokumentacji Projektowej zgodnie z powyższymi ustaleniami nie może spowodować wydłużenia Terminu realizacji Umowy.” Biorąc pod uwagę, że terminy na realizację i uzgodnienie projektu budowlanego i wykonawczego określone w § 2 ust. 2 Projektu Umowy, obejmować założeniu Zamawiającego obejmują także terminy do uzgodnienia dla Zamawiającego określone w § 7 ust. 5 i 7, stwierdzić należy, że terminy dla wykonawcy dla samej realizacji projektu budowlanego i wykonawczego oraz przedstawienia ich do uzgodnienia Zamawiającemu, mogą okazać się niemożliwe do dotrzymania, a zarazem całkowicie nieproporcjonalne oraz niesymetryczne w stosunku do terminów Zamawiającego na ich uzgodnienie, biorąc pod uwagę niezbędny zakres i nakład pracy dla sporządzenia oraz uzgodnienia tej dokumentacji po stronie Wykonawcy i Zamawiającego. Narusza to równowagę stron umowy oraz stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako podmiotu kształtującego postanowienia umowy w ramach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób przy tym założyć biorąc pod uwagę w szczególności stopień skomplikowania oraz powierzchnię przedmiotu umowy, że Zamawiający za pierwszy razem uzgodni projekt budowlany i wykonawczy i nie będzie miał żądnych uwag / zastrzeżeń. Sytuacja taka praktycznie nie występuje w praktyce budowlanej. Stąd należy założyć, że zgłoszone zostaną uwagi / zastrzeżenia wymagające poprawy / uwzględnienia. De facto więc czas wykonawcy na sporządzenie projektu budowlanego i wykonawczego, przedstawia się w sposób następujący: a)projekt budowlany – 100 dni (§ 2 ust. 2 pkt 2.1.2 Projektu Umowy) – w tym uwagi do projektu 20 dni roboczych, co stanowi 28 dni kalendarzowych x 2 tj. 56 dni (§ 7 ust. 5 oraz 7 Projektu Umowy) – w konsekwencji Wykonawca na sporządzenie oraz poprawienia projektu budowlanego miałby łącznie jedynie 44 dni,…

…Sygn. akt: KIO 1834/23 WYROK z dnia 11 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2023 r. odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, C.wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt I ppkt 1 lit. a i b oraz ppkt 2 lit. c-e, pkt II lit. b, pkt III lit. a, pkt IV lit. d odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów w pkt IV a-c i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy: 2.1.w oświadczeniach wykonawcy pkt 14 w ten sposób, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za występujące na terenie budowy utrudnienia ​ dla wykonania zamówienia, generujące koszty po stronie wykonawcy, o ile nie zostały one wprost wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, 2.2.w § 3 ust. 5 w ten sposób, że wykonawca winien uwzględnić wszelkie koszty wykonania umowy w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem ryczałtowym, a w zakresie części zamówienia objętej wynagrodzeniem kosztorysowym w odniesieniu do wykonania robót wyspecyfikowanych ​ w kosztorysie, 2.3.w § 4 ust. 23 w ten sposób, że wykonawca odpowiadać będzie za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione ​ na mapach lub w dokumentacji przekazanej wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt; 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża stosownie do wyniku postępowania odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie oraz zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie na rzecz odwołującego Dekpol Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1834/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, ​ raz z zaprojektowaniem i wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SKR”, w n​ r referencyjny: 23/WNP-017154/INF, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/S 113-354564 przez: PKP Intercity S.A., Al. w Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP”. Dnia 26.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Dekpol Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, zwana dalej także „Odwołującym”, wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy (dalej jako: „Umowa”), niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) ​oraz odbioru robót budowlanych: I.1.Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej: a. art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), ​lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy ​do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii. uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian - co narusza granice swobody umów (sprzeciwia się właściwości/naturze umowy ​oraz ustawowym obowiązkom zamawiającego), zasadę przejrzystości udzielania zamówień, zasadę współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad ​lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. I.2. Zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: c. art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie ​na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; d. art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30 dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; e. art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: a. art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 6 Umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić jedynie Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony; b. art. 436 pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych ​na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; c. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi ​na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, do których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający, pomimo obowiązku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony umowy, co stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz nadużycie prawa podmiotowego, wprowadzające oczywistą nierównowagę interesów stron umowy; d. art. 16 pkt 3 PZP i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto, co jest wartością nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający, ​w szczególności przy zastrzeżeniu w § 12 ust. 5 Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, i jako takie stanowi nadużycie przez Zamawiającego prawa podmiotowego. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą obciążeń ​ publicznoprawnych: a. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: a. art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań ​i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), ​iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń ​od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”; b. art. 99 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 3 ust. 5 Umowy wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”, a tym samym dokonanie opisu przedmiotu zamówienia ​w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; c. art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy (w § 4 ust. 23 Umowy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego; d. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków o których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie ​to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; e. art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ​ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy, ​co stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego, a także narusza zasady współżycia społecznego, w tym zasadę sprawiedliwości i prawa do sądu. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówienia oraz treści SWZ: a. art. 240 i 241 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 PZP poprzez określenie w pkt II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu „kryterium jakości - Nazwa: Termin realizacji budowy myjni / Waga: 20” oraz w Rozdz. XV pkt 1 i 3 SW Z jako kryterium: „Termin realizacji zamówienia ​- w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów” pomimo braku uzasadnienia określenia takiego kryterium przedmiotem zamówienia, a także poprzez rak możliwości jednoznacznego ustalenia zakresu robót koniecznych do zrealizowania "zakresu budowy myjni całorocznej", który ma zostać wykonany w terminie punktowanym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych odwołaniem projektowanych postanowień umownych, treści ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu, prezentowanymi odpowiednio do poszczególnych zarzutów. Na wypadek, gdyby Izba uznała, iż nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień poprzez nadanie im konkretnego brzmienia lub ich usunięcie nie było możliwe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonych postanowień Umowy poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami prawa oraz z uwzględnieniem podniesionych w odwołaniu zarzutów i argumentacji. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu o​ d odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W § 1 ust. 1 Umowy Zamawiający określił: Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę robót budowlanych polegających na Przebudowie bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce, wraz z zaprojektowaniem i​ wykonaniem robót w branży elektroenergetycznej oraz SRK, zwane dalej także „robotami” lub „robotami budowlanymi” lub „Zadaniem inwestycyjnym”. Roboty składają się z czterech (4) zadań, które na potrzeby niniejszej Umowy otrzymują nazwy: Zadanie 1: Budowa myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne, Zadanie 2: Wykonanie pozostałych prac w ramach przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce, na które składa się: Zadanie 2a: wykonanie robót budowlanych w ramach przebudowy bocznicy, Zadanie 2b: wykonanie ​ systemie „projektuj i buduj” stacji transformatorowo-prostownikowej, Zadanie 2c: wykonanie w systemie „projektuj i w buduj” urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Zatem Wykonawca został zobowiązany do wykonania robót budowlanych, objętych zadaniami 1, 2 i 2a, a​ w ramach zadań 2b i 2c – do opracowania dokumentacji projektowej (na zasadach określonych w § 5-6 Umowy) i wykonania robót budowlanych. I. Zarzuty dotyczące zasad odbioru dokumentacji projektowej (w zadaniach 2b i 2c) o​ raz odbioru robót budowlanych: I.1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej: 1. Zasady odbioru dokumentacji projektowej, opracowywanej w Zadaniach 2b i 2c, i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: 9.W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcia wad. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad uznaje się ​za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych. 10. Data podpisania Protokołu zdawczo – odbiorczego dokumentacji projektowej przez Zamawiającego stanowi podstawę do uznania, iż Zamawiający dokonał odbioru części Przedmiotu umowy określonej w protokole oraz podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT. 11. W razie zgłoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do Dokumentacji ​lub jej części, Wykonawca zobowiązany jest usunąć wszelkie jej wady/braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 (słownie: dziesięciu) dni roboczych, bez prawa do żądania odrębnego wynagrodzenia z tego tytułu. Po usunięciu wad/braków w terminie wskazanym w zdaniu poprzednim Wykonawca ponownie przedstawi Zamawiającemu Dokumentację do odbioru. Jeżeli wady/braki zostaną wykryte po odbiorze Dokumentacji Wykonawca zobowiązuje się do poprawy Dokumentacji ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Powyższe nie ma wpływu na termin realizacji wskazany w § 2 ust. 1 w Umowy. 2. Z § 6 ust. 9 Umowy wynika więc, że Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy odbioru dokumentacji nie tylko w przypadku, gdy obarczona jest ona wadami, ale również z powodu uznania, że dokumentacja wymaga „zmian”. Zamawiający nie rozróżnił przy tym wad istotnych i nieistotnych oraz nie sprecyzował pojęcia możliwych do żądania „zmian”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że okres na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad traktuje jako zwłokę, jeżeli przekroczy on termin wskazany jako zakończenie prac projektowych. ​A w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy, przewidział karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 1 ust. 1 odpowiednio dla zad 2b lub zad 2c za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego”. 3. Przyczyny odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej Zamawiający poda ​ Protokole zdawczo-odbiorczym (§ 6 ust. 9 Umowy). A dopiero data podpisania tego Protokołu – jak wynika z § 6 ust. 10 w Umowy – stanowi podstawę uznania, że Zamawiający dokonał odbioru tej części Umowy i podstawę do wystawienia faktury VAT. 4. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w § 6 ust. 11 Umowy określił, że może zgłosić do dokumentacji lub jej części „jakiekolwiek zastrzeżenia” i oczekiwać usunięcia „wszelkich wad/braków” oraz ponownego przedstawienia dokumentacji do odbioru. Możliwość wykrycia wad/braków dokumentacji Zamawiający przewidział nawet po odbiorze dokumentacji (choć ​ § 6 ust. 8 określił wyraźnie, że przez dokonanie przez Zamawiającego odbioru dokumentacji „rozumie się sprawdzenie w rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”), wobec czego zobowiązał Wykonawcę do poprawienia dokumentacji, zastrzegając, że „powyższe” zobowiązania nie mają wpływu na termin realizacji zadań, określony w § 2 ust. 1 Umowy. Postanowienia § 6 ust. 11 Umowy ostatecznie wypaczają zasady odbioru dokumentacji i są niezrozumiałe w kontekście i tak nieprawidłowo określonych zasad jej odbioru i konsekwencji nieodebrania w ust. 9 i 10 Umowy. 5. Reasumując: Zamawiający przewidział nieograniczone zakresem i rozciągnięte nawet n​ a etap wykonywania robót (na podstawie zaakceptowanej uprzednio dokumentacji) prawo d​ o zgłaszania zastrzeżeń i odmowy odbioru dokumentacji z przyczyn niemożliwych d​ o przewidzenia, co uniemożliwia wykonawcom określenie ryzyka i niezbędnego czasu n​ a opracowanie dokumentacji, a tym samym skalkulowanie ceny oferty. Jednocześnie t​ ak zastrzeżone prawo do odmowy odbioru dokumentacji powoduje brak możliwości wystawienia faktury za prawidłowe wykonanie tej części Przedmiotu umowy, jeżeli jest ona dotknięta wadą o charakterze nieistotnym lub wymaga zmiany z błahych, niemających znaczenia powodów. 6. Dodatkowo, zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy kary umownej z​ a zwłokę w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, w sytuacji w której w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy Zamawiający przewidział karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu dla każdego Zadania osobno, j​ est dodatkową restrykcją dla Wykonawcy, nieuzasadnioną funkcją kompensacyjną c​ zy motywacyjną kary umownej. Kara ta jest źródłem rażącej dysproporcji pomiędzy uchybieniem wykonawcy a potrzebą ochrony słusznych interesów Zamawiającego. Łączenie powyższych kar umownych w istocie powoduje ich zdublowanie i może prowadzić d​ o nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, co zdecydowanie nie jest celem udzielania zamówień publicznych i nie powinno mieć miejsca. 7. Odwołujący powołuje się przy tym na wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 r. (II CNP 70/06), ​ którym SN wskazał, że jeżeli wady są nieistotne, zamawiający nie może odmówić dokonania odbioru dzieła ani uchylić w się od zapłaty wynagrodzenia. W wyroku tym SN podzielił wcześniejszy pogląd SN, wyrażony w wyr. z dnia 26 lutego 1998 r. (I CKN 520/97), zgodnie z​ którym oddanie dzieła nie powoduje wymagalności wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie, gdy oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 KC, wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. Zastrzeganie odmiennych postanowień stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego, narusza równowagę stron oraz prawo wykonawcy do wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji, która nie jest obarczona wadą istotną. 8. Jeszcze dobitniej wyraził to SN w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. (V CSKP 10/21), wskazując, iżObowiązek zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia – co do zasady - aktualizuje się w razie wydania dzieła przez przyjmującego zamówienie, mimo istnienia wad nieistotnych. Strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy o​ d braku jakichkolwiek usterek dzieła. Natomiast w wyroku z 14 grudnia 2019 r. (I CSK 515/18) SN wyjaśnił, żedzieło obarczone jest wadą istotną, jeżeli w jej wyniku nie nadaje się ono d​ o zwykłego użytku lub sprzeciwia się wyraźnym postanowieniom umowy. 9. W ślad za stanowiskami wyrażanymi przez SN w orzecznictwie sądów niższej instancji utrwalił się jednolity pogląd, prezentowany np. przez SA w wyroku z dnia 25 października 2​ 021 r. (I AGa 14/20), iż tylko wady, które czynią dzieło niezdatne do zwykłego użytku l​ ub sprzeciwiające się wyraźnie umowie stron mogą być poczytane za wady, które pozwalają odmówić zamawiającemu odbioru. 10. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a.zmiany § 6 ust. 9 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej lub innych opracowań stanowiących Przedmiot Umowy, Zamawiający podaje w Protokole zdawczo – odbiorczym dokumentacji projektowej, stanowiącym Załącznik nr 2c do Umowy, przyczyny tej odmowy i wyznacza termin na wprowadzenie zmian, ewentualnie usunięcie wad istotnych. Okres wskazany na wprowadzenie zmian ewentualnie usunięcie wad istotnych uznaje się za czas zwłoki Wykonawcy, w zakresie w jakim przypada on na czas po dacie wskazanej jako zakończenie prac projektowych.; b. usunięcia § 6 ust. 11 Umowy; c. usunięcia § 12 ust. 4 pkt 4 Umowy ewentualnie jego modyfikacji i nadania mu następującego brzmienia: za zwłokę ​w usunięciu wad ujawnionych w dokumentacji projektowej – w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w §1 ust. 1 odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c ​za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki względem terminu na usunięcie wad wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego. Kary tej nie nalicza się, jeżeli Wykonawca wykonał przedmiot Umowy odpowiednio dla zad. 2b lub zad. 2c bez zwłoki w terminie określonym w § 2 ust. 1 Umowy. I.2. Zasady odbioru robót budowlanych: 11. Zasady odbioru robót budowlanych i ich konsekwencje Zamawiający określił następująco: § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy: 8.Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 Umowy oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgłoszenia dokonuje Kierownik Budowy. Zatem już w tym postanowieniu Zamawiający, niezgodnie z przepisami prawa, uzależnił uznanie zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy (którym, zgodnie z § 1 ust. 1, jest wykonanie robót budowlanych) od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad [na marginesie Odwołujący wskazuje, że odesłanie do zasad określonych w § 9 Umowy jest błędne; zasady te zostały określone w § 11 „Odbiory”]. W § 11 ust. 1 Umowy Zamawiający przewidział następujące odbiory robót budowlanych: 1.Strony Umowy ustalają następujące rodzaje odbioru robót budowlanych będących jej przedmiotem: 1)odbiór częściowy dla poszczególnych Zadań, 2)odbiór końcowy poszczególnych Zadań, 3)odbiór końcowy całej inwestycji 4)odbiór pogwarancyjny, 5)odbiór ostateczny. § 11 ust. 6 Umowy określił zasady odbioru częściowego, wskazując, że dokonywane są one na potrzeby fakturowania częściowego a potwierdzenie poprawności wykonania całości robót stanowi wyłącznie podpisany przez IN ostateczny protokół odbioru końcowego. 6.Odbiór częściowy robót dokonywany jest dla potrzeb fakturowania w oparciu ​ o procentowe zaawansowanie wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. Podpisanie przez Inspektora Nadzoru protokołu odbioru częściowego nie oznacza zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za wady, uszkodzenia i usterki odebranych robót, w szczególności za wady, uszkodzenia i usterki, które mogą się ujawnić w dalszym ciągu realizacji inwestycji. Z zastrzeżeniem postanowienia zdania poprzedniego, potwierdzenie poprawności wykonania całości zakresu robót stanowi wyłącznie podpisany przez Inspektora Nadzoru ostateczny protokół odbioru końcowego. § 11 ust. 12-17 Umowy określił zasady odbioru końcowego. O ile w ust. 13 prawidłowo określił przyczyny, dla których może odmówić odbioru końcowego, o tyle z niewiadomych względów w ust. 14 przewidział odmowę przyjęcia robót „w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad”. W kolejnym ustępie przewidział uznaniową możliwość „warunkowego przyjęcia robót (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad). Wskazał, że w takim przypadku „protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia”, a w ust. 16 odbiór robót uzależnił od terminowego usunięcia wad i usterek i wskazał, że tylko pod tym warunkiem „za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek”. W ust. 17 pkt 1 Umowy wskazał również, że „jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nadające się do usunięcia, to (…) Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia”. 12.Z czynności odbiorowych zostanie sporządzony protokół odbioru końcowego, który zawierać będzie wszystkie ustalenia oraz zalecenia poczynione w trakcie odbioru. Wzór protokołu stanowi Załącznik nr 9 do Umowy. 13.Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że Przedmiot Umowy: a.nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie został wykonany w pełni, co uniemożliwia faktyczne jego użytkowanie do umówionego celu; b.został wykonany wadliwie, a wady mają charakter istotny, tj. w szczególności uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy dla wskazanego celu; c.został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym (zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a) Prawa Budowlanego do zawiadomienia o zakończeniu budowy należy załączyć m.in. oświadczenie kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub warunkami pozwolenia na budowę ​ oraz przepisami), to Zamawiający odpowiednio przerwie czynności odbiorowe z uwagi na przedwczesne zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru końcowego albo odmówi odbioru końcowego z​ winy Wykonawcy. 14.W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie ​ ze sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie określony w protokole powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru. 15.W przypadku warunkowego przyjęcia robót, (które każdorazowo zależy od uznania Zamawiającego w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad), protokół będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę wad oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. 16.Odbiór robót jest dokonany z chwilą terminowego usunięcia wad, zgodnie ​ z terminem określonym przez Zamawiającego w protokole odbioru warunkowego, ​ w takim przypadku za datę zakończenia realizacji robót uważana będzie data podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, po usunięciu wad i usterek. 17.Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1)nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia, 2)w przypadku nieusunięcia wad w terminie określonym w protokole warunkowego odbioru, Zamawiający ma prawo do dokonania zastępczego wykonania usunięcia wad i usterek na koszt i ryzyko Wykonawcy, 3)nienadające się do usunięcia, to Zamawiający może wedle swojego wyboru: Zamawiający – niezależnie od określenia w ust. 14 możliwości odmowy odbioru robót „w razie stwierdzenia jakichkolwiek wad” i w ust. 15 instytucji „uznaniowego warunkowego przyjęcia robót” i jej nieprawidłowych skutków w § 11 ust. 23 Umowy wprowadza pojęcie „usterek lub nieistotnych wad przedmiotu umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel)”, przewidując, że w takim przypadku zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał listę nieistotnych wad/usterek oraz termin ich usunięcia. Zamawiający po raz kolejny, wbrew naturze umowy o​ roboty budowlane i bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa, określa, że tylko terminowe usunięcie „usterek lub nieistotnych wad” będzie podstawą do uznania, że Przedmiot Umowy został wykonany „w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru”. Natomiast „​ w przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​ wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru w końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek”. 23.W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „​ z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. 12. Reasumując powyższe, Zamawiający nie może uzależnić odbioru robót od niewystąpienia wad nieistotnych czy usterek, możliwych do usunięcia w krótkim okresie (takie wady stwierdza się w protokole odbioru i usuwa w ramach rękojmi lub gwarancji). Ponadto Zamawiający – pomimo prawidłowego ustalenia w § 11 ust. 13 Umowy możliwości odmowy dokonania odbioru końcowego, m.in. na wypadek obarczenia robót wadami istotnymi – w kolejnych ustępach przewiduje możliwość zgłaszania „jakichkolwiek wad”, w tym „wad nieistotnych”, usterek”, zrównując skutki ich wystąpienia ze skutkami wystąpienia przyczyn uprawniających d​ o odmowy odbioru robót, w szczególności na skutek wystąpienia wad istotnych. Takie zasady dokonywania odbioru robót są nie tylko niezgodne z przepisami, ale też są niespójne, stanowią jakby kompilację postanowień z różnych umów, a tym samym naruszają zasadę przejrzystości udzielania zamówień. 13. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wyprowadzaną z definicji robót budowlanych, odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienia umowne, które uzależniają prawo zamawiającego od podpisania protokołu odbioru końcowego bez wad, uznaje się za sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 KC (tak np. wyrok SA w Warszawie z 3.8.2017 r., I ACa 689/16). 14. Również SN stoi na stanowisku (wyr. SN z 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z​ 7.3.2013 r., II CSK 476/12, wyr. SN z 22.6.2007 r., V CSK 99/07), że umawianie się na tzw. Odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, j​ est sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC). Zdaniem SN inwestor ma prawo odmówić odebrania obiektu w przypadku, gdy został on wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub gdy jest on obarczony istotnymi wadami (tak wyr. SN z​ 21.4.2017 r., I CSK 333/16; wyr. SN z 7.3.2013 r., II CSK 476/12; wyr. SN z 24.7.2009 r., I​ I CSK 61/09), co też Zamawiający prawidłowo określił w § 12 ust. 6 Umowy. 15. W wyroku z 4.5.2022 r. (KIO 1041/22) KIO wskazała, żeJak wynika z przepisów powszechnie obowiązujących inwestor powinien dokonać odbioru niezwłocznie po oddaniu obiektu przez wykonawcę, chyba że dłuższy termin wynika z umowy lub spowodowany j​ est złożonym charakterem przedmiotu odbioru. Zasadniczo inwestor może odmówić odbioru obiektu dotkniętego wadą istotną, tj. czyniącym go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub sprzeciwiającą się w sposób wyraźny umowie, co skutkuje brakiem wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie. Jeżeli obiekt wskazuje jedynie wadę nieistotną, to jego oddanie powoduje wymagalność wierzytelności o wynagrodzenie, natomiast inwestor powinien skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi. 16. W wyroku z 6.7.2022 r. (KIO 1564/22) Izba odniosła się do biegu okresu rękojmi i gwarancji wskazując jednoznacznie, iż rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi winno nastąpić z​ chwilą wydania rzeczy zamawiającemu, tj. odbioru robót budowlanych, nie zaś odbioru bezusterkowego oraz że niedopuszczalne jest uzależnianie rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji jakości od daty bezusterkowego odbioru robót budowlanych, co oznaczałoby, ż​ e okresy te nie rozpoczynałyby swojego biegu z uwagi na wadę bądź usterkę nieistotną niepowodującą problemów w użytkowaniu przedmiotu umowy”. 17. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 13 ust. 8 Umowy, ​ którym Zamawiający wskazał, że „Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 w miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad”. Jak już wskazano wyżej, Zamawiający nie może wyznaczyć biegu okresu rękojmi za wady od dnia dokonania odbioru robót bez wad. 18. Zamawiający niezgodnie z art. 453 ust. 1 PZP określił również zasady zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. W § 14 ust. 6 pkt 1 wskazał, że zwrot tej wartości Zabezpieczenia nastąpi „w terminie 30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag”. Zgodnie z art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zobowiązany jest zwrócić zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i​ uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Jak już wskazano wyżej, potwierdzeniem należytego wykonania robót jest protokół odbioru zawierający wylistowanie nieistotnych wad a nie protokół odbioru bez wad. Postanowieniem tym Zamawiający wprowadza dodatkowe obciążenie finansowe wykonawcy, którego okres trwania jest niemożliwy do ustalenia, i które jest niezgodne z przepisami PZP oraz zasadami odbioru robót budowlanych, określonymi w powołanych w odwołaniu przepisach KC. 19. W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę również na istotny aspekt, że uzależnienie uznania, iż roboty budowlane zostały wykonane od „bezusterkowego” ich odbioru umożliwiałoby zamawiającemu naliczanie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest niemal niemożliwe (tak SA w Krakowie w wyroku z 17.5.2017 r., I ACa 1720/16). Wskazuje się także, że to projekt budowlany i zasady wiedzy technicznej są kompromisem między tym, co możliwe, a tym co konieczne w budownictwie, uwzględniając jednocześnie interesy zamawiającego i wyznaczając granicę wymagań odnośnie jakości robót budowlanych (wyrok SA w Szczecinie z 12.10.2016 r., I ACa 138/16). Tym samym, odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być uznany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania. Przy tym, jak wskazał SA w Białymstoku ​ wyr. Z 27.10.2017 r. (I ACa 321/17), rozróżnienie wad istotnych od nieistotnych w ​ a znaczenie o tyle, że rzutuje na ocenę wykonania lub niewykonania zobowiązania. Za wadę istotną uznaje się jedynie m wadę skutkującą brakiem możliwości korzystania z przedmiotu robót budowlanych zgodnie z jego przeznaczeniem, brakiem właściwych mu cech lub cech wyraźnie zastrzeżonych w umowie, istotnie zmniejszając ich wartość (tak SA w Warszawie w wyroku z​ 27.6.2018 r., V ACa 1302/17), a nawet taką wadę, w związku z wystąpieniem której obiekt nie nadaje się do użytkowania (wyrok SA w Warszawie z 3.08.2017 r., I ACa 689/16). Wskazuje się również, że zamawiający może odmówić odbioru, gdy w wykonanych robotach występują tego rodzaju wady, że należy je oceniać jako niewykonanie umowy przez wykonawcę, co oznacza także, że wykonawcy nie przysługuje zapłata wynagrodzenia (wyrok SA w Lublinie z 3.11.2017 r., I ACa 292/16). 20. W tym miejscu Odwołujący kwestionuje również postanowienie § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy, w zakresie w jakim Zamawiający określił karę umowną „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym”. Kara ta została określona „​ w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad lub usterek”. Po pierwsze, określenie tej kary stanowi konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, a po drugie – stanowi zdublowanie kary określonej w § 12 ust. 4 pkt 2 Umowy, tj. kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dla każdego Zadania osobno. Określanie w ten sposób kar umownych nie ma nic wspólnego z zabezpieczeniem uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także z kompensacyjną czy motywacyjną funkcją kar umownych, a stanowi jedynie wyraz nadmiernego obciążania wykonawcy i braku zapewnienia równowagi interesów stron Umowy. 21. Reasumując: takie ukształtowanie w Umowie zasad dotyczących rozliczenia wykonanych robót i ich odbioru, okresu biegu rękojmi za wady oraz zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest nie tylko sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa, a​ le też wewnętrznie niespójne, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny, utrudnia uczciwą konkurencję, może wpłynąć na niskie zainteresowanie udziałem ​ postępowaniu, powodować znaczące różnice w cenach oferty, a także ich zawyżenie, wobec braku możliwości w wyliczenia ryzyka związanego z wykonaniem Umowy. 22. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 2 ust. 8 zd. 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Za datę zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy przyjmuje się datę podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad, na zasadach określonych w § 9 11 Umowy; b. zmiany § 11 ust. 14 i nadanie mu następującego brzmienia: 14. W przypadku odmowy przyjęcia robót przez Zamawiającego (w razie stwierdzenia wystąpienia jakichkolwiek wad lub wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z​ e sztuką budowlaną, przepisami, normami lub wymaganiami Umowy), zostanie okoliczności określonych w ust. 13) zostanie określony w protokole odbioru końcowego powód nieodebrania robót i termin ponownego przystąpienia przez Zamawiającego do odbioru; c. usunięcia § 11 ust. 15 i 16 (przewidujących instytucję uznaniowego warunkowego przyjęcia robót i jej skutków); d. zmiany § 11 ust. 17 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 17. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady: 1) nadające się do usunięcia, to Zamawiający może zażądać usunięcia wad wyznaczając odpowiedni termin. Fakt usunięcia wad zostanie stwierdzony protokolarnie. Terminem odbioru w takiej sytuacji będzie termin usunięcia wad określony we właściwym protokole ich usunięcia; e. usunięcia § 11 ust. 22 jako zbędnego - po zmianie 11 ust. 14 Umowy; f. zmiany § 11 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku stwierdzenia w toku odbioru końcowego usterek lub nieistotnych wad przedmiotu Umowy (m.in. niewpływających na możliwość użytkowania Przedmiotu Umowy, czy umówiony cel), zostanie sporządzony protokół końcowy „z uwagami”, który będzie zawierał wynik dokonanego sprawdzenia jakości robót, listę nieistotnych wad/usterek oraz ustalony przez Zamawiającego termin ich usunięcia. Po usunięciu przez Wykonawcę usterek lub nieistotnych wad stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” sporządzony zostanie protokół odbioru końcowego bez uwag. W takiej sytuacji i wyłącznie pod warunkiem usunięcia wad i usterek w wyznaczonym uprzednio terminie, zakończenie prac komisji odbiorowej potwierdzone spisaniem protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, jest równoznaczne z potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy w pierwotnej dacie zgłoszenia go do odbioru. W przypadku nieusunięcia stwierdzonych w protokole końcowym „z uwagami” wad/usterek ​w wyznaczonym terminie, za datę dokonania odbioru końcowego uznaje się dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez uwag po usunięciu ww. wad/usterek. g. zmiany § 13 ust. 8 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Do uprawnień z tytułu rękojmi zastosowanie znajdą właściwe przepisy Kodeksu Cywilnego. Okres rękojmi na wykonanie roboty, zastosowane materiały i urządzenia wynosi 36 miesięcy licząc od dnia podpisania przez obie Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych bez wad; h. zmiany § 14 ust. 6 pkt 1 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia 6. Zwrot Zabezpieczenia nastąpi według poniższych zasad: 1) kwota w wysokości 70% wartości Zabezpieczenia zostanie zwrócona w terminie ​30 dni kalendarzowych po upływie terminu wykonania Umowy, o którym mowa ​w § 2 ust. 1 Umowy, z zastrzeżeniem protokolarnego odbioru końcowego Przedmiotu umowy bez uwag; i. zmiany § 12 ust. 4 pkt 11 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 11) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych ujętych w Harmonogramie realizacji Przedmiotu umowy, lub przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy albo za zwłokę w usunięciu ujawnionych wad lub usterek stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi – w wysokości 0,01% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, odpowiednio za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki w usunięciu wad ​lub usterek. II. Zarzuty dotyczące kar umownych i wysokości limitu: 23. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wskazał, że Limit kar umownych, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Jednocześnie w 12 ust. 7 Umowy zastrzegł, ż​ e „Ograniczenie, o którym mowa w ust. 6 powyżej, nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych”. 24. Z powyższych postanowień wynika, że w zasadzie Zamawiający nie określił limitu kar, zastrzegając, iż limit kar na poziomie 30% wynagrodzenia brutto nie dotyczy przypadków określonych w § 12 ust. 7 Umowy. 25. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepis art. 436 pkt 3 PZP nie wskazuje na jakim poziomie ma być ustalony limit kar umownych. Nie mniej jednak określenie go na wysokim poziomie 30%, a w zasadzie nieokreślenie tego limitu w sposób ścisły, pozwalający n​ a oszacowanie ryzyka przez wykonawców i złożenie porównywalnych ofert, pozostaje ​ sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z art. 436 pkt 3 PZP, narusza zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. w 16 pkt 3 PZP, oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego i jako takie nie może korzystać z ochrony. 26. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16 p​ kt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia, stopnia jego skomplikowania czy też potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania l​ ub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość ​ szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych. w 27. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 12 ust. 5 zd. 2 Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody, co uzasadnia zmniejszenie limitu kar umownych do 10% wartości wynagrodzenia brutto (czyli kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy, jako czynności definitywnie przesądzającej o jej niewykonaniu). 28. Ponadto, Zamawiający w ogóle nie zastrzegł kar umownych, do których zapłaty sam zostałby zobowiązany, co narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP oraz zasadę równowagi stron umowy. 29. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania: a. zmiany § 12 ust. 6 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Limit kar umownych, jakich mogą dochodzić strony Umowy Zamawiający może żądać od Wykonawcy ze wszystkich tytułów przewidzianych w Umowie wynosi 30 10% (słownie: trzydzieści dziesięć procent) całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. b. zmiany § 12 ust. 7 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy karę umowną na wypadek odstąpienia od Umowy w całości lub w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy. III. Zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych: 30. Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zamawiający ma obowiązek określenia w umowie ​ sprawie zamówienia publicznego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w ​ przypadku zmiany: w a.stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b.wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. ​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c.zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu ​lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d.zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 31. Wbrew temu przepisowi, mającemu charakter bezwzględnie obowiązujący, Zamawiający w § 20 ust. 3 Umowy nie dopuścił możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. 32. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dodanie do § 20 ust. 3 Umowy, również ​ przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. w IV. Pozostałe zarzuty dotyczące postanowień Umowy: 33. Zamawiający wymaga od Wykonawcy odbycia wizji lokalnej oraz złożenia w Umowie oświadczenia (s. 3 Umowy, pkt 14 Oświadczeń Wykonawcy), iż „Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu.”. Tym samym Zamawiający zastępuje swój obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty, wymogiem odbycia wizji lokalnej i zrzeczenia się wszelkich roszczeń dotyczących terenu budowy zgłoszonych po terminie zawarcia Umowy. 34. Oczywiste jest to, że podczas wizji lokalnej nie jest możliwe zapoznanie się z całą nieruchomością i „terenem realizacji, infrastrukturą terenu budowy, jej specyfiką o​ raz lokalizacją”. Obszar objęty zamówieniem obejmuje teren ponad 7,5 ha, ponad 5500 m układu torowego. Jeśli wszelkie dane, niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy, ​aby zweryfikował tak ogromny teren podczas wizji lokalnej i tym bardziej wymagać złożenia oświadczenia, że nie zgłasza żadnych zastrzeżeń, pod rygorem braku możliwości do ich zgłaszania po zawarciu Umowy. 35. Powyższy wymóg Zamawiającego stoi również w rażącej sprzeczności z art. 651 KC (stosowanym na zasadzie art. 8 PZP), który przewiduje obowiązek zgłaszania przez Wykonawcę Zamawiającemu przeszkód w prawidłowym wykonaniu robót dotyczących również terenu budowy lub innych okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót. 36. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o zmianę oświadczenia Wykonawcy (s. 3 Umowy, pkt 15) i nadanie mu następującego brzmienia: 14. Przed podpisaniem Umowy przeprowadził wizję lokalną całej nieruchomości i zapoznał się z terenem realizacji robót, infrastrukturą terenu budowy i jej specyfikacją oraz lokalizacją i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wykonawca zapoznał się ponadto z miejscowymi warunkami dostaw materiałów budowlanych na teren robót oraz odbiorem materiałów pochodzących z rozbiórek i nie zgłasza co do tego zastrzeżeń. Wszelkie zastrzeżenia Wykonawcy dotyczące terenu budowy zgłoszone po terminie zawarcia Umowy nie mogą być podstawą do dochodzenia jakichkolwiek roszczeń od Zamawiającego, ​w szczególności zwiększenia wynagrodzenia za wykonanie Umowy oraz do żądania przez Wykonawcę przesunięcia terminu zakończenia robót ani zmiany ich zakresu. 37. Zamawiający w § 3 ust. 5 Umowy wymaga, aby Wykonawca w wynagrodzeniu uwzględnił „wszelkie kosztów realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne d​ o prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby (…).”. 38. Odwołujący wskazuje, że wymóg ten narusza, wyrażony w art. 99 ust. 1 PZP, obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia z​ uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 39. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z treści §​ 3 ust. 5 Umowy słów: „nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane”. 40. W § 4 ust. 23 Umowy Zamawiający obarcza Wykonawcę odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (​ wraz z transportem i składowaniem). Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. Odwołujący zwraca uwagę, że o ile może ponosić odpowiedzialność z​ a ochronę instalacji i urządzeń nad i naziemnych (albowiem są one widoczne), o tyle nie może ponosić odpowiedzialności za instalację i urządzenia podziemne, jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. 41. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 23 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca odpowiada za ochronę instalacji i urządzeń nad, na i podziemnych zlokalizowanych w obszarze robót (wraz z transportem i składowaniem), chyba że nie zostały uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy. Wszelkie uszkodzenia Wykonawca usunie niezwłocznie i na własny koszt. 42. W § 4 ust. 26 Umowy Zamawiający określił, że Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót ​ takiej sytuacji ponosi Wykonawca. w 43. Zgodnie z art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego „Inspektor nadzoru ma prawo wydawać kierownikowi budowy lub kierownikowi robót polecenia, potwierdzone wpisem do dziennika budowy, dotyczące: usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, także wymagających odkrycia robót lub elementów zakrytych, przedstawienia ekspertyz dotyczących prowadzonych robót budowlanych oraz informacji i dokumentów potwierdzających zastosowanie przy wykonywaniu robót budowlanych wyrobów, zgodnie z​ art. 10, a także informacji i dokumentów potwierdzających dopuszczenie do stosowania urządzeń technicznych”. Zatem prawo do wydawania przez IN wiążących Wykonawcę poleceń nie ma charakteru absolutnego; ograniczone jest do przypadków określonych w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego. 44. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 26 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: Polecenia inspektorów nadzoru dotyczące realizacji robót, w zakresie określonym w art. 26 Prawa budowlanego, będą wykonywane przez Wykonawcę nie później niż w czasie przez niego wyznaczonym, pod groźbą wstrzymania robót. Skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca. 45. W § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. 46. Postanowienie to stanowi wyraz nadużycia pozycji Zamawiającego i bezpodstawną próbę uniknięcia dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, tj. z tytułu bezumownego wykonania przez Wykonawcę robót dodatkowych, które s​ ą niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego, w przypadkach w których konieczność wykonania tych robót będzie sporna. Wykonawca nie może ponosić finansowej odpowiedzialności za błędną kwalifikację robót jako robót dodatkowych, dokonaną przez Zamawiającego lub za zwłokę w jej dokonaniu w przypadku, gdy roboty dodatkowe s​ ą niezbędne do dalszego wykonania robót podstawowych, co nie jest przecież rzadkim przypadkiem w kontraktach budowlanych. Powinien mieć prawo do poddania rozstrzygnięcia sporu w tym zakresie w postępowaniu sądowym. 47. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie 10 ust. 5 Umowy. V. Zarzuty dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ: 48. Zamawiający w Rozdz. XV ustanowił dwa kryteria oceny oferty – cena o wadze 80 pkt o​ raz termin realizacji zamówienia w zakresie myjni całorocznej o wadze 20 pkt. W Rozdz. XV ust. 3 wskazał: W kryterium termin realizacji, zaoferowany termin w zakresie myjni nie może być dłuższy niż 64 tygodnie. Oferta z najkrótszym terminem otrzyma 20,00 punktów a pozostałym ofertom zostaną przyznane punkty (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) zgodnie ze wzorem: TN K2 = -------------------- x 20 pkt TB gdzie: K2 – to punkty w kryterium termin realizacji T N – najkrótszy oferowany termin T B – termin w badanej ofercie 20 pkt – to waga kryterium Uwaga: w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 64 tygodni - oferta zostanie odrzucona. 49. Zamawiający nie określił natomiast minimalnego terminu wykonania zamówienia ​ zakresie myjni całorocznej, pomimo posiadania wiedzy co do przedmiotu Umowy, w ​ tym wymogów Umowy o dofinansowanie tej części zamówienia. Brak określenia maksymalnego poziomu możliwego w skrócenia terminu wykonania Umowy w tym zakresie może prowadzić do nieuczciwych praktyk i zaoferowania nierealnie krótkich terminów, p​ rzy czym już maksymalny termin wykonania (64 tygodni) jest i tak terminem krótkim ​ stosunku do zakresu prac. w 50. Ponadto z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej (np. rys. Projektu Architektonicznego "4789PAB_11.3_A-01 Hala - Rzut parteru") wynika, że myjnia stanowi część budynku HALA PRZEGLĄDOW O NAPRAW CZA (W TYM MYJNIA) WRAZ ​Z ZAPLECZEM WARSZTATOW O-SOCJALNO-BIUROW YM; „zaplecze techniczne składać się będzie między innymi z hali przeglądowo-naprawczej (w tym myjni) z zapleczem socjalno-technicznym i magazynowym, w tym dostosowanie układu torowego i sieci trakcyjnej, terenu obejmującego tory 207, 208, 209 do wykonywania przeglądów P1, P2 (z możliwością P3) o​ raz niezbędnej infrastruktury wewnętrznej i zewnętrznej rozumianej jako między innymi: - wyposażenie technologiczne stanowisk i zapleczy, - wyposażenie magazynowe na potrzeby technologiczne i socjalne, - sprężarkownia, - instalacje technologiczne, - instalacje kanalizacyjne, - instalacje wodne, - instalacje sprężonego powietrza, - instalacje ogrzewania i wentylacji, - instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym między innymi oświetleniowe, monitoringu, dostępu, itp.)”. Długość hali będzie wynosić 240 m w osiach 1-41, a szerokość 23 m w osiach E-H, część zaplecza socjalnotechnicznego długości 102,55 m i szerokości 12,75 m hali”. 51. W dokumentacji nie wyodrębniono jednoznacznie prac obejmujących wykonanie „zakresu myjni”. Biorąc po uwagę poziom skomplikowania prac dotyczących hali przeglądowo naprawczej, nie wiadomo czy w przedmiotowym kryterium objęte są prace do wykonania ​ osiach G-H i 1-41 oraz tor 7 również w zakresie przytoczonych osi – pomieszczenie 0.02 hala myjni czy być może w szerszej należy interpretować punktację którą określono „zakresem myjni” obejmującym być może również zakresy większych odcinków układów torowych poza halą, sieciami zewnętrznymi itp., które nie zostały jednoznacznie określone. 52. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że myjnia powstaje w ramach wykonania Zadania 1, po którego wykonaniu nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, z tego względu myjnia nie zostanie oddana do użytku wcześniej niż cały budynek hali. Natomiast minimalny termin budowy całej hali wraz z myjnią to ok. 104 tygodnie, a nie jak wymaga zamawiający w kryterium maksymalnie 64 tygodnie. 53. Biorąc pod uwagę powyższe, przyjęcie przez Zamawiającego kryterium w postaci terminu wykonania myjni jest całkowicie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a przy tym sformułowane nieprecyzyjnie, uniemożliwiając ustalenie zakresu robót, który ma być wykonany w terminie deklarowanym przez Wykonawcę i punktowanym w przedmiotowym kryterium, co narusza również zasadę przejrzystości udzielanych zamówień, określoną ​ art. 16 pkt 3 PZP. w 54. Z uwagi na brak objęcia wykonania robót w zakresie myjni pozwoleniem na użytkowanie, wcześniejsze ukończenie robót pozostaje bez jakiegokolwiek praktycznego znaczenia d​ la Zamawiającego. Dodatkowo zgodnie z pkt 2 preambuły załącznika nr 2 do SW Z Projektowane postanowienia umowy: „Zamawiający uzyskał dofinansowanie na realizację części prac objętych przedmiotem niniejszej Umowy (tj. zakres dotyczący budowy myjni całorocznej - roboty budowlano-montażowe/instalacyjne), w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”. Jeśli zatem konieczność wcześniejszego ukończenia prac dotyczących myjni wynika z umowy o dofinansowanie, wystarczające jest wskazanie maksymalnego terminu na ukończenie prac, aby Zamawiającemu została wypłacona kwota dofinansowania. Ustanawianie kryterium w tym zakresie i punktowanie najkrótszego terminu zakończenia wykonania myjni nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. 55. W kontekście powyższego Odwołujący uważał również, że przyjęcie w przedmiotowym Postępowaniu tego kryterium nie tyle jest związane z przedmiotem zamówienia (nie wiąże się z zapewnieniem dodatkowej jakości lub nie niesie Zamawiającemu dodatkowej wartości), l​ ecz z podmiotowymi właściwościami wykonawcy, wyrażającymi się w możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia w krótkim terminie. Takie kryterium oceny ofert jest niedopuszczalne w świetle art. 241 ust. 1 PZP. W tych okolicznościach przyjęcie takiego kryterium oceny ofert może również doprowadzić do zdobycia zamówienia przez Wykonawcę, który zaoferuje znacznie wyższą cenę, przy znacznym skróceniu oferowanego terminu realizacji. 56. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wniósł o zrezygnowanie zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w SW Z ze stosowania do oceny ofert kryterium: Termin realizacji zamówienia - w zakresie budowy myjni całorocznej – waga 20 punktów l​ ub zastąpienie go innym kryterium, które może spełnić funkcje przypisane kryteriom oceny ofert. Zamawiający w dniu 27.06.2023 r. (przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 524 ustawy Pzp. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Torpol S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zwany dalej również „Przystępującym 1”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Przystępujący 1 poparł zarzuty i wnioski Odwołującego. W tym stanie prawnym twierdzenia artykułowane odwołaniem mają poparcie w przepisach ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Wskazał, że zarzuty z punktu I odwołania wpisują się w ugruntowaną linię orzeczniczą, zgodnie z którą inwestor może odmówić odbioru robót jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych np. odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał d​ o użytkowania (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12). Przystępujący 1 poparł również pozostałe zarzuty odwołania. Szczególnie zwrócił uwagę ​na zarzuty IV a-e które obrazują nieuprawnione (sprzeczne z art. 99, 433 ustawy Pzp i 3531 k.c.) przerzucenie ryzyk braku dokładnego określenia przedmiotu zamówienia (dotyczącego terenu budowy, instalacji, urządzeń) na wykonawców, podczas gdy obowiązki te obciążają Zamawiającego. Zatem w przypadku w którym zastany stan będzie odmienny, Zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa do roszczeń lub zmiany umowy w zakresie ceny ​lub terminu. Szczególnie nieuzasadnione przepisami prawa (a sprzeczny z art. 5 i 3531 k.c.) jest zobowiązanie Wykonawcy w § 10 ust. 5 Umowy do zrzeczenia się wszelkich roszczeń wobec Zamawiającego z tytułu wykonania prac dodatkowych, wykonanych przed zawarciem aneksu do Umowy. Należy wskazać, że wykonawca pod groźbą kar umownych działa ​ ustalonych umową terminach, zatem w przypadku wyjścia na jaw kolizji lub robót dodatkowych, aby sprostać temu w zapisowi, musiałby wykonać prace na własny koszt l​ ub wstrzymać prace i czekać na aneks narażając się na kary umowne. Zwracam uwagę, ż​ e wypracowanie „podpisanego” aneksu wymaga szeregu uzgodnień projektowych (często z​ udziałem podmiotu trzeciego działającego na zlecenie Zamawiającego tj. projektanta l​ ub nadzór autorski), uzgodnień między działowych, a finalnie uzyskania zgód korporacyjnych. Ten długi czas uzgodnień wpływa bezpośrednio na: termin realizacji robót podstawowych (poprzez brak możliwości ich wykonania i jego wydłużenie o czas do podpisania aneksu n​ a roboty dodatkowe), niekorzystnie wpływa na ceny robót dodatkowych (poprzez utratę ich wartości w czasie lub rezygnację podwykonawców z wykonania tych robót z uwagi na krótkie terminy związania ofertą), a finalnie uniemożliwia kontraktowanie podwykonawców (poprzez brak możliwości zgłoszenia umowy podwykonawczej na zakres jeszcze nieobjęty umową główną). Tym samym uznał, że zarzut jest w pełni zasadny. Przystępujący 1 wniósł o​ uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 28.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 2”, zgłosił przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym 3”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Przystępujący 3 popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego i przedstawioną ​ ramach uzasadnienia odwołania argumentację w tym zakresie i wnosi o uwzględnienie wniesionego odwołania. w W dniu 06.07.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący 2 złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko ​ sprawie, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego – Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z w uwagi na zasadność podniesionych w nim zarzutów. Na poparcie zarzutu Odwołującego sformułowanego w pkt II lit. b) petitum odwołania, tj. naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp d​ o określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, Przystępujący 2 wskazał, co następuje. Zarzut sformułowany w pkt II lit. b) petitum Odwołania należy uznać za zasadny. Z przywołanych powyżej postanowień Umowy wynika, że jeżeli Wykonawca (tudzież jego podwykonawca lub dalszy podwykonawca) w sposób umyślny wyrządzi szkodę Zamawiającemu, wówczas Zamawiający jest uprawniony do obciążenia g​ o karami umownymi właściwie bez żadnych ograniczeń kwotowych. Takie postanowienie umowne pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, wobec czego –​ na mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego – należy je uznać za bezwzględnie nieważne. ​Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: Obowiązek określenia limitu kar umownych zapobiegać ma patologicznym przypadkom naliczania kar umownych w rażąco wygórowanej wysokości, potrącania ich z wynagrodzenia wykonawcy lub zabezpieczenia należytego wykonania umowy i w konsekwencji pozostawiania jedynie sądowej drogi do ich miarkowania, a także: Przepis art. 436 pkt 1-3 wskazuje zatem, że kwestie dotyczące warunków zapłaty wynagrodzenia, a​ także te dotyczące kar umownych, których mogą dochodzić strony powinny być zawarte ​ każdej umowie bez wyjątku. Dzięki temu ostatniemu elementowi daje się każdemu wykonawcy pewność co do tego, ile w maksymalnie mogą wynieść go kary umowne, co pozwala oszacować przez niego odpowiednio ryzyko i wpisać je w cenę oferty. Ponadto chroni go przed nakładaniem na niego kar umownych przez zamawiającego bez żadnego limitu. Na temat skutków braku określenia limitu kar umownych Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się chociażby w wyroku z dnia 30 marca 2022 r. (sygn akt: KIO 636/22) jasno wskazując, że: Brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 p.z.p. jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, ż​ e projektowane postanowienia umowy zawierają braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Przystępujący 2 zauważył, że uprzednio obowiązująca ustawa - Prawo zamówień publicznych nie przewidywała tego rodzaju regulacji, zaś jej wprowadzenie miało przede wszystkim na celu zapobieżenie praktyce zastrzegania w umowach o zamówienie publiczne kar umownych, które przewyższałyby nie tylko wartość samego zamówienia, a​ le również wartość rzeczywiście poniesionej przez Zamawiającego szkody. Ustawodawca dostrzegł, że tego rodzaju działania prowadzą do istotnego zaburzenia równowagi stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która i tak doznaje znacznego ograniczenia chociażby z uwagi na adhezyjny charakter tej umowy. Co więcej, wskazać należy, że na pewnym etapie prac nad rządowym projektem nowej ustawy Pzp, ustawodawca proponował nawet wprowadzenie ustawowego określenia łącznej maksymalnej wartości kar umownych d​ o wysokości 20% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy. W konsekwencji brak określenia maksymalnej łącznej wartości kar umownych należy traktować jako nadużycie pozycji Zamawiającego, a tym samym naruszenie zasady proporcjonalności wyrażonej ​ art. 16 pkt 3 ustawy Pzp oraz w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia o​ raz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. ​Nie może równie uciec uwadze Izby, że zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 7 Umowy odnosi się do wszystkich kar umownych przewidzianych w Umowie, w tym m.in. za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy (§ 12 ust. 4 pkt 2), zwłokę w przekazaniu do uzgodnienia z Zamawiającym projektów wykonawczych (§ 12 ust. 4 pkt 3), zwłokę w usunięciu wad ujawnionych ​ dokumentacji projektowej (§ 12 ust. 4 pkt 4) czy też za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze w częściowym robót (§ 12 ust. 4 pkt 11). Powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym możliwym jest zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Brak określenia limitu kar umownych w przypadku naruszeń o charakterze umyślnym, tj. w przypadku umyślnego zwlekania przez Wykonawcę z realizacją jego kontraktowych obowiązków, skutkuje tym, że nie jest możliwym określenie ostatecznej wysokości sumy, którą będzie zmuszony uiścić Wykonawca, na co uwagę zwrócił chociażby Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 września 2022 r. (sygn. akt: I CSK 798/22): Konieczną treścią ważnej klauzuli zastrzegającej karę umowną jest określenie sumy stanowiącej karę umowną w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Przy oznaczaniu kary umownej dopuszcza się posługiwanie obiektywnymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy lub ułamkiem sumy, jeżeli ustalenie tej kwoty jest wyłącznie zabiegiem arytmetycznym. Zastosowanie konstrukcji prawnej zakładającej ustalenie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie jest zgodne z art. 483 § 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. Istotne jest, aby zarówno strony, jak i sąd rozpoznający sprawę byli w stanie obliczyć wysokość kary umownej, która powinna być możliwa do ustalenia już w momencie zawarcia umowy, a jej wysokość nie wymagała dowodzenia. Wreszcie wskazać należy, że kara umowna jako surogat odszkodowania nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Zamawiający w § 12 ust. 6 Umowy wyraźnie zastrzegł, że w przypadku, gdy szkoda powstała na skutek nienależytego wykonania lub niewykonania umowy przewyższa wysokość naliczonej kary umownej, to Zamawiający będzie uprawniony do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych. Oznacza to, że w przypadku, w którym Wykonawca dopuściłby się umyślnego wyrządzenia szkody Zamawiającemu poprzez nienależyte wykonywanie czy niewykonania Umowy, Zamawiający wedle własnego wyboru mógłby dochodzić od Wykonawcy odszkodowania umownego bądź w sposób nieograniczony obciążać go karami umownymi, doprowadzając do sytuacji, w której rzeczywista wartość kar umownych przekroczyłaby wartość faktycznie poniesionej przez niego szkody. Takie działania należy uznać za niedopuszczalne. Podsumowując wskazać należy, że postanowienie § 12 ust. 7 Umowy jako pozostające w oczywistej sprzeczności z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, a także przepisami Kodeksu cywilnego jest nie tylko nieważne, ale powoduje wadliwość prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto prowadzi ono do naruszenia zasady proporcjonalności oraz stanowi rażące nadużycie ze strony Zamawiającego w kontekście adhezyjnego charakteru umowy. Z tych względów za zasadne należy uznać żądanie jego wykreślenia z treści Umowy. W dniu 06.07.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 522 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Odwołującego w części, tj. w zakresie: I. 1. zarzutów dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej: a) art. 643 w zw. z art. 642 § 1 oraz w zw. z art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie ​art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 i art. 431 PZP poprzez: i. określenie prawa Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w przypadku, gdy obarczona jest ona wadą (nawet nieistotną), lub wymaga wprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego zmian (bez ich sprecyzowania ​lub określenia charakteru) oraz zobowiązanie Wykonawcy do usunięcia „wad/braków” dokumentacji i przedstawienia jej ponownie do odbioru „w razie zgłoszenia jakichkolwiek zastrzeżeń do dokumentacji lub jej części” przez Zamawiającego, a także ii.uzależnienie zapłaty wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej ​ od poprawienia/usunięcia tak określonych wad/braków lub dokonania żądanych zmian; b) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie, że okres usuwania przez Wykonawcę tak określonych wad lub wprowadzania zmian do dokumentacji uznaje się za czas zwłoki, co sankcjonowane jest karą umowną, zastrzeżoną niezależnie od kary umownej za zwłokę w wykonaniu odpowiednio zadania 2b i 2c, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 2. zarzuty dotyczące zasad odbioru robót budowlanych: a) art. 647 w zw. z art. 353 1 i 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie zasad odbioru robót w sposób sprzeczny z istotą (właściwością/naturą) umowy o roboty budowlane i obowiązkami Zamawiającego, co wpływa negatywnie na zasady rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, rozpoczęcie biegu okresu rękojmi za wady, rozpoczęcie biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także stanowi podstawę do naliczenia kary umownej za zwłokę ​w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego; b) art. 453 ust. 1 PZP poprzez nieprawidłowe określenie rozpoczęcia biegu terminu 30. dni przewidzianego na zwrot 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie kary umownej za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze częściowym robót budowlanych lub przy odbiorze końcowym, stanowiącej konsekwencję przyjęcia nieprawidłowych zasad odbioru robót i zobowiązania wykonawcy do usunięcia wszelkich wad lub usterek w terminie wyznaczonym, niezależnie od kary umownej ​za zwłokę w wykonaniu przedmiotu Umowy, dla każdego Zadania osobno, co narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. 3. zarzutu dotyczącego kar umownych i wysokości limitu w zakresie dotyczącym art. 436 ​pkt 3 PZP poprzez określenie w § 12 ust. 7 Umowy, że limit kar umownych na poziomie 30% nie dotyczy przypadków powstania szkody wyrządzonej na skutek umyślnego działania Wykonawcy lub umyślnego działania podmiotów lub osób, którymi Wykonawca posługuje się przy wykonywaniu Umowy, a w szczególności działań Podwykonawców ​lub Podwykonawców dalszych, co nie stanowi realizacji obowiązku określonego w art. 436 pkt 3 PZP do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4.zarzutu dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia w zw. ze zmianą obciążeń publicznoprawnych, tj. art. 436 pkt 4 lit. b PZP poprzez niedopuszczenie do zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług ​oraz podatku akcyzowego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu; 5. pozostałych zarzutów dotyczące postanowień Umowy w zakresie art. 3531 i art. 5 KC w zw. z art. 8 PZP i art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez nieograniczenie w § 4 ust. 26 Umowy prawa do wydawania przez inspektorów nadzoru wiążących poleceń Wykonawcy, dotyczących realizacji robót, pod groźbą wstrzymania robót i określenia, że skutki finansowe z tytułu wstrzymania robót w takiej sytuacji ponosi Wykonawca, do przypadków których mowa w art. 26 pkt 1 Prawa budowlanego, co stanowi naruszenie zasady swobody umów (postanowienie to „sprzeciwia się ustawie”) oraz stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i o oddalenie wniesionego odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a​ także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w szczególności: 1. Częściowe uwzględnienie odwołania wniesionego przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o.: Zamawiający po zapoznaniu się z treścią wniesionego odwołania częściowo przychylił się d​ o zarzutów podniesionych przez Odwołującego i w tym zakresie uznał wniesione odwołanie, tj. w odniesieniu do zarzutów wskazanych przez Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. w punkcie ​I petitum odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że niezwłocznie dokona zmiany treści w/w dokumentów w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie dotyczącym uwzględnianych zarzutów. II. Zarzuty uznane przez Zamawiającego jako bezzasadne: Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów podnoszonych we wniesionym odwołaniu t​ o są one w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadne, a w konsekwencji odwołanie powinno zostać w tym zakresie oddalone. Odnosząc się natomiast do konkretnych zarzutów zawartych we wniesionym odwołaniu wskazać należy, co niżej następuje. Ad. II a oraz d, tj. zarzut w przedmiocie kar umownych i wysokości limitu w zakresie art. 436 pkt 3 PZP w zw. z art. 5 KC stosowanym na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 3 PZP 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, dotyczący określenia maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Odwołujący zarzucił, że zastrzeżenie przez Zamawiającego maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny. W pierwszej kolejności zaakcentowania bowiem wymaga, iż kara umowna pełni nie tylko funkcję kompensacyjną (naprawienie szkody), ale także funkcję stymulującą oraz represyjną, które mają mobilizować Wykonawcę do prawidłowego wykonania umowy. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r.: "stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć n​ a względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej, a nadto redukcja stanowi modyfikację treści zobowiązania określonego w umowie" (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ 0 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 10/19, Legalis nr 1885827). Mając na względzie powyższe, Zamawiający określając w umowie wysokość kar umownych miał na względzie, że ich kwota powinna mobilizować Wykonawcę do respektowania nałożonych na niego w umowie obowiązków. Przy określaniu wysokości zastrzeżonych w projektowanych postanowieniach umownych kar Zamawiający miał na względzie, iż inwestycja będąca przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma dla PKP Intercity S.A. kluczowe znaczenie. Zgodnie z zawartą z Ministerstwem Infrastruktury umową ramową planowany jest wzrost wykonywanej pracy eksploatacyjnej - a tym samym liczby połączeń - w skali kraju o ponad 40%. Przemyśl Bakończyce jest jednym z kilku głównych zapleczy PKP Intercity S.A., które stanowi kluczową rolę w obsłudze pociągów kursujących ciągiem Kraków – Rzeszów – Przemyśl. Około 53% pociągów kończących bieg w stacji Przemyśl Gł. w perspektywie kolejnych lat będzie obsługiwane i będzie stacjonować w stacji Przemyśl Bakończyce. Stacja będzie miała charakter tzw. „stacji macierzystej” a co za tym idzie w niej mają także stacjonować wagony rezerwowe. Aktualne możliwości bocznicy Przemyśl Bakończyce nie pozwalają na spełnienie przez PKP Intercity S.A. wyznaczonych Spółce celów, tj. zwiększenia oferty połączeń n​ a wskazanym ciągu, do wymaganych zgodnie z założeniami Ministerstwa Infrastruktury. Spełnienie tych celów jest w dużej mierze zależne od szybkiej i terminowej przebudowy bocznicy Przemyśl Bakończyce. Zastrzeżone więc w projektowanych postanowieniach umownych kary mają na celu zmobilizowanie Wykonawcy, aby ten zrealizował inwestycję ​ zakreślonym terminie. w Co więcej wszelkie opóźnienia w ukończeniu prac budowalnych będą miały bezpośrednie przełożenie na drastyczne zmniejszenie zdolności PKP Intercity S.A. do zapewnienia wystarczającego poziomu utrzymania taboru kolejowego wymaganego do realizacji założeń rozkładu jazdy. Powyższe wpłynie natomiast na możliwość realizacji połączeń a tym samym ograniczenie przyszłych przychodów Spółki z tytułu przewozu pasażerów. Nie można również pominąć, iż terminowa realizacja inwestycji ma istotne znaczenie także d​ la ogółu społeczeństwa. Zwiększenie liczby połączeń wpływa na likwidację zjawiska wykluczenia komunikacyjnego w małych miejscowościach, łącząc je z metropoliami i tym samym przyczyniając się do wyrównania szans między mieszkańcami różnych regionów. Dodatkowo podróż koleją jest uznawana jako jedna z najbardziej ekologicznych form transportu. W coraz to bardziej restrykcyjnych założeniach polityki klimatycznej Unii Europejskiej konsekwentnie promuje się podróż pociągami zamiast samochodami czy samolotami. Wielu ekspertów podkreśla, że nie będzie możliwe spełnienie wszystkich wymagań stawianych krajom członkowskim chociażby w tzw. „pakiecie Fit for 55” bez dobrze rozwiniętej siatki połączeń kolejowych. Polska zatem stoi przed dużym wyzwaniem związanym z koniecznością dostosowania się do planów UE dążących finalnie do tzw.: „zeroemisyjności”. Wszelkie opóźnienia w inwestycjach wpisujących się w w/w cele mają więc przełożenie nie tylko na dany podmiot je realizujący ale na cały kraj. Jak już wspomniano powyżej przebudowa bocznicy Przemyśl Bakończyce ma kluczowe znaczenie praktycznie dla całej Polski południowej. Bez jej ukończenia finalnie nie będzie możliwe zagwarantowanie dla tej części kraju liczby połączeń kolejowych w ilości odpowiedniej dla realizacji celów klimatycznych i​ założeń komunikacyjnych. Mając zatem na względzie kluczowy z punktu widzenia zarówno PKP Intercity S.A., jak również ogółu społeczeństwa, charakter inwestycji w pełni zasadnym było zastrzeżenie maksymalnego limitu kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto. Nie można również pominąć, iż tak znaczące obniżenie limitu wysokości kar umownych (​ do 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto – jak to wnioskuje Wykonawca) spowoduje, ż​ e – w przypadku nałożenia danej kary umownej na Wykonawcę - nie będzie ona stanowić dla Wykonawcy znaczącego obciążenia finansowego. W konsekwencji, w całości iluzoryczna stanie się funkcja stymulacyjno-represyjna kary. Co więcej, nie może ujść uwadze, że kara umowna ma na celu rekompensatę za wyrządzoną zaniechaniem lub działaniem Wykonawcy szkodę. Dlatego też dokonanie obniżenia zastrzeżonego w umowie maksymalnego limitu kar umownych zgodnie z wnioskiem Odwołującego - znacząco zwiększy ryzyko doprowadzenia do tego, iż kwota uzyskana z tytułu nałożonych na Wykonawcę kar umownych nie będzie wystarczająca do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Wobec tego jednoznacznym jest, że nie zostały spełnione przesłanki, które pozwalałyby na uznanie maksymalnej wysokości kar jako zbyt wygórowanych. Co ważne określenie kar umownych jest swobodnym prawem Zamawiającego, który przy ich zastrzeganiu musi brać pod uwagę wszelkie ryzyka związane z niewykonaniem l​ ub nienależytym wykonaniem obowiązków umownych przez danego Wykonawcę. Nie można również pominąć, iż Zamawiający działa w szeroko rozumianym interesie publicznym. ​Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r.: „prawem Zamawiającego jest określenie kar umownych. Izba wskazuje, że w określonych przypadkach (art. 143d ust. 7 ustawy) Zamawiający zobowiązany jest do określenia kar umownych. ​K ara umowna ma za zadanie dyscyplinowanie podmiotów w realizacji zamówienia a prawem Zamawiającego jest jej ukształtowanie. (…) Zamawiający jest podmiotem działającym ​ interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania w i​ ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 353 1 k.c.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14, LEX nr 1538355, orzeczenie t​ o zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma także brzmienie art. 436 pkt 3) PZP, które wskazuje jedynie na obowiązek zawarcia przez Zamawiającego postanowień określających łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca nie zdecydował się zatem na wprowadzenie ustawowego limitu kar umownych jakie mogą zostać zastrzeżone w umowie. Wobec powyższego Zamawiający określając maksymalny limit kar umownych na poziomie 30% całkowitego wynagrodzenia brutto spełnił wymagania określone w w/w artykule. W tym miejscu zasadnym jest odwołać się do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego na gruncie wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r.: „w ocenie Izby przepisy Pzp nie zabraniały Zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem. Zasady dotyczące nakładania kar umownych na wykonawcę określone w § 5 wzoru umowy s​ ą przejrzyste i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wykonawcy mają zatem pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Kwestionowany przez Odwołującego § 5 ust. 2 wzoru umowy nie stoi więc na przeszkodzie ​ prawidłowym i skutecznym złożeniu oferty w postępowaniu. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się w naruszenia przez Zamawiającego art. 436 pkt 3 Pzp przez ustanowienie rażąco wygórowanego limitu kar umownych” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2022 r., KIO 1553/22, LEX nr 3435419). Pogląd ten znajduje także swoją aprobatę wśród przedstawicieli doktryny i nauki prawa: „omawiany przepis stanowi o łącznej wysokości kar umownych, ale już nie o limitach poszczególnych kar umownych przewidzianych ​ umowie. Rozwiązanie takie jest oczywiście w pełni dopuszczalne, jakkolwiek nie wymaga go ustawa. Ewidentną wadą w przyjętego rozwiązania jest brak ustawowego określenia wysokości maksymalnej kar umownych zastrzeżonych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. ​Z formalnoprawnego punktu widzenia nawet limit kar umownych wielokrotnie wyższy niż kwota wynagrodzenia będzie zgodny z ustawą, jakkolwiek nie będzie miał nic wspólnego z​ e zrównoważeniem ryzyk w umowie, który to cel przyświecał wprowadzeniu omawianego przepisu” (zob. J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 436.). Mając na względzie powyższe rozważania Zamawiający – wbrew stanowisku Odwołującego – nie dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 3 oraz 436 pkt 3 w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Ad. II.c z zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 PZP oraz art. 3531 i art. 5 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie jedynie kar umownych, d​ o których zapłaty został zobowiązany Wykonawca, bez zastrzeżenia kar, które zobowiązany jest zapłacić również Zamawiający. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten powinien w projektowanych postanowieniach umowy uwzględnić także kary umowne zastrzeżone na rzecz Wykonawcy. Co istotne, żaden przepis prawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązek wprowadzenia ​ umowie kar umownych zastrzeganych na rzecz Wykonawcy. Ponadto brak wprowadzenia do danej umowy kar w umownych, do których zapłaty byłby zobowiązany Zamawiający n​ ie oznacza, że Wykonawca w jakimkolwiek stopniu doznaje ograniczenia w możliwości dochodzenia względem Zamawiającego ewentualnych roszczeń wynikających z realizacji tej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. jednoznacznie wyjaśniła, że: „fakt nie zastrzeżenia kar na rzecz wykonawców nie powoduje nierówności stron, bo nie pozbawia wykonawcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń. Co więcej kara umowna może być ustanawiana, jako surogat odszkodowania na wypadek niewykonania l​ ub nienależytego wykonania świadczeń niepieniężnych. Zdecydowanie więcej świadczeń niepieniężnych w robotach budowlanych należy się zamawiającemu od wykonawców, stąd dysproporcje w ilości kar umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron. Zobowiązanie zamawiającego wobec wykonawcy ma przede wszystkim charakter zobowiązania pieniężnego – zapłaty umówionego wynagrodzenia, z tytułu którego strony mogą zastrzec odsetki umowne w sytuacji opóźnienia, a w ich braku i tak wykonawcy należą się odsetki ustawowe. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział dla siebie szereg kar umownych, natomiast n​ ie przewidział ich dla wykonawcy. Jednakże w ocenie Izby nie przesądza to o naruszeniu równości stron. Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.”(zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., KIO 1238/13, LEX nr 1350525). Analogiczne stanowiska Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z dnia 3 października 2014 r., w którym zaznaczyła, ż​ e: „elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być symetryczne dla wykonawcy i​ Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dysproporcje w karach umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie muszą oznaczać nierówności stron, a​ rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)” (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2014 r., sygn. akt KIO 1944/14, Legalis n​ r 1157748, orzeczenie to zapadło na gruncie już nieobowiązującej ustawy PZP z 2004 r., jednakże tezy w nim postawione zachowują swoją aktualność także pod rządami obowiązującej ustawy Pzp). Dodatkowo powoływany przez Odwołującego art. 436 pkt 3 PZP nie wprowadza żadnego obowiązku aby Zamawiający zastrzegał w umowie jakiekolwiek kary, także na rzecz Wykonawcy. Niniejsza norma prawna wskazuje jedynie, że w przypadku wprowadzenia do umowy kar umownych, dla którejkolwiek z jej stron, konieczne jest zastrzeżenie łącznej maksymalnej wysokości tych kar. Celem wprowadzenia niniejszego przepisu było więc jedynie zobowiązanie Zamawiającego aby ten w sposób jasny i​ jednoznaczny określił już na etapie postanowień umowy jaki jest maksymalny limit kar umownych, które mogą być nałożone na strony tak aby podmioty biorące udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogły odpowiednio skalkulować ryzyka związane z realizacją danego zamówienia. Ad. IV. a i c Zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zastąpienie obowiązku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty wymogiem odbycia wizji lokalnej i złożeniem oświadczenia, oraz art. 433 pkt 3 PZP poprzez obarczenie Wykonawcy) absolutną odpowiedzialnością za ochronę instalacji i urządzeń nad, n​ a i podziemnych, nawet jeśli nie zostały one uwidocznione na mapach lub w dokumentacji przekazanej Wykonawcy przez Zamawiającego. Odnosząc się do niniejszego zarzutu Zamawiający podkreślił, że interpretacja kwestionowanych zapisów Projektowanych postanowień umownym musi być dokonywana łącznie z pozostałymi jej regulacjami. Każdy zapis umowny musi być bowiem zgodny z​ pozostałymi tak aby tworzyły one jedną spójną i logiczną całość. Intencją Zamawiającego nie jest bowiem całkowite wyłączenie możliwości powoływania się przez Wykonawcę n​ a niespodziewane okoliczności jakie mogą zaistnień na placu budowy, a jedynie nałożenie na podmiot realizujący inwestycję odpowiedzialności za nierzetelne i nieprawidłowe zapoznanie się z dokumentacją przetargową oraz terenem robót. W obu kwestionowanych zapisach umownych chodzi jedynie o sytuacje, w których Wykonawca – będąc profesjonalistą i posiadający doświadczenie w realizacji tego typu inwestycji – powinien przewidzieć konieczność wykonania danych prac/czynności. Jeżeli natomiast dana sytuacja wykracza poza zakres standardowego ryzyka gospodarczego - które musi być uwzględniane przez Wykonawcę – to powinna ona być rozpatrywana pod kątem konieczności wprowadzenia do umowy odpowiednich zmian zgodnie z art. 455 PZP o​ raz zapisami samej umowy. Przyjęcie interpretacji, w myśl której Zamawiający całkowicie wykluczył możliwość powoływania się na niespodziewane okoliczności zaistniałe na terenie robót oznaczałoby, że zapisy dotyczące zmiany umowy (w tym zlecania Wykonawcy realizację robót dodatkowych) byłyby w całości zbędne. Treść Projektowanych postanowień umownych została więc sformułowana w taki sposób aby Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność z​ a zaniechania/uchybienia/niedopatrzenia, których - jako podmiot profesjonalny działający ​ branży budowlanej – nie powinien się dopuścić. w Ad. IV.b Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP poprzez zawarcie wymogu objęcia wynagrodzeniem umownym „wszystkich kosztów realizacji Umowy”, „nawet nieopisanych wyraźnie”. Zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego się § 3 ust. 5 Projektowanych postanowień umownych: „wynagrodzenie, o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy, obejmuje wszelkie koszty realizacji Umowy, w tym robocizny, urządzeń i materiałów, niezbędne do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy nawet, jeśli nie zostało to wyraźnie opisane, należności za wykonanie wszystkich czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji Przedmiotu Umowy, a w tym m.in. odbiory, atesty, próby, opłaty urzędowe, licencje, koszt sporządzenia i uzgodnienia regulaminu prowadzenia ruchu kolejowego w rejonie robót, koszt nadzoru energetycznego, koszt wyłączania napięcia, koszt sporządzenia i uzgadniania regulaminu wyłączenia sieci trakcyjnej w rejonie, koszty związane z warunkami zawartymi ​ uzgodnieniach, opłaty za media, wywóz odpadów, doprowadzenie do odbioru końcowego, koszty dokumentacji w powykonawczej, koszty ewentualnych przestojów (w tym koszty mobilizacji i demobilizacji) koszt dostaw materiałów budowlanych na plac robót oraz koszt odbioru materiałów pochodzących z rozbiórki z placu robót przy założeniu, iż transport będzie musiał być realizowany przy pomocy kolejowych środków transportu, koszt zezwoleń wstępu na teren kolejowy, a także innych czynności, do których zobowiązany jest Wykonawca, również koszty przeszkolenia personelu Zamawiającego, użytkownika w obsłudze i​ konserwacji urządzeń dostarczonych lub zamontowanych przez Wykonawcę”. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Załącznik nr 1 do Umowy ma stanowić oferta Wykonawcy wraz z​ przygotowanym przez niego kosztorysem ofertowym. W konsekwencji to Wykonawca a nie Zamawiający przygotowuje wycenę i to Wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za jej prawidłowe i rzetelne sporządzenie. Co istotne umowa zawiera dwa rodzaje wynagrodzenia na…

…Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” oraz „ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 378 ustawy Pzp prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 1) „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/009) - KIO 1648/22, 2) „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) - KIO 1649/22. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz. 309211 oraz 309212. Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne. sygn. akt KIO 1648/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 4) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 5) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 4) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej. W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy, 5) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa 1 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 6) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 7) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (...); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} „W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance szczelnej Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy i formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu nie można było określić na etapie postępowania przetargowego. Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym. Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów i niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”. {ad pkt 6 listy zarzutów} „Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert. Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo (przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1 wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy. Wykonawca podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wedle ostatnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco: (źródło: GUS) Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022, zmiany cen (wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby: Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2021 2021 2022 2022 2022 2022 6,6 7,6 8,3 9,3 10,4 11,0 Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 8,87 Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6 miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10: 8,87x80%=7,10 Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b). Inaczej mówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacza to, że wynagrodzenie nie ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym sprzed podpisania Umowy. Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023: Maj Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień Październik Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2022 2022 10,5 10,0 2022 2022 9,5 9,0 2022 8,5 2022 8,0 2022 7,5 6,85 2022 7,2 2023 6,9 2023 2023 6,7 6,5 Wniosek może obejmować wyłącznie 6 miesięcy sprzed daty jego złożenia. Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen Okres Maj 2022 - Październik 2022 nie produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z został uwzględniony. analogicznym miesiącem poprzedniego roku 2023 6,3 Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust. 6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, gdyż: • Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad 20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87: 6,85 < 8,87 x 80% = 7,10 • Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o: ivz = (ivp-ivw)-(ioo-|fi|)% = (MZp - - (100 - |6,85 - 8,87|)% Wz = (Wp- Ww) • (100 - 2,02)% Wz = (% - • 97,98% co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85% w tym okresie. Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące w danym okresie czasu. Zawsze, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości 100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły. Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie odnosi się do faktycznych zmian cen. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta. (...) Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych (źródło: ). Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali, kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać niewystarczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku, gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany wynagrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku, która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7 ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 4) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 7) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego ryzyka, wymaga jedynie staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A. podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i dokumentacji projektowej. Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej wykonawca wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu wykonania umowy (§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji projektowej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. W ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do dodatkowego czasu i wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego, bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie. {ad pkt 6 listy zarzutów} W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439 ustawy Pzp jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów procentowych („większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”. ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5 punktów procentowych występuje istotna różnica. Ponadto zdaniem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi zdarzeniami gospodarczo-politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu. Zamawiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego możliwościom finansowym. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania, - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. sygn. akt KIO 1649/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz k.c. Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 4) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 5) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 6) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie umowy, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji tj. wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy z § 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę wynagrodzenia; 4) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 5) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej; W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy; 6) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa Opis i wyliczenia 1 j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 7) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 8) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (.); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika-z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + IR\)% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 6 odwołania. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 4) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 7) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 12) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 4 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 5 i pkt 6 petitum odwołania; - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 21.5.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22) i pkt 21.12.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1649/22) cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa wszelkie zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1648/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Analogicznie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1649/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Stosownie do brzmienia pkt 4.7. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „Na zakres zamówienia składają się w szczególności: (...) Prace czerpalne - pogłębienie dna akwenu przy nabrzeżu do rzędnej -10,2 mA. Prace czerpalne należy poprzedzić rozpoznaniem saperskim i wydobyciem obiektów niebezpiecznych i potencjalnie niebezpiecznych”. Zgodnie z pkt 5.14.42. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „W trakcie prowadzenia robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: (.) Wydobycia, przed przystąpieniem do robót czerpalnych i ziemnych, obiektów potencjalnie niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów, ze wszystkich terenów objętych wykonywaniem robót ziemnych i czerpalnych oraz wykonywaniem lub demontażem infrastruktury podziemnej, w tym z terenu określonego na rys.II/01/28 projektu wykonawczego branży hydrotechnicznej. W tym celu Wykonawca opracuje i przedstawi do 40 akceptacji Zamawiającego (Kierownik Projektu) program badań, na bazie którego zlokalizuje, odkryje i zidentyfikuje obiekty potencjalnie niebezpieczne, a następnie przystąpi do ich wydobycia i utylizacji (zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie). Z wymienionych powyżej czynności Wykonawca sporządzi raport potwierdzający oczyszczenie terenu z obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów. Rozpoczęcie prac czerpalnych i robót ziemnych będzie możliwe po zaakceptowaniu raportu przez Zamawiającego”. Zamawiający zawarł we wzorach umów (dla obu postępowań): a) możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy: - w § 4 ust. 1 lit. f) oraz ust. 3 wzoru umowy - „gdy Wykonawca natrafi na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane obiekty archeologiczne lub na niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 4 ust. 1 lit. j) oraz ust. 4 wzoru umowy - „występowania w Porcie Gdańsk nieprzerwanie przez 48 h wiatru o sile 8 w skali Beauforta (sztorm) lub większej, uniemożliwiającego Wykonawcy prowadzenie i wykonywanie jakichkolwiek robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w sposób prawidłowy i zgodny z Umową, załącznikami do niej, Harmonogramem, przepisami, ze sztuką budowlaną i normami i właściwościami robót i wykorzystywanych materiałów (dalej jako: Nadzwyczaj niekorzystne warunki pogodowe), z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany jest do planowania robót i czynności w taki sposób, aby ich prawidłowe wykonanie, z uwagi na ich technologię i charakterystykę, było możliwe w zaplanowanym okresie (porze roku) i zgodnie ze sztuką budowlaną, normami lub instrukcjami”; b) możliwość zmiany wynagrodzenia: - § 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy - „(.) gdy Wykonawca natrafi na obiekty archeologiczne lub niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 6 ust. 1 lit. i) oraz ust. 4 wzoru umowy - „(.) w przypadku występowania Nadzwyczaj niekorzystnych warunków pogodowych, o których mowa w § 4 ust. 1 lit. j) Umowy”. W § 7 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmiani…