Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1051/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz ​odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1051/23 Uzasadnie nie Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie 55256 „Przebudowa sieci wodno – kanalizacyjnej oraz deszczowej” Biedrusko – I etap i II etap, numer referencyjny: 12/W ZI/23/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 066-196013.W tej samej dacie Zamawiający zamieścił na Platformie zakupowej dokumenty zamówienia. Wykonawca INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nierozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach określonych w § 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp przez nieuprawnione żądanie zwiększenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy – w warunkach określonych w § 19 ust. 2 projektu umowy i w konsekwencji nieuprawnione zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku braku aktualizacji zabezpieczenia w tym zakresie – w warunkach określonych w § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. w konsekwencji: 3)art. 99 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zasady proporcjonalności w szczególności wobec ukształtowania warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, a także przez nieprawidłowe ustalenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający prawidłowe skalkulowanie oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany projektu umowy poprzez wykreślenie: 1)§ 10 ust. 4 – 7 projektu umowy; 2)z § 19 ust. 2 projektu umowy obowiązku zwiększenia kwoty zabezpieczenia w przypadku zwiększenia wartości przedmiotu umowy i w konsekwencji wykreślenie § 11 ust. 1 lit. m) projektu umowy. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt: KIO 4654/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historyczne Miasta Krakowa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... sygn. akt KIO 4654/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Historyczne Miasta Krakowa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne pn. „Wykonanie robót budowlanych i prac konserwatorskich w ramach Projektu: „Modernizacja i rozbudowa dawnego kina Światowid na potrzeby Muzeum Nowej Huty”, numer referencyjny postępowania: ZP-271-21/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 728676-2024 z dnia 29 listopada 2024 r. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ukształtowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, zwanych dalej „Projektem Umowy”, które są załącznikiem nr 4 do SW Z, w sposób naruszający przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy uprawnienia na rzecz Zamawiającego do odmowy odbioru robót budowlanych w przypadku „niewłaściwego wykonania robót”, a więc w każdym przypadku, gdy stwierdzone zostaną jakiekolwiek wady, choćby nieistotne, co stanowi zastrzeżenie odbioru o charakterze bezusterkowym, podczas gdy podstawą odmowy odbioru mogą być wyłącznie wady istotne, a w przypadku gdy stwierdzone zostaną wady nieistotne, obowiązkiem Zamawiającego (jako inwestora) jest dokonania odbioru, a decyzja w tej mierze nie powinna pozostawać do jego swobodnej oceny; I.2. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 4 ust. 2 zdanie drugie Projektu Umowy, że „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego”, co oznacza, że Zamawiający warunkuje powstanie prawa wykonawcy do wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad, czyli bezusterkowego odbioru, podczas gdy stwierdzenie występowania wad nieistotnych aktualizuje obowiązek dokonania odbioru przez Zamawiającego (jako inwestora), a w ślad za tym aktualizuje się obowiązek Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dodać należy, że poprzez przytoczone powyżej zastrzeżenie Zamawiający tworzy dodatkowe, nieprzewidziane ustawą PZP zabezpieczenie należytego wykonania umowy, czym narusza art. 449 ust. 2 i 3 PZP oraz art. 452 ust. 2 PZP; I.3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP i art. 103 ust. 1 PZP, art. 433 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 647 i 651 KC poprzez wprowadzenie: 1) w § 1 ust. 7 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że nie wnosi zastrzeżeń do dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, 2) w § 1 ust. 8 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca ma oświadczyć, że posiada pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu zabytkowego budynku i związanych z tym uwarunkowań, podczas gdy opisanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, wyczerpujący i jednoznaczny jest wyłącznym obowiązkiem Zamawiającego, a przerzucenie na wykonawcę negatywnych konsekwencji z tytułu nienależytego wykonania tego obowiązku uznać należy za niedopuszczalne. W świetle tego nie sposób zaakceptować postanowień Projektu Umowy, który zobowiązuje wykonawcę do nieograniczonej weryfikacji dokumentacji projektowej, za której sporządzenie odpowiada wyłącznie Zamawiający, jak również nieakceptowalne jest oczekiwanie, że wykonawca oświadczy pełne rozeznanie w zakresie istniejącego stanu budynku oraz infrastruktury towarzyszącej w oderwaniu od tej dokumentacji projektowej; I.4. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 433 pkt 1) PZP, a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 471 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 2 Projektu Umowy uprawnienia, zgodnie z którym Zamawiający może polecić wykonawcy zwiększenie tempa robót niezależnie od tego, czy zagrożenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za każde opóźnienie, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przytoczonych przepisów PZP i KC; I.5. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP poprzez: 1) warunkowanie w § 4 ust. 5 i 12 Projektu Umowy zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom wraz z każdą fakturą, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pkt 1) PZP, przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom może warunkować zapłatę jedynie drugiej i następnych części wynagrodzenia wykonawcy; 2) zastrzeżenie w § 4 ust. 12 Projektu Umowy prawa Zamawiającego do wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy, gdy wykonawca nie przedstawi wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 PZP, w sytuacji nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców, wstrzymuje się wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP, art. 449 ust. 2 i 3 PZP, art. 450 PZP art. 452 ust. 2 PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC oraz art. 471 KC poprzez przyznanie w § 4 ust. 26 Projektu Umowy Zamawiającemu arbitralnego prawa do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że realizacja robót odbywa się z naruszeniem jakiegokolwiek zapisu umowy (niezależnie od charakteru tego naruszenia), a także, gdy właściwy organ nadzoru budowlanego lub Miejski Konserwator Zabytków wstrzyma prowadzenie robót budowlanych (niezależnie od tego, czy wykonawca ponosi za to odpowiedzialność). Zastrzeżenie godzi w ciążący na Zamawiającym obowiązek zapłaty wynagrodzenia, który aktualizuje się wraz z odbiorem (choćby częściowym), a Zamawiający zastrzega na swoją rzecz uprawnienie niezależnie od zawinienia wykonawcy. W ten sposób Zamawiający nadużywa przysługującemu mu uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy i przyznaje sobie niemal nieograniczone prawo do wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia z powołaniem się na nieistotne naruszenia postanowień umowy, a także wówczas, gdy wstrzymanie robót nie było skutkiem zachowania wykonawcy; I.7. naruszenie art. 453 ust. 2 i 3 PZP poprzez ustalenie w roz. XIV ust. 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 8% ceny całkowitej podanej w ofercie, podczas gdy nie zachodzą przesłanki uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, o których mowa w art. 454 ust. 3 PZP, a Zamawiający nie podał w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających ustalenie wysokości zabezpieczenia na zwiększonym poziomie; I.8. naruszenie art. 433 pkt 1) PZP poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcą, której podstawą naliczenia jest opóźnienie (zwykłe) wykonawcy, co stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu wyżej powołanego przepisu ustawy PZP; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 § 1 KC, 484 § 2 KC i art. 473 § 1 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 4 pkt 13) Projektu Umowy kary umownej „z tytułu nienależytego wykonywania przedmiotu umowy”, która to kara zawiera otwarty katalog naruszeń mogących być podstawą do jej naliczenia, a także jest rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do potencjalnych naruszeń, ma charakter czysto represyjny i może stanowić narzędzie bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; I.10. naruszenie art. 16 pkt 3) PZP oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 KC oraz art. 3531 KC i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do dowolnego i natychmiastowego odstąpienia od umowy: 1) „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”, 2) „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy”, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień przyszłej umowy poprzez skonstruowanie postanowień umowy, które uprzywilejowują Zamawiającego i naruszają zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, gdyż uprawnienie do terminacji umowy powinno być wyjątkowe z uwagi na zasadę trwałości umów oraz mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ocenianego przez pryzmat art. 647 KC. Uprawnienie do odstąpienia od umowy nie może przysługiwać Zamawiającemu w przypadkach, które nie są określone w sposób precyzyjny oraz, które same w sobie nie oznaczają, że zamówienie nie zostanie wykonane. Podkreślić przy tym należy, że przy tak zastrzeżonych podstawach odstąpienia od umowy Zamawiający może skorzystać z tego prawa w razie naruszenia jakiegokolwiek postanowienia umowy, choćby nie miało ono istotnego znaczenia dla realizacji zamówienia; I.11. naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1) i 3) PZP i art. 17 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie w § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy w ten sposób, że „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę”, co uniemożliwia dokonanie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, ponieważ Zamawiający warunkuje zmianę wynagrodzenia od poziomu wzrostu cen lub kosztów, który jest nierealny oraz nie wystąpił na przestrzeni ostatnich trzech lat (nawet w czasie podwyższonej inflacji). W konsekwencji klauzula waloryzacyjna ma charakter czysto pozorny i nie czyni możliwym dokonanie prawidłowej zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia. W ten sposób Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do jednostronnego kształtowania postanowień umowy, godząc w naturę stosunku obligacyjnego oraz prowadząc do istotnego zachwiania równowagi stron tego stosunku. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje o dostosowanie § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy do dyspozycji art. 647 KC w ten sposób, że Zamawiający będzie miał prawo do odmowy dokonania odbioru częściowego lub końcowego w sytuacji, gdy zostaną stwierdzone wady istotne, tj. wady, które czynią obiekt niezdatnym do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 5 ust. 11 i 13 Projektu Umowy: § 5 ust. 11 – „Zamawiający ma prawo odmówić końcowego odbioru robót, jeżeli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót, niewłaściwego wykonania robót występują wady istotne, to jest wady, które czynią przedmiot odbioru niezdatnym do użytku zgodnie z przeznaczeniem lub nieprzeprowadzenia wszystkich prób”. § 15 ust. 13 – „Zamawiający ma prawo odmówić odbioru częściowego robót, jeżeli w toku odbioru zostanie stwierdzone niewłaściwe wykonanie robót występowanie wad istotnych lub nieprzeprowadzenie wszystkich prób”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie wykonawcy do wynagrodzenia uzależnione będzie od stwierdzenia braku występowania wad istotnych w przedmiocie odbioru. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 4 ust. 2 zd. drugie Projektu Umowy: „Podstawą do wystawienia faktury za dany okres jest podpisanie bez uwag protokołu częściowego stwierdzającego, że w przedmiocie odbioru nie występują wady istotne” II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z dokumentacją projektową jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych i potwierdzi możliwość wykonania na jej podstawie zamówienia, a w zakresie stanu istniejącego budynku i infrastruktury towarzyszącego oraz uwarunkowań wynikających z jego charakteru zabytkowego wykonawca zobowiązany będzie do złożenia oświadczenia, z zachowaniem staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych o tym, że posiada pełne rozeznanie wykonania przedmiotu umowy w zakresie wynikającym z dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 1 ust. 7 i ust. 8 Projektu Umowy: § 1 ust. 7 – „Wykonawca oświadcza, że zgodnie z art. 651 kc zapoznał się z dokumentacją Przedmiotu umowy, o której mowa w ust. 2 jako profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Wykonawca oświadcza, że jest ona kompletna, Wykonawcy znana i nie wnosi od do niej zastrzeżeń możliwe jest wykonanie na jej podstawie robót budowlanych”. § 1 ust. 8 – „Wykonawca oświadcza z zachowaniem należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych, że stan budynku wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz uwarunkowania wynikające z jego zabytkowego charakteru są mu znane, a dostarczone mu informacje są wystarczające dla prawidłowego i z pełnym rozeznaniem w zakresie wynikającym z dokumentacji, o której mowa w ust. 2, wykonania Przedmiotu umowy”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikacje § 2 ust. 2 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający będzie zobowiązany do pokrycia kosztów przyspieszenia tempa robót w przypadku, gdy zagrożenie terminu wykonania zamówienia wynikło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmiany § 2 ust. 2 Projektu Umowy: „Zamawiający może polecić Wykonawcy podjęcie kroków niezbędnych dla przyspieszenia tempa robót w taki sposób, aby roboty wykonane zostały w przewidzianym terminie. Wszystkie koszty związane z podjętymi działaniami obciążają Wykonawcę chyba, że niezwłocznie wykaże, iż termin wykonania Przedmiotu umowy nie jest zagrożony. W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że zagrożenie terminu wykonania Przedmiotu umowy wynikło z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, Zamawiający poniesie koszty związane z przyspieszeniem tempa robót”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 5 i ust. 12 Projektu Umowy poprzez jego dostosowanie do art. 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 5 – „Do faktury/rachunku dotyczącej drugiej i następnych części wynagrodzenia Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub dowody dotyczące zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom. Oświadczenia mają być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. W przypadku gdy w danym okresie rozliczeniowym Wykonawca nie angażował Podwykonawcy (lub dalszego Podwykonawcę) lub nie rozlicza prac wykonywanych przez Podwykonawcę (lub dalszego Podwykonawcę) składa wraz z fakturą/ rachunkiem oświadczenie tej”. § 4 ust. 12 – „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dokumentów, których mowa w ust. 11 pkt 1) i 4), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą lub rachunkiem dotyczącą drugiej i następnych części wynagrodzenia dokumentów, o których mowa w ust. 11 pkt 2) i 3), Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa w ust. 11, nie skutkuje nie dotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 4 ust. 26 Projektu Umowy w ten sposób, że uprawnienie do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy przysługiwać będzie Zamawiającemu w przypadku gdy realizacja zamówienia niezgodnie z postanowieniami umowy będzie grozić niewykonaniem zamówienia w istotny sposób bądź gdy wstrzymanie robót budowlanych nastąpi z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 4 ust. 26 – „W przypadku stwierdzenia, że realizacja u Umowy następuje istotnie niezgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy lub istotnie niezgodnie z wydanymi pozwoleniami co stwarza zagrożenie, że Przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób niezdatny do użytku zgodnie z przeznaczeniem, czy też w przypadku wstrzymania przez właściwy organ nadzoru budowlanego robót budowlanych wchodzących w zakres zadania albo wstrzymania całości prac przez Miejskiego Konserwatora Zabytków z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający wstrzyma zapłatę za realizację Przedmiotu umowy, do czasu złożenia przez Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień lub usunięcia przyczyn wstrzymujących zapłatę. O wstrzymaniu zapłaty Wykonawca zostanie powiadomiony pisemnie”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację roz. XIV pkt 7 SW Z i § 10 ust. 1 Projektu Umowy poprzez dostosowanie do art. 453 ust. 2 PZP, tj. ustalenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie nieprzekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 12 ust. 4 pkt 2) Projektu Umowy poprzez zmianę podstawy naliczenia kary umownej z opóźnienia (zwykłego) wykonawcy na zwłokę wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 12 ust. 4 pkt 2) – „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom 500,00 zł za każdy dzień opóźnienia zwłoki od dnia terminu zapłaty do dnia zapłaty”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy. Ewentualnie wnoszę o zmianę § 12 ust. 4 pkt 10) Projektu Umowy w ten sposób, że podstawą naliczenia kary umownej będzie nienależyte wykonywanie w sposób istotny przedmiotu umowy, a wysokość kary umownej zostanie obniżona do poziomu 500,00 zł za każdy przypadek; II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 13 ust. 1 pkt 3) i 4) Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od umowy tylko w przypadku naruszenia przez wykonawcę istotnych postanowień umowy, a w przypadku wykonywania prac istotnie niezgodnie z Przedmiotem umowy, gdy odstępstwo od dokumentacji projektowej będzie istotne, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z umową. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 13 ust. 1 pkt 3) – „w razie naruszenia przez Wykonawcę któregokolwiek z warunków istotnych postanowień Umowy, jeżeli naruszenie to nie zostało usunięte w terminie 7 dni od zawiadomienia Wykonawcy o takim naruszeniu wraz z wezwaniem do zaprzestania naruszeń”. § 13 ust. 1 pkt 4) – „w przypadku stwierdzenia wykonywania prac przez Wykonawcę niezgodnie z Przedmiotem umowy w sposób istotnie odstępujący od dokumentacji, o której mowa w § 1 ust. 2 Umowy, jeżeli Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie doprowadzi prac do zgodności z Umową”. II.11. w zakresie zarzutu nr I.11 – Odwołujący wnioskuje o zmianę § 14 ust. 8 pkt 5) Projektu Umowy poprzez dostosowanie klauzuli waloryzacyjnej do realiów rynkowych i umożliwienie dokonania prawidłowej i zgodnej z celem PZP zmiany wynagrodzenia wykonawcy. W celu zasygnalizowania kierunku modyfikacji, Odwołujący poniżej wskazuje proponowana treść zmiany: § 14 ust. 8 pkt 5) – „zmiana wynagrodzenia następować będzie pod warunkiem osiągnięcia przez wskaźnik Ww, poziomu równego lub wyższego niż 3 1,01 lub równego lub niższego niż 0,98 ogłoszonego dla miesiąca i roku, w którym zawarto Umowę. Waloryzacja odbywać się może co 12 miesięcy”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 20 grudnia 2024 r.) uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.1-I.2, I.5 - I.11 oraz wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.3, I.4 i I.6. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopociezgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący pismem złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 23 grudnia 2024 r.) oświadczył, iż cofa odwołanie z dnia 9 grudnia 2024 r. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, to jest zarzutów nr I.3, I.4 oraz I.6 (numeracja wg odwołania). W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1684/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1684/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pawilonu Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego DiM w Lublinie przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie”,zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.05. 2024 r. pod nr 2024/S 086- 259961 przez: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP”albo „pzp”. W tym samy dniu zostały opublikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (poprzez platformę Marketplanet). Dnia 13.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień SW Z złożył STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania przesłana do Zamawiającego tego samego e-mailem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 436 pkt 2), art. 447 ust. 1 pkt 1), art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i 654 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 40 Projektu Umowy, że: „W przypadku stwierdzenia wad podczas odbioru robót Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonane roboty po ich usunięciu, potwierdzone stosownym protokołem pousterkowym. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, nawet o charakterze nieistotnym, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia należnego na rzecz wykonawcy, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z § 4 Projektu Umowy i roz. XXVI SW Z (5% ceny całkowitej podanej w ofercie brutto), które to zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego może domagać się Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy PZP, a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekraczają ten próg i stanowią o naruszeniu ustawy PZP. Co więcej, zgodnie z art. 647 KC, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego (inwestora) jest odbiór robót budowlanych, a w konsekwencji zapłata za ich zrealizowanie. Zatem wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad w robotach budowlanych nadaje charakter bezusterkowości temu odbiorowi i tym samym stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu, bowiem Zamawiający (inwestor) może uchylić się od odbioru (w konsekwencji od zapłaty) wyłącznie w przypadku, gdy zostaną stwierdzone wady o charakterze istotnym; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 6 i 7 oraz § 16 ust. 1 pkt 12 Projektu Umowy uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, co stanowi klauzulę abuzywną, bowiem zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem PZP, w takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron; I.3. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 11 lit. b. Projektu Umowy, że wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej faktury oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wykonawca nie zalega z żadnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do nich, podczas gdy: 1) przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców może warunkować drugiej i następnej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty; 2) zapłata części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców; I.4. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1 ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 2 ust. 11 lit. b. i ust. 13 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.5. naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 14 Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą całości wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców o stanie rozliczeń, podczas gdy zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających - z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC i w zw. z 395 KC poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 11 Projektu Umowy, że: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu Wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (…)”, co oznacza, że Zamawiający zastrzega na swoją rzecz prawo do umownego wykonawstwa zastępczego po odstąpieniu od umowy, bądź jej części, podczas gdy zgodnie z art. 395 § 2 KC, w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a więc oparty o nią stosunek prawny wygasa w całości, bądź w części, co powoduje brak możliwości wykonywania robót na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (zastępczo) skoro nastąpiło wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego, I.7. naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy PZP poprzez określenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy terminu wykonania zamówienia sztywną datą kalendarzową, podczas gdy zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem termin ten powinien zostać oznaczony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach liczonych od określonego zdarzenia; I.8. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy obowiązku załączenia przez wykonawcę do wniosku o odbiór końcowy oświadczeń finansowych składanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, którego przedmiotem jest techniczna ocena wykonanego obiektu. Dokumenty finansowe takie, jak oświadczenia finansowe podwykonawców lub dalszych podwykonawców nie są niezbędne do technicznej oceny obiektu w ramach obowiązku zamawiającego (inwestora) dokonania odbioru. Wymaganie złożenia dokumentów finansowych wraz z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego może zablokować dokonanie odbioru robót budowlanych z przyczyn oderwanych od technicznej oceny, a nawet z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zatem Zamawiający może odmówić odbioru (nie przystąpić do odbioru) nawet jak obiekt nie jest obarczony wadami istotnymi a tylko wystąpienie wad istotnych może być podstawą odmowy dokonania odbioru końcowego; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez dublowanie kar umownych, to jest przewidzenie kar umownych dwukrotnie za naruszenie tych samych zobowiązań Wykonawcy: 1) za zwłokę w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy w wysokości 0,02% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w terminie wykonania zamówienia, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy w wysokości 0,04% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; I.10. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i 473 § 1 KC poprzez wykorzystanie swojej uprzywilejowanej pozycji i zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy kar umownych w wysokości 5% wynagrodzenia netto za każdy przypadek naruszenia obowiązków w zakresie zgłaszania umów podwykonawczych, a które to kary są rażąco wygórowane, nieproporcjonalne do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcję wyłącznie represyjną, a nie prewencyjną lub mobilizującą, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje modyfikację § 2 ust. 40 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku gdy w toku odbioru stwierdzone zostaną wady o charakterze istotnym, Zamawiający uprawniony będzie odmówić dokonania ich odbioru (odpowiednio częściowego, bądź końcowego). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy faktury częściowe i końcowa będą wystawiane w oparciu o protokoły odbioru robót. Zatem odmowa dokonania odbioru w konsekwencji skutkować będzie wstrzymaniem zapłaty wynagrodzenia za roboty, które dotknięte są wadą istotną. Proponowana zmiana doprowadzi do zgodności postanowienia z przepisami prawa, w szczególności z art. 647 KC i wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, że odmowę odbioru robót uzasadniają wyłącznie wady o charakterze istotnym. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 40 Projektu Umowy: „W przypadku gdy w toku odbioru robót stwierdzone zostaną wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru robót. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowienia określającego minimalną wartość lub wielkość przedmiotu zamówienia. W ten sposób Projekt Umowy zostanie doprowadzony do zgodności z art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: „Wartość prac zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót na podstawie decyzji Zamawiającego nie przekroczy 5% wartości wynagrodzenia netto określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy. Oznacza to, że minimalna wartość przedmiotu zamówienia, która pozostanie w zakresie wykonawcy wynosi 95% wartości wynagrodzenia netto, określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie w § 2 ust. 11 Projektu Umowy modyfikacji, zgodnie z którymi obowiązek przedłożenia dowodów zapłaty będzie warunkował zapłatę drugiej i każdej kolejnej części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, a dowody zapłaty będą dotyczyć wyłącznie wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy (…)”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 11 lit. b) oraz § 2 ust. 13 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawcy i dalszych podwykonawców, lecz również inne dokumenty potwierdzające zapłatę na rzecz tych podmiotów. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy. Proponowana treść zmian w zakresie § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy uwzględnia zmiany przedstawione w pkt II.3 powyżej: § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy lub inny dowód zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy (…)”. § 12 ust. 13 Projektu Umowy: „Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, zatwierdzony przez Zamawiającego po wcześniejszym przedstawieniu Zamawiającemu oświadczeń Podwykonawców i dalszych Podwykonawców lub innych dowodów zapłaty potwierdzających, że otrzymali należne im wymagalne wynagrodzenie”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 14 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. § 2 ust. 14 Projektu Umowy: „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w ust. 13, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań nie skutkuje niedotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 3 ust. 11 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do umownego prawa podjęcia działań zastępczych na koszt i ryzyko wykonawcy po uprzednim wezwaniu wykonawcy do zakończenia prac. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 3 ust. 11 Projektu Umowy: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub części wezwaniu Wykonawcy do zakończenia prac w odpowiednim terminie może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o oznaczenie terminu wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a zdarzeniem, od którego termin ten rozpocznie swój bieg powinno być przekazanie terenu budowy, bądź zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 5 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. ... dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od protokolarnego przekazania terenu budowy Wykonawcy”, ewentualnie – „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. … dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy”. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy tak aby wyeliminować uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od kwestii rozliczeń z podwykonawcami. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy: „Do wniosku o dokonanie odbioru końcowego Wykonawca załącza ponadto (…) f) oświadczenie podwykonawców na zawarcie umowy z którymi Zamawiający wyraził zgodę w trybie art. 647 (1) KC, że ich roszczenia finansowe za wykonane roboty zostały zaspokojone (…)”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację Projektu Umowy w ten sposób, że jedno zdarzenie stanowiące niewykonanie zobowiązania, bądź jego nienależyte wykonanie będzie podlegać jednokrotnej penalizacji. W tym celu Odwołujący postuluje usunięcie z Projektu Umowy kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy oraz § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy, bowiem zdarzenia, o których w nich mowa objęte zostały już sankcją kary umownej odpowiednio w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy i § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy: „zostaną stwierdzone nieistotne wady lub usterki możliwe do usunięcia i umożliwiające użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem, bądź jeśli Wykonawca nie przekazał całości dokumentów, o których mowa w ust. 6. Strony podpiszą Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Strony opracują i podpiszą Protokół Wad i Usterek stanowiący załącznik do Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia, w którym zostaną wskazane stwierdzone przez Zamawiającego w toku Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wady lub usterki bądź wskazane zostaną nieprzekazane przez Wykonawcę dokumenty oraz wyznaczony zostanie termin na ich usunięcie bądź przekazanie. Usunięcie ww. wad i usterek lub przekazanie dokumentów, nastąpi w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek.Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek bądź przekazania dokumentów, tzn. 500 zł za każdy dzień zwłoki licząc od 15- go dnia kalendarzowego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek. Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia nie zwalnia Wykonawcy z wykonania wszelkich ewentualnych robót, usług uzupełniających, wymaganych przez odpowiednie organy administracji publicznej oraz organy opiniujące do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu/ów stanowiących przedmiot inwestycji”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy: „za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych w stosunku do terminu wskazanego w § 5 umowy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za wykonanie robót budowlanych, wskazanego w § 2 ust. 1 umowy”. II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości tych kar umownych w sposób proporcjonalny do charakteru naruszenia, a także adekwatny do funkcji, którą te kary umowne pełnią, tj. funkcji prewencyjnej i stymulującej. Zdaniem Odwołującego wartość tych kar umownych powinna zostać określona kwotowo co jest powszechnie stosowane w praktyce rynku zamówień publicznych, ewentualnie powinna być odnoszona do wysokości wynagrodzenia wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy 2.000 zł ewentualnie § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% 5% wynagrodzenia netto,o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy wynagrodzenia netto wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. o) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. p) Projektu Umowy: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30.03.2024 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zamawiający w dniu 14.05.2024 r. (poprzez platformę Marketplanet) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził: „-uwzględniam zarzuty odwołania w części, tj. z wyjątkiem zarzutu z Pkt I.7 (żądanie Pkt II.7) -w zakresie Pkt I.7 (żądanie II.7) wnoszę o oddalenie Odwołania w tej części - wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2024 r. na okoliczność uwzględnienia żądań Odwołującego 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu- wniosku o dofinansowanie projektu na okoliczność wskazania daty wykonania przedmiotu umowy uzasadnionej obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego, tj. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE.” Stwierdził, że: „(…) W dniu 13 maja 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego odwołanie Strabag Sp. z o.o. dotyczące wskazanych postanowień załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia- Projektu umowy. W toku postępowania Odwołujący wniósł, m.in. w dniu 10 maja 2024 r., o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wskazanych postanowień projektu umowy. W toku opracowywania odpowiedzi na pytania wykonawców wpłynęło do Zamawiającego opisane na wstępie odwołanie. W dniu 17 maja 2024 r. ogłoszenie o sprostowaniu zostało przekazane przez Zamawiającego do publikacji. W dniu 21 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu opublikowane wyjaśnienia. Jak wynika z treści wyjaśnień z 17 maja 2024 r. zarzuty i związane z nimi żądania zmian w Projektowanych postanowieniach umowy, zostały uwzględnione (z wyjątkiem Pkt II.7, co Zamawiający uzasadnia poniżej). Odnosząc się po kolei do żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu: -z pkt II.1- uwzględnione w pyt.23 wyjaśnień Zamawiającego z 17 maja 2024 r. (Odwołujący zarzucił, że § 2 ust.40 Projektu Umowy dotyczy jakichkolwiek wad, wskazał, że wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad narusza art.647 k.c., Odwołujący wniósł o zmianę i określenie ich jako „wad istotnych”, Zamawiający uwzględnił zmianę, poprzez wskazanie, że chodzi o „wady istotne, tj. uniemożliwiające lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy (…)”. Wada istotna utrudnia, a wręcz uniemożliwia prawidłowe użytkowanie nieruchomości. Wada istotna może być wadą usuwalną, a także nie musi uniemożliwiać korzystanie z nieruchomości, jest to wada, która w sposób zauważalny wpływa na sposób korzystania z budynku, jego funkcjonalność (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego e Wrocławiu z 2 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 1394/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 24 maja 2016 r., sygn. akt I ACa 899/15). -z pkt II.2- uwzględnione w pyt.19 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.3 - uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.4- uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.5- uwzględnione w pyt.22 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.6- uwzględnione jako modyfikacja Zamawiającego w wyjaśnieniach Zamawiającego -z pkt II.8- uwzględnione w pyt.46 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.9 - uwzględnione w pyt.40 i 39 wyjaśnień Zamawiającego (kara umowna zastrzeżona w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b. Projektu Umowy dotyczy zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, została zdublowana następnie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e), dlatego Zamawiający usunął zdublowany zapis pkt e), zaś z pkt b), który tę kwestie regulował jako pierwszy, co logiczne, zostawił; jest to zgodne z zarzutem z Pkt I.9, co Zamawiający uwzględnił). -z pkt II.10-uwzględnione w pyt.12, 13 i 14. Odnosząc się natomiast do żądania określonego w pkt II.7, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Przepis ten wprowadza zobowiązanie do określania terminu wykonania umowy, w jednostkach czasu (dniach, tygodniach, latach), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE (tak też w wyjaśnieniach praktycznych do art.436 PZP, Lex). Termin na realizację przedmiotu umowy ustanowiony na 31.12.2025 r. wynika z wniosku o dofinansowanie projektu "Poprawa dostępności doświadczeń zdrowotnych w zakresie opieki psychologicznej, psychiatrycznej i leczenia uzależnień dzieci i młodzieży poprzez utworzenie Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego Dzieci i Młodzieży przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie" i podpisanej na jego podstawie umowy nr FELU.07.08_IZ.00-001/24-00 z dnia 5 kwietnia 2024 r. Jak wynika z przedłożonego wniosku o dofinansowanie, termin zakończenia Budowy pawilonu to 31 grudnia 2025 r. (s.10 wniosku). Zamawiający nie może dokonać zmiany terminu określonego w tym przypadku datą, gdyż jest związany danymi z wniosku i podpisaną umową o dofinansowanie (…)”. Odpowiedż na odowłanie została podpisana przez radce prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 22.05.2024 r. udzielonego przez p. o. Dyrektora Szpitala Neuropsychiatrycznego im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnejw Lublinie osobe ujawnioną w załączonym odpisie KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. W dniu 29.05.2024 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe w ramach którego wskazał, iż: „(…) 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr I.1 – I.6) i cofnięcie pozostałych zarzutów (zarzut nr I.7) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. (…)”. Pismo procesowe podpisał radca prawny tak jak odwołanie. W dniu 31.05.2024 r. na mocy zarządzenia z 24.05.2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Na posiedzeniu nikt się nie stawił, tak Zamawiający, jak i Odwołujący prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód zawiadomienia w aktach sprawy. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części (zarzuty od nr I.1 do I.6, jak i zarzuty od nr I.8 do I.10), a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane (zarzut nr I.7). Niniejsze wynika jednoznacznie z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi wyjaśnień z 17.05.2024 r. /Wyjaśnienia -I/ (uwzględnienie zarzutów od nr I.1 do I.6, jak i zarzutów od nr I.8 do I.10) /Zamawiający używa przy ich numeracji w odpowiedzi na odwołanie II.1 do II.6, jak i II.8 do II 10, ale są to te same zarzuty/. Nadto, z pisma procesowego Odwołującego (wycofanie odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7). W piśmie Odwołującego znajduje się omyłka pisarska co do numerów uwzględnionych zarzutów, jednakże oświadczenie co do wycofanego zarzutu i kontekst czynności jest jednoznaczny. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3162/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolantka: Rafał Malinowski Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 3 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 3162/23 UZASADNIENIE Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa Centrum Bioinformatyki i Biostatystyki Klinicznej Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku”, numer referencyjny: AZP.25.3.10.2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-616236. W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, SW Z oraz wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 433 pkt. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 KC poprzez wskazanie w § 3 ust. 5 Umowy oraz w § 14 ust. 2 pkt. 5 Umowy niespójnych i sprzecznych ze sobą wartości rozumianych jako minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu zamówienia, i tym samym nieokreślenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Określenie terminu, w jaki Zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia; 2.art. 434 ust. 1 PZP, art. 436 pkt. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. II.2.4) ust. 5 oraz II.2.7), części VI (Termin realizacji zamówienia) SW Z i § 2 ust. 1 a) i b) oraz § 2 ust. 2 a) Umowy, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej, wykonania wszystkich robót budowlanoinstalacyjnych oraz dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz przekazania obiektu w użytkowanie, a także sformułowanie postanowień dotyczących wykonania dokumentacji projektowej budzących uzasadnione wątpliwości co do rozumienia przez Zamawiającego spełnienia terminu wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę w tym zakresie oraz ustaleniu podstaw do dokonania płatności za wykonaną dokumentację zgodnie z § 10 ust. 1 Umowy; 3.art. 99 ust. 1 PZP, art. 452 ust. 9 pzp, art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 487 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez sporządzenie Umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę Stron, a także nadmiernie obciążający Wykonawcę w zakresie, w jakim: i.w § 4 I. ust. 7 oraz ust. 8 Umowy Zamawiający przewidział termin sprawdzenia przekazanej mu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej wynoszący aż 14 dni roboczych, a także przewidział możliwość dokonywania przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji dokumentacji po zwróceniu jej Wykonawcy w celu dokonania jej uzupełnienia lub poprawy w przypadku wystąpienia w dokumentacji jakichkolwiek wad, również w terminie wynoszącym aż 14 dni roboczych, przy czym wskazane terminy akceptacji dokumentacji przez Zamawiającego są niewspółmiernie długie z uwagi na obowiązek wykonania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę w terminie 5 miesięcy od podpisania Umowy, a cały tryb akceptacji dokumentacji rażąco nieproporcjonalny dla Wykonawcy z uwagi na brak procedury reklamacyjnej oraz bezusterkowy odbiór dokumentacji projektowej, ii.w § 13 ust. 5 Umowy Zamawiający żąda od Wykonawcy przedłużenia ważności zabezpieczenia w terminie najpóźniej na 30 dni roboczych przed upływem ważności dotychczasowego zabezpieczenia podczas, gdy zgodnie z PZP nowe zabezpieczenie powinno być wniesione na 30 dni kalendarzowych przed upływem ważności dotychczasowego, iii.w § 14 ust. 6 Umowy Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany terminu wykonania Przedmiotu Umowy od złożenia przez Wykonawcę pisemnego, uzasadnionego wniosku o przedłużenie terminu wykonania prac objętych Umową, przy czym wniosek ten powinien zostać złożony w terminie 3 dni roboczych od wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 i 4 Umowy, co jest terminem rażąco krótkim i powodującym niewspółmiernie negatywne konsekwencje dla Wykonawcy. 4.art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 e) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj.: i.w wysokości wynagrodzenia odpowiadającego kwocie nieopłaconego przez Wykonawcę wynagrodzenia w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara jest kara prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i która ma wyłącznie charakter represyjny, ii.w wysokości 5.000,00 (pięć tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu liczonego od upływu terminu zapłaty w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, która to kara umowna jest naliczana niezależnie od wysokości wynagrodzenia, które zostało zapłacone z opóźnieniem i która to kara umowna z uwagi na ich przewidzianą wysokość traci cel jej ustanawiania, gdyż nie są karą prewencyjną czy też stymulującą do wykonania zobowiązania, a karą represyjną prowadzącą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. 5.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 649 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 4 I. ust. 11 oraz w § 15 ust. 1 pkt. 6), w każdym przypadku nieuzgodnienia i niezatwierdzeniem przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji projektowej przedmiotu zamówienia, przy czym takie uprawnieniem mogłoby być zastrzeżone w przypadku niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę to jest nieuzgodnienia i niezatwierdzenie dokumentacji projektowej z powodu występowania wad istotnych; 6.art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. (i) ograniczając możliwość dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 5 ust. 12 Umowy; (ii) zakazując Wykonawcy ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawartej z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą w formie pieniężnej, w szczególności w postaci: kaucji, zatrzymania wynagrodzenia, potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w § 5 ust. 15 Umowy; (iii) ingerowania w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo, który nie może być dłuższy niż 14 dni w § 10 ust. 6 Umowy; 7.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: i.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 a) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru dokumentacji projektowej w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w dokumentacji projektowej, nawet nieistotnych (tzw. protokół zdawczo-odbiorczy „bez uwag”), podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych dokumentacji. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru dokumentacji, ii.przyznanie Zamawiającemu w § 2 ust. 2 b) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego robót w razie ujawnienia jakichkolwiek wad (tzw. odbiór końcowy robót „bez uwag”), podczas gdy uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych Przedmiotu Umowy, iii.ustalenie w § 9 ust. 9 Umowy nieprecyzyjnych i niejasnych postanowień dotyczących procedury odbioru końcowego, tj. uprawniających Zamawiającego do odmowy odbioru końcowego z winy Wykonawcy jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że przedmiot odbioru został wadliwie wykonany, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wystąpienia wad istotnych, iv.ustalenie w § 10 ust. 1 Umowy, iż zapłata wynagrodzenia za kompletną dokumentację projektową nastąpi jednorazowo po protokolarnym odbiorze dokumentacji bez uwag, co stanowi uzależnienie zapłaty należnego wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru dokumentacji. Zamawiający może odmówić dokonania odbiory dokumentacji i zapłaty wynagrodzenia tylko w przypadku występowania wad istotnych dokumentacji, v.ustalenie w § 10 ust. 3 Umowy, iż zapłata za pełnienie nadzoru autorskiego nastąpi raz na trzy miesiące (odpowiednio, jak za roboty budowlane) na podstawie protokołów częściowych odbioru robót oraz protokołu końcowego odbioru robót bez istotnych uwag, wprost proporcjonalnie do wartości wykonanych i odebranych robót, podczas gdy „istotne” uwagi Zamawiającego wskazane w protokole odbioru końcowego nie mogą uniemożliwiać stwierdzenia dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy i tym samym zapłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia, o ile uwagi te nie stanowią o istnieniu wad istotnych przedmiotu Umowy. 8.art. 449 ust. 2 PZP w zw. z art. 453 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 3 PZP oraz art. 3531 KC w. zw. z art. 5 KC, art. 58 KC oraz art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie w § 13 ust. 4 Umowy, iż w przypadku nienależytego wykonania zamówienia zabezpieczenie staje się własnością Zamawiającego podczas gdy Zamawiający może skorzystać z zabezpieczenia w celu zaspokojenia (pokrycia) roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy; 9.art. 436 pkt. 4 b) PZP, art. 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie w § 3 ust. 2 Umowy, iż Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z tytułu wzrostu cen, zmiany lub wprowadzenia nowych podatków, ani z żadnego innego tytułu, a także wyłączenie wszelkich praw Wykonawcy, w tym do wnoszenia roszczeń związanych lub wynikających ze wzrostu cen materiałów, dóbr, energii, paliw, kosztów robocizny lub innych kosztów związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, co jest wprost sprzeczne nie tylko z powoływanymi przepisami PZP, ale również z postanowieniami § 14 ust. 7, 8 i 9 Umowy; 10.art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC oraz art. 651 KC poprzez ukształtowanie postanowień Umowy, tj. § 3 ust. 3 i ust. 4, § 4 II. ust. 6 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także odpowiedzialnością za teren budowy, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz przekazania terenu budowy nadającego się do wykonania przedmiotu umowy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania dokumentacji i zgłoszenia błędów oraz zapoznania się z terenem budowy i zgłoszenia ewentualnych nieprawidłowości, przy czym w obu przypadkach dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów lub też szczegółowego badania terenu budowy; 11.art. 439 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 i ust. 9 Umowy klauzula nie zawiera elementów istotnych wnikających z przepisów PZP, opisanych w uzasadnieniu odwołania. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o odpowiednią zmianę treści dokumentacji przetargowej w sposób szczegółowo zaprezentowany w odwołaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła również istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, w dniu 25 października 2023 r. za pomocą platformy przetargowej przekazał on wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 3 listopada 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że: „I. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w całości zgodnie z propozycją Odwołującego: § 3 ust. 5, § 14 ust. 2 pkt. 5, § 4 I ust.7 i ust. 8, §13 ust.5, § 14 ust. 6, § 4 I. ust. 11, § 15 ust. 1 pkt 6, § 10 ust. 6, § 9 ust. 9, § 9 ust. 10 pkt 2 b), § 10 ust. 1, § 10 ust. 3, § 13 ust. 4, § 3 ust.2, § 3 ust.3, § 3 ust.4, § 4 II ust.6; II. Dokonuje zmiany następujących zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) – w części zgodnie z propozycją Odwołującego: § 2 ust. 1 pkt a) i b), § 2 ust. 2 pkt a) i b) wraz z tożsamymi zmianami w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z, § 12 ust. 1 e), § 5 ust. 15, § 14 ust. 8 i ust. 9; III. w zakresie żądania zmiany przez Odwołującego zapisów wzoru umowy (załącznik nr 8 do SW Z) § 5 ust. 12 - wnosi oddalenie w całości.” Następnie pismem z dnia 6 listopada 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „- z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w całości, tj. wskazanych w pkt. I odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23 w części, tj. wskazanych w pkt. II odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uznała, iż Zamawiający uwzględnił niniejsze zarzuty zgodnie z żądaniami Odwołującego, Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym w sprawie KIO 3162/23, tj. wskazanych w pkt. III odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 3 listopada 2023 r., Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o dokonanie odpowiedniego zwrotu wniesionej części opłaty od odwołania na rachunek Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania miało miejsce jedynie w odniesieniu do zapisów dokumentacji przetargowej wymienionej w punkcie I odpowiedzi na odwołanie. Tylko w tym zakresie Zamawiający wskazał, że uznaje w całości zarzuty odwołania i zmienił treść dokumentacji zgodnie z żądaniem odwołania. Wobec pozostałej części należy uznać za skuteczne wycofanie przez Odwołującego zarzutów odwołania. Zamawiający zmienił bowiem zapisy dokumentacji w sposób satysfakcjonujący dla Odwołującego, jednak nie można w tej sytuacji mówić o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Zamawiający tylko częściowo zadośćuczynił żądaniu odwołania. Wobec powyższego, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt KIO 1214/22 POSTANOWIENIE z dnia 11 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 11 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstantynów Łódzki w Konstantynowie Łódzkim postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... sygn. akt KIO 1214/22 Zamawiający - Gmina Konstantynów Łódzki w Konstantynowie Łódzkim - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Konstantynów Łódzki o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 215 000 EURO, Nr referencyjny: ZP.271.10.2022.ŁP. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 079-212857 w dniu 22.04.2022 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego. W dniu 2 maja 2022 r. wykonawca REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności sformułowania treści specyfikacji warunków zamówienia przez Zamawiającego. W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający: a) nie wskazał ilości worków na odpady zmieszane, które zobowiązany jest zapewnić Wykonawca, b) nie wskazał ilości worków przeznaczonych do zbiórki selektywnej oraz na odpady zmieszane, które mają zostać dostarczone do siedziby Zamawiającego, c) nie wskazał ilości pojemników na odpady, których dostawienie/dostarczenie ponad ilości wskazane w OPZ Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ustalając cenę ofertową w związku z treścią uprawnienia Zamawiającego z pkt I 5.5. SOPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp; 2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający pominął przy określaniu terminu na rozstawienie pojemników datę rozpoczęcia odbierania odpadów zakreśloną na 1 lipca 2022 r., czym Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 Pzp; 3. opisanie warunków zamówienia w zakresie wymaganej treści oferty w sposób niewyczerpujący, nieproporcjonalny w zakresie, w jakim Zamawiający zaniechał zobowiązania Wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie przekazywać odebrane odpady, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.); 4. opisanie warunków zamówienia w zakresie wymaganej treści oferty oraz przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny odnośnie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, który to sposób mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadził w formularzu ofertowym adnotację, zgodnie z którą odrzuci jako niezgodną z warunkami zamówienia ofertę wykonawcy nie deklarującego jakiejkolwiek ilości pojazdów do realizacji zamówienia, co sugerowałoby, że zadeklarowanie co najmniej 1 pojazdu będzie zgodne z warunkami zamówienia podczas gdy SOPZ poprzez odesłanie do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wymaga co najmniej 5 pojazdów do realizacji zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp; 5. niejednoznaczne wskazanie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czym Zamawiający naruszył art. 134 ust. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 452 ust. 1 Pzp; 6. opisanie warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny skutkujący rażącym naruszeniem zasady swobody umów poprzez wprowadzenie do wzoru umowy o usługi zapisów obligujących Wykonawcę do przedstawiania Zamawiającemu dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy oraz zapisów umożliwiających bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia Podwykonawcy przez Zamawiającego, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp; 7. opisanie warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny skutkujący rażącym naruszeniem równości stron stosunku cywilnoprawnego w wyniku wprowadzenia sankcji odstąpienia od umowy w § 17 ust. 3 pkt 4) wzoru umowy w zw. z § 17 ust. 5 pkt 2) i 3) wzoru umowy także za naruszenia o charakterze formalnym oraz niewskazanie, że naruszenia te mogą zostać przez Wykonawcę usunięte bez konsekwencji w postaci odstąpienia od umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego w tym celu odpowiednim dodatkowym terminie nie krótszym niż termin minimalny zakreślony w umowie, czym Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez: - wskazanie ilości worków na odpady zmieszane, które zobowiązany jest zapewnić Wykonawca, - wskazanie ilości worków przeznaczonych do zbiórki selektywnej oraz na odpady zmieszane, które mają zostać dostarczone do siedziby Zamawiającego, - wskazanie ilości pojemników na odpady, których dostawienie/dostarczenie ponad ilości wskazane w OPZ Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić ustalając cenę ofertową w związku z treścią uprawnienia Zamawiającego z pkt I 5.5. SOPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ (dotyczy zarzutu nr 1); 2) zmianę zakreślonego terminu na rozstawienie pojemników z terminu 3 tygodni od dnia zawarcia umowy na „w terminie do dnia 30 czerwca 2022 r., z zastrzeżeniem, że gdyby od daty podpisania umowy do dnia 30 czerwca 2022 r. pozostało mniej niż 7 dni, rozstawienie pojemników nastąpi w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy” (dotyczy zarzutu nr 2); 3) zobowiązania Wykonawcy do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie przekazać odebrane odpady (dotyczy zarzutu nr 3); 4) usunięcia ze wzoru formularza ofertowego uwagi o treści: „W przypadku nie zaoferowania żadnej ilości pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia i posiadających normę emisji spalin co najmniej EURO 4, Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SWZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (dotyczy zarzutu nr 4); 5) jednoznacznego wskazania wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dotyczy zarzutu nr 5); 6) usunięcia z dokumentów zamówienia, w szczególności ze wzoru umowy zapisów obligujących Wykonawcę do przedstawiania Zamawiającemu dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy oraz zapisów umożliwiających bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia Podwykonawcy przez Zamawiającego (dotyczy zarzutu nr 6); 7) usunięcia ze wzoru umowy zapisów § 17 ust. 5 pkt 2 i 3 ewentualnie doprecyzowanie tych zapisów poprzez wskazanie, że nie dotyczą one naruszeń o charakterze formalnym a termin na usunięcie naruszeń winien być „odpowiedni, nie krótszy niż 7 dni od daty doręczenia wezwania” (dotyczy zarzutu nr 7). W przedmiotowym postępowaniu po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie z dnia 10 maja 2022 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości zawarte w odwołaniu, oświadczając, iż wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 6 …

…Sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22, KIO 234/22 WYROK z dnia 10 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Kurowska Przewodniczący Członkowie: Marek Bienias Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 lutego 2022 r. oraz 8 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez Wykonawców: 1. Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 226/22 (dalej jako „Odwołujący Thales”; 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 232/22 (dalej jako „Odwołujący Budimex”); 3. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 234/22 (dalej jako „Odwołujący Strabag”), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: a) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; b) wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; c) wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; d) wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 226/22, KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; e) wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; f) wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 232/22 oraz KIO 234/22 po stronie Odwołujących; g) wykonawcy AZD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt: KIO 234/22 po stronie Odwołującego, orzeka: A. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 226/22); 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o.; 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4. zasądza od Odwołującego Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 1. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt: KIO 232/22); 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4. zasądza od Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. C. 1. umarza postępowanie odwoławcze oznaczone sygn. akt: KIO 234/22 w zakresie: a) zarzutu wskazanego w punkcie I.2. odwołania; b) zarzutu wskazanego w punkcie I.4 odwołania w zakresie, w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych; c) odpowiadającym żądaniu wskazanemu w punkcie 16, 17, 18, 19 i 20 odwołania (strona 5 i 6 odwołania). 2. oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w pozostałym zakresie (w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 234/22); 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; 4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 5. zasądza od Odwołującego Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 226/22, 232/22, 234/22 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy-Most Wisła” (znak postępowania: 9090/IRZ3/00318/00091/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 roku pod nr 2022/S 011-025033. Dnia 27 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2020, poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołania złożyli Wykonawcy: 1. Thales Polska Sp. Z o.o. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 226/22; 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 232/22; 3. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - w sprawie oznaczonej sygnaturą akt KIO 234/22. KIO 226/22 Odwołujący Thales złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na: „(...) nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk).” Mając na uwadze powyższe Odwołujący Thales zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”) w sytuacji, gdy: a. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie zamawianych z urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie; b. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier (dalej jako „Bombardier”), podwykonawcy Zamówienia na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę odnośnie sposobu zapewnienia skutecznego powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą; c. Zamawiający - na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji Zamówienia na LOT C - dysponuje lub przy dochowaniu należytej staranności 3 powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego: d. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty; e. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opis przedmiotu zamówienia charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców; f. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, bowiem faworyzują dostawcę urządzeń dostarczanych na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach obecnego Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą. W związku z powyższym Odwołujący Thales wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: 1. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania. Ponadto Odwołujący Thales wniósł o: 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Argumentując zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołujący Thales wskazał, co następuje. „1. Zamówienie udzielane w ramach Postępowania stanowi element przedsięwzięcia obejmującego realizację infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin - Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (zawierających zamówienia na części określone jako LOT A1, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D). 2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację Zamówienia na LOT C, obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, i obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice. Wykonawcą tego zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., przy czym urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę. 3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych zamówień publicznych, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta. 4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto następujące postanowienia: 1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C CzechowiceDziedzice, przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB pkt. 1.1.2 oraz punkcie 3.1.16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B oraz D, dostarczenie oraz zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU). 2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować (...)” (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C 5. Dla Zamawiającego kluczowe bowiem było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach Zamówienia na LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier. 6. Warto też zwrócić uwagę, że obowiązek ten nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą. 7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była zresztą przedmiotem oceny dokonanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania: „Zamawiający podkreśla, iż jego zamiarem nie jest uzyskanie praw autorskich majątkowych do samego Interfejsu, lecz do Dokumentacji Interfejsu celem umożliwienia współpracy (powiązania) innych urządzeń z urządzeniami realizowanymi w ramach przedmiotowego Postępowania. Inaczej mówiąc Zamawiający musi wyłącznie posiadać informacje, które zostały wskazane w pkt 3.1.1.3.7 PFU. Te z kolei muszą umożliwić powiązanie systemów wykorzystanych przy realizacji zadania. (...) Zakres żądanej dokumentacji (Dokumentacji Interfejsu) ogranicza się do «specyfikacji warunków koniecznych» umożliwiających współpracę (powiązanie) jednych urządzeń z drugimi. Informacje te są zaś niezbędne do zidentyfikowania, jakie warunki konieczne musi spełniać inny interfejs/urządzenie, który będzie w przyszłości podłączony do urządzenia zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia. (...) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy pkt 3.1.1.3.7 PFU, które nakładają na wykonawcę obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do Dokumentacji Interfejsów, wprowadzają wyraźny i jednoznaczny wymóg przekazania Zamawiającemu jedynie dokumentacji opisującej, w jaki sposób dostarczone oprogramowanie łączy się z innymi systemami oraz urządzeniami (...). Zamawiający potrzebuje praw autorskich do Dokumentacji Interfejsu, gdyż z dokumentacji tej będzie korzystał w przyszłości. Przede wszystkim musi posiadać prawa do przekazywania Dokumentacji Interfejsu innym podmiotom (wykonawcom, podmiotom obsługującym system sterowania ruchem w celu napraw, konserwacji etc.) w ramach ciążących na Zamawiającym prawnych obowiązków zarządzania liniami kolejowymi w Polsce. (...) Zamawiający podkreśla, iż jego obowiązkiem jest określenie przedmiotu zamówienia w sposób zobiektywizowany, z uwzględnieniem wszelkich uwarunkowań związanych z przedmiotem zamówienia, zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W szczególności musi wziąć pod uwagę by tak sformułować opis przedmiotu zamówienia, aby nie dopuścić do wyeliminowania z postępowania określonych wykonawców lub stworzenia niektórym Wykonawcom pozycji uprzywilejowanej. Należy bowiem zauważyć, iż Zamawiający udzielając Zamówienia podstawowego na system sterowania ruchem kolejowym na jednej linii kolejowej, musi mieć na względzie potrzebę jego dalszej rozbudowy na sąsiadujących liniach kolejowych. Mając powyższe na względzie Zamawiający podnosi, iż udzielenie w przyszłości zamówienia publicznego na zbudowanie systemu sterowania ruchem kolejowym na sąsiednich liniach kolejowych w trybie konkurencyjnym oraz rozbudowę o inne systemy lub urządzenia współpracujące, będzie możliwe jedynie w sytuacji zapewnienia możliwości współdziałania systemu będącego przedmiotem niniejszego Postępowania z systemami i urządzeniami oferowanymi przez innych wykonawców. W innym przypadku Zamawiający byłby zmuszony do podejmowania prób udzielania zamówienia z wolnej ręki, co niejednokrotnie napotykać musi na przeszkody natury prawnej.” 8. Izba, uznając omawiane postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.” 9. Umowa na wykonanie Zamówienia na LOT C została zawarta w 2019 r. Zgodnie z jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały jeszcze zabudowane). 10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej specyfikacji w ramach obecnego Postępowania. 11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania nowo planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, w tym m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji przekazywanych w telegramach, wersji oprogramowania. Tymczasem prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji. 12. W konsekwencji wykonawcy mają obecnie do wyboru tylko dwa alternatywne rozwiązania: 1) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk; 2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak - mając świadomość posiadanej przewagi może narzucić dalece niekonkurencyjne warunki. 13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem. 14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania Zamówienia na LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też - przy zachowaniu należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki wykonawcy polegające na zapewnieniu powiazań. 15. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia wymaga zatem odpowiedniego dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo: 1) dołączy do niego dokumentację techniczną, w tym obejmującą specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; albo 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takiego powiązania. W przeciwnym wypadku, pomimo podjęcia przez Zamawiającego skutecznych starań polegających na uniezależnieniu się od jednego producenta urządzeń, postępowanie będzie obarczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy. 16. Odwołujący również wskazuje, że jego stanowisko, jak też zakres żądań odwołania, mają oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Izby dotyczącym określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2018 r., KIO 1023/18: „W ocenie Izby brak udostępnienia kodów źródłowych i interfejsów wymiany danych do infrastruktury posiadanej przez Zamawiającego stanowi niezasadne uprzywilejowanie Przystępującego GMV względem pozostałych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. U ocenie Izby zaniechanie przekazania w/w informacji uniemożliwia w istocie sporządzenie oferty, w tym oszacowanie kosztów i czasu realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny i ocenę możliwości wykonania zamówienia na zasadach i w ramach czasowych określonych przez Zamawiającego. W ocenie Izby sposób realizacji zamówienia preferuje dotychczasowego dostawcę systemu tj. Przystępującego GMV i tym samym utrudnia uczciwą konkurencję i jako taki nie spełnia wymagań wskazanych w art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.” 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 26/18: W którym nakazano usunięcie wymagań w zakresie integracji systemów: „Ustanowienie wymogu współpracy (integracji) dostarczanych urządzeń przez wykonawców z posiadaną infrastrukturą zamawiającego, pomimo braku zdefiniowania parametrów technicznych urządzeń oraz brak przekazania przez zamawiającego tzw. protokołów komunikacyjnych oraz kodów źródłowych pozwalających na wymianę danych informatycznych pomiędzy dostarczanymi urządzeniami wykonawcy, a istniejącą infrastrukturą zamawiającego, co uniemożliwia sporządzenie oferty i realizację zamówienia (...) Tym samym zamawiający nie wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez wykonanie integracji jest dla innych wykonawców poza dotychczasowymi dostawcami w ogóle dostępne. Biorąc pod uwagę, że zamawiający dysponuje systemami i oprogramowaniem różnych dostawców, to również należy poddać pod wątpliwość, czy zamawiający wykazał, że wykonanie przedmiotu zamówienia przez choćby jednego wykonawcę jest w ogóle możliwe. Biorąc to pod uwagę Izba oceniła, że ustalony stan faktyczny daje podstawy do przyjęcia, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie rozwiązania zalecanego nie jest jednoznaczny i precyzyjny, ani nie zawiera elementów umożliwiających wykonawcom przygotowanie ofert.”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2014 r., KIO 163/14: „Skoro zamawiający przyznał, że przedmiotem zamówienia objął także «integrację ze szpitalami», a także (pośrednio, o czym była mowa wyżej) uznał niezbędność dysponowania przez wykonawców specyfikacjami interfejsów, to skład orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu wskazanie zakresu integracji ze szpitalami, podanie specyfikacji interfejsów, a w konsekwencji także wskazanie zakresu odpowiedzialności stron (zamawiającego i wykonawcy) w zakresie integracji ze szpitalami”. (...).” Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje. „(...) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”. 2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. (.). 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP i w związku z powyższym wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP, a w szczególności do zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania. 2. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, że obowiązek wykonania powiązania wynika z SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. A Zamawiający dołożył wszelkiej staranności, aby zachować warunki uczciwej konkurencji i przewidział konieczność zapewnienia prawidłowej współpracy urządzeń srk zabudowywanych w ramach Zamówienia na LOT C z urządzeniami które będą dostarczane przez innego producenta w ramach Zamówienia na LOT B. 3. Zamawiający nie zgadza się z oceną Odwołującego, jakoby brak dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, powodował, ze niemożliwe jest oszacowanie nakładu prac potrzebnych do dostosowania do nich nowo planowanych urządzeń. 4. W przypadku zamówień realizowanych na podstawie Programu FunkcjonalnoUżytkowego, wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego w Postepowaniu wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia, które związane jest z dotychczas zrealizowanymi projektami. Zauważyć należy, że profesjonalny wykonawca w zakresie urządzeń srk, jakim jest Odwołujący, w ramach realizowanej działalności gospodarczej nie raz stawał w obliczu tego typu zadań powiązania swoich urządzeń srk z urządzeniami już zabudowanymi przez innego producenta. Szacownie wartości prac w tym zakresie pozostaje wiec przyjętą praktyka w przypadku tego typu zamówień zlecanych przez Zamawiającego. 5. Uwzględniając powyższe i dotychczasową praktykę Wykonawców, w opinii Zamawiającego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający należyte sporządzenie oferty prze wykonawców. 6. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w celu ułatwienia i przyspieszenia realizacji zadania inwestycyjnego zamierza przekazać Wykonawcy niniejszego zamówienia specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę Zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu. (.)”. KIO 232/22 Odwołujący Budimex S.A. złożył odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTW-WRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków, zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap 6). Mając na uwadze powyższe Odwołujący Budimex S.A. wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.: a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją - 212 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6); b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”; c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6” - przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności. Odwołujący wnosi ponadto o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia. 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący Budimex S.A. wskazał, co następuje. „(...) SWZ TOM II Warunki Umowy WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A Wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową, STWiORB oraz przedmiarem robót 1.1.3.10 „Etap” - oznacza zakres Robót przewidziany do wykonania w danym terminie. Zarówno zakres Robót dla kolejnych Etapów jak i terminy ich wykonania zostały określone w SubKLAUZULI 8.13 Szczególnych Warunków i w Załączniku do Oferty. SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. 5 c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia podstawowego, Uwaga: Etapy 3-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych. WARUNKI SZCZRGÓLNE dla Części B Zaprojektowanie i wykonanie robót zgodnie z Programem Funkcjonalno Użytkowym SUBKLAUZULA 8.13 ETAPY Dla Kontraktu Część B - „Projektuj i buduj” ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. stanowiących Zakres 1 Zamówienia Podstawowego; g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad .*** i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). *** Czas świadczenia Usług gwarancyjnych i Usług pogwarancyjnych przypadający od końca Odbioru Końcowego Robót trwać powinien 15 lat. Do tego czasu nie zlicza się świadczenia Usług gwarancyjnych od daty Odbioru Końcowego Odcinka lub części Robót do daty Odbioru Końcowego Robót. Uwaga: Etapy 1-6 są powiązane z Harmonogramem fazowania robót torowych. W SWZ TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiORB 6. Certyfikacja 6 Na podstawie decyzji Prezesa UTK nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML Wykonawca ma obowiązek uzyskania w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony. 10.2. Dokumenty do odbioru robót 10.2.1. Wykonawca przygotowuje do odbiorów częściowych (eksploatacyjnych) i odbioru końcowego następujące dokumenty: całość dokumentacji związanej z procesem weryfikacji WE, certyfikaty i deklaracje Weryfikacji WE, zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura i Energia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający dla Etapu 6, w którego zakres wchodzi obowiązek uzyskania w imieniu Zamawiającego na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.12.2018.ML; DTWWRIK.8241.13.2018.ML; DTW-WRIK.8241.14.2018.ML zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony, wyznaczył termin krótszy (13 tygodni) niż termin wynikający z ustawy o TK. Zgodnie bowiem z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa wynika tym samym wprost, że wydawanie przedmiotowego zezwolenia przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego może trwać 5 miesięcy, a nawet i dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku). Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że warunkiem złożenia wniosku, o którym mowa w art. 25e ust. 4a ustawy o TK jest zakończenie Etapów 1-5. Tym samym zasadny jest wniosek Odwołującego o uzależnienie rozpoczęcia biegu terminu dla Etapu 6 od zakończenia w/w Etapów, a nie jak pierwotnie określił Zamawiający od 213 tygodnia trwania umowy. Na tym etapie ani Zamawiający ani Wykonawca nie są stanie przewidzieć, że w tym terminie zakończone zostaną prace przewidziane dla Etapu 1-5, których zakończenie warunkuje złożenie wniosku do Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Termin realizacji Etapów 1-5 może przecież się wydłużyć z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Przerzucanie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka z tego tytułu jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji. Akceptacja obecnie ukształtowanych terminów generuje ryzyko naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyż oznaczałaby, iż o udzielenia zamówienia potencjalnie mógłby ubiegać się jedynie podmiot, który automatycznie wkalkuluje w cenę ofertową kary umowne za opóźnienia w realizacji Etapu 6. Nie budzi jednocześnie wątpliwości, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jeden z elementów składowych opisu przedmiotu zamówienia (vide: np. wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 418/16). Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego opisane postanowienia dotyczące terminu realizacji nie mogą również mieścić się w zakresie swobody umów, o której mowa w art. 353(1) kc, jeśli same w sobie nie stanowią świadczenia niemożliwego, o którym mowa w art. 387 kc. W tym aspekcie Odwołujący podkreśla, iż treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany, aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę.[1] W niniejszym przypadku mamy natomiast do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający narzuca wykonawcom termin wykonania zamówienia niemożliwy do zachowania, co zdaniem Odwołującego narusza wyrażony w art. 353(1) postulat poszanowania zasad współżycia społecznego, przerzuca bowiem na wykonawców w sposób nieuzasadniony ciężar dochowania terminów, którym realnie nie mogą oni sprostać. Opisywany stan faktyczny zdaniem Odwołującego stawia wręcz wykonawców w sytuacji niemożliwości świadczenia. W tym aspekcie należy wskazać, że wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, ze świadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne, niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć charakter pierwotny, trwały i obiektywny. Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14). Przy czym zwrócić należy w tym aspekcie uwagę na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność gospodarczą), na którą wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 07 grudnia 2012 roku, VI ACa 904/12, wskazując, iż „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność.”. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, Odwołujący podnosi więc, iż zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, niemożliwym jest terminowe wykonanie zobowiązania będącego przedmiotem niniejszego Postępowania w zakresie określonym w Etapie 6 przez żadnego wykonawcę w terminach narzuconych obecnie przez Zamawiającego. Nawet z kolei jeśli przyjąć, że zobowiązanie takie wykonawcy mogą na siebie przyjąć przy założeniu doliczania „z góry” kar umownych, które zostaną im w tym zakresie naliczone, to spełnienie świadczenia na takich warunkach charakteryzowałoby się całkowitą nieracjonalnością, wypełniającą zaistnienie stanu tzw. niemożności gospodarczej. Ponadto, Odwołujący podnosi, iż również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, fakt narzucenia nierealnych terminów realizacyjnych, niedostosowanych do zakresu i przedmiotu zamówienia, oceniane jest właśnie przez pryzmat niemożliwości świadczenia (vide: wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1006/11). [1] Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05. 8 Z uwagi na powyższe argumenty zarzuty dotyczące zbyt krótkiego terminu realizacji Etapu 6 są zasadne, podobnie jak żądania modyfikacji wskazane w odwołaniu. Z ostrożności, należy także z całą stanowczością podkreślić, że wskutek napiętych terminów wyznaczonych na realizację Etapów 1-6 niedopuszczalne i niezgodne z intencją odwołania byłoby uczynienie zadość żądaniu odwołania (wydłużenie terminu na uzyskanie zezwoleń UTK do niezbędnych 5 miesięcy) poprzez skrócenie terminów któregokolwiek z poprzednich etapów. Takie ewentualne działanie Zamawiającego byłoby także sprzeczne z wielokrotnymi deklaracjami Zamawiającego formułowanymi w debacie o charakterze publicznym, w szczególności na tzw. forach inwestycyjnych.” Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, co następuje. „(.) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy - podg. Most Wisła w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Tychy - Most Wisła”. 2. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. 3. Zamawiający opublikował w dniu 17 stycznia 2022 r. dokumentację dot. niniejszego Postępowania. W dniu 27 stycznia 2022 r. wniesiono Odwołanie formułujące ww. zarzuty. II. Zarzuty Odwołania - naruszenie przepisów art. 353(1) kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przepisów ustawy PZP oraz kc poprzez wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz.U.2021.1984, dalej: „ustawa TK”). 2. Zgodnie z SubKlauzulą 8.13 Tomu II SWZ - Warunki Umowy część A: Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. b) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. c) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. Tożsamy termin wykonania Etapu 6 został wskazany również w SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy dla części B. 3. Odwołujący wskazał, że czas na wykonanie Etapu 6 nie odpowiada przepisom art. 25e ust. 4a oraz ust. 4b ustawy TK, gdyż w zakres Etapu 6 wchodzi uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. Odwołujący stwierdził, iż z obowiązujących przepisów wynika, że uzyskanie takiego zezwolenia może trwać nawet 5 miesięcy lub dłużej (w przypadku stwierdzenia braków formalnych wniosku). 4. Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK: 4b. Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. 5. Tym samym nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że czas na wydanie zezwolenia wynosi 5 miesięcy lub dłużej. Prezes UTK ma obowiązek wydać zezwolenie w terminie maksymalnie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku, termin przewidziany w art. 25e ust. 4a na stwierdzenie, że wniosek jest kompletny nie przedłuża okresu wydania zezwolenia, jeżeli wniosek jest został złożony bez braków. Zamawiający zakłada, że Wykonawca złoży wniosek kompletny, który nie będzie zawierać braków koniecznych do usunięcia. 6. Zamawiający wskazuje także, że § 5 ust. 3 Aktu Umowy przewiduje, że dopuszczalna jest zmiana Umowy w zakresie części A, w tym zmiana Czasu na Ukończenie, a także czas wykonania Etapu lub Etapów w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. W szczególności gdy dochodzi do opóźnienia wydania przez w/w organy i/lub inne podmioty decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów. 7. Odpowiednio w zakresie części B tożsama możliwość zmiany Umowy wynika z §5a ust. 1 Aktu Umowy. 8. Tym samym Wykonawca posiada uprawnienia do żądania modyfikacji Umowy, w tym czasu trwania Etapu 6, jeżeli dojdzie do opóźnienia w wydaniu przez Prezesa UTK zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe, wydanego na czas nieokreślony. 9. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w §5 ust. 4 lit. e Aktu Umowy w zakresie części A (analogicznie w §5a ust. 4 w zakresie części B Umowy), przewidziano, że w przypadku zaistnienia innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana Umowy, w tym zmiana Czasu na Ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów. 10. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wyraźnie przewidział, że powstanie okoliczności uniemożliwiających realizację Umowy zgodnie z jej postanowieniami, w tym więc czasem trwania Etapów, nawet jeśli leżą po stronie Zamawiającego, może prowadzić do zmiany Umowy. Jednocześnie w SubKlazuli 1.13 Warunków Umowy (w zakresie obu części) przewidziano, że Wykonawca wykonując kontrakt będzie przestrzegał Prawa, rozumianego jako przepisy prawa obowiązujące na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Regulacje Zamawiającego. Intencją Zamawiającego nie jest więc karanie Wykonawcy za działanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i działanie zgodnie z terminami wynikającymi z przepisów. Ponadto Akt Umowy przewiduje możliwości zmiany Umowy w przypadku zaistnienia okoliczności prawnych, które nie pozwolą na jej realizacje zgodnie z postanowieniami, a także w sytuacji opóźnienia Organu w wydaniu zezwolenia, co może mieć zastosowanie również do wydania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe. 11. Konkludując Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie brak jest podstaw do zmiany terminu ukończenia Etapu 6, a tym samym zarzuty Odwołania nie są zasadne i powinno one zostać w całości oddalone.” KIO 234/22 Odwołujący STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w toku Postępowania w sposób niezgodny z przywołanymi niżej przepisami ustawy Pzp związane w przygotowaniem postępowania, w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej tj. na czynności i zaniechania Zamawiającego szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie: 1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części, 2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2. 4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2, 5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata, 6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13), 7. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości. 8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 9. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB), 10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. Odwołujący Strabag wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: 2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego, 3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 5. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych 6. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na stacji Tychy i Radostowice oraz - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim. 7. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata, 8. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu, 9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1, 10. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego, 11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2, 12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2 13. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji, 14. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ, 15. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1), 16. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma opracować Wykonawca robót” (.) - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze, uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 17. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Wykonawca będzie ponosił koszty związane z: wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty, 18. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej” 19. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 20. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia zdania: „Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 21. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący Strabag argumentując wniesione zarzuty wskazał, co następuje. „Zamawiający PKP PLK S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń starowania ruchem kolejowym, urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Tychy podg. Most Wisła w ramach projektu „prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E30 i E65) na obszarze Śląska, etap I linia E65 na odcinku Tychy-Most Wisła. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: 1. Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów” Zarzut zaniechania wyznaczenia Odcinków oraz zaniechania ustalenia początku biegu terminu rękojmi i gwarancji od czasu faktycznego użytkowania robót Termy realizacji poszczególnych etapów ujęto w Subklauzulach 8.13. Warunków Kontrakt dla obu części: a) Etap nr 1: [ 14 tygodni] od Daty Rozpoczęcia: - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji. dla Fazy 1 b) Etap nr 2: [30 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - przekazanie dokumentacji srk i telekomunikacji niezbędnej do wykonania projektu c) Etap nr 3: [42 tygodnie] od Daty Rozpoczęcia - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 1, 2 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. d) Etap nr 4: [100 tygodni] od zakończenia Etapu nr 3 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazie 3,4,5,6,7,8 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. e) Etap nr 5: [70 tygodni] od zakończenia Etapu nr 4 - wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 10,11,12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi wszystkich robót. f) Etap nr 6: [13 tygodni] od 213 tygodnia trwania umowy - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6. g) Etap nr 7: poczynając od dnia odbioru dowolnego Etapu od nr 3 do 5 (części Robót) kończąc z upływem 72 miesięcy od dnia Odbioru Końcowego Robót - wykonanie Usług gwarancyjnych.*** - stanowiący Zakres 2 Zamówienia podstawowego h) Prawo Opcji 1 - Wykonanie Usług pogwarancyjnych na żądanie Zamawiającego w terminie 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad . i) Prawo Opcji 2 - Realizacja świadczeń określonych PFU w Rozdziale 7 „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” na żądanie Zamawiającego, będzie realizowana niezależnie od podziału Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia niniejszego Kontraktu (Odbioru Końcowego Usług). Z powyższego wynika, że prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 35. Zakończenie Etapu oznacza oddanie do eksploatacji wszystkich robót modernizowanego toru. Zamawiający przewiduje więc eksploatację robót jeszcze przed dokonaniem odbioru końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach poszczególnych Etapów. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji) I tak, w Subklauzuli 1.1.3.7 WSK wskazano: „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych”. Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie” W Subklauzuli 10.1 WSK wskazano: „Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka.” Odbiór końcowy uregulowano w Subklauzuli 2.7 WSK: „W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (t.j.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 z późn. zm.). Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera”. Zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, w tym robót w ramach poszczególnych Etapów. Przejęcie części robót określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i gwarancji. Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. W Subklauzuli 10.2 WSK wskazano: „Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. (...) W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego, wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki. (...) Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad. Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu.” W Subklauzuli 11.1 dotyczącej odpowiedzialności Wykonawcy za wady przewidziano, że: „Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem.” Z kolei w Subklauzuli 11.9 WSK Zamawiający zastrzegł, że „Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu. Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania, w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót.” Z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych Etapem 3, 4 5 czy 6 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + ilość miesięcy (tygodni) użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na Ukończenie poszczególnych Etapów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowania kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem Wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w postanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 PZP Zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas realizacji robót objętych etapem 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których realizowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu. Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 1, 2 wraz z ODCINEK 1 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 3] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 3, 4, 5, 6, 7, 8 wraz z ODCINEK 2 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 4] Wszystkie roboty budowlane przewidziane w fazach 9, 10, 11, 12 wraz z ODCINEK 3 odbiorami eksploatacyjnymi [Etap 5] Zgodnie z przepisem art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c.: „Uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu. Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi. Potwierdza to również orzecznictwo sądowe. I tak w wyroku z 28.11.2013 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I A CA 700/13) wskazał, że rozpoczęcie użytkowania budynku, a zatem faktyczne przejęcie budynku po zakończeniu prac budowlanych i remontowych, jest okolicznością wystarczającą dla rozpoczęcia biegu terminów przewidzianych w omawianych przepisach art. 568 k.c. Sens ich oznaczenia polega bowiem między innymi na tym, że jest to czas, w którym kupujący (inwestor) ma możliwość sprawdzenia czy rzecz nabyta (odbierany budynek) ma wady. Istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72 miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi (Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj: wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Wskazuje się w nim, że termin zawity określony w art. 568 § 1 k.c. jest najbardziej zbliżony do terminu przedawnienia. W odniesieniu do roszczeń wynikających z rękojmi, niewątpliwym celem art. 568 k.c. jest rygorystyczne czasowe ograniczenie działania rękojmi, realizowane przez wprowadzenie znacznie ostrzejszego niż terminy przedawnienia terminu zawitego. Wydłużanie uprawnień z rękojmi, pozbawiałoby sensu ustalonego przez ustawodawcę w art. 568 § 1 k.c. terminu zawitego. Wydłużeniu uległby też okres niepewności obrotu oraz bezwzględnej odpowiedzialności z rękojmi sprzedawcy - vide uchwała Sądu Najwyższego z 05.07.2002r., II CZP 39/02. Potwierdzeniem powyższego orzecznictwa są poglądu doktryny. I tak podkreśla się m. in., że „uprawnienia kupującego z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy nie są obojętne na upływ czasu. Wspomniane uprawnienia wygasają po upływie dwóch lat, licząc od dnia, w którym rzecz kupującemu została wydana. W odrębny sposób potraktowano wady budynków, bowiem w odniesieniu do nich przewidziano pięcioletni termin wygaśnięcia przedmiotowych roszczeń. Te stosunkowo krótkie terminy, których ponadto upływ powoduje utratę prawa do dochodzenia roszczenia, zostały podyktowane przede wszystkim najdalej idącą odpowiedzialnością sprzedawcy. Uzasadnieniem tak zakreślonych terminów jest niewątpliwie wzgląd na pewność i bezpieczeństwo obrotu. Skala tej odpowiedzialności przemawia za tym, żeby niepewności, która się rodzi co do potencjalnej możliwości ponoszenia odpowiedzialności, a co za tym idzie tworzenia stosownych rezerw na wypadek jej powstania, nie rozciągać zbytnio w czasie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przesądzone zostało, że uregulowany w tym przepisie termin jest terminem zawitym o charakterze prekluzyjnym (uchwała SN z dnia 19 maja 1969 r., III CZP 5/68, OSNCP 1970, nr 7-8, poz. 117; uchwała SN z dnia 20 maja 1978 r., III CZP 39/77, OSNCP 1979, nr 3, poz. 40; uchwała SN z dnia 5 lipca 2002 r., III CZP 39/02, OSP 2004, z. 7-8, poz. 93; wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., V CK 343/02, Mon. Praw. 2005, nr 23, s. 1198; wyrok SA w Katowicach z dnia 14 marca 2006 r., I ACa 1947/05, LEX nr 196070). W każdym przypadku początkiem biegu terminów do dochodzenia uprawnień czy to wedle zasad ogólnych, czy w sytuacji ewentualnego modyfikowania terminów dla stosunków z udziałem konsumentów jest dzień wydania rzeczy kupującemu. Jest to, jak się wydaje, najbardziej właściwa chwila dla wskazania początku biegu terminu do dochodzenia uprawnień, z uwagi na fakt, iż jest to chwila, w której kupujący ma rzeczywiste, niczym nieskrępowane możliwości oceny zgodności przedmiotu sprzedaży z umową” - tak: Andrzej Kidyba (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, wyd. II” W nauce prawa wskazuje się jednoznacznie, że: „Punktem wyznaczającym rozpoczęcie biegu terminu jest chwila wydania rzeczy, co prawidłowo koreluje z zasadą, że dopiero od tej chwili kupujący może realizować swoje uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne rzeczy (por. uwaga 2 do art. 556). O oznaczeniu tej chwili decydują zasady ogólne - por. Jacek Gudowski (red.) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część Szczegółowa, wyd. II y ..., t. III, cz. 2, red. J. Gudowski, 2013, s. 107). Zarzut ustalenia zbyt niskiego limitu waloryzacji wynagrodzenia umownego wykonawcy W realiach niniejszego postępowania, Zamawiający wobec zaistnienia przesłanek zastosowania wymogów przepis art. 439 PZP zobowiązany jest ustalić warunki dotyczące zmiany wysokości wynagrodzenia. Zasady tzw. waloryzacji umownej ustalono w Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu: „Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych KLAUZUL, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Waloryzacji - zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULI - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie § 5 Umowy, KLAUZULI 13 oraz SubKLAUZULI 20.1 niniejszych Warunków Kontraktu oraz przepisów u.p.z.p. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej SubKLAUZULI wskaźniki cen wyrobów publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej „Prezesem GUS” w Dziedzinowej Bazy Wiedzy, tj.: a) Cen towarów i usług konsumpcyjnych (jako CPI) b) Przeciętne wynagrodzenia miesięczne brutto w sektorze przedsiębiorstw - budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej (jako robocizna - R) oraz miesięczne Wskaźniki cen produkcji sprzedanej wyrobów przemysłowych: c) Brykiety i podobne paliwa stałe z węgla i torfu oraz produkty rafinacji ropy naftowej (jako paliwo - P) - indeks 19.2 d) Cement, wapno i gips (jako cement - C) - indeks 23.5 e) Żeliwa, stal i żelazostopy (jako stal - S) - indeks 24.1 f) Kamienia, piasku i gliny (jako kruszywo - K) - indeks 08.1 g) Metale szlachetne i pozostałe metale nieżelazne (jako miedź - M) - indeks 24.4 W przypadku, gdyby którykolwiek z wyżej wymienionych wskaźników przestał być dostępny, zastosowanie znajdzie inny, najbardziej zbliżony, wskaźnik publikowany przez Prezesa GUS.” Jednocześnie też Zamawiający przewidział maksymalna wartość waloryzacji, zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP : „Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 5 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia” . Reasumując Zamawiający dopuścił zmianę wynagrodzenie, ale wyłącznie do wysokości limitu +/- 5% wartości Robót netto. Zastosowany przez Zamawiającego limit zmiany sprawia, że mechanizm zmiany wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych, które de facto uniemożliwiają zmianę wynagrodzenia prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art. 439 ust. 1 PZP. Przepis art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy PZP nakazuje ustalić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Wartość ta musi być jasna i adekwatna do wprowadzonych mechanizmów waloryzacyjnych. W żadnym miejscu przepis ustawy nie ogranicza się do wynagrodzenia niezapłaconego lub niewymagalnego. Zmiana wynagrodzenie zgodnie z ustawą PZP jest obwarowana wskazaniem: 1. poziomu zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów 2. sposobu liczenia tzw. punktu odniesienia 3. wpływu na koszty wykonania zamówienia 4. limitu maksymalnego wartości zmiany wynagrodzenia, przy czym to ostatnie referuje do limitu całości wynagrodzenia z umowy i nie ma żadnych podstaw, aby ograniczać ją do nieznacznej wartości wynagrodzenia wykonawcy z umowy Narzucony przez Zamawiającego limit nie pozwala na uwzględnienie w ramach waloryzacji zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze, poziom informacji, zmiany cen branży budowlanej. Subklauzula 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu w brzemieniu kwestionowanym w niniejszym postepowaniu jest powszechnie stosowana przez Zamawiającego w ramach realizowanych Kontraktów budowlanych. Zgodnie z jej treścią: „Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o współczynnik zmiany cen (IPGn.) wyliczony według wzoru: WGn= a+b(GP/n)/(CP/o)+c(Pn)/(Po)+d(Pn)/(Po)+e(Gn)/(Co)+f(Sn)/(So)+g(Kn)/(Ko)+h( Mn)/(Mo) gdzie: - „WGrt’ jest mnożnikiem korygującym, do zastosowania w stosunku do szacunkowej kontraktowej wartości pracy wykonanej w okresie ,,d’; przy czym okresem tym jest miesiąc, jeśli nie jest inaczej podane w Kontrakcie; - „d’ jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b”, „d”, „e”, „f, „£’ „b”’ są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, niepodlegającymi korekcie, z zastrzeżeniem sytuacji gdy Zamawiający stanie się dostawcą któregokolwiek z elementów robót ujętych w tabeli Koszyk Waloryzacyjny, wówczas waga tego elementu zostanie przyjęta jako „0” we wzorze na WGn; W takim przypadku waga CPI zostanie powiększona o wartość wagi, która została przyjęta jako „0”, tak aby suma wartości wszystkich wag z Koszyka Waloryzacyjnego wynosiła 0,5. - symbole wskaźnika z indexem dolnym ,,rt’ są narastającymi wskaźnikami kosztu bieżącego okresu (cenami porównawczymi dla okresu „rij, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym - symbole wskaźnika z indexem dolnym „o” są narastającymi wskaźnikami kosztu odniesienia (cenami odniesienia) na Datę Odniesienia, publikowanymi przez Prezesa GUS w Dziedzinowej Bazie Wiedzy obowiązującymi w danym okresie rozliczeniowym.” Odwołujący zawarł w tym miejscu tabelę przedstawiającą koszyk waloryzacyjny dla zadań z pracami związanymi z siecią trakcyjną. „W przypadku braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca, za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji.” Powyższa klauzula nie pozwala na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 PZP. Dla przykładu odwołujący wskazuje, że w dniu 27.01.2020 r. zawarł umowę „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Krzyż (bez stacji Krzyż), od km 53,500 do km 81,877 w ramach projektu: „Prace na linii kolejowej E59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach przedmiotowego Kontraktu wartość robót podlegająca waloryzacji wynosi 360 744 521,17 zł netto, z której Zamawiający zrekompensował wzrost cen (.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił dwie tabele prezentujące zmiany cen: w latach oraz w kontraktowych okresach rozliczeniowych. „Zgodnie z analizowaną Subklauzula 13.8 Warunków Kontraktu, limit wartości korekty ceny wynosi +/- 5% wartości robót netto, co w tym przypadku daje: 360 744 521,17 zł x 5% = 18 037 226,06 zł. Jak wynika z tabeli nr 2 współczynnik zmiany ceny w ostatnich miesiącach ciągle rośnie - ostatnie dostępne dane w GUS. Mając na uwadze ostatni współczynnik zmiany ceny Wn=1,1132 oraz pozostałą wartość podlegającą waloryzacji (187 548 036,16 zł), prognozowana korekta wynosi 21 230 437,69 zł, dodając już skorygowaną wartość w latach 2020 i 2021 (9 218 301,02 zł) daje to kwotę 30 448 738,71 zł (tj. 8,44% do wartości robót netto podlegających waloryzacji). Wynika z tego, że 5% limit waloryzacji na przedmiotowym kontrakcie będzie niewystarczający do pokrycia wzrostu cen. Wykonawca poniesie stratę w kwocie 12 411 512,65 zł co stanowi 68,81% obecnego limitu. Główny Urząd Statystyczny poinformował, że w grudniu 2021 inflacja wyniosła 8,6% rok do roku. Roczna dynamika inflacji w grudniu była najwyższą odnotowaną do tej pory w XXI wieku - poprzedni wyższy odczyt przypada na listopad 2000 r. (9,3%).” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł wykres prezentujący współczynnik zmiany cen (Wgn). „Opierając się na obecnym trendzie wzrostu cen uzasadniony jest wniosek o zmianę limitu do +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. Zarzut ustalenia zasad waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie Opcji w sposób nieuwzględniający zmian cen materiałów i kosztów Zgodnie z postanowieniem załącznika nr 13 do Tom II SWZ Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1 - Świadczenie usług pogwarancyjnych, § 12 Waloryzacja: a) cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z Kontraktem. b) Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn następujących składowych: 1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazane w RCO, 2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę (w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy). Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo opcji nr 2 Oferty złożonej w 2019 roku będzie obliczane jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj. W2G 2020r., W2G 2021r. W2G 2022r. W2G 2023r. W2G 2024r. W2G 2025r. W2G 2026r. Wysokość Wskaźnika waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana wg wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) gdzie: - „W2Gn” jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”; przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.; - „a2” jest stałym współczynnikiem o wartości 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b2”, „c2”, są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla Usług”, niepodlegającymi korekcie; - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym (wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku kalendarzowego), - symbol „x” oznaczają iloczyn, - symbol „/” oznaczają iloraz.” W tym miejscu Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą koszyk waloryzacyjny dla usług. „Zamawiający w powyższej tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego łącznie ma wynosić 0,5. Dodatkowo wprowadzając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie, Zamawiający faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4) - dynamika wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw ogółem. Wynika to z tego, że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1). Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Uwzględniają opisane w dalszej części odwołania możliwe terminu skorzystania z Opcji 1 i 2 ryzyko to nie jest możliwe do oszacowania przez wykonawców. W tym zakresie oferty wykonawców będą nieporównywalne, ponieważ zmiany cen, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat nie są możliwe do przewidzenia. Poniżej przedstawiono analizę sposobu obliczenia wartości waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021.” Poniżej Odwołujący Strabag zamieścił tabelę prezentującą zestawienie wartości współczynników CPI i R. „1.2 Wyliczenie zmiany waloryzacji wg. sposobu zaproponowanego przez Zamawiającego uwzględniające stały współczynnik a2=0,5: Założenia: Data złożenia Oferty 2009 r. (zgodnie z § 12, ust. 2, pkt. 2 waloryzacja rozpoczyna się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę). W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,5 b2=0,1 c2=0,4” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz iloczyn wysokości wskaźników waloryzacyjnych usług W2Gn. „Jak widać z powyższego po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie 1,300, co po zmianie na procent daje 30%. Z analiza dokonanych przez odwołującego wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do prognozowanych szacunkowo faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia powyższego twierdzenia odwołujący przedstawia dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW 3/2021 - w załączeniu.)” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą prognozy zmian cen w budownictwie. „Z powyższych opracowań wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z zakresu Opcji 1 i 2, uległa wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem 2021r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Podkreślenia wymaga fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału 2021r. (268,70%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg sposobu określonego przez Zamawiającego uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) - według poniższego wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8” W tym miejscu Odwołujący Strabag zawarł tabelę prezentującą W2Gn za dany rok oraz Iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych usług W2Gn. „Jak wynika z powyższej analizy różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym przez Zamawiającego (tabela 1 - kolumna c), a propozycją Wykonawcy (tabela 2 - kolumna c') po 12 latach realizacji wynosi: c - 1,300 = 30% - o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg Zamawiającego c' - 1,679 = 67,90% - o jakie należy zwaloryzować po korekcie obliczonej według wzoru odwołującego. Powyższe dowodzi, że ustalony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych, jakie mogą wystąpić w okresie 20 lat, kiedy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników: a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8. Zarzut nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 W zakresie Opcji 1 - Zamawiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego) powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach opisanych w Rozdziale 6 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB). W pkt 6.1. „Usługi w okresie pogwarancyjnym” w części dotyczącej tzw. „Wymagań ogólnych” wskazano, że „Zakres uprawnień i obowiązków Wykonawcy dotyczących realizacji Usług w okresie pogwarancyjnym określa Umowa oraz szczegółowe wymagania dotyczące Usług określone w niniejszym Rozdziale, zwanych dalej również Usługami Pogwarancyjnymi” Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Załącznik nr 13 do Tomu II SWZ (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Z § 2 ust. 12 wynika, że: „Zadania zdefiniowane jako Usługi ma realizować II Linia Utrzymania, którą stanowić będzie personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. W Tomie IIIA PFU w części dotyczącej definicji wskazano, że Częścią Zamienną jest element przeznaczony do zainstalowania w urządzeniu w miejsce zepsutej lub zużytej oryginalnej części. Z powyższego opisu przedmiotu zamówienia zakres obejmującego Opcję 1 wynika, że przedmiot zamówienie obejmuje, m. in. obowiązek wymiany zepsutej lub zużytej części na Część Zamienną w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Ten element świadczenia usług pogwarancyjnych wymaga skalkulowania w cenie oferty. Zgodnie z Rozdziałem 12 SWZ Instrukcji dla Wykonawców Wykonawcy (IDW) zobowiązani są uwzględnić w cenie oferty wszystkie wymagania SWZ oraz wszelkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia. I tak w Rozdziale 12 pkt 12.1 wskazano, że: „Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania nin…

…Sygn. akt: KIO 235/22 WYROK z dnia 21 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Aleksandra Patyk Anna Packo Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy Bomardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, C. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, D. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, E. wykonawcy Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, F. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I.2 petitum odwołania oraz I.4 petitum odwołania w zakresie jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych oraz podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku angielskim. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 235/22 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. Katowice - Katowice Piotrowice (znak postępowania: IREZA4.292.01.2022.f). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 011-025030. W dniu 27 stycznia 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenia definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części; 2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia; 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach ich wykonania; 4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2; 5. art. 434 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata; 6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 3 i 3a Warunków Realizacji Części C); 7. art. 452 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości; a konsekwencji wszystkich powyższych naruszeń naruszenie: 8. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków: ODCINEK 1: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 3, 5, 6 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi ODCINEK 2: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 4, 4a, 4b, 7 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi ODCINEK 3: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 8, 10, 12 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi ODCINEK 4: Wszystkie roboty budowlane przewidziane w Fazach 9, 11, 13 wraz z odbiorami eksploatacyjnymi w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, ewentualnie 2. nakazanie wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okres rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w Fazach 3-13 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danej zorganizowanej części robót (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego; 3. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu i pozostałych odnośnych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie; 4. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru: (a) W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8; 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych; 6. nakazanie Zamawiającemu dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na stacji Zawiercie, Sosnowiec Południowy - podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001 oraz - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim. 7. nakazanie Zamawiającemu określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata; 8. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności poprzez nakazanie wskazania terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu; 9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1; 10. nakazanie Zamawiającemu złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego; 11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2; 12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2; 13. nakazanie Zamawiającemu ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji; 14. nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 3 Warunków Realizacji Części C; 15. nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 3a Warunków Realizacji Części C); 16. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał na Subklauzulę 8.13 Warunków Szczególnych dla obu części zamówienia i uzasadniał, że wynika z nich, iż prace budowalne przewidziano do wykonania w ramach Etapów 2-5. Po zakończeniu robót ujętych w poszczególnych fazach ujętych w Etapach Zamawiający uprawniony będzie do eksploatacji robót jeszcze przed dokonaniem odbioru końcowego zamówienia w sposób wskazany w Subklauzuli 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. W realiach niniejszej sprawy, Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, oznacza to, że Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki. Zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek” oznacza część Robót, wyszczególnioną w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)”. Finalnie wykonanie całego przedmiotu zamówienia może być ukończone w terminie 225 tygodni od daty Rozpoczęcia, po tym terminie możliwe będzie dokonanie końcowego odbioru robót. Konsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji dopiero po wykonaniu całości robót objętych przedmiotem zamówienia, tj. po upływie 10 - 44 miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w ramach konkretnego Etapu. Powyższy wniosek wynika z postanowień Umowy dotyczących okresu zgłaszania wad (tj. rękojmi i gwarancji). Odwołujący przywołał brzmienie Subklauzuli 1.1.3.7 WSK, Subklauzuli 10.1 WSK, Subklauzuli 2.7 WSK i uzasadniał, że zgodnie z powyższym regulacjami, w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje podziału robót na Odcinki w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót jak i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 WSK nastąpić może dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Przejęcie części robót określonych w Etapach, o których mowa w Subklauzuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Niezależnie od terminu wykonania poszczególnych Etapów, Zamawiający przewidział jeden termin rozpoczęcia okresu rękojmi i gwarancji. Jest nim dzień następujący po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i gwarancji. Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający przewiduje co prawda odbiór części robót, ale wyłącznie w oparciu o Subklauzulę 10.2 WSK. Odbiór/ Przejęcie Części Robót zgodnie z Subklauzulą 10.2 WSK nie spowoduje rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Odwołujący przywołał treść Subklauzuli 10.2 WSK, 11.1 oraz 11.9 WSK. Odwołujący wskazał, że z powyższych regulacji wynika, że pomimo eksploatowania części Robót, np. Robót objętych Etapem 2, 3, 4 czy 5 wykonawca zobowiązany do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Finalnie więc Wykonawca zobowiązany będzie nie tylko ponownie doprowadzić roboty do stanu z momentu odbioru częściowego, ale udzielić rękojmi i gwarancji o okres odpowiednio dłuższy, niż to wynika z warunków przetargu, tj. 72 miesiące + ilość miesięcy użytkowania + ewentualne Przedłużenie Czasu na Ukończenie poszczególnych Etapów. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ujawnił szczegółów dotyczących sposobu i zakresu ewentualnego tymczasowego użytkowania przedmiotu umowy, który zostanie wykonany w ramach poszczególnych etapów. Tym samym nie jest możliwe oszacowanie kosztów ewentualnego doprowadzenia użytkowanych robót do stanu zgodnie z Kontraktem. Wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane przez Zamawiającego w postanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia precyzyjnych wymagań dotyczących rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. Tym samym zasadnym jest zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SIWZ, w tym warunki przeszłej Umowy czynią jednocześnie zasadny zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji rozpocznie się co najmniej po upływie kilku lub kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia faktycznej eksploatacji części zrealizowanego zamówienia. Rozpoczęcie tego terminu może przesunąć się o czas realizacji robót objętych etapem 2, 3, 4 i 5 lub kolejne okresy Przedłużenia Czasu na Ukończenie. Zgodnie z powyższym uzasadniony jest wniosek o zdefiniowanie Odcinków, co umożliwi rozpoczęcie biegu gwarancji oraz obiór robót objętych Etapami, w których realizowane będą roboty budowlane, zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu. Dalej Odwołujący przedstawił argumentację prawną dotyczącą art. 568 § 1 k.c. i art. 558 k.c. uzasadniając, że wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia, ograniczenia lub wyłączenia. Dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności z tytułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres Etapów, w których realizowane będą roboty budowlane) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki uzasadnia właściwość, natura instytucji rękojmi. Przywołał wyrok SA w Katowicach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt: I ACa 700/13. Wskazał, że istotą odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego, aby dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne, wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. W stanie faktycznym niniejszej sprawy okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72 miesiące. Okres ten stanowi czas próby w ciągu, którego uprawniony z rękojmi (Zamawiający) będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Z drugiej też strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy (tutaj: wykonawcy). Odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego w czasie, a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń. Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie, by rozpoczęcie biegu tego terminu „przeciągało się” w czasie, w bliżej nieokreślonym terminie, w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyrażany jest w orzecznictwie SN (wyrok SN z dnia 5 lipca 2002 r. sygn. akt: II CZP 39/02) oraz poglądach doktryny. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał brzmienie Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych dla części B. Wskazał, że Zamawiający w tabeli koszyka waloryzacyjnego dla usług wprowadził współczynniki stałe (inaczej wagi) i tak dla CPI wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w wysokości 0,1 i dla R wskaźnika dynamiki zmiany przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw w wysokości czterokrotnie większej niż dla CPI tj. 0,4. Suma wskaźników (wag) z tabeli koszyka waloryzacyjnego łącznie ma wynosić 0,5. Dodatkowo Zamawiający wprowadzając współczynnik stały „a2” o wartości 0,5 niepodlegający korekcie, czym faktycznie ograniczył wysokość waloryzacji wynagrodzenia za Opcje nr 1 i 2 o ponad 50% wysokości wskaźników GUS tj. CPI - wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (waga 0,1) oraz R (waga 0,4) - dynamika wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w sektorze przedsiębiorstw. Wynika to z tego, że suma wskaźników a2+b2+c2 musi równać się jeden (0,5+0,1+0,4 = 1). Tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Odwołujący przedstawił analizę sposobu wyliczenia wartości waloryzacji dla Opcji nr 1 i nr 2, wg. danych archiwalnych GUS za lata 2010 do 2021. Uzasadniał, że z przedstawionych w odwołaniu danych wynika, iż po 12 latach realizacji Opcji waloryzacja Wynagrodzenia wyniesie 1,315 co po zmianie na procent daje 31,50%. Z analiz dokonanych przez wykonawcę wynika, iż taka wartość waloryzacji będzie niewspółmierna do faktycznie występujących wzrostów cen robocizny, usług i materiałów. Dla poparcia powyższego twierdzenia Odwołujący przedstawił dane publikowane przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „Promocja” Sp. z o.o. SEKOCENBUD Zagregowane Wskaźniki Waloryzacyjno- Prognostyczne (Zeszyt ZWW 3/2016 i Zeszyt ZWW 3/2021 - w załączeniu.). Z zawartych w odwołaniu danych wynika, że zmiana stawek robocizny kosztorysowej - netto, która jest głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku wykonywania usług z zakresu Opcji 1 i 2, uległa wzrostowi pomiędzy III kwartałem 2016 r. a trzecim kwartałem 2021 r. z 176,10 % do 268,70% czyli wzrost w ciągu 5 lat wyniósł 92,60%. Uzasadniał, że na uwagę zasługuje fakt, iż wzrost stawki robocizny od IV kw. 2006r (IVkw.2006 = 100%) do II kwartału 2021r. (268,70%), czyli za około 15 lat (łączny czas realizacji Opcji wskazany przez Zamawiającego wynosi 19 lat) wyniósł 168,70%. Mając na uwadze powyższe Wykonawca wnosi o zmianę sposobu liczenia waloryzacji wg. sposobu ustalonego przez Zamawiającego uwzględniającego korektę współczynnik a2=0,0 oraz korektę współczynnika b2 do 0,2 i współczynnika c2 do 0,8 (zachowując proporcje zaproponowane przez Zamawiającego, że współczynnik c2-R jest czterokrotnie wyższy od współczynnika b2-CPI) - według poniższego wzoru W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8. Odwołujący wskazał, że z zawartej w odwołaniu tabeli wynika, że różnica pomiędzy sposobem zaproponowanym przez Zamawiającego (tabela 1 - kolumna c) a propozycją Wykonawcy (tabela 2 - kolumna c') po 12 latach realizacji wynosi: c - 1,315 = 31,5% o jakie należy zwaloryzować wynagrodzenie wg. Zamawiającego oraz c' - 1,712 = 71,20% o jakie należy zwaloryzować po korekcie zaproponowanej przez Wykonawcę. Powyższe dowodzi, że wskazany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczania ich współczynnikiem a2=0,5. Taki mechanizm nie ogranicza skutków nieprzewidywalności wzrostu cen. W związku z powyższym mając na uwadze nieprzewidywalność zmiany czynników cenotwórczych jakie mogą wystąpić w okresie 19 lat, kiedy będą realizowane Opcje, Odwołujący wnosi o uwzględnienie przedstawionej w niniejszym odwołaniu argumentacji, poprzez zmianę postanowień §12, ust. 2 pkt 2 w zakresie określenia nowych wartości stałych współczynników: a2=0,0, b2=0,2, c2=0,8. Dodatkowo Odwołujący zarzucił wewnętrzną niezgodność dotycząca sposobu liczenia waloryzacji wynagrodzenia Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Odwołujący przywołał Subkluazulę 13.8 Warunków Szczególnych Umowy dla części B oraz § 12 ust. 1 - 3 Warunków Realizacji Części C - Prawo Opcji 1. Odwołujący stwierdził, że ustalone przez Zamawiającego opisane wyżej sposoby liczenia waloryzacji są względem siebie sprzeczne i nie pozwalają na uwzględnienie w cenie oferty zmian cen, jakie zapewne nastąpią w okresie 19 lat. Odwołujący wniósł w związku z tym o zmianę i ujednolicenie warunków umowy w zakresie waloryzacji Opcji 1 i 2 poprzez zastosowania następującego wzoru: (a) W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 (b) wyliczenie należnej wartości waloryzacji poprzez iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym wykonawca złoży Ofertę (w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 3 Umowy). W zakresie zarzutu 4. petitum odwołania - nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 1 Odwołujący wskazał, że w zakresie Opcji 1 - Zamawiający zastrzegł sobie prawo do opcjonalnego (dodatkowego) powierzenia Wykonawcy świadczenia Usług pogwarancyjnych, w zakresie i na warunkach opisanych w Rozdziale 7 Programu Funkcjonalno Użytkowego (TOM IIIA i TOM IIIB). Obok PFU, zakres obowiązków Wykonawcy określa Umowa - (Warunki Realizacji Część C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Odwołujący przywołał brzmienie punktu 12.1 IDW oraz postanowienia RCO w zakresie elementów podlegających wycenie w ramach Opcji 1. Uzasadniał, że w odniesieniu do „Usługi zapewnienie dostępu do Narzędzia Klasy SD” Zamawiający nie wskazał jakikolwiek informacji, czy wytycznych pozwalających na wyceną zapewnienia Narzędzia Klasy SD. Zamawiający poprzestał na zdefiniowaniu Narzędzia Klasy Service Desk (SD) jako „system teleinformatyczny obsługujący procesy biznesowe, w szczególności odpowiadający wymaganiom niniejszego OPZ. System jest dostępny dla użytkowników w trybie 24/7/365”. Z kolei w § 2 ust. Umowy (Warunki realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych) wskazano, że: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych.” W kontekście powyższego warunku nie sposób ustalić, na jakiej podstawie prawnej i w którym momencie realizacji zakresu Opcji 1 Zamawiający ograniczy przedmiot Opcji o obowiązek zapewniania Narzędzia Klasy SD. Opis przedmiotu zamówienia w omawianym zakresie stwarza stan niepewności, co do zakresu świadczeń Wykonawcy, a tym samym przedmiotu zamówienia. Kwestionowane postanowienia dokumentów postepowania nie spełniają też wymogów art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż zarówno w zakresie buforu Części Zamiennych, jak i wymogów Narzędzi Klasy SD, dokumenty postępowania nie dają podstaw kalkulacji oferty przetargowej. W tym zakresie oferty wykonawców nie spełnią wymogu porównywalności, albowiem każdy z nich będzie zmuszony oprzeć się na spekulacjach, próżno bowiem z opisie przedmiotu zamówienia znaleźć jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie. W zakresie zapewnienie Narzędzia Klasy SD możliwe jest też przyjęcie sytuacji, w której przedmiot zamówienia w ogóle nie będzie dostarczany przez wykonawcę. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania - nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2 Odwołujący wskazał na pkt II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu, odpowiednio Rozdziału 1 pkt 2.3 IDW SWZ Zamawiający, a także opisu zawartego w rozdziale 8 TOMu III A PFU. Uzasadniał, że wskazany Przedmiot Opcji 2 został ujęty w Rozbiciu Ceny Ofertowej RCO dla Opcji 1 i 2. Analizując opis przedmiotu zamówienie w zakresie Opcji 2 należy wskazać, że Zamawiający oczekuje od wykonawców oszacowania nie tylko wartości zamówienia, ale też określenia jego przedmiotu, nie dając jednocześnie jakichkolwiek podstaw do ustalenia zakresu zamówienia. W ramach Opcji 2 Zamawiający oczekuje, by wykonawcy przewidzieli, oszacowali i uwzględnili koszty związane ze współpracą z wykonawcami innych zadań. W ramach takiej współpracy wykonawca w wykonaniu Opcji 2 miałby doprowadzić do zmian w zakresie interfejsów w taki sposób, aby zapewnić powiązanie urządzeń srk dostarczonych w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami, które w przyszłości, w ramach innych Kontraktów ewentualnie dostarczą inni wykonawcy. W zakresie wskazanych wyżej urządzeń pkt 1, 2 i 3 nie istnieją jakiekolwiek podstawy do oszacowania, ani tym bardziej do przewidzenia, jakie urządzenia w ramach innych Kontraktów zostaną w przyszłości zabudowane. Odniesieniu do pkt 4 z kolei Zamawiający nie udostępnił wymaganych informacji w języku polskim. Tym samym nie istnieje obiektywna możliwość przewidzenia przedmiotu zamówienia, skoro na chwilę obecną nie są nawet znani wykonawcy innych Kontraktu ani przedmiot takich przyszłych Kontraktów. Spełnienie wymogu „przewidzenia, wyceny i uwzględniania” zakresu Opcji 2 można oprzeć wyłącznie na spekulacjach. Podobnie, jak w odniesieniu do Opcji 1, Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wskazane na wstępie przepisy Pzp. W realiach niniejszego postepowania nie jest możliwa rzetelna wycena zakresu Opcji 2, tym samym ewentualne oferty nie będą porównywalne. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż w opisie Opcji 1 Zamawiający wskazał, że czas przez jaki Wykonawca będzie świadczyć Usługi pogwarancyjne wynosi maksymalnie 9 i pół roku, tj. 108 miesięcy. Okres świadczenia tych usług objętych Opcją 1 rozpoczyna się bezpośrednio po dacie upływu okresu świadczenia Usług gwarancyjnych. Przedmiot Opcji 1 nie obejmuje dostaw wskazanych w art. 435 ust. 1 ustawy Pzp ani dostaw określonych w ust. 2 tego przepisu, określenie tak długiego okresu świadczenie usług w ramach Opcji 1 jest niedopuszczalne. Zamawiający nie wskazał też jakichkolwiek okoliczności uzasadniających tak długi okres obowiązywania umowy. Odnośnie zarzutu 4. - brak należytego określenia terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 8 TOMu III A PFU zakres prac obejmujących Prawo Opcji 2 ma być realizowany w terminach wskazanych przez Zamawiającego jednak nie krótszych niż 6 m-cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż do zakończenia realizacji Zakresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia Prawa Opcji 1, do czasu zakończenia jej realizacji. Jak wyżej wskazano w niniejszym postepowaniu opisując prawo Opcji 2 poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i zaniechał opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób, który pozwoliłby wykonawcom na sporządzenie rzetelnych o porównywalnych ofert. Skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji nie zwalnia go z obowiązku zadośćuczynienia obowiązkowi opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisu art. 99 i następnych Pzp. W szczególności zaś Zamawiający zobowiązany jest wskazać w SWZ termin wykonania zamówienia. Uzasadniał, że termin wykonania zamówienia, to obok opisu przedmiotu zamówienia jedna z najistotniejszych informacji z punktu widzenia kalkulacji oferty przetargowej. Powołał się na wyrok KIO z 12.11.2014r., KIO 2167/14, wyrok KIO z 16.10.2014r., KIO 2029/13, wyrok KIO z 06.11.2014r., KIO 2177/14. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było możliwe, tak by każdy wykonawca mógł oszacować ceną oferty uwzględniając termin wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający może skorzystać z prawa Opcji w sposób zupełnie dowolny oraz w dowolnym czasie. Okres, w którym wykonawca będzie pozostawał w stanie niepewności obejmuje przedział czasu pomiędzy podpisaniem Umowy a terminem 6 miesięcy przed upływem okresu realizacji Opcji 1, co oznacza możliwość skorzystania z Opcji 2 w terminie 224 miesięcy od podpisania Umowy. Tak odległe terminy czynią przedmiot Opcji 2 niemożliwym do oszacowania. Zmiany gospodarcze, jakie mogą zaistnieć w tak długim okresie są niemożliwe do przewidzenia ani tym bardziej do oszacowania. Postanowienia SWZ nie dają wykonawcom podstaw do rzetelnego oszacowania nie tylko samej wartości zamówienia, ale realnej możliwości jego wykonania po tak długim okresie od zawarcia Umowy. Opis Opcji 2 zarówno w zakresie terminu jego wykonania jak i okoliczności, w których Zamawiający skorzysta w Opcji 2 narusza zasady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom współżycia społecznego, co ma miejsce w niniejszej sprawie poprzez narzucenie przez Zamawiającego bliżej niesprecyzowanych terminów wykonania. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów art. 3531 i art. 5 k.c., w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności art. 441 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 22. 1 SWZ IDW Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wysokości 5 % ceny całkowitej brutto dla Zakresu Podstawowego. Z kolei w § 14 ust. 1 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ wskazano na obowiązek wniesienia zabezpieczenie Opcji 1 w wysokości 1 % kwoty netto Ceny Kontraktowej. Zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości nieprzekraczającej 5 % ceny podanej w ofercie. W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający oczekuje zabezpieczenia w wysokości odnoszącej się Ceny Kontraktowej a nie ceny za wykonanie Opcji 1. Cena Kontraktowa zgodnie z Subklauzulą 14.1 warunków Szczególnych Kontraktu jest ustalana oddzielnie dla Części A i B. Przyjmując łączną Ceny Kontraktowej możliwe jest przyjęcie łącznej wartości, tj. ok 1.000.000,00 zł. Żądane zabezpieczenie wyniesie 10.000.000,00 zł. Przyjmując szacunkową wartość Opcji 1 to ok. 10.000.000,00 zł brutto, maksymalna wartość zabezpieczenia winna wynieść 500.000,00 zł. Za nieuzasadnione uznać należy ustalenia wartości zabezpieczenia od wartości Ceny Kontraktowej, która zresztą nie została precyzyjnie zdefiniowana. Wartość zabezpieczenia winna zostać ustalona na poziomie 5% wartości Opcji 1. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący podał, że przewidziana w § 16 ust. 3 Umowy - Warunki Realizacji Części C - Prawo Opcji 1 Świadczenie Usług pogwarancyjnych kara umowna godzi w wymogi art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 5 k.c., art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że ustalona przez Zamawiającego kara umowna jest rażąco wygórowana i w istocie nie ma poparcia w potrzebach Zamawiającego. Szacowana wartość niniejszego zamówienia to ok. 1.000.000.000 zł brutto, a zatem uwzględniając jedynie szacunkową wartość zamówienia podstawowego ewentualna kara umowna wyniesie ok. 10.000.000,00 zł. Zaakceptowana Kwota Kontraktowa obejmuje Cenę oferty za zakres podstawowy, Opcję 1 i Opcję 2 (Subklauzula 1.1.4.1. Warunków Szczególnych Kontraktu), w związku z tym kara może opiewać na wyższą kwotę. Przedmiot Opcji 1 opiewa na wartość od 1-9 % zakres AA i TT, tj. uwzględniając dane historyczne możliwe jest przyjęcie wartości Opcji na poziomie ok. 10.000.000,00 zł brutto tym samym wartość kary umownej może osiągnąć wartość przedmiotu Opcji 1. Odwołujący wskazał, że podobnie wygórowaną karę przewidziano w § 16 ust. 7 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ (prawidłowo winno być § 16 ust. 3a). Odwołujący wskazał, że uwzględniając wysokość zabezpieczenia wymaganego w odniesieniu do Opcji 1, które wykonawca również kwestionuje niniejszym odwołaniem, wartość kary umownej z tytułu niedostarczenia zabezpieczenie przewyższy wartość dopuszczalnego przepisami Pzp zabezpieczenia. Wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 6 Załącznika nr 16 do Tomu II SWZ w przypadku uchybienia przez Wykonawcę obowiązkowi dostarczenie zabezpieczenia Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania z posiadanego zabezpieczenia, a kwota uzyskana w ten sposób będzie zabezpieczeniem Opcji. Nie istnieje tym samym jakikolwiek ryzyko Zamawiającego w zakresie potencjalnego braku zabezpieczenia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1585/19. Wskazał, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem. To z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lutego 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż zarzut jest całkowicie bezzasadny, a żądania Odwołującego w jego zakresie są sprzeczne z podstawową funkcją ochronną gwarancji. Kontrakt jest oparty na warunkach kontraktowych FIDIC, tym samym w powyższej SubKlauzuli (1.1.3.7) pojawia się pojęcie „Odcinka” ale co do zasady wprowadzenie odcinków pozostaje uprawnieniem Zamawiającego. W niniejszym Postepowaniu Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie odcinków. Przywołana definicja stanowi, że okres zgłaszania wad będzie liczony od daty, w której Roboty lub Odcinek są ukończone, jednocześnie definicja zawiera odesłanie do SubKlazuli 10.1 Warunków Umowy, zgodnie z którym roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego. SubKlazula ta przewiduje również, że Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. Odwołujący formułując zarzut dot. biegu okresu gwarancji i rękojmi oparł się na treści SubKlauzuli 8.13 Warunków Umowy, które w zakresie obu części przewidują odbiory eksploatacyjne dla wszystkich robót objętych Etapami 3-5. Odwołujący wskazał, że z tego powodu okres rękojmi i gwarancji rozpocznie swój bieg dopiero po upływie kilkunastu miesięcy od rozpoczęcia eksploatacji robót przewidzianych do wykonania w tych Etapach. W ocenie Odwołującego taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zamawiający podkreślał, że takie stanowisko można uznać wyłącznie za nieuprawnioną wykładnię przepisów k.c. przez Odwołującego, która nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Zamawiający przywołał treść Subklauzuli 11.1 WSK i wskazał, że z ww. zapisu umownego wynika, iż Zamawiający nie przewidział aby w zakres odpowiedzialności Wykonawcy za wady wchodziło zużycie zwyczajne, wynikające z eksploatacji robót. Tymczasem Odwołujący całkowicie ignoruje tą okoliczność, a przez to formułuje zarzuty wskazujące jakoby w ramach gwarancji i rękojmi miał ponownie doprowadzić zużyte roboty do stanu z momentu rozpoczęcia eksploatacji. Takie wnioski są całkowicie nieprawdziwe, gdyż na podstawie SubKlauzuli 11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego. Odnosząc się do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 § 1 k.c. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący opiera się jedynie na ogólnych zasadach dotyczących rękojmi pomijając poglądy wyrażone przez doktrynę i orzecznictwo w zakresie odbiorów robót budowlanych jako wydania robót i początku okresu rękojmi. Zamawiający zwrócił uwagę na panujące zarówno wśród orzecznictwa jak i w doktrynie poglądy wskazujące, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi aktualizuje się dopiero po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac uzasadnia skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1. (por. wyrok SN z dnia 12 stycznia 2006 r., II CK 336/05, LEX nr 191144, oraz uchwała SN z dnia 28 października 1997 r., III CZP 42/97, OSNC 1998, nr 4, poz. 54, z glosą J.P. Naworskiego, M. Praw. 1998, nr 8, s. 310, oraz z omówieniem P. Robaczyńskiego, Przegląd orzecznictwa, PS 1999, nr 7-8, s. 102 za P. Drapała [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom IV. Zobowiązania. Część szczegółowa, wyd. II, red. J. Gudowski, Warszawa 2017). Powyższe wskazuje, że bieg okresu rękojmi rozpoczyna się dopiero od ukończenia obiektu, a na wcześniejszym etapie Inwestor może korzystać jedynie z uprawnień dotyczących sposobu wykonywania dzieła. Jednocześnie momentem ukończenia obiektu będzie moment jego odbioru, w tym przypadku należy to pojęcie utożsamić z momentem odbioru końcowego, gdyż dopiero w tym momencie potwierdza się wykonanie całości robót tj. ich ukończenia. Taki wniosek pozostaje w zgodzie z instrukcją Zamawiającego pn. „Warunki i zasady odbioru robót budowlanych na liniach kolejowych”, zgodnie z którą odbiór końcowy stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, po całkowitym zakończeniu części lub całości robót i jedynie odbiór końcowy uprawnia do rozpoczęcia okresu gwarancji. Mając na względzie powyższe, zapisy Warunków Umowy uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są w całości prawidłowe i nie naruszają przepisów kodeksu cywilnego, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność Zamawiający wskazał, że należy odrzucić ewentualną argumentację Odwołującego jakoby to odbiór eksploatacyjny był ukończeniem robót w Etapach 3 - 5. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie, odbiorem jest wyraz woli Zamawiającego potwierdzający uznanie świadczenia za spełnione w całości. Zamawiający przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt AGa 205/18. W żaden sposób nie można uznać, że Zamawiający przyjmując roboty do eksploatacji (odbiór eksploatacyjny) wyraża potwierdzenie spełnienia całości świadczenia, nawet dla danego zakresu robót. Roboty rozumiane jako wynik odbioru eksploatacyjnego przed odbiorem końcowym nie są bowiem ukończone w pełni np. nie są i nie muszą do odbioru eksploatacyjnego osiągnięte wszystkie parametry charakteryzujących w pełni ukończony produkt. Występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np. ograniczenie ich prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych urządzeń. Zamawiający wskazał, że jedynie komplet zabudowanych urządzeń SRK zgodnie z fazowaniem robót daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, dodatkowo, chociażby ze względu na zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach nie zostanie osiągnięta docelowa przepustowość. Po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie jest również możliwym, aby uzyskać certyfikację dla tych odcinków, ponieważ jest to możliwe dopiero po zakończeniu wszystkich robót, co Zamawiający przewidział w postaci Etapu nr 6. Reasumując, odbiór eksploatacyjny nie jest w żaden sposób równoznaczny z potwierdzeniem przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnił całość świadczenia nawet w zakresie objętym odbiorem eksploatacyjnym. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że przedstawiony mechanizm waloryzacji dla Prawa Opcji nr 1 i 2 jest stosowny przez Zamawiającego przez ostatnie 3 lata w analogicznych postępowaniach zamówieniowych, co nie budziło wątpliwości oferentów. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń wysokości wskaźników CPI oraz Robocizny waloryzacyjnych w latach 2010 - 2021 wskazał, że Zamawiający ma świadomość przedstawionej zmienności dynamiki trendu wzrostowego tych wskaźników w przeszłości oraz możliwej w przyszłości. Jednocześnie Zamawiający uważa, że przyjęte wskaźniki waloryzacji zawarte w mechanizmie waloryzacyjnym mierniki w postaci dynamiki CPI w danym roku oraz dynamiki przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia sektorze przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym są powszechnie dostępnymi oraz zbliżonymi do faktycznych nośników kosztów realizacji świadczenia Opcji nr 1 i nr 2. Głównymi nośnikami kosztów dla realizacji Opcji nr 1 i nr 2 są wynagrodzenia pracowników Wykonawcy je realizujących oraz koszty logistyki tych usług tj. koszty zapewnienia dostępności i użycia niezbędnych do realizacji usług zasobów technicznych takich jak środki transportu, środki łączności, specjalistyczne narzędzia pomiarowe, materiały eksploatacyjne oraz zapewnienie dostępności i użycia części zamiennych - bez cen ich zakupu. Zamawiający wyjaśnił że wskaźniki a2=0,5; b2=0,1; c3=0,4 we wzorze określającym Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy tj. W2Gn = a2 + (b2 x CPin /100) + (c2 x Rn / 100) wzoru waloryzacyjnego zostały zastosowane w celu zapewnienia: a) adekwatności wskaźnika dotyczącego miesięcznego wynagrodzenia sektorze przedsiębiorstw w danym roku kalendarzowym (wynoszącego przykładowo w 2021r. wg GUS 5889,84 zł) do zdecydowanie wyższych wynagrodzeń pracowników podmiotów realizujących usługi utrzymania urządzeń SRK i TK objętych Opcją nr 1 i Opcją nr 2 i spodziewanej niższej dynamice zmian tych wynagrodzeń (wachlarz wynagrodzeń od 7890 zł do 10 020 zł za 2021r. - informacja wg wyjaśnień składanych przez oferentów w podobnych zamówieniach obejmujących Opcje nr 1 i Opcje nr 2); b) ograniczeniu ryzyk znacznej zmienności cen w realizacji zamówieniach publicznych wynikających jedynie z wskaźników makroekonomicznych, które nie uwzględniają choćby w części stałej poprawy jakości pracy i optymalizacji własnych kosztów pracy przez podmioty świadczące usługi utrzymaniowe. Zamawiający wskazał również, że Odwołujący formułując zarzut z punktu nr 2 Odwołania, nie podważył wskaźnika a=0,5 zastosowanych w niniejszym zamówieniu dla mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia za Zakres Podstawowy, tym samym godząc się na ograniczenie zmienności wynagrodzenia z tego tytułu. Przesądza to o niekonsekwencji Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, wskaźnik waloryzacji przygotowany przez Zamawiającego uwzględnia główne nośniki kosztów realizacji Opcji 1 oraz Opcji 2, a dodatkowo został przygotowany w sposób przemyślany i pozwalający na rzeczywistą waloryzacje wynagrodzenia Wykonawcy. Ponadto Zamawiający ponownie wskazał, iż wykonawcy poza waloryzacją umowną dysponują środkami prawnymi pozwalającymi na rekompensatę w przypadku wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie szacowania oferty, ujętych w Umowie oraz w przepisach kodeksu cywilnego. Wskazał, że mechanizm waloryzacji w pełni realizuje wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania w zakresie dotyczącym narzędzia klasy SD Zamawiający podał, że intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 (sprostowano w toku posiedzenia ppkt 16) wprowadzającym obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia, było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy). W związku z powyższym Zamawiający wprowadził stosowne korekty do PFU usuwające formułowane przez Odwołującego wątpliwości, za zmianą SWZ z dnia 11 lutego 2022 r.: W pkt 6.1 PFU dla Usług gwarancyjnych wykreślono ppkt 19, natomiast w pkt 7.1 PFU dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) ppkt 18 otrzymał następujące brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania dotyczącego nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2 Zamawiający wskazał, że zakres Opcji 2 jest usługą, nie zaś robotą budowlaną. Zamawiający wyjaśnił, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. Kwestia ta jest szczególnie istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK niejednokrotnie jest przedmiotem odwołań z zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń SRK. Związane jest to z faktem, że w przypadku urządzeń SRK wykonanych w technologii komputerowej producenci tych urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) to swoich urządzeń. W związku z powyższym Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W pkt 8 PFU określono wymagania wobec wykonawcy w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Ponadto w przywołanym zapisie PFU wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.3.2. (sprostowano w toku posiedzenia pkt 4.13). Mając powyższe na względzie, to na Wykonawcy ciąży obowiązek określenia zasady powiązania (współpracy) z urządzeniami SRK, które będą zabudowane w przyszłości. Takie wymaganie ma na celu pozyskanie informacji od Wykonawcy w jaki sposób należy przygotować przyszłe urządzenia SRK do współpracy z jego urządzeniami. Zamawiający podkreślił, że to Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ponadto ze względu na charakter stosowanej formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości. Natomiast ze względu na rodzaj zobowiązania i zakres wymagań dot. świadczenia Opcji nie ma to większego znaczenia. Gdyż to Wykonawca tej umowy określa zasady powiązania z jego urządzeniami, a oczekiwaniem Zamawiającego jest jedynie wykonanie współpracy z Wykonawcą realizującym kontrakt powiązania się z urządzeniami Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania dotyczącego braku wskazania terminu skorzystania z Opcji 2 Zamawiający wskazał na klauzulę 22 „Prawo Opcji 2” (Tom II SWZ Warunki Szczególne Część B pkt 4 i 5). Zamawiający wprowadził w powyższych punktach wyraźne regulacje odnoszące się do terminu uruchomienia Prawa Opcji 2. Jednocześnie Zamawiający wprowadził termin na przygotowanie się przez Wykonawcę do realizacji Prawa Opcji 2. W ocenie Zamawiającego tak określony termin na mobilizację do realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 pozwala odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy, a tym samym nie musi on, jak zasugerowano w Odwołaniu, pozostawać w ciągłej niepewności. Zamawiający podkreślał, że samym przedmiotem Opcji 2 jest zobowiązanie do świadczenia gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego. Tym samym zarzut Odwołującego w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości jest całkowicie nieuzasadniony. Zatem data uruchomienia Opcji nr 2 i związany z taką datą gwarantowany 6-cio miesięczny termin przygotowania do realizacji świadczeń z Opcji nr 2 oraz zapewniona Kontraktem waloryzacja ceny tych świadczeń pozwalają Oferentom na dokonanie wyceny Opcji nr 2 w sposób należyty i bez istotnych ryzyk kontraktowych. W zakresie zarzutu 5. petitum odwołania Zamawiający podniósł, iż w niniejszym Postępowaniu spełnione są przesłanki do zawarcia umowy na czas dłuższy niż 4 lata. W szczególności spowoduje oszczędności przy realizacji zamówienia. Realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia, gdyż kryterium ceny na etapie wyboru dostawcy urządzeń, który zabuduje je w ramach zadania inwestycyjnego, uwzględnia oprócz kosztów zabudowy, także koszty utrzymania w postaci usuwania ujawnionych wad (usterek i awarii), przeglądów okresowych (gwarancyjnych) tych urządzeń w okresie gwarancji (tzw. usługi gwarancyjne) w okresie 6 lat oraz przez 9-lat świadczenie tzw. usług pogwarancyjnych (zamówienie opcjonalne - opcja nr 1). Dotychczas stosowany przez Zamawiającego model pozyskiwania urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych obejmował stosowanie kryteriów ceny dla kosztów zakupu oraz kosztów usuwania usterek i awarii i przeglądów okresowych (gwarancyjnych) w okresie gwarancyjnym. Na okres pogwarancyjny Zamawiający zmuszony był udzielać odrębnych zamówień w trybie z wolnej ręki, kierując je do producentów tych urządzeń, będących właścicielami autorskich praw majątkowych rozwiązań technicznych. Już sama ta okoliczność w ocenie Zamawiającego prowadzi do oszczędności. Zamawiający uzasadniał, że nie bez znaczenia jest również, że realizacja usług gwarancyjnych i pogwarancyjnych dla wszystkich urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego zamówienia pozwoli uniknąć podziału odpowiedzialności między wiele podmiotów odpowiedzialnych obecnie za utrzymanie poszczególnych rodzajów urządzeń. Problem ten jest szczególnie widoczny przy identyfikacji usterek w nowoczesnych urządzeniach komputerowych współpracujących pomiędzy sobą za pomocą programistycznego (cyfrowego) interfejsu. Zabudowane w projekcie urządzenia SRK różnych typów stanowią funkcjonalnie jeden zintegrowany system (np. urządzenia LCS) pozwalający bezpiecznie i efektywnie prowadzić ruch kolejowy. Dzięki zawarciu Umowy na odpowiednio długi czas, personel Zamawiającego odpowiedzialny za prowadzenie ruchu kolejowego będzie mógł oczekiwać kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producentausługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia poprzez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej ramach. Na uwagę zasługuje także, że zastosowany w niniejszym postępowaniu model utrzymania wzbudzi wśród producentów motywacje do konstruowania urządzeń i tworzenia instrukcji ich obsługi, które w większym niż dotychczas stopniu umożliwią użytkownikowi rozwiązywanie problemów utrzymaniowych, np. poprzez zastosowanie prostych mechanizmów naprawczych (napraw modułowych) lub obejściowych (redundancji) lub sygnalizowanie stanów przedawaryjnych - pozwalających osiągać lepsze parametry dostępności funkcjonalności systemu. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że postanowił wprowadzić zmianę do SWZ poprzez modyfikację § 16 ust. 3 do dokumentu WARUNKI REALIZACJI CZĘŚCI C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych Tomu II SWZ - Warunki Umowy i zmniejszenie wysokości wskazanej kary umownej do 0,3% kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wskazał, że taka wysokość kary umownej w przypadku wypowiedzenia przez Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu jest niezbędna do zabezpieczenia interesów Zamawiającego. Celem wyjaśnienia Zamawiający wskazał, że utrzymanie prawie wszystkich rodzajów zamawianych urządzeń podlega ograniczeniom prawno-podmiotowym, gdyż ich eksploatacja odbywa się na podstawie wydawanych dopuszczeń do eksploatacji wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego dla producentów tych urządzeń. Wykonywanie napraw i konserwacji takich urządzeń nie może w żaden sposób naruszyć wydanych w ww. sposób dopuszczeń, w przeciwnym wypadku niemożliwe byłoby ich eksploatowanie. Tym samym udział producentów przedmiotowych urządzeń w procesie utrzymania oraz wprowadzanie w nich jakichkolwiek zmian jest konieczny w celu właściwej realizacji czynności utrzymaniowych, tj. w sposób zgodny z wydanymi dla nich dopuszczeniami. Z uwagi na powyższe, w razie wypowiedzenia przez Wykonawcę świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu koszty związane z realizacją zastępczego wykonania Opcji nr 1, dla którego podmiot wykonujący usługi nie może być skutecznie wyłoniony w trybie konkurencyjnym, gdyż wybór dostawców/producentów Systemów objętych Opcją nr 1, determinuje konieczność udzielenia zamówień tym samym dostawcom/producentom na świadczenie usług analogicznych do zakresu Opcji nr 1 - czyli w trybie z ograniczoną konkurencją (np. z wolnej ręki), co spowoduje znaczący wzrost kosztów świadczenia takich usług. Zamawiający w celu zabezpieczenia swoich interesów w razie zajścia ww. sytuacji musi wprowadzić odpowiednią karę umowną. Jak wskazuje się w orzecznictwie, podstawowymi funkcjami kary umownej są: funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia (Wyrok SA w Lublinie z 19.11.2020 r., sygn. akt I AGa 106/19). Zamawiający podkreśla więc, że w opisanej sytuacji prawidłowo zastosował przedmiotową kare umowną. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że wprowadził zmianę do SWZ poprzez modyfikację punktu 22.16 IDW i zmniejszenie wysokości zabezpieczenia dla Opcji 1 do wysokości 0,3% kwoty netto ceny kontraktowej powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dot. zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że ocena ta jest nieprawidłowa, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Zamawiający wyjaśnił, że maksymalna wartość Zabezpieczenia Wykonania wyniesie w tym przypadku 5% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów brutto Kwoty Warunkowej i Komunikacji zastępczej) i będzie obowiązywać tylko w trakcie realizacji robót zakresu podstawowego. W okresie gwarancyjnym (Okres Zgłaszania Wad) wartość Zabezpieczenia Wykonania ulegnie zmniejszeniu o 70% czyli wyniesie 1,5% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia - bez kosztów brutto Kwoty Warunkowej i Komunikacji zastępczej. Dopiero w ostatnim roku okresu gwarancji, w przypadku uruchomienia Opcji nr 1 - Zamawiający oczekuje ustanowienia odrębnego zabezpieczenia Opcji nr 1 o wartości 0,3% wartości Zamówienia za Zakres podstawowy Zamówienia (sprostowano w toku posiedzenia winno być 0,3% kwoty netto ceny kontraktowej). Po rozpoczęciu realizacji Opcji nr 1 (czyli po zwolnieniu Zabezpieczenia Wykonania dla Zakresu Podstawowego o wskazanej powyżej wartości 1,5% dla Okresu Zgłaszania Wad), będzie to jedyne Zabezpieczenie Wykonania. Mając powyższe na uwadze, w żadnym momencie realizacji zamówienia wartość zabezpieczenia nie przekroczy 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Ponadto Zamawiający wskazał, że ustawodawca w art. 452 ust. 3 ustawy Pzp przewidział, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Warunkiem jest tu uzasadniona potrzeba Zamawiającego lub wystąpienie ryzyka związanego z realizacją zamówienia. W ocenie Zamawiającego nawet przy przyjęciu błędnej jego zdaniem interpretacji dokumentacji zamówienia, a przez to dojście do wniosku, że próg 5% zabezpieczenia został przekroczony, w niniejszym Postepowaniu występują uzasadnione potrzeby Zamawiającego do wyznaczenia takiej wysokości zabezpieczenia. Potrzeby w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są tożsame jak w przypadku kary umownej. Wysokość zabezpieczenia Opcji 1 na poziomie 0,3 % kwoty netto Ceny kontraktowej jest natomiast konieczna w celu należytego zabezpieczenia Zamawiającego przed rezygnacją Wykonawcy z realizacji Opcji 1 i wykonania jedynie zakresu podstawowego zamówienia, co może generować następcze straty finansowe po stronie Zamawiającego, zgodnie z ewentualną sytuacją opisaną w pkt VII ppkt 3-4 powyżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego odpowiednio w dniu 1 lutego 2022 r. oraz 2 lutego 2022 r. Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Mając na uwadze, że kopia odwołania została przekazana ww. wykonawcom w dniu 28 stycznia 2022 r., to termin na zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 31 stycznia 2022 r. Wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszając przystąpienie po tej dacie uchybili terminowi, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego ww. wykonawcy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz modyfikacjami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 lutego 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: Treść SWZ obejmowała: 1. Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW); 2. Tom II Warunki Umowy (WU); 3. Tom III Opis przedmiotu zamówienia (OPZ): - Część A Dokumentacja Projektowa oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) - Część B Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) 4. Tom IV: Wycena Część A Przedmiary Robót Część B Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO). TOM I INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IDW) Zgodnie z punktem 2. KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 2.1. Zakres podstawowy: Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe. Część A 2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach: a. układu torowego wraz z odwodnieniem; b. obiektów inżynieryjnych; c. budynków, małej architektury i peronów; d. ekranów akustycznych; e. układu drogowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą; f. sieci trakcyjnej; g. sieci elektroenergetycznych; h. SDIP, SMW; i. kolizji i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz; j. przebudowę odcinków linii tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów kolejowych; k. modernizacja zaplecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec Główny l. Realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska. 2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: a. opracowanie regulaminów technicznych, we współpracy z Zamawiającym, na podstawie Instrukcji Ir-3, po zakończeniu robót budowlanych, w zakresie wszystkich branż, b. opracowanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej: - pikietażu linii i profilu podłużnego linii kolejowej, - protokołów zdawczoodbiorczych znaków regulacji osi toru, - numerycznej mapy sytuacyjno-wysokościowej z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą, c. opracowanie dokumentacji z założenia oraz pomiaru Kolejowej podstawowej osnowy geodezyjnej oraz Kolejowej osnowy specjalnej, d. opracowanie nowych schematów posterunków ruchu oraz punktów ekspedycyjnych. 2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie - urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy: Część B 2.1.5. Wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK w tym CSDIP i SMW; 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a. opracowanie projektu wykonawczego, b. opracowanie dokumentacji powykonawczej, 2) robót w zakresach: a. urządzenia sterowania ruchem kolejowym srk (wewnętrzne i zewnętrzne), b. przebudowy urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych (sieci kablowych światłowodowych, miedzianych wraz z osprzętem do transmisji danych oraz łączności radiowej na długości całego modernizowanego odcinka, c. urządzenia i układy elektroenergetyki do 1 kV, d. wyposażenia przystanków i stacji w Centralny System Dynamicznej Informacji Podróżnych i System Monitoringu Wizualnego. 2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: a. opracowanie regulaminów technicznych, we współpracy z Zamawiającym, na podstawie Instrukcji Ir-3, po zakończeniu robót budowlanych, w zakresie wszystkich branż, b. opracowanie geodezyjnej dokumentacji powykonawczej: - pikietażu linii i profilu podłużnego linii kolejowej, - protokołów zdawczo- odbiorczych znaków regulacji osi toru, - numerycznej mapy sytuacyjno-wysokościowej z geodezyjną inwentaryzacją powykonawczą, c. opracowanie dokumentacji z założenia oraz pomiaru Kolejowej podstawowej osnowy geodezyjnej oraz Kolejowej osnowy specjalnej, opracowanie nowych schematów posterunków ruchu oraz punktów ekspedycyjnych. 2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i Sterowanie - urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy: Część C 2.2. Opcja 1: świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży srk po upływie okresu gwarancji. 2.3. Opcja 2: wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy lub usługi na rzecz Zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego. Zgodnie z punktem 3. IDW okres realizacji Zamówienia: 224 miesiące od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ w tym: 3.1 Okres realizacji Zamówienia podstawowego: 44 miesiące od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ. 3.2 Okres realizacji Opcji 1: od 117 miesiąca do 224 miesiąca od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ. (przez 108 miesięcy poczynając od dnia upływu Okresu Zgłaszania Wad) 3.3 Okres realizacji Opcji 2: nie krócej niż 6 miesięcy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego na każdy z 4 zakresów opcji nr 2, żądanie prawa opcji może być złożone w okresie do 224 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ tj. w okresie nie dłuższym niż do zakończenia okresu podstawowego, a w przypadku uruchomienia opcji nr 1 do czasu zakończenia jej realizacji. Zgodnie z punktem 12.1 IDW podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Zgodnie z punktem 23.1. IDW Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku Postępowania o udzielenie niniejszego Zamówienia w wysokości: 5% ceny brutto za zakres podstawowy, pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień pkt 22 IDW. TOM IV WYCENA CZĘŚĆ B ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) W odniesieniu do Opcji 1 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający przewidział następujące pozycje: 1. komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach ruchu - bez urządzeń przytorowych (urządzenia wewnętrzne) - na posterunkach ruchu (lokalne stanowiska obsługi); 2. komputerowy system sterowania ruchem kolejowym na posterunkach ruchu - urządzenia przytorowe (urządzenia zewnętrzne), w tym bramki sygnałowe, sygnalizatory, napędy zwrotnicowe, elementy oddziaływania oraz okablowanie tych elementów; 3. komputerowe blokady liniowe na szlaku z kontrola niezajętości wraz z powiązaniem na stacjach stycznych i okablowaniem (urządzenia wewnętrzne i zewnętrzne); 4. urządzenia systemu sygnalizacji i gaszenia pożaru oraz systemu sygnalizacji włamania i kontroli dostępu (w tym urządzenia monitoringu tych systemów); 5. urządzenia zasilania podstawowego, buforowego (UPS) i awaryjnego (agregatorowe) wraz układami automatycznego przełączania/uruchomienia zasilania z sieci rezerwowej, źródła zasilania awaryjnego i źródła zasilania buforowego oraz ochrona przeciwprzepięciowa i przeciwporażeniowa zabudowanych urządzeń, 6. usługa zapewnienia dostępu do Narzędzia Klasy SD. W odniesieniu do Opcji 2 Zamawiający wymaga złożenia wyceny usług pogwarancyjnych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO). Zamawiający przewidział następujące pozycje: 1. zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Zawiercie (LCS Zawiercie), wraz z w włączeniem urządzeń srk na stacji Będzin do LCS Zawiercie , w tym urządzenia CUiD oraz PIP; 2. zabudowa urządzeń srk na stacji Sosnowiec Południowy; 3. zabudowa urządzeń blokadowych na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001; 4. zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2. WARUNKI UMOWY TOM II W Subklauzuli 1.1.3.7 dla obu części wskazano: „Okres Zgłaszania Wad” oznacza 72 miesiące na zgłaszanie wad w Robotach lub jakimś ich Odcinku (w zależności od przypadku) według SubKLAUZULI 11.1 Warunków Szczególnych, liczone od daty, z którą Roboty lub Odcinek są ukończone, tak jak poświadczono według SubKLAUZULI 10.1 Warunków Szczególnych, z każdym przedłużeniem według SubKLAUZULI 11.3 Warunków Szczególnych. Okres ten rozumie się jako okres rękojmi za wady i jest on równy okresowi objętemu Gwarancją Jakościową, o której mowa w Kontrakcie. Bieg okresu Gwarancji Jakościowej rozpoczyna się w dacie wskazanej w Karcie Gwarancyjnej. (...) Zgodnie z Subklauzulą 2.7 dla obu części: W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, a także komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003 o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 późn. zm.). Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera. W Subklauzuli 8.13 dla obu części zamówienia Zamawiający określił Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w określonych terminach. Zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla obu części: Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą SubKLAUZULĄ. Wykonawca wystąpi o Świadectwo Przejęcia za pomocą powiadomienia Inżyniera w terminie 14 dni po dokonaniu Odbioru końcowego. W przypadku konieczności uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powyższy termin zaczyna biec z chwilą uzyskania tego pozwolenia. Jeżeli Roboty podzielone są na Odcinki, to Wykonawca będzie mógł wystąpić o Świadectwo Przejęcia dla każdego Odcinka. Zgodnie z Subklauzulą 10.2 dla obu części: Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. (...) W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego, w okresie użytkowania tymczasowego, wad lub usterek, które nie wynikają ze zwykłego zużycia Robót, w tym w szczególności wad lub usterek związanych z geometrią i osiadaniem toru, Zamawiający niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Wykonawcę i Inżyniera. W takim przypadku Wykonawca, w odpowiednim wskazanym przez Zamawiającego terminie, usunie stwierdzone wady lub usterki. (.) Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia wad lub usterek w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad. Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka, do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. W Subklauzuli 11.1 dla obu części zamówienia Zamawiający wskazał, że: Okres Zgłaszania Wad rozpoczyna swój bieg w następnym dniu po dacie wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem. Aby zapewnić, że Roboty oraz Dokumenty Wykonawcy i każdy Odcinek będą w stanie wymaganym przez Kontrakt (oprócz zwyczajnego zużycia), Wykonawca przed upływem odnośnego Okresu Zgłaszania Wad: a) dokończy Roboty zaległe, jakie mogą być wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego w protokole Odbioru końcowego Robót lub Odcinka w czasie, jaki zostanie wyznaczony, oraz b) wykona wszelkie Roboty wymagane dla naprawy wad i uszkodzeń, jakie mogą być wskazane przez Inżyniera lub Zamawiającego w protokole Odbioru Końcowego Robót lub Odcinka lub ujawnione w Okresie Zgłaszania Wad, w czasie jaki zostanie wyznaczony. Zgodnie z Subklauzulą 11.9 dla obu części zamówienia: Wykonywanie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uważane za ukończone do czasu aż Inżynier wystawi Wykonawcy Świadectwo Wykonania (łącznie dla Części A i Części B) podające datę ukończenia zobowiązań Wykonawcy według Kontraktu w zakresie Robót (Zakresu Podstawowego). Inżynier wystawi Świadectwo Wykonania (łącznie dla Części A i Części B), w ciągu 7 dni od najpóźniejszej z dat upływu Okresów Zgłaszania Wad lub później, jak tylko Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy oraz ukończy wszystkie Roboty i dokona ich prób, włącznie z usunięciem wszelkich wad. Kopia Świadectwa Wykonania zostanie wystawiona dla Zamawiającego. Będzie się uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót Zgodnie z Subklauzulą 13.8 część B: Należne w danym roku wynagrodzenie z tytułu realizacji ww. Prawa Opcji 1 lub Prawa Opcji 2 będzie podlegało korekcie, której wysokość zostanie wyliczona jako iloczyn następujących składowych: 1) wysokość wynagrodzenia za te roboty wskazana w RCO, 2) iloczyn wysokości Wskaźników Waloryzacyjnych Usług (W2Gn) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynające się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę (w rozumieniu art. 4 ust 1 pkt 3 Umowy). Przykład: Wynagrodzenie należne w 2027 r. za Prawo Opcji nr 2 dla Oferty złożonej w 2019 roku będzie obliczone jako iloczyn: wynagrodzenia za Prawo Opcji 2 (wskazana cena w RCO dla Prawo Opcji 2) oraz poszczególnych Wskaźników Waloryzacyjnych Usług, tj.:W2G 2020r., W2G 2021 r., W2G 2022 r., W2G 2023 r., W2G 2024 r., W2G 2025 r., W2G 2026 r. Wysokość Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany rok kalendarzowy będzie obliczana wg wzoru: W2Gn = a2 + (b2 x CPin /100) + (c2 x Rn / 100) gdzie: - „W2Gn" jest wysokością Wskaźnika Waloryzacyjnego Usług za dany okres „n”; przy czym okresem tym jest rok kalendarzowy np. 2025 r.; - „a2" jest stałym współczynnikiem o wartości: 0,5 niepodlegającym korekcie; - „b2", „c2", są współczynnikami stałymi określonymi w tabeli „Koszyk Waloryzacyjny dla Usług”, niepodlegającymi korekcie - symbole wskaźnika z indexem dolnym „n” są wskaźnikami dla okresu „n” czyli za konkretny rok kalendarzowy, publikowanymi przez Prezesa GUS w Biuletynie Statystycznym (wydawany dotychczas corocznie w styczniu uwzględniającym dane za okres całego roku kalendarzowego), - symbol „ x ” oznaczają iloczyn, - symbol „ / ” oznaczają iloraz. Dalej Zamawiający przedstawił Koszyk Waloryzacyjny dla Usług. KLAUZULA 22 PRAWO OPCJI 2 WARUNKI SZCZEGÓLNE CZĘŚĆ B - pkt 4 Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subkalauzuli 8.13 Etapy - pkt 5 Zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie realizacji Prawa Opcji, z zastrzeżeniem, iż wskazany termin realizacji nie będzie wcześniejszy niż 6 m-cy od powiadomienia o uruchomieniu Prawa Opcji. WARUNKI REALIZACJI CZĘŚCI C - Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych Zgodnie z §2 ust. 13 Zamawiający wymaga, by Wykonawca dysponował centrum serwisowym, przyjmującym Zgłoszenia Serwisowe i zapewniającym stały kontakt w języku polskim, w celu udzielania wsparcia technicznego w trybie 24/7/365(6). Wykonawca poda, najpóźniej do dnia Odbioru Końcowego Usług, numery telefonów oraz e-mail CSW. Zgodnie z §2 ust. 16 Zamawiający zastrzega sobie prawo dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma co najmniej 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych. Zgodnie z § 12: 1. Cena za realizację Usług Pogwarancyjnych jest ryczałtowa i podlega korektom zgodnie z Kontraktem. 2. Wskazana w RCO miesięczna wartość Usług pogwarancyjnych, podlega zmianie o „Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych” ogłoszony w formie komunikatu przez Prezesa Głownego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski” za poprzedni rok kalendarzowy - dalej zwanych „wskaźnikiem inflacyjnym”. Obowiązująca w danym roku wysokość wynagrodzenia z tytułu realizacji Usług pogwarancyjnych będzie ustalona jako iloczyn następujących składowych: wysokość wynagrodzenia za Usługi pogwarancyjne wskazana w RCO oraz wysokość wskaźników inflacyjnych (o którym mowa powyżej) za wszystkie poprzednie lata kalendarzowe rozpoczynjących się po upływie roku, w którym Wykonawca złożył Ofertę, w rozumieniu §1 Aktu Umowy. 3. W zakresie Usług planowanie, rozliczanie oraz płatności za realizację Usług odbywa się z uwzględnieniem zasad określonych w Rozdziale nr 6.3.2 PFU dla srk i 6.3.2 PFU dla telekomunikacji. Zgodnie z § 14 ust. 1 w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z świadczenia przez Wykonawcę Usług pogwarancyjnych, Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, zobowiązany jest złożyć Zabezpieczenie Wykonania w wysokości odpowiadającej 1% kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z § 14 ust. 6 wykonawca zapewni, że zabezpieczenie wykonania będzie ważne i wykonalne, aż do należytego zrealizowania i ukończenia usług pogwarancyjnych przez Wykonawcę. Zabezpieczenie wykonania będzie obowiązywało w okresie o 30 dni dłuższym, od dnia wykonania usług i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonaną. Zgodnie z §16 zamawiający uprawniony jest do obciążenia Wykonawcy karami umownymi w następujących przypadkach: (.) 3. w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej. 3a. w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niewykonania w terminie zobowiązania do złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Zgodnie z sekcją II.2.11) Ogłoszenia o zamówieniu: Prawo opcji 1 - świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu gwarancji robót w okresie od 117 miesiąca od podpisania umowy przez okres 108 m-cy, Prawo opcji 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji współpracy z innych wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane lub dostawy na rzecz Spółki, które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania w okresie do 224 miesięcy, to jest w okresie nie dłuższym niż do zakończenia okresu podstawowego a w przypadku uruchomienia opcji 1 do czasu zakończenia jej realizacji. W rozdziale 8 TOM III A PFU - Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów Zamawiający podał: Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej. Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 4.13. Zamawiający przewiduje następujący zakres prac realizowanych w ramach innych Kontraktów wpływający na konieczność dokonania zmian w zakresie interfejsów (realizacji Prawa Opcji 2): 1. Zabudowa urządzeń zdalnego sterowania na stacji Zawiercie (LCS Zawiercie), wraz z w włączeniem urządzeń srk na stacji Będzin do LCS Zawiercie , w tym urządzenia CUiD oraz PIP. 2. Zabudowa urządzeń srk na stacji Sosnowiec Południowy, 3. Zabudowa urządzeń blokadowych na szlaku Będzin - Dąbrowa Górnicza linii nr 001, 4. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 W dniu 11 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ m.in.: 1. W pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług gwarancyjnych wykreśla się ppkt nr 19. 2. W pkt 7.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” dla Usług pogwarancyjnych (opcji nr 1) ppkt 18 otrzymuje następujące brzmienie: 18. Zamawiający zastrzega sobie prawo, do skorzystania z niego przy decyzji o rozpoczęciu świadczenia Usług Pogwarancyjnych, do dostarczenia własnego Narzędzia Klasy SD polegającego na własnego Narzędzia Klasy SD dla którego Wykonawca otrzyma 1 licencje na jego użytkowanie i będzie zobowiązany wykonywać czynności rejestracji i aktualizacji statusu Zgłoszeń Serwisowych. 3. Punkt 22.16 - otrzymuje brzmienie: 22.16 Wykonawca zobowiązany będzie do wniesienia uzupełniającego zabezpieczenia należytego wykonania umowy dla zwiększonego zakresu Umowy w przypadku skorzystania przez Zamawiającego: - z Prawa Opcji nr 1 w wysokości odpowiadającej 0,3% kwoty netto ceny kontraktowej powiększonej o podatek od towarów i usług - z Prawa Opcji nr 2 w wysokości 5% całkowitej ceny brutto za realizację Opcji nr 2 z zastrzeżeniem postanowień pkt 21 IDW. 4. § 14 Zabezpieczenie wykonania ust. 1 - otrzymuje brzmienie: 1. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z świadczenia przez Wykonawcę Usług pogwarancyjnych, Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, zobowiązany jest złożyć Zabezpieczenie Wykonania w wysokości odpowiadającej 0,3% kwoty netto Ceny Kontraktowej powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zabezpieczenie może być wniesione na okres nie krótszy niż 2 lat, przy czym Wykonawca zobowiązuje się do przedłużenia Zabezpieczenia Wykonania lub wniesienia nowego Zabezpieczenia Wykonania na kolejne okresy zgodnie z Umową. Wykonawca zapewni, że Zabezpieczenie Wykonania będzie ważne i wykonalne, aż do zrealizowania i ukończenia Usług pogwarancyjnych. 5. § 16 Kary umowne ust. 3 - otrzymuje brzmienie: 3. w przypadku wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej. 6. ust. 3a - otrzymuje brzmienie: 3a. w przypadku zawinionego przez Wykonawcę niewykonania w terminie zobowiązania do złożenia Zabezpieczenia Wykonania, o którym mowa w § 14 ust. 1, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej pomniejszonej o wartość Kwoty Warunkowej i wartości kosztów komunikacji zastępczej wskazaną w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut zawarty w punkcie I.2 petitum odwołania oraz I.4 petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła zaniechania opisu buforu Części Zamiennych oraz podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku angielskim. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na oddalenie. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 439 ustawy Pzp unormował klauzule waloryzacyjne m.in. w umowie o roboty budowlane. I tak zgodnie z ust. 1 ww. przepisu, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do ust. 2, w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto Izba wskazuje, że kluczowym elementem każdego zamówienia publicznego jest opis wymogów stawianych przez zamawiającego potencjalnym wykonawcom zamówienia. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Obowiązkiem zamawiającego w świetle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp jest skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający stosownie do treści art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Podkreślić należy, że sporządzony przez zamawiającego należycie opis przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla porównywalności złożonych ofert, prawidłowego odczytania przez wykonawcę obowiązków leżących po jego stronie, kalkulacji ceny ofertowej, w tym uwzględnienia i realnej wyceny wszystkich kosztów i ryzyk związanych z realizacją zamówienia publicznego. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający może zdecydować o skorzystaniu z prawa opcji. Stosownie do art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu wskazał, iż Zamawiający przekroczył granicę swobody kontraktowania z uwagi na zaniechanie wprowadzenia definicji Odcinków, a tym samym wprowadzenie postanowień umownych, w myśl których bieg terminu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części. Ponadto Odwołujący argumentował, że wykonawca zobowiązany będzie do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z kontraktu. Stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności Izba nie stwierdziła przekroczenia granic swobody kontraktowania, jak również naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących rozpoczęcia biegu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do wykonanej w pełni i zorganizowanej części robót budowlanych z chwilą wykonania całości przedmiotu zamówienia. Na wstępie zauważyć należy, iż niniejsze zamówienie realizowane jest na podstawie warunków kontraktowych FIDIC, przez co w stosownych Subklauzulach pojawia się pojęcie „Odcinka”. Wskazać jednak należy, iż wprowadzenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia odcinków jest co do zasady uprawnieniem Zamawiającego, czemu nie przeczył Odwołujący. Dalej odnosząc się do kwestii zobowiązania wykonawcy do doprowadzenia eksploatowanych robót do stanu zgodnego z kontraktem, tj. m.in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z kontraktu Izba wskazuje, iż Odwołujący pominął treść Subklauzuli 11.1 Warunków Umowy dla obu części, na mocy której Zamawiający wyłączył z zakresu odpowiedzialności wykonawcy odpowiedzialność za zwyczajne zużycie wynikające z eksploatacji robót. Tym samym wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego. Kolejno podnieść należy, iż treść Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy dla obu części dotyczy odbiorów eksploatacyjnych dla wszystkich robót objętych Etapami. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, który wskazywał, że nie można uznać, iż przyjęcie robót do eksploatacji stanowi potwierdzenie spełnienia całości świadczenia, nawet dla danego zakresu robót. W ocenie Izby Odwołujący nie podważył stanowiska Zamawiającego, iż roboty odebrane w ramach odbioru eksploatacyjnego, a przed obiorem końcowym, nie stanowią wykonanego w pełni i ukończonego przedmiotu zamówienia gwarantującego spełnienie wszystkich parametrów technicznych właściwych dla produktu końcowego. Jak wyjaśnił Zamawiający technologia prac inwestycji dotyczących modernizacji torów powoduje, iż występują obostrzenia związane z ruchem pociągów obejmujące np. ograniczenie ich prędkości lub też nie następuje odbiór wszystkich zamontowanych urządzeń. Dopiero komplet zabudowanych urządzeń sterownia ruchem kolejowym zgodnie z fazowaniem robót daje możliwość wykorzystania ich pełnych parametrów, a ponadto z uwagi na chociażby zabudowę rozjazdów tymczasowych na innych szlakach kolejowych nie zostanie osiągnięta przepustowość docelowa. Ponadto jak wskazywał Zamawiający, czego nie kwestionował Odwołujący, w przypadku oddania danej części robót do eksploatacji również wykonawca będzie eksploatował przekazaną część prac choćby w celu dowozu materiałów i sprzętu. W takiej sytuacji w ocenie Izby nie można mówić o klasycznym wydaniu rzeczy Zamawiającemu zgodnie z art. 568 § 1 k.c. (Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu). Nie mamy bowiem do czynienia z ukończeniem obiektu przez wykonawcę i jego odbiorem przez Zamawiającego. Jednocześnie jak wskazał Zamawiający, czemu nie przeczył Odwołujący, po odbiorze eksploatacyjnym części robót nie jest możliwe przeprowadzenie procesu certyfikacji dla danych odcinków prac. Z kolei proces certyfikacji (pozyskanie Certyfikatów końcowych WE) zgodnie z dokumentami zamówienia został przewidziany w ramach Etapu 6, po wykonaniu całości prac, co było okolicznością bezsporną. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania konieczności wprowadzenia do postanowień umowy definicji Odcinków w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocząłby bieg i skończyłby się odpowiednio w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji. Odwołujący nie udowodnił, że roboty przejęte przez Zamawiającego do eksploatacji wykonane w ramach danego Etapu, o których mowa w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy dla obu części będą stanowiły zorganizowany i wykonany w pełni zakres robót umożliwiający ich odbiór, jak również przeprowadzenie procesu certyfikacji. Tym samym kwestionowane postanowienia Warunków Umowy dotyczące obu części zamówienia podstawowego uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac nie naruszają zarzucanych przez Odwołującego przepisów Kodeksu cywilnego. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2, w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach ich wykonania. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wbrew treści zarzutu wynikającej z petitum odwołania Zamawiający przewidział w projekcie umowy stosowne postanowienia umożliwiające dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2, w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach ich wykonania. Izba wskazuje, iż analiza uzasadnienia faktycznego wniesionego odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący podważał w istocie określony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny, który jest ponad dwukrotnie niższy niż wynikałoby to z zastosowania wskaźników GUS bez ograniczenia, czym - zdaniem Odwołującego Zamawiający przerzucił na wykonawcę nieprzewidywalne ryzyko zmian cen i wynagrodzeń w części przewyższającej 50%. Wobec powyższego Odwołujący domagał się zmiany wartości stałych współczynników określonych przez Zamawiającego, tj. a2=0,0, b2=0,2 oraz c2=0,8. W kontekście uwag natury ogólnej Izba zauważa, iż co do zasady, zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 2340/21 WYROK z dnia 22 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu przy udziale: A. wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2340/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3 i 7 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2 oraz 4 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: a) usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy; b) zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/5 oraz Odwołującego w części 3/5 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2340/21 Uz as adnienie Zamawiający - Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714” (znak postępowania: 30/WZI/21/WISiP). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 139 - 368797. W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo finansowej - w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy; 2. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie 15 dniowego terminu zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy - w warunkach określonych w § 13 ust. 3 projektu umowy; 4. art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności - w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy; 5. art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem - w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy; 6. art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany - w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy; 7. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia w sposób pozorny oraz zaniechanie określenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia w warunkach § 23 ust. 10 pkt a i b projektu umowy, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-7 naruszenie: 8. art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością w szczególności wobec ustalenia warunków przyszłej umowy w sposób naruszający powołane wyżej przepisy Pzp i k.c. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. zmian projektu umowy w następujący zakresie: a) usunięcie postanowień § 3 ust. 2, § 10 ust. 4-7, § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy, b) zmiana postanowień § 13 ust. 3 projektu umowy poprzez ustalenie terminu zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub Dalszego Podwykonawcy na termin nie dłuższy niż 30 dni, c) zmiana postanowień § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy poprzez ustalenie możliwości obciążenia Wykonawcy karą umowną w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, d) zmiana postanowień § 16 ust. 7 projektu umowy poprzez obniżenie wysokości łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 20 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, e) zmiana postanowień § 23 ust. 10 w zakresie pkt a i b poprzez: - określenie minimalnego poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów na 1% w stosunku do wskaźnika, np. w następujący sposób: „a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, określony wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, ulegnie zmianie o 1% w stosunku do wskaźnika, jaki był podany dla początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, jakim jest dzień zawarcia umowy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 3 PZP”, - jednoznaczne określenie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenie, np. poprzez użycie odesłania do wskaźnika GUS: „b) zmiana wynagrodzenia będzie dokonywana wedle poniższych zasad: a) waloryzacja wynagrodzenia będzie dokonywana kolejno wskaźnikami miesięcznymi, przy zastosowaniu stawki wzrostu lub obniżki wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w zakresie budowy obiektów inżynierii lądowej i wodnej, ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; b) strona żądająca zmiany wynagrodzenia Wykonawcy zobowiązana jest wystąpić do drugiej strony z pisemnym wnioskiem wraz z uzasadnieniem zawierającym wyliczenie zmiany (wzrostu lub zniżki) ww. wskaźników, którym posłużyła się do ustalenia poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, oraz kalkulację wysokości wnioskowanej zmiany wynagrodzenia. Strony w terminie 14 dni od daty wpływu wniosku wraz uzasadnieniem dokonają uzgodnień w przedmiocie określenia wpływu zmiany cen materiałów lub usług na koszt wykonania umowy i wysokość wynagrodzenia Wykonawcy. Kwota waloryzacji ustalona w ww. sposób będzie doliczana automatycznie do bieżącej faktury po stwierdzeniu poprawności zastosowania procedury waloryzacji przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Prawo do żądania zmiany wynagrodzenia nie przysługuje stronie, z której przyczyny nastąpiła zwłoka w wykonaniu Umowy, tak iż w przypadku wykonania Umowy w pierwotnym terminie nie wystąpiłyby przesłanki do dokonania zmiany”. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że możliwość jednostronnego etapowania przez Zamawiającego przedmiotu umowy, a co za tym idzie możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy, byłoby przerzucaniem przez Zamawiającego na wykonawcę konsekwencji związanych z nieprawidłowym dokonaniem przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Tymczasem ryzyko związane z opisem przedmiotu zamówienia jest zawsze ryzykiem Zamawiającego. Potwierdza to m. in. Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18). Odwołujący wskazał, że faktyczna zmiana założonego harmonogramu i określenie odrębnych terminów realizacji dla etapów będzie skutkowała istotnymi zakłóceniami w związku z koniecznością znaczącego przeorganizowania sposobu i kolejności realizacji robót przez wykonawcę w stosunku do sposobu i kolejności realizacji zakładanej na etapie sporządzania oferty i będącego podstawą do obliczenia ceny oferty. Co więcej taka konieczność reorganizacji robót prowadzić może do znaczących konsekwencji zarówno czasowych, jak i finansowych, np. w sytuacji gdy w wyniku takiej reorganizacji wykonawca zmuszony będzie do renegocjowania zawartych już umów o podwykonawstwo czy też poniesienia konsekwencji związanych z ewentualnym rozwiązaniem lub odstąpieniem od takich umów przez podwykonawców. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określa zasady wnoszenia zabezpieczenia, a art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia. Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe uznać należy oczekiwanie Zamawiającego w zakresie dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenie podwykonawcom. Zabezpieczenie, które wnoszone jest w oparciu o art. 449 ust. 2 ustawy Pzp spełnia tę rolę i nie istnieje podstawa żądania dodatkowych zabezpieczeń, tak jak to uczynił Zamawiający w § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 3., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. W opinii Odwołującego kary umowne wskazane w § 16 ust. 1 pkt l zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, jako że kary odnoszą się do zachowania wykonawcy niezwiązanego bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (zarzut zawarty w punkcie 5. petitum odwołania). Przedmiotem Umowy jest zasadniczo wykonanie robót budowlanych. O ile w przypadku ustanowienia kar umownych za niedochowanie terminu kocowego można mówić o karach za zachowanie związane pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, o tyle kary umowne zastrzeżone w § 16 ust. 1 pkt l w żadnym zakresie nie mają takiego przymiotu. Zwłoka w sporządzeniu harmonogramu, jego aktualizacji, nie oznacza, że wykonawca nieprawidłowo realizuje przedmiot umowy (projekt lub roboty budowlane). Tym samym zastrzeżenie przedmiotowych kar umownych pozostaje w jaskrawej sprzeczności z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż za niedopuszczalną uznać należy karę umowną określoną w pkt j § 16 ust. 1 umowy, która przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy karą za okoliczności przez niego niezawinione (zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania). Analizując uregulowanie odpowiedzialności stron w formie kar umownych w każdym wypadku należy mieć na względzie czym jest kara umowna. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Nie kwestionując, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody (która zresztą nie musi być wykazywania), przedmiotowy przepis jednoznacznie wskazuje jednakże, że kara umowna nie powinna być zastrzegana za przypadek nienależytego wykonania umowy, który sam w sobie bezpośrednio nie prowadzi do powstania szkody w sytuacji wystąpienia okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. W zakresie limitu kar umownych (zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania) Odwołujący wskazał, że jest on rażąco wygórowany. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący przywołał pogląd prezentowany przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17. Odwołujący przedstawił uzasadnienie w zakresie zarzutu 7., który został wycofany w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że na etapie sporządzania oferty uprawnienie etapowania jest dla Odwołującego obojętne, bowiem w razie ewentualnego skorzystania przez Zamawiającego (po zawarciu umowy) z przedmiotowego uprawnienia strony podejmą negocjacje zakończone podpisaniem aneksu do umowy o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust. 2 umowy o treści: „Wszystkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy”. Zamawiający wskazał, iż zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” dotyczy każdego potencjalnego wykonawcy i wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju oraz znajduje uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Z uwagi na możliwości wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający podniósł, że dla Odwołującego nie jest tajemnicą, iż na lotnisku w Powidzu równolegle, ale - i kompatybilnie prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO. Powyższą okoliczność potwierdza zapis § 5 ust.4 umowy, w którego treści wskazano, że osobą upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego przy realizacji robót jest Szef Wydziału Inwestycji Sojuszniczych i Programowych. Zamawiający podnosi, że: „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełniają jego oczekiwania.” (tak wyrok KIO z dnia 14.06.2021 r., sygn. KIO 1125/21). Ponadto Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zapis § 3 ust. 2 umowy nie daje Zamawiającemu „możliwości jednostronnego kreowania od nowa zobowiązań wykonawcy” - skutki rzeczowe i finansowe „etapowania” będzie określał aneks do umowy, nadto „etapowanie” pozostaje bez wpływu na termin końcowy realizacji zamówienia, chyba że w drodze aneksu dojdzie do zmiany umowy w tym zakresie. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony. Umowa zawiera warunki wypłaty wynagrodzenia, a w przypadku skorzystania przez zamawiającego z „etapowania”, skutki rzeczowe i finansowe określi aneks zawarty przez strony, o czym jednoznacznie stanowi zapis § 3 ust.2 umowy. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Zamawiający uzasadniał, iż bezspornym winno być, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, dotyczy jedynie zabezpieczenia wykonania umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Z tak określonym zakresem zabezpieczenia skorelowana została maksymalna wysokość zabezpieczenia, która stanowi procentowo określony ułamek ceny całkowitej podanej w ofercie, albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającego z umowy. Wskazana przez ustawodawcę wartość, od której wyliczane jest zabezpieczenie potwierdza tezę, że w zabezpieczenie o którym mowa zabezpiecza jedynie stosunek zobowiązaniowy łączący bezpośrednio Zamawiającego z Wykonawcą, a nie służy zabezpieczeniu innych ryzyk, które mogą powstać przy okazji istniejącego stosunku zobowiązaniowego. Uprawnionym jest w świetle obowiązującego prawa żądanie, aby Wykonawca posiadał polisę ubezpieczającą go od odpowiedzialności cywilnej za wypadki. Podobnie nie narusza prawa żądanie zabezpieczenia ryzyka pozostającego w związku z ewentualnym powstaniem stosunków zobowiązaniowych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania Wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną - nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą zapisu art. 449 ustawy Pzp w związku z art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących Wykonawcę z podwykonawcą. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający podał, że Odwołujący dokonał dowolnej wykładni § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zarówno doktryna prawa jak i orzecznictwo jednoznacznie odróżniają instytucję kary umownej powiązanej zawsze z zasadą zawinienia od innych klauzul typu gwarancyjnego, które dla swej skuteczności nie muszą być powiązane z winą. Odwołujący dokonał interpretacji pozostającej w oderwaniu od stanowiska doktryny prawnej i orzecznictwa pomijając, że zasadą jest to, że kara umowna musi być powiązana z zawinieniem stron, od której kara jest dochodzona. Zarzut co do możliwości sformułowania skutecznego prawnie roszczenia w oparciu o § 16 ust. 1 pkt 1 projektu umowy bez jednoczesnego ustalenia winy Wykonawcy jest chybiony. W treści analizowanego przepisu, ani też w żadnym innym postanowieniu umownym Zamawiający nie konstruował odpowiedzialności Wykonawców na zasadzie gwarancyjnej. W treści § 26 projektu umowy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają przepisy k.c. Gdyby wolą Zamawiającego było dochodzenie należności na zasadzie gwarancyjnej musiałby to jednoznacznie zapisać w treści projektu umowy - czego nie uczynił. Na potrzeby niniejszej sprawy Zamawiający przedstawił znane mu poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z którego wynika, że kara umowna zawsze musi być wiązana z winą. Ponadto Zamawiający wskazał, że formułując zarzut pkt 4 Odwołujący oparł się wyłącznie na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego, już z tego względu zarzut należy uznać za niedopuszczalny. Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołującego pozostają chybione, szczególnie że odstąpienie przez wykonawcę od umowy jest książkowym przykładem sytuacji, które narażają Zamawiającego na szkodę, zaś kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym (na podstawie art. 473 k.c.), co oznacza iż sankcja odnosi się do przypadków odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z przyczyn zawinionych przez niego, a dodatkowo niezależnych od Zamawiającego. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca jedynie zastrzegł, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Teoretycznie rzecz rozważając, w świetle analizowanego przepisu nie jest zakazane sformułowanie odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności ani Wykonawca ani też Zamawiający. Wtedy jednak należałoby użyć konstrukcji prawnej klauzuli gwarancyjnej, a nie kary umownej. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający podał, iż kary umowne przewidziane w § 16 ust. 1 lit. l umowy nie zostały zastrzeżone z naruszeniem treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w świetle ww. przepisu ustawodawca dopuszcza zastrzeżenie kar związanych z zachowaniem wykonawcy, które choćby pośrednio wiążą się z wykonaniem przedmiotu umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Harmonogram rzeczowo - finansowy to kluczowy dokument, albowiem stosownie do treści § 3 ust. 3 Istotnych postanowień umowy - „Przedmiot umowy ma być wykonywany zgodnie z Harmonogramem.” Dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania Umowy, albowiem obrazuje wymagane w danym okresie czasu postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się Wykonawca - stanowi podstawę dla ustalenia, że Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot umowy w terminie wskazanym w umowie. Stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szeregu prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Nieuprawnionym jest stanowisko Odwołującego zmierzające do tego, że przedmiot umowy jest wykonany w sposób prawidłowy także wtedy gdy roboty budowlane w ścisłym tego słowa znaczeniu zostaną wykonane, a jednocześnie nastąpi to bez sporządzania harmonogramu. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum odwołania Zamawiający wskazał, iż w istocie Odwołujący wnosi o markowanie wysokości kary umownej przez KIO. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie analizy wyroku SN z dnia 25 maja 2007 r. sygn. akt: I CSK 484/06. Zamawiający przywołał również wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 51/19, dotyczący limitu kar umownych na poziomie 30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej. Zamawiający wskazał, że bezspornym winno być, że Zamawiający w sposób precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Nie powinno budzić wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający w treści paragrafu 16 ust.7 projektu umowy ustalił łączną maksymalną wysokość kar umownych a więc wypełnił dyspozycję 436 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ograniczył stron w kształtowaniu łącznej maksymalnej wysokości kar, przez co stosownie do treści art. 8 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił tą kwestię do uregulowania w oparciu o art. 353 1 kc, na zasadzie swobody umów. Przywołując orzeczenie KIO 2219/17, Wykonawca nawet nie próbował w treści Odwołania uprawdopodobnić z jakiego powodu ad hoc uznał limit kar za rażąco wygórowany, co tym bardziej czyni jego zarzut bezpodstawnym. Z ostrożności Zamawiający wskazał, iż przyjęta maksymalna wysokość kar nie jest rażąco wygórowana, w szczególności nie czyni ekonomicznie nieuzasadnionym realizację kontraktu, i w takiej właśnie wysokości w przedmiotowym postępowaniu realizuje cele kary umownej, do których nie należy tylko naprawienie wyrządzonej Zamawiającemu szkody. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał przesłanek określonych art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprzeczył, że na skutek uchybień Zamawiającego odwołujący się Wykonawca nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty oraz pozbawiony został możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że wszystkie zakwestionowane przez Odwołującego zapisy dokumentacji przetargowej dotyczą jedynie wzoru umowy. Bezspornym winno być, że wzór umowy przedstawiony w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie reguluje ani zasad przygotowania oferty ani też nie zawiera zapisów warunkujących możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem regulacji zawartej we wzorze umowy jest stosunek zobowiązaniowy powstały po przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego. Skutkiem powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że poprzez takie a nie inne sformułowanie zapisów umownych doszło do naruszenia interesu Odwołującego w zakresie przez niego wskazanym w treści odwołania. Ponadto Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie tyle, że nie podołał obowiązkowi wykazania istnienia adekwatnego związku przyczynowego, co w istocie pominął przedmiotowe zagadnienie. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż w przypadku odwołań wnoszonych na etapie specyfikacji warunków zamówienia każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Wystarczające jest także wskazanie, że naruszenie określonych przepisów prowadzi do powstania po stronie wykonawcy hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Tym samym pomiędzy objętą odwołaniem czynnością zamawiającego (ukształtowanie postanowień projektu umowy) stanowiącą w opinii wykonawcy naruszenie przepisów ustawy Pzp, a utrudnieniem w dostępie do zamówienia publicznego, czy też koniecznością złożenia oferty w warunkach niezgodnych z przepisami prawa, istnieje adekwatny związek przyczynowy, który został przez Odwołującego w tejże sprawie wykazany. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż wzór umowy nie reguluje zasad przygotowania oferty ani nie zawiera zapisów warunkujących możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie sposób pominąć, iż częścią specyfikacji warunków zamówienia są projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Tym samym naturalnym jest, iż rzetelny wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, dokonuje całościowej analizy postanowień SWZ, w tym projektu umowy, po to by złożona przez niego oferta była prawidłowo skalkulowana i uwzględniała ryzyka wynikające z projektu umowy. Nie może budzić wątpliwości, że postanowienia umowy zawierają szereg zasad i warunków wpływających na realizację zamówienia publicznego, kształtując w ten sposób otoczenie dla nabywanego przez zamawiającego świadczenia, które winno zostać wycenione w złożonej Zamawiającemu ofercie. Ponadto przyjęcie poglądu Zamawiającego za słuszny prowadziłoby w istocie do ograniczenia prawa wykonawców w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w przypadku postanowień dotyczących SWZ, w tym projektu umowy. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 5 i 6 sierpnia 2021 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego z dnia 17 września 2021 r., a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 września 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SWZ, przedmiotem zamówienia jest: Zadanie 55204 Powidz „Przebudowa wojskowej bocznicy kolejowej nr 714”. Zakres przedmiotu zamówienia określają: 1. wzór umowy, stanowiący część II SWZ; 2. opis przedmiotu zamówienia, stanowiący część III SWZ. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy. Stosownie do treści § 3 ust. 2 projektu umowy, niezależnie od przypadku wskazanego w ust. 1 zdanie drugie niniejszego paragrafu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót. Zgodnie z §10 ust. 4 wzoru umowy, tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem Wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace, powodującymi w myśl art. 6471 § 5 KC obowiązek zapłaty przez Zamawiającego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, Wykonawca złoży w dniu zawarcia niniejszej umowy, bezwarunkowe zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy, w jednej z wybranych form: a) gwarancji bankowej, b) gwarancji ubezpieczeniowej, c) poręczenia udzielonego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Przedsiębiorczości, d) poręczenia bankowego lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, e) weksla z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej, f) zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, w kwocie odpowiadającej wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom, z którego w przypadku ziszczenia się przesłanki, Zamawiający na pierwsze żądanie uzyska zaspokojenie swych roszczeń do kwoty nie rozliczonych przez Wykonawcę należności podwykonawców wraz z należnymi odsetkami za zwłokę. Dokument zabezpieczenia podlega zwrotowi wystawcy w przypadku jego nie wykorzystania, nie wcześniej jednak niż z upływem 6 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy. 5. W przypadku zawarcia umowy podwykonawczej w trakcie realizacji zadania, Wykonawca zobowiązuje się złożyć zabezpieczenie, o którym mowa w ust. 4 najpóźniej w dniu podpisania umowy podwykonawczej. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wybranej uprzednio formy zabezpieczenia, na inne z katalogu określonego w ust. 4, na pisemny wniosek Wykonawcy. 7. Ustalenia powyższych ust. 2 - 6, stosuje się odpowiednio w przypadku zgłoszonej Zamawiającemu już po zawarciu niniejszej umowy przez Wykonawcę woli powierzenia całości lub części prac objętych niniejszą umową podwykonawcom oraz w przypadku powierzenia prac kolejnym podwykonawcom podwykonawcy. Zgodnie z § 16 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: - lit. j za odstąpienie od umowy przez Wykonawcę z przyczyn niezależnych od Zamawiającego - w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1; - lit. l za nieopracowanie lub nieuzgodnienie Harmonogramu lub Harmonogramu Skróconego, o którym mowa w § 3 ust. 3 lub jego zmiany, o której mowa w § 3 ust. 5 - w wysokości 2% wartości wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy, a z tytułu zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu - karę umowną w wysokości 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki w dostarczeniu. Zgodnie z § 16 ust. 7 projektu umowy: Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wynosi 50% wynagrodzenia umownego brutto, określonego w par. 6 ust. 1 umowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników postępowania oświadczył, że cofa zarzut zawarty w punkcie 3. i 7. petitum odwołania. Wobec powyższego Izba uznała, że postępowania odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlega umorzeniu. Ww. zarzuty nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, specyfikacja warunków zamówienia zawiera projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w myśl art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści § 2 ww. przepisu, nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie w świetle art. 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek zasada swobody umów doznaje ograniczeń na gruncie prawa zamówień publicznych, to nie oznacza to, że zamawiający może nadużywać i wykorzystywać swoją pozycję przy formułowaniu postanowień umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego, wieńcząca proces udzielenia zamówienia publicznego winna uwzględniać interesy obu stron, a sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Wskazać również należy, iż ustawodawca w art. 433 ustawy Pzp zawarł katalog klauzul abuzywnych w umowach o zamówienie publiczne. I tak zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei w art. 436 ustawy Pzp, określono obligatoryjne postanowienia umów obejmujące w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; 4) w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: a) wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w b) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych tym przepisem. Jednocześnie stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania dotyczący naruszenia art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 436 pkt 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 3531 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej w warunkach określonych w § 3 ust. 2 projektu umowy. Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający wykazał, iż projektowane postanowienie umowne, o którym mowa w § 3 ust. 2 projektu umowy jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W ww. postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do etapowania robót budowlanych, w tym przyspieszenia lub spowolnienia realizacji rzeczowo - finansowej. Jak wyjaśnił Zamawiający zastrzeżenie możliwości „etapowania robót” wynika ze specyfiki działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań służących potrzebom obronności i bezpieczeństwa kraju. Z uwagi na możliwość wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na etapie postępowania okoliczności, które mogą zaistnieć w związku z charakterem działalności jednostki i realizowanych przez nią zadań, zastrzeżenie powyższe zaspokaja potrzeby związane z koniecznością uwzględnienia przez Zamawiającego zobowiązań nałożonych na niego przez jednostki nadrzędne MON, w związku z koniecznością zaspokojenia potrzeb obronności i bezpieczeństwa Państwa. Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą wykazał, iż na terenie jednostki równolegle prowadzone są inwestycje zarówno strony polskiej, armii amerykańskiej, jak i inwestycje NATO, tym samym istnieje potrzeba skorelowania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego z innymi zadaniami prowadzonymi na terenie jednostki oraz wywiązania się przez stronę polską z nałożonych zobowiązań sojuszniczych, co z kolei czyni postanowienie § 3 ust. 2 uzasadnionym. Kolejno wskazać należy, iż Odwołujący nie dokonał pełnej analizy omawianego postanowienia umownego. W szczególności Odwołujący pominął, iż zgodnie z § 3 ust. 2 projektu umowy „Wszelkie wynikłe z tego następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do niniejszej umowy. Przedmiotem aneksu będzie uregulowanie przez strony skutków jednostronnie wprowadzonej przez WZI zmiany w zakresie etapowania robót”. Jak wyjaśnił Zamawiający uprawnienie „etapowania robót” na etapie sporządzenia oferty jest dla Odwołującego obojętne, jako że wszelkie wynikające z jego zastosowania następstwa rzeczowe i finansowe będzie określał aneks do umowy. Wskazać również trzeba, że Odwołujący nie dokonał analizy ww. postanowienia umownego w kontekście innych postanowień umownych, w szczególności zapewniających wykonawcy możliwość ochrony interesu, w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przewidzianej § 3 ust. 2 projektu umowy. Zauważyć należy, iż Zamawiający w postanowieniach umowy przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 23 ust. 2 pkt 1) oraz skoordynowania robót z innymi inwestycjami realizowanymi na terenie kompleksu (§ 23 ust. 2 pkt 5). W ocenie Izby nie wyłącza możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach określonych w punkcie 1 i 5 ust. 2 § 23 wzoru umowy zastrzeżenie, iż termin wykonania umowy może ulec zmianie o okres nie dłuższy niż okres wstrzymania robót oraz że zmiana terminu nastąpi proporcjonalnie do okresu występowania przeszkody. Co więcej w § 23 ust. 2 pkt 6 lit. b projektu umowy, Zamawiający zastrzegł możliwość m.in. zmiany wynagrodzenia wykonawcy z powodu innych przyczyn związanych z realizacją przedmiotu umowy, a niezależnych od stron m.in. w sytuacji wstrzymania realizacji robót budowlanych przez Zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Wziąwszy pod rozwagę powyższe zdaniem Izby Zamawiający wykazał zasadność projektowanego postanowienia umownego, które w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie stanowi przejawu nadużycia przez Zamawiającego swojej pozycji, przez co przedmiotowy zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut określony w punkcie 2. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 452 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 449 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione żądanie wniesienia przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy, wywołanych nie rozliczeniem się przez niego z podwykonawcami w dacie końcowego odbioru robót za zrealizowane przez nich prace - w warunkach § 10 ust. 4-7 projektu umowy. Zgodnie z art. 449 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy (art. 452 ust. 2 ustawy Pzp). Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (art. 452 ust. 3 ustawy Pzp). Odnosząc się do ww. zarzutu na wstępie wskazać należy, iż Zamawiający nie przedstawił rzeczowych argumentów uzasadniających wprowadzenie do wzoru umowy postanowień dotyczących dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. W istocie swoje stanowisko Zamawiający oparł na założeniu, iż mając na uwadze solidarną odpowiedzialność Zamawiającego za zobowiązania wykonawcy wynikające z umowy, której Zamawiający nie jest stroną, nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wykluczył mocą art. 449 w zw. art. 452 ust. 1 ustawy Pzp możliwość zabezpieczenia swoich interesów wynikających z niewykonania lub wadliwego wykonania umów łączących wykonawcę z podwykonawcą. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawców wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o którym mowa w art. 449 ustawy Pzp, co potwierdza treść § 20 projektu umowy, a przewidziane w § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy zabezpieczenie miało służyć pokryciu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy wywołanych nierozliczeniem się przez wykonawcę z podwykonawcami. Dalej nie można pominąć, iż Zamawiający przewidział w projekcie umowy kary umowne za każdorazowy brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, do czego zresztą obliguje Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy Pzp, mający na celu zdyscyplinowanie wykonawców do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała również na względzie, iż Zamawiający postanowieniach SWZ nie zawarł obowiązku wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (rozdział III pkt 8 SWZ). Powyższe oznacza, iż wykonawcy mogą w sposób swobodny korzystać z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia. Jednocześnie zgodnie z wymogami Zamawiającego dodatkowe zabezpieczenie winno zostać ustanowione na kwotę odpowiadającą wartości umownej powierzonych prac podwykonawcom. Zauważyć jednak należy, że zarówno wartość, jak i ilość wszystkich umów podwykonawczych może nie być znana w sposób pewny już na etapie kalkulacji ceny oferty. Nie można zatem wykluczyć, że wartość dodatkowego zabezpieczenia służącego wyłącznie zabezpieczeniu ewentualnych roszczeń Zamawiającego względem wykonawcy z powodu nierozliczenia się z podwykonawcami, będzie przekraczała wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy określoną w art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, które z kolei ma celu pokrycie wszelkich roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Co więcej, projektowana konstrukcja postanowień umowy uniemożliwia wykonawcom na etapie sporządzania oferty wycenę wszystkich kosztów związanych z ustanowieniem dodatkowego zabezpieczenia, jak również może powodować znaczne obciążenie finansowe dla wykonawcy, przekładające się na utrudnienie w dostępie do zamówienia publicznego. Następnie nie można pominąć, iż zgodnie z art. 6471 § 1 k.c., inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. W myśl § 5 art. 6471 k.c., przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne (art. 6471 § 6 k.c.). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 lutego 2014 r. V ACa 746/13 „Przepis art. 647[1] KC ma charakter regulacji bezwzględnie obowiązującej, gdyż zgodnie z § 6 tego przepisu odmienne postanowienia umów, o których w nim mowa, są nieważne. Powyższe oznacza, że wyłączona jest możliwość jakiejkolwiek innej regulacji kwestii przepisem tym regulowanych. Stąd wszelkie postanowienia umowne wprowadzające odmienne zasady od wyrażonych w art. 647[1] § 5 KC czy to wyłączające odpowiedzialność solidarną inwestora, czy też ją modyfikujące, ograniczające są nieważne.” Skoro zatem inwestor (zamawiający) odpowiada solidarnie za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych, to za niedopuszczalne należy uznać zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia zamawiającemu zabezpieczenia do pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego względem wykonawcy o zwrot świadczenia spełnionego przez zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, wynikającego z jego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę za roboty budowlane. Ponadto wskazać należy, iż przepisy ustawy Pzp w art. 465 regulują kwestię, w której wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy. Zamawiający, w takiej sytuacji dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Dodatkowo należy zauważyć, że wynagrodzenie wypłacane podwykonawcy przez zamawiającego obejmuje tylko należność główną, bez odsetek (arg. z art. 465 ust. 3 ustawy Pzp). W rezultacie dokonania bezpośredniej zapłaty zamawiający dokona potrącenia kwoty wypłaconej bezpośrednio podwykonawcy z kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji, gdy zamawiający będzie zmuszony wielokrotnie dokonywać bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat opiewać będzie na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostało prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Podsumowując powyższe wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego zabezpieczanie należytego wykonania zamówienia na pokrycie ewentualnych ryzyk związanych z uchybieniami wykonawcy w zakresie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom o wartości równej zakresowi wartości umów podwykonawczych narusza art. 449 ust. 2, art. 452 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. zKC w zw. z art. 8 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie postanowień § 10 ust. 4 - 7 projektu umowy. Za zasadny Izba uznała zarzut zawarty w punkcie 4. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy w okolicznościach, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności w warunkach § 16 ust. 1 pkt j projektu umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. W myśl art. 473 § 1 k.c. dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Istotą sporu w zakresie ww. zarzutu była ocena prawidłowości zastrzeżenia na rzecz Zamawiającego zapłaty kary umownej w sytuacji przewidzianej w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy za okoliczności niezawinione przez wykonawcę (przyczyny niezależne od Zamawiającego). W ocenie Izby analiza stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, iż instytucja kary umownej powiązana jest z zasadą zawinienia strony, od której kara jest dochodzona. Ponadto Zamawiający przyznał, że przewidziana w § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy kara nie została zastrzeżona jako klauzula o charakterze gwarancyjnym. Rację miał jednak Odwołujący, iż projektowane postanowienie umowne przewidywało możliwość obciążenia wykonawcy karą umowną za okoliczności przez wykonawcę niezawinione. Skoro zatem poza sporem było to, że karą umowną można obciążyć dłużnika za działania przez niego zawinione, a projektowane postanowienie umowne nie odzwierciedla stanowiska Zamawiającego, to zdaniem Izby brzmienie § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy należało zmienić w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Wobec powyższego Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut i nakazała Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 lit. j projektu umowy w taki sposób, aby przewidywał obciążenie wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Za niezasadny Izba uznała zarzut, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 433 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem w warunkach określonych w § 16 ust. 1 pkt l projektu umowy. Stosownie do treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy Zamawiający przewidział, że obciąży wykonawcę karę umowną w przypadku nieopracowania lub nieuzgodnienia harmonogramu lub harmonogramu skróconego lub jego zmiany oraz w sytuacji zwłoki w jego dostarczeniu lub dostarczeniu zmienionego harmonogramu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby zastrzeżone kary umowne nie były co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy harmonogram rzeczowo - finansowy stanowił kluczowy dokument dla wykonania przedmiotu umowy, co potwierdza w szczególności brzmienie § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy. Jak wynika z ww. postanowień umowy, dokument ten ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy, ponieważ ma obrazować wymagane w danym okresie postępy w realizacji robót, do których zobowiązał się wykonawca. Co więcej, w ust. 3 paragrafu 3 Zamawiający wskazał, że nieprzedłożenie przez wykonawcę na 7 dni przed datą zawarcia umowy harmonogramu będzie traktowane jako uchylanie się od zawarcia umowy. Dalej wskazać należy, iż ww. dokument stanowi także podstawę dla rozliczeń częściowych stron. Ponadto jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, przedmiotowy dokument ma także istotne znaczenie dla skoordynowania prac objętych przedmiotowym zamówieniem z pozostałymi inwestycjami prowadzonymi na terenie garnizonu, w tym prowadzonymi przez NATO oraz armię amerykańską. Jednocześnie jak wyjaśnił Zamawiający, przedmiot umowy obejmuje nie tylko wykonanie robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ale także szereg prac i czynności towarzyszących, np. czynności odbioru i związane z nimi sporządzenie protokołu jak i dokumentacji powykonawczej, czy też czynności przekazania placu robót. Tym samym nie sposób podzielić argumentacji Odwołującego jakoby zwłoka w sporządzeniu harmonogramu czy też jego aktualizacji pozostawała w oderwaniu od przedmiotu umowy lub jej prawidłowego wykonania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zastrzeżone w § 16 ust. 1 lit. l projektu umowy kary umowne nie naruszały art. 433 pkt 2 ustawy Pzp. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut zawarty w punkcie 6. petitum odwołania polegający na naruszeniu art. 3531 k.c., art. 483 k.c. § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustalenie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (50 % wartości wynagrodzenia) w sposób rażąco wygórowany w warunkach określonych w § 16 ust. 7 projektu umowy. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, obligatoryjnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawodawca w powyższym przepisie nie określił górnej granicy wysokości kar umownych. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że podniesiony zarzut nie został uzasadniony. Odwołujący w istocie w zakresie przedmiotowego zarzutu poprzestał na stwierdzeniu, że ustanowiony przez Zamawiającego łączny limit kar umownych na poziomie 50% wynagrodzenia jest rażąco wygórowany. Odwołujący się Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego oczekuje obniżenia limitu kar umownych do poziomu 20%. Wykonawca nie dokonał przy tym żadnej analizy przedmiotowego kontraktu, tylko niejako automatycznie uznał przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych za rażąco zawyżony. Wskazać również należy, iż brak jest po stronie wykonawcy przeszkód w odpowiednim skalkulowaniu ceny oferty, w sytuacji gdy zamawiający wskazuje w postanowieniach umowy łączną maksymalną wysokość kar umownych. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów (bez zarzutów wycofanych). Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. oraz 4. petitum odwołania i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20 000 zł + 3 600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 320 zł (27 200 zł x 3/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 280 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ................................... 22 …

…Sygn. akt KIO 2631/24 WYROK Warszawa, dnia 16 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Elżbieta Dobrenko Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 roku przez wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie B.SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 6 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści postanowienia pkt 24.2.4 projektu umowy w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu prac, które zostały wykonane przez wykonawcę 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 4 267 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2631/24 UZASADNIENIE: Zamawiający PGE INW EST 14 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa Magazynu Energii Elektrycznej w Żarnowcu”, nr referencyjny: POST/PGE/INW14/DZ/00205/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 423476-2024. W postępowaniu tym wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w sposób naruszający przepisu ustawy pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Załącznika nr 2 do SW Z – Umowa MME (dalej jako: „Umowa”) postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie Pzp oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. 480, art. 483 KC, art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych dodatkowo ponad potrącenie kosztów czynności związanych z realizacją wykonania zastępczego z wynagrodzenia wykonawcy lub potrącenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub dochodzenia ich od wykonawcy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3)art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 1) i pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, definiujących zwłokę w sposób niejednoznaczny, a jednocześnie wypaczający jej interpretację zgodnie z celem, zasadami określonymi w przepisach prawa oraz w ugruntowanym orzecznictwie sądów powszechnych, z których jednocześnie wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność de facto za opóźnienie, a dodatkowo za okoliczności na które nie ma wpływu i za które wyłączną odpowiedzialność może ponosić Zamawiający w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, tj. za treść dokumentacji przygotowywanej przez Zamawiającego, za jej niekompletność, niepoprawność, niespójność, błędy, pominięcia lub inne braki, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut 4); 5)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w pkt 7.1.8, 7.1.9, 11.3.9 lub 11.3.10 Umowy (potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców) lub zalegania przez wykonawcę z płatnościami wobec podwykonawców lub dalszych podwykonawców, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru prac wykonanych przez wykonawcę w przypadku odstąpienia od umowy w części przez Zamawiającego, poprzez wskazanie na uprawnienie dokonania odbioru a nie obowiązek odbioru wykonanych prac, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6). Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji Postępowania (w tym SWZ, Umowy, Ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Odwołujący przytoczył treść pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy, ustanowienie i utrzymywanie w mocy Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części Zaliczki”. W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie pkt 8.1.5. umowy uprawniające Zamawiającego braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym KC i ustawy Pzp, w szczególności z art. 647 KC i art. 452 i 453 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że utrzymywanie zabezpieczenia w wysokości określonej w umowie nie może być warunkiem dokonania zapłaty wynagrodzenia. Wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia nie jest dopuszczalną prawem formą zabezpieczenia wykonania umowy możliwą do żądania przez Zamawiającego zgodnie z przepisami PZP. Przepisy ustawy Pzp regulują wyczerpująco kwestię terminów i przypadków zwrotu zabezpieczenia oraz kwestię nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia w przypadkach gdy wykonawca jest do tego zobowiązany. Zamawiający obowiązany jest do zwrotu zabezpieczania lub odpowiednio zmiany formy zabezpieczania i wypłaty kwoty z zabezpieczenia zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nadmiarowo i w sposób zupełnie nieuzasadniony nadaje sobie uprawnienie do braku wypłaty wynagrodzenia wykonawcy nawet w przypadku, gdy przedmiot umowy zostanie wykonany w sposób prawidłowy w przypadku, gdy ustanowienie lub utrzymanie w mocy zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostanie wykonane zgodnie z postanowieniami umowy. Powyższe postanowienie stanowi próbę nieuzasadnionego rozszerzenia uprawnień Zamawiającego, poza treść obowiązujących przepisów, w szczególności art. 452 i 453 ustawy Pzp, znacznego nadużycia swojej pozycji dominującej, co w konsekwencji wymaga korekty poprzez dostosowanie ich do aktualnie obowiązującego prawa. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie (nawet jeżeli zostały zidentyfikowane nieistotne wady), obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru robót i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranego sposobu i zasad odbioru oraz wypłaty wynagrodzenia uzależnionego od spełnienia innych okoliczności lub warunków niezwiązanych bezpośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu umowy, to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym idzie, warunkiem wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w jakiejkolwiek części lub wypłaty zaliczki, nie może być zatem ocena utrzymania lub ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z umową przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o modyfikację treści umowy poprzez wykreślenie postanowienia pkt 8.1.5. Zarzut nr 4 Odwołujący przytoczył treść pkt 16.1.5., pkt 16.1.6., pkt 16.1.7. umowy oraz treść art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający postanowienia treści umowy ukształtował tak, że de facto przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za dokumentację, którą sam wytworzył, w tym za ich poprawności i kompletność, w tym w przypadku gdy wykonawca w odpowiednim czasie nie zgłosi uwag do jej treści. Co więcej, jak wynika z umowy definicja „Dokumentacja Zamawiającego - oznacza łącznie: (i) Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach, (ii) założenia projektowe przedstawione w PFU, (iii) Warunki Przyłączenia MEE do sieci elektroenergetycznej przesyłowej, (iv) Umowę o Przyłączenie, (v) opinia geotechniczna, przekazane Wykonawcy przed zawarciem Umowy; w celu uniknięcia wątpliwości, jakiekolwiek inne dokumenty, dane i informacje przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego, nie stanowią Dokumentacji Zamawiającego w rozumieniu Umowy”. Tym samym Zamawiający chce obarczyć odpowiedzialnością wykonawcę nawet za treść Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z 2022 r. wydanej już przez odpowiednie organy administracyjne, opinię geotechniczną oraz za treść Umowy o Przyłączenie nr DS/ME8/2021/KARTOSZYNO, która została zawarta dnia 15 listopada 2023 roku, na których treść z przyczyn oczywistych wykonawcy nie mają żadnego wpływu. Takie wymaganie jest wymaganiem zbyt daleko idącym nawet wobec profesjonalisty. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienia przenoszą na wykonawcę odpowiedzialność za Dokumenty Zamawiającego, na których treść wykonawca nie miał nawet obiektywnie wpływu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wykonawca nie ma wpływu na okoliczności związane z działaniem lub zaniechaniem instytucji lub innych podmiotów trzecich, to tym samym zupełnie nieuzasadnionym i pozbawionym podstawy prawnej jest obarczanie go odpowiedzialnością za takie działania lub zaniechania. Ponadto postanowienie pkt 16.1.5. Umowy rozszerza ustawowe minimum należytej staranności do najwyższej staranności. Wskazać również należy również, że postanowienia te przewidują odpowiedzialność Zamawiającego jedynie za zmiany zgłoszone przez wykonawcę na etapie przed Dniem Wejścia w Życie (czyli zawarcia umowy). Odwołujący wskazał, że formułowanie konieczności zmian dokumentów postępowania na etapie przedkontraktowym, gdy nie jest jeszcze wiadomym nawet czy wykonawca będzie realizował przedmiotową inwestycję, a których przecież Zamawiający może nie uwzględnić jest wymaganiem zbyt daleko idącym, nawet względem profesjonalisty. Odwołujący podkreślił, że wykonawca przygotowuje ofertę i kalkuluje jej cenę (wraz z ryzykiem realizacji zamówienia) na podstawie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Brak realizacji zamówienia w terminie lub w sposób nienależyty jest obarczony odpowiedzialnością odszkodowawczą, w tym naliczeniem wykonawcy kar umownych. Tym samym zaistnienie rozbieżności, niekompletności lub błędów w dokumentacji, za które odpowiedzialny jest Zamawiający nie powinno generować odpowiedzialności po stronie wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego stanowi wręcz rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego i w ocenie Odwołującego nie zasługuje na akceptację. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3335/21 oraz z dnia 19 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 3260/21. Odwołujący podniósł, że respektując, także jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych zdefiniowaną w art. 16 ustawy Pzp, tj. zasadę przejrzystości, wykonawcy muszą na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia dysponować jednoznacznymi i klarownymi informacjami dotyczącymi zakresu nałożonych na nich zobowiązań, które powinny być wprost skorelowane z udostępnionym opisem przedmiotu zamówienia i ogólnodostępnymi informacjami możliwymi do przeanalizowania przez profesjonalnego wykonawcę. Brak uwzględnienia racjonalnego podejścia do podziału odpowiedzialności stron umowy w niniejszym postępowaniu powoduje, że tak ukształtowany przez Zamawiającego sposób ponoszenia odpowiedzialności przez wykonawców oznaczać będzie, że wykonawcy zmuszeni będą wkalkulować w cenę ofertową bardzo wysokie koszty ryzyka realizacji zamówienia. Brak należytego ustalenia zasad odpowiedzialności skutkować może tym, że podmiot, który ma możliwość złożenia konkurencyjnej cenowo oferty, nie uczyni tego ze względu na postanowienia umowne zakładające właściwie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy. W sposób oczywisty sytuacja taka nie jest korzystna dla samego Zamawiającego i celu prowadzenia Postępowania jakim jest zabezpieczenie prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zapewnienie maksymalnej porównywalności składanych ofert. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: pkt 16.1.5. Umowy „Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy”. pkt 16.1.6. Umowy – poprzez usunięcie tego postanowienia. pkt 16.1.7 Umowy „Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego, Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na koszt i ryzyko Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie jednak uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji” Zarzut nr 6 Odwołujący przytoczył treść pkt 24.2.4., pkt 24.6.3., pkt 24.6.4. umowy. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami umowy, wykonawcy będzie należało się wynagrodzenie tylko za prace odebrane przez Zamawiającego do Dnia Odstąpienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający będzie miał arbitralną możliwość decydowania o odbiorze prac i zakresie prac, który będzie chciał odebrać. Wykonawca natomiast (nie wiedząc o odstąpieniu od Umowy) nadal wykonuje zamówienie, a zaprzestaje realizacji swoich obowiązków dopiero w ciągu 14 dni od odebrania pisemnego oświadczenia o odstąpieniu (od Dnia Odstąpienia), a tym samym w tym czasie może zostać wykonany znaczny zakres prac, z których Zamawiający będzie mógł korzystać, a co do których Zamawiający zgodnie z przepisami ma obowiązek dokonać odbioru i wypłacić odpowiednią części wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego, w którym może arbitralnie decydować, czy i w jakim przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac jest też sprzeczne z art. 647 KC. W przypadku, w którym wykonawca wykonał swoje zobowiązanie (nawet w części) obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru tej części prac i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca nie przewidział w tym zakresie fakultatywności umożliwiającej przyjmowanie przez Zamawiającego dowolnie obranego sposobu, w tym arbitralnego decydowana lub nie o odbiorze wykonanych prac. Każdorazowo jeśli przedmiot umowy o roboty budowlane wypełnia treść zobowiązania wynikającego z dokumentacji i umożliwia zamawiającemu korzystanie z przedmiotu Umowy (nawet w części), to obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych prac i zapłata wynagrodzenia. Co istotne, tożsame zasady, nakazujące dokonanie odbioru i wypłatę wynagrodzenia obowiązują tak w przypadku dokonywania odbioru końcowego, jak i odbiorów częściowych. Co za tym idzie, w przypadku odstąpienia od umowy w części, za zrealizowaną część prac należy się wykonawcy wynagrodzenie, a Zamawiający jest zobowiązany do odbioru tych prac, jeżeli zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami i sztuką budowalną oraz do wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowane prace. Brak jest podstaw do odmowy odbioru tych prac, bowiem odstąpienie w części dotyczy niewykonanej części Umowy, a nie części wykonanej, ale jeszcze nieodebranej przez Zamawiającego. Poprzez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 KC, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień umowy poprzez nadanie im następującego brzmienia: pkt 24.2.4. umowy „W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale 7 Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania zapłaty za nie lub w przypadku nie-wskazania danej pozycji, z dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zobowiązany będzie do odbioru i przejęcia zakresu Prac, które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia Umowy i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą one spełniały wymogi określone Umową i będą dla Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał uprawnienie do odkupu od Wykonawcy zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te Dostawy i materiały”. W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wskazał, mając pełną świadomość wymagającego terminu realizacji inwestycji, który wynika bezpośrednio z okresów rozliczenia wsparcia uzyskiwanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy, a tym samym zaspakajając potrzebę jak największego usprawnienia realizacji prac, przewidział w pkt 8.1.1 Umowy, że Wykonawca zobowiązany będzie wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od Dnia Wejścia w Życie. Tym samym, Zamawiający w istocie wyszedł naprzeciw wykonawcom, dopuszczając, aby formalności związane z procesem uzyskiwania zabezpieczenia toczyły się równolegle do realizacji Umowy, wydłużając wykonawcom (w stosunku do standardowych rozwiązań stosowanych w tego typu kontraktach zawieranych w reżimie PZP) czas na dopełnienie formalności związanych z uzgodnieniem treści zabezpieczenia z gwarantami i jego wystawieniem przez tychże, co w realiach rynku instrumentów finansowych bywa procesem złożonym i czasochłonnym. Z rozwiązaniem takim, bardzo praktycznym i użytecznym z perspektywy wykonawców, wiąże się jednak istotne ryzyko po stronie Zamawiającego związane z tym, że Wykonawca może uchybić obowiązkowi wskazanemu w pkt 8.1.1 Umowy i nie wnieść zabezpieczenia we wskazanym terminie, bądź wnieść je w nieodpowiedniej wysokości. Powyższe ryzyko wymusza na Zamawiającym wprowadzenie do umowy postanowień, które zabezpieczą Zamawiającego na wypadek nierzetelnego działania wykonawcy. Stąd Zamawiający, oprócz mechanizmów wskazanych w pkt 8.1.4 umowy, przewidział zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie pkt 8.1.5. Zdaniem Zamawiającego brzmienie pkt 8.1.5 umowy nie jest w żaden sposób sprzeczne z treścią art. 452 oraz 453 PZP. Przede wszystkim zabezpieczenie na gruncie umowy zostało określone w wysokości i na okres zgodny z art. 452 PZP, a zasady zwrotu zostały uregulowane zgodnie z art. 453 PZP. Postanowienie pkt 8.1.5 umowy nie jest także sprzeczne z brzmieniem art. 452 ust. 9 PZP. Postanowienie art. 452 ust. 9 PZP nie daje Zamawiającemu żadnych uprawnień, w przypadku, gdy wykonawca, pomimo wskazanego w pkt 8.1.1. Umowy obowiązku wniesienia zabezpieczenia „najpóźniej w terminie 30 (trzydziestu) dni od Dnia Wejścia w Życie” tego nie uczyni. Tym samym, opierając się wyłącznie na rozwiązaniach ustawowych wynikających z PZP, a nie kontraktowych, ryzyko w postaci niewniesienia zabezpieczenia przez wykonawcę nie zostałoby pokryte. W ocenie Zamawiającego żądanie Odwołującego co do wykreślenia pkt 8.1.5 umowy zmierza w istocie do pozbawienia Zamawiającego skutecznych mechanizmów mobilizujących wykonawcę do wniesienia i utrzymania zabezpieczenia już po zawarciu umowy (po Dniu Wejścia w Życie), które to mechanizmy, nie zostały wprowadzone do umowy w sposób dowolny, lecz wynikają z obiektywnych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego związanych zarówno z harmonogramem realizacji inwestycji (maksymalizacja przyspieszenia realizacji prac), jak i koniecznością dbania o środki publiczne. Zamawiający wskazał, że zdaje sobie przy tym sprawę z elementów przedmiotowo istotnych umowy o roboty budowlane, w tym obowiązku inwestora do dokonania obioru należycie wykonanych robót (art. 647 KC), niemniej uzależnienie wypłaty wynagrodzenia lub zaliczki od wniesienia i utrzymania zabezpieczenia, w tak specyficznym stanie faktycznym jak ten, gdzie zabezpieczenie wnoszone jest już po zawarciu umowy i wykonawca ma na to sporo czasu, co jest rozwiązaniem dla wykonawcy bez wątpienia korzystnym, nie wypacza w żaden sposób istoty umowy o roboty budowlane i nie jest sprzeczne z naturą tego stosunku. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przytoczył tezę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO II CSKP 7/21, w którym to sąd stwierdził, że: „D opuszczalne jest natomiast uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych (np. złożenia dokumentacji powykonawczej) lub dokonania określonych aktów staranności (np. złożenia rozliczenia co do wykonanych robót, kosztorysu, czy też faktury), a więc zachowań które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 KC (nawet jeżeli treść umowy mogłaby skłaniać do takiej interpretacji), ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego (zapłatę wynagrodzenia) stało się wymagalne.” Tym samym nie sposób przyjąć, że postanowienie 8.1.5 jest niedopuszczalne i sprzeczne z prawem – gdyż wniesienie i utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w pełni zależne od samego wykonawcy, a tym samym, dopuszczalne w świetle aktualnego orzecznictwa Sądu Najwyższego. Zarzut nr 4 Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego, wskazując, że postanowienia Umowy zawarte w pkt 16.1.5., 16.1.6, 16.1.7 nie przenoszą na wykonawcę odpowiedzialności za Dokumentację Zamawiającego w sposób absolutny czy arbitralny, lecz wymagają od Wykonawcy rzetelnej analizy przedstawionych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów, zwłaszcza pod kątem ich przydatności do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom rynku, w dniu 6 sierpnia 2024 r. dokonał zmiany SW Z w zakresie pkt 16.1.5 Umowy, poprzez złagodzenie miernika staranności wykonawców z „najwyższej staranności” do staranności „należytej”. Tym samym, to Zamawiający, a nie wykonawca, ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Zamawiający nie oczekuje zatem całkowitej i absolutnej, odpowiedzialności wykonawcy za Dokumentację Zamawiającego, lecz tego, aby wykonawca, jako profesjonalista podjął się weryfikacji z należytą starannością Dokumentacji Zamawiającego pod kątem rażących i wyraźnych uchybień, błędów, niedopatrzeń, które mogą mieć znaczenie dla realizacji tej skomplikowanej inwestycji, a które są przy tym możliwe do zidentyfikowania przed Dniem Wejścia w Życie przez każdego doświadczonego i działającego z należytą starannością wykonawcę. Wymóg weryfikacji w tym zakresie, po ww. zmianie, ogranicza się do należytej staranności, a zatem logicznym jest, że okoliczności, których wykonawca jako profesjonalista nie jest w stanie zbadać na tym etapie, go nie obciążają. Wprowadzenie ww. postanowień do umowy nie ma charakteru dowolnego, lecz uzasadnione jest obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które odnoszą się do faktu, że: Zamawiający planuje zrealizować budowę największego w skali Europy i Kraju MEE o nowatorskim i innowacyjnym charakterze, stąd poziom skomplikowania, złożoności i skali przedsięwzięcia jest bezprecedensowy. Zamawiający nie posiada przy tym wiedzy w zakresie dostaw i montażu bateryjnych magazynów energii elektrycznej, budownictwa, planowania architektonicznego i inżynierii budowlanej, czemu wyraz dał w postanowieniach pkt 4.1.3 umowy, określając niezbędny poziom wsparcia, doradztwa i profesjonalizmu oczekiwanego od wykonawcy. Nadto, mając na uwadze fakt, że to wykonawca jest profesjonalistą, posiadającym doświadczenie w realizacji przedsięwzięć tego typu, oraz biorąc pod uwagę nowatorski charakter inwestycji w skali kraju – przedmiotowe zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i buduj”, a nie w formule „buduj”. Zamawiający tym samym oczekuje od wykonawcy weryfikacji, czy proponowane przez niego rozwiązania przedstawione w Dokumentacji Zamawiającego, będą mogły stanowić podstawę opracowania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, w szczególności z uwzględnieniem dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy. Zamawiający podkreśla przy tym, że istotą modelu „zaprojektuj i wybuduj” jest osiągnięcie przez Wykonawcę określonego celu gospodarczego. Tym samym, to Wykonawca jest podmiotem odpowiedzialnym za proces projektowania, kompletność i poprawność przygotowywanej dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie pozwolenia na budowę czy pozwolenia na użytkowanie. Samo PFU obejmuje natomiast opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, materiałowe czy funkcjonalne. W przypadku realizacji zamówienia w formule "zaprojektuj i wybuduj" wszelkie szczegółowe rozwiązania techniczne, które zostaną zaproponowane na etapie wykonania projektu, co do zasady pozostają w gestii wykonawcy. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której to Zamawiający przygotowuje kompleksową dokumentację projektową i wymaga jej szczegółowej weryfikacji przez wykonawcę, lecz z takim rozwiązaniem, w którym to wykonawca, na którym ciąży obowiązek projektowania na gruncie umowy, ma zweryfikować, czy założenia Zamawiającego i podmiotów trzecich nie zawierają istotnych (i co ważne – możliwych do wychwycenia przy zachowaniu należytej staranności) uchybień. Tym samym chodzi o wady dostarczonej Dokumentacji Zamawiającego, które mają charakter oczywisty i mogą być dostrzeżone przy dołożeniu zwykłej staranności. Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem „Dokumentacji Zamawiającego” na gruncie umowy należy rozumieć wyłącznie Decyzję o Środowiskowych Uwarunkowaniach, założenia projektowe przedstawione w PFU, Warunki Przyłączenia MEE do sieci elektroenergetycznej przesyłowej, Umowę o Przyłączenie oraz opinię geotechniczną, przekazane wykonawcy. Jest to zatem ograniczony i zamknięty zakres dokumentów, których weryfikacji wymaga Zamawiający. Zarzut nr 6 Zamawiający podkreślił, że Odwołujący – dokonując błędnej wykładni art. 647 KC – niewłaściwie interpretuje wynikający z tego przepisu obowiązek inwestora (Zamawiającego) do odbioru robót. Art. 647 KC wyraźnie stanowi bowiem o zobowiązaniu wykonawcy do oddania przewidzianego w umowie obiektu (jego całości), i to właśnie z tym zobowiązaniem wykonawcy jest skorelowane zobowiązanie inwestora do odbioru całego tego obiektu, jego całościowego rozliczenia i zapłaty wynagrodzenia6. Wprawdzie – co wynika z przywołanego przez Odwołującego w treści zarzutu art. 654 KC – inwestor zobowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, ale tylko w braku odmiennego postanowienia umowy. Co istotne, w umowie precyzyjnie określono zasady dokonywania odbiorów częściowych i zapłaty wynagrodzenia za zrealizowaną część robót składającą się na dany Etap Realizacji (zob. w szczególności pkt 7 oraz pkt 11 Umowy). Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, który podnosi, że na podstawie kwestionowanych przez niego postanowień zawartych w pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4. umowy Zamawiający może arbitralnie decydować, czy i w jakim przypadku dokonuje odbioru wykonanych już prac, ponieważ obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z treści art. 647 KC jest dokonanie odbioru tej części pracy i wypłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Przeciwnie – wskazane pkt 7 oraz pkt 11 postanowienia umowy w sposób jednoznaczny określają obiektywne okoliczności, których wystąpienie rodzi obowiązek Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz zapłaty części wynagrodzenia należnej za wykonany zakres częściowy robót. Natomiast kwestionowane postanowienia pkt 24.2.4, 24.6.3. oraz 24.6.4 umowy, odnoszące się do umownego prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego, regulują zgoła odmienną kwestię, mianowicie sposób dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami w przypadku takiego odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Omawiane regulacje stanowią dopuszczalną – bo znajdującą uzasadnienie w swobodzie umów – modyfikację generalnej zasady wynikającej z dyspozytywnego art. 395 KC, który to przepis określa skutki, jakie pociąga za sobą odstąpienie od umowy przez jedną z jej stron, w tym także zasady wzajemnych rozliczeń. Z uwagi na dyspozytywny charakter art. 395 KC, Zamawiający zdecydował się wdrożyć w umowie rozwiązanie odmienne od założonego przez ustawodawcę w tym przepisie. W szczególności w umowie przewidziano, że w sytuacji odstąpienia od umowy w części, Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu prac zrealizowanych przez wykonawcę, nawet jeśli prace te nie stanowią kompletnego Etapu Realizacji, za realizację którego strony zgodziły się na wypłatę wynagrodzenia częściowego. Zamawiający podniósł, że skoro ustawodawca dopuścił, aby strony umowy samodzielnie określiły zasady postępowania na wypadek odstąpienia od umowy w części niewykonanej, nie istnieją żadne argumenty które przemawiałyby za tym, aby nakładać na Zamawiającego obowiązek odebrania i opłacenia wykonawcy za realizację nieistotnego (niekompletnego, niestanowiącego pełnego Etapu Realizacji i nieprzedstawiającego dla Zamawiającego żadnej realnej wartości) wycinku prac wymaganych umową – w szczególności w sytuacji, gdy mowa o konsekwencjach odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących właśnie po stronie wykonawcy. Izba pominęła argumentację Odwołującego oraz Zamawiającego w zakresie zarzutów oznaczonych jako 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na cofnięcie ww. zarzutów przez Odwołującego. Wykonawca ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienie stronie Odwołującego ALDESA CONSTRUCCIONES POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz SAMSUNG C&T CORPORATION POLAND SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienia, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest budowa magazynu energii elektrycznej w Żarnowcu. W ocenie Odwołującego niżej wskazane postanowienia umowy są niezgodne z wymaganiami wynikającymi z ustawy: pkt 8.1.5. umowy zgodnie z którym „Niezależnie od innych postanowień Umowy, ustanowienie i utrzymywanie w mocy Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszego rozdziału 8 jest warunkiem zobowiązania Zamawiającego do dokonywania zapłaty jakiejkolwiek części Wynagrodzenia, w tym jakiejkolwiek części Zaliczki”. pkt 16.1.5. umowy Wykonawca potwierdza, że przed zawarciem Umowy, otrzymał od Zamawiającego oraz zweryfikował poprawność oraz kompletność Dokumentacji Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Zamawiającego o jakichkolwiek Wadach, niepoprawności, niespójności, błędach, pominięciach lub innych brakach dostrzeżonych w Dokumentacji Zamawiającego. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za Wady, niepoprawność, niespójności, błędy, pominięcia lub inne braki Dokumentacji Zamawiającego przekazanej Wykonawcy, które zostały ujawnione po Dniu Wejścia w Życie, a których wykrycie przed Dniem Wejścia w Życie nie było możliwe nawet przy zachowaniu najwyższej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy zajmującego się projektowaniem i realizacją inwestycji podobnego rodzaju. W pozostałym zakresie odpowiedzialność za Dokumentację Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy. pkt 16.1.6. umowy Jeżeli Wykonawca na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tj. przed Dniem Wejścia w Życie, nie zgłosił do Dokumentacji Zamawiającego uwag lub zastrzeżeń, w wyniku których – w ocenie Wykonawcy – konieczne było dokonanie zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskanie nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, przyjmuje się, że Wykonawca uznał Dokumentację Zamawiającego za prawidłową i niewymagającą zmian lub uzupełnień w celu wykonania Przedmiotu Umowy w terminie i na warunkach określonych Umową. Postanowienie to stosuje się odpowiednio w sytuacji, gdy na skutek zgłoszenia przez Wykonawcę uwag do Dokumentacji Zamawiającego przed Dniem Wejścia w Życie, Zamawiający dokonał zmiany Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskał nowy element Dokumentacji Zamawiającego zgodnie z uwagami Wykonawcy, albo zainicjował postępowania w celu zmiany lub pozyskania takiego elementu Dokumentacji Zamawiającego zgodnie z uwagami Wykonawcy. pkt 16.1.7. umowy Jeżeli po Dniu Wejścia w Życie Wykonawca zgłosi Zamawiającemu konieczność dokonania zmiany któregokolwiek z elementów Dokumentacji Zamawiającego lub pozyskania nowego elementu Dokumentacji Zamawiającego, w tym w celu dostosowania tej dokumentacji do rozwiązań technicznych lub technologicznych, które zamierza zastosować Wykonawca przy realizacji Przedmiotu Umowy, to po uzyskaniu zgody Zamawiającego, Wykonawca pozyska taką nową lub zmienioną Dokumentację Zamawiającego na własny koszt i ryzyko. Zamawiający zobowiązany będzie jednak w takiej sytuacji do aktywnej współpracy z Wykonawcą. Wykonawca nie będzie jednak uprawniony w takiej sytuacji do zmiany terminów wykonania poszczególnych Etapów Realizacji ani do zmiany Gwarantowanego Terminu Przejęcia do Eksploatacji. pkt 24.2.4. umowy W przypadku odstąpienia od Umowy w części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty Wynagrodzenia, zgodnie z warunkami i w terminie określonym w rozdziale Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Umowy, za część Prac Wykonawcy, która została odebrana przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Umowy do Dnia Odstąpienia. Prace odebrane do Dnia Odstąpienia przechodzą na własność Zamawiającego z dniem dokonania zapłaty za nie lub w przypadku niewskazania danej pozycji, z dniem zapłaty za ostatnią należną fakturę wystawioną przez Wykonawcę, o ile własność tych Prac na mocy odrębnych postanowień Umowy nie przeszła na Zamawiającego wcześniej. Niezależnie od powyższego, Zamawiającemu przysługiwać będzie uprawnienie do odbioru i przejęcia zakresu Prac, które zostały wykonane przez Wykonawcę, ale nie zostały jeszcze odebrane przez Zamawiającego, choćby zakres ten nie stanowił kompletnego Etapu Realizacji. W takim przypadku Zamawiający dokona oszacowania takiego zakresu Prac na podstawie stawek rynkowych z dnia zawarcia Umowy, i na tej podstawie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania wynagrodzenia za te Prace. Zamawiającemu będzie również przysługiwało uprawnienie do odebrania zamówionych przez Wykonawcę Dostaw i materiałów, o ile będą one spełniały wymogi określone Umową i będą dla Zamawiającego przydatne. W takiej sytuacji Zamawiający będzie miał uprawnienie do odkupu od Wykonawcy zamówionych Dostaw i materiałów po cenach nie wyższych, niż te które Wykonawca zobowiązany był zapłacić za te Dostawy i materiały. pkt 24.6.3. umowy „Odstąpienia od Umowy, o którym mowa w pkt 24.2 - 24.5 dokonuje się poprzez doręczenie Stronie oświadczenia w formie pisemnej. W oświadczeniu Strona odstępująca od Umowy wskaże, z jakim dniem następują skutki odstąpienia od Umowy lub jej części, tj. z jakim dniem wygasają wynikające z Umowy prawa i zobowiązania Stron, z wyjątkiem praw i zobowiązań Stron, co do których Umowa stanowi, że pozostają w mocy niezależnie od odstąpienia od Umowy („Dzień Odstąpienia”)”. pkt 24.6.4. umowy „Niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o odstąpieniu od Umowy zgodnie z pkt 24.6.3, jednakże nie później niż w terminie 14 (czternastu) dni od Dnia Odstąpienia, Wykonawca powinien: 1)zaprzestać wszystkich dalszych Prac, poza takimi Pracami, które Zamawiający wskazał w oświadczeniu o odstąpieniu w celu zabezpieczenia części Prac dotychczas wykonanych albo prac niezbędnych do opuszczenia Terenu Budowy i pozostawienia go uporządkowanym i bezpiecznym stanie, w szczególności usunąć z Terenu Budowy wszelkie sprzęty, narzędzia i personel Wykonawcy i Podwykonawców, a także wszelkie odpady; 2)rozwiązać wszystkie umowy z Podwykonawcami, poza tymi, które powinny zostać przeniesione na Zamawiającego zgodnie z pkt 4) poniżej; 3)dostarczyć do Zamawiającego część Prac wykonanych przez Wykonawcę do Dnia Odstąpienia, o ile Zamawiający nie poleci inaczej; 4)jeżeli wymaga tego Zamawiający – w zakresie w jakim jest to prawnie możliwe oraz w zakresie, w jakim jest to niezbędne dla Zamawiającego do ukończenia Prac – przenieść na Zamawiającego wszystkie prawa, tytuły prawne i korzyści Wykonawcy w odniesieniu do Prac w dacie otrzymania oświadczenia o odstąpieniu, a także przenieść na Zamawiającego wszelkie lub wskazane przez Zamawiającego umowy z Podwykonawcami; 5)dostarczyć Zamawiającemu wszelką Dokumentację przygotowaną w ramach Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę lub Podwykonawców, jeżeli takie Prace albo cały Przedmiot Umowy nie powinny ulec zwrotowi”. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 w części dotyczącej postanowień zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, nr 2, nr 3 i nr 5 w petitum odwołania, wobec ich cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 6 w petitum odwołania. Zarzut nr 6 – naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „KC”) Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Z kolei zgodnie z art. 654 KC W braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Zgodnie z art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Twierdzenia Odwołującego zasługiwały na aprobatę w całości. Nie ma podstaw prawnych do tego aby Zamawiający, w sposób dowolny, decydował o odebraniu robót budowlanych, które zostały wykonane zgodnie z umową. Oczywistym jest, że odstąpienie od umowy w części dotyczy niewykonanych jeszcze robót budowlanych, a nie wykonanych, ale nie odebranych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że gdy wykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z umową, Zamawiający jest, co do zasady, w świetle przywołanych powyżej przepisów, zobowiązany do ich odbioru i zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia. Zamawiający zaś nie uzasadnił skutecznie potrzeby wprowadzenia kwestionowanej regulacji. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały one na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 452 i art. 453 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC Zgodnie z art. 452 ustawy Pzp: 1. Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. 2. Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 3. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. 4. Jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. 6. Zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury. 7. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa. 8. Jeżeli okres, na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie, przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. 9. W przypadku nieprzedłużenia lub niewniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, przez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. 10. Wypłata, o której mowa w ust. 9, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia. Zgodnie z art. 453 ustawy Pzp: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Zamawiający może pozostawić na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji kwotę nie przekraczającą 30% zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. 4. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia. Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 58 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. §​ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. §​ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Oceniając ww. zarzut Odwołującego przez pryzmat okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należało, że zarzut jest bezzasadny. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt II CSKP 7/21, który stwierdził, że dopuszczalne jest uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych, zachowań uzależnionych wyłącznie od wykonawcy. Nie bez znaczenia ma również fakt, że zarówno Odwołujący jak i Uczestnicy postępowania w sposób stanowczy deklarowali, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy wniosą i utrzymają. Co za tym idzie, ww. zarzut ma charakter abstrakcyjny. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 433 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Zgodnie z art. 5 KC nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Art. 58 § 1 i 2 KC przewiduje nieważność czynności prawnej sprzecznej z ustawą albo mającej na celu obejście ustawy, jak również sprzecznej z zasadami współżycia społecznego. Powoływanie się na naruszenie ww. przepisów wymaga skonkretyzowania przepisów prawa z którymi czynność zamawiającego ma być niezgodna oraz wskazanie, jaka konkretna zasada została naruszona i jaka jest jej pełna treść. Uznaje się powszechnie, że podmiot, który korzysta z przysługującego mu prawa postępuje zgodnie z zasadami współżycia społecznego. Oczywistym jest, że kto podnosi zarzut nadużycia, musi udowodnić naruszenie zasad współżycia społecznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający korzystając ze swojego prawa do określenia istotnych warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, uczynił to w sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego. Zdaniem Izby, Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotowe postepowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i buduj. Co za tym idzie wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, jako profesjonalista, winien dochować należytej staranności i zweryfikować udostępnioną dokumentację, jak również ocenić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał istnienia szczególnych okoliczności, które mogłoby pozwolić na zakwalifikowanie czynności Zamawiającego jako nadużycie prawa, niezasługującego na aprobatę z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 w zw. z ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie w z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o w których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 20 000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN, inne uzasadnione wydatki. § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia stanowi, że W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Z kolei zgodnie z ust. 6 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Z trzech zarzutów jeden okazał się zasadny. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Odwołujący poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 PLN tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 15 734 PLN (23 600 PLN x 2/3). Zamawiający poniósł koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał do wysokości 7 867 złotych (23 600 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 267 PLN,stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 228/23 KIO 233/22 KIO 236/22 WYROK z dnia 1 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Marzena Ordysińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniach 14 i 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa (KIO 228/22), B. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (KIO 233/22), C. w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 236/22), w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego B. wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego C. wykonawcy TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego D. wykonawcy Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 228/22, KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego E. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego F. wykonawcy Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 233/22 oraz KIO 236/22 po stronie odwołującego G. wykonawcy AZD PRAHA s.r.o., Zirovnicka 3146/2, 106 00 Praha 10 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie odwołującego H. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 236/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Thales Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (KIO 228/22); 2. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 233/22); 3. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt KIO 236/22). 4. kosztami postępowania obciąża wykonawców Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań, tj. po 20 000 zł przez każdego z nich. 5. zasądza od: A. Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika C. Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 228/23 KIO 233/22 KIO 236/22 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Zabrzeg —Zebrzydowice — granica państwa w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65 na odcinku Zabrzeg — Zebrzydowice (granica państwa)” nr ref. postępowania: 9090/1RZR3/00235/00092/22/P ogłoszenie Dziennik Urzędowy UE w dniu 17 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 011-025032. W tym samym dniu opublikowano dokumentację postępowania. Przedmiotem zamówienia objęto również zamówienia opcjonalne: I.Prawo Opcji 1 - opcjonalne wykonanie Usług pogwarancyjnych, 2. Prawo Opcji 2 - opcjonalna realizacja świadczeń w zakresie „Przewidywanych zmian w zakresie interfejsów”. Sygn. akt: KIO 228/23 Odwołujący Thales Polska sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na nieprawidłowym ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia w zakresie powiązania zamawianych urządzeń z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie realizacji urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (srk). Zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w: a. pkt. 3.5.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) obowiązku powiązania urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z istniejącymi lub będącymi jeszcze w trakcie dostawy urządzeniami srk na pobliskiej stacji Czechowice-Dziedzice, realizowanymi w ramach zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku podg. Most Wisła — Czechowice Dziedzice — Zabrzeg (dalej jako „Zamówienie na LOT C”); b. w pkt 4.3.3 PFU obowiązku powiązania urządzeń LCS zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami stacyjnymi na stacji Czechowice-Dziedzice (określonych w ramach wymagań funkcjonalnych zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice) w sytuacji, gdy: c. SWZ nie zawiera niezbędnych informacji odnośnie infrastruktury zabudowanej w ramach Zamówienia na LOT C, w tym wymaganej specyfikacji technicznej ww. urządzeń, podczas gdy informacje te są niezbędne do prawidłowego ustalenia sposobu powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą, a tym samym zakresu obowiązków wykonawcy w tym zakresie; d. istniejąca lub będąca w trakcie realizacji infrastruktura powstała w ramach Zamówienia na LOT C jest dostarczana przez spółkę z grupy Alstom/Bombardier („Bombardier”), podwykonawcy na LOT C, wobec czego wyłącznie ten podmiot posiada niezbędną wiedzę o sposobie zapewnienia powiązania obecnie zamawianej infrastruktury z już istniejącą; e. Zamawiający — na podstawie postanowień umowy w przedmiocie realizacji LOT C — dysponuje lub powinien dysponować dokumentacją pozwalającą opisać przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie jednoznaczny w zakresie metody powiązania obecnie zamawianych urządzeń z istniejącą infrastrukturą; w rezultacie czego: f. przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieprecyzyjny, bowiem nie zawiera niezbędnych informacji pozwalających ustalić, w jaki sposób ma zostać zrealizowane powiązanie infrastruktury, a co uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty; g. przedmiot zamówienia został opisany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, bowiem niezasadnie wymagane jest dysponowanie informacjami posiadanymi wyłącznie przez Bombardier, przez co opz charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez jeden podmiot, a co uniemożliwia lub utrudnia złożenie oferty przez innych wykonawców; h. warunki zamówienia naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, faworyzują dostawcę urządzeń na potrzeby realizowanej infrastruktury, tj. Bombardier, przyznając mu przewagę w ramach Postępowania lub powodując, że inny wykonawca będzie zmuszony nawiązać współpracę z tym podmiotem jako podwykonawcą. Wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści swz przez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiązań w zakresie zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań. Uzasadnienie 1. Zamówienie stanowi element przedsięwzięcia realizacji infrastruktury sterowania ruchem kolejowym i infrastruktury teletechnicznej na linii E 65 Będzin — Zebrzydowice, w ramach którego są realizowane lub udzielane zamówienia na poszczególnych odcinkach (określone jako LOT Al, LOT A, LOT B, LOT C, LOT D). 2. Zamawiający w 2019 r. zawarł umowę na realizację LOT C, obejmującego prace na odcinku sąsiadującym z tym, którego dotyczy obecne Postępowanie, obejmującego m.in. dostawę i zabudowę urządzeń srk na stacji Czechowice-Dziedzice oraz Zabudowa warstwy nadrzędnej w LCS na tej stacji. Wykonawcą zamówienia jest Budimex Budownictwo Sp. z o.o., a urządzenia są dostarczane przez Bombardier jako podwykonawcę. 3. Ponieważ sąsiadujące odcinki miały być realizowane w ramach udzielania odrębnych zamówień, dlatego Zamawiający zasadnie przewidział konieczność zapewnienia odpowiedniej interoperacyjności dostarczanych urządzeń i umożliwienia ich współpracy z infrastrukturą dostarczaną przez innego producenta. 4. Z tej przyczyny w PFU dla Zamówienia na LOT C zawarto postanowienia: 1) „Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie projektu wykonawczego oraz realizacja robót budowlanych w warstwie podstawowej (przytorowej) dla LOT-u C Czechowice-Dziedzice, przygotowanie tzw. specyfikacji interfejsów zgodnie z wymaganiami określonymi w WWiORB pkt. l. I .2 oraz pkt 3. I . 16. niniejszego PFU dla przyszłych systemów srk i telekomunikacji, pozwalających m.in. w przyszłości na realizację LOTów B i D, dostarczenie oraz zabudowanie i uruchomienie Systemów, świadczenie Usług gwarancyjnych oraz zamówień opcjonalnych dla tych Systemów obejmujących w szczególności (...)” (str. 25 PFU). 2) „Wykonawca opracuje i przekaże Zamawiającemu w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować (pkt 3.1.16, str. 56 PFU). Dowód: PFU dla Zamówienia na LOT C 5. Dla Zamawiającego kluczowe było zapewnienie, aby infrastruktura nabywana w ramach LOT C mogła w przyszłości współpracować z urządzeniami dostarczonymi przez innych wykonawców w ramach następnych zamówień dotyczących sąsiadujących odcinków. Rozwiązanie takie nie zdeterminowało przyszłego dostawcy tej infrastruktury, którym w przeciwnym wypadku mógłby zostać wyłącznie Bombardier. 6. Obowiązek nie dotyczył udostępnienia pełnego know-how dotyczącego urządzeń srk, a jedynie przekazania informacji na temat niektórych parametrów, które mogłyby zostać następnie wykorzystane przez innego wykonawcę w celu opracowania skutecznego powiązania nowej infrastruktury z już istniejącą. 7. Celowość i dopuszczalność tych postanowień była przedmiotem oceny KIO w wyroku KIO 2506/17. Przedstawiona przez Zamawiającego w tej sprawie argumentacja za ich obroną (w kontekście postanowień dotyczących przeniesienia praw autorskich do dokumentacji nabywanych urządzeń) zasługuje na szersze przywołanie, bowiem tłumaczy zamiar, jaki towarzyszył przyjęciu tego rozwiązania. 8. Izba, uznając postanowienia za dopuszczalne, stwierdziła, że „obiektywną potrzebą Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.” 9. Umowę na wykonanie Zamówienia na LOT C zawarto w 2019 r. Zgodnie z jej harmonogramem Zamawiający powinien już mieć dostęp do specyfikacji interfejsu przygotowanych na potrzeby tego zamówienia (nawet jeżeli same urządzenia nie zostały jeszcze zabudowane). 10. Wobec tego, zważywszy że Zamawiający zastrzegł w umowie uprawnienie do otrzymania tej dokumentacji i czynił to właśnie w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencyjności udzielania kolejnych zamówień, to konieczne jest udostępnienie tej specyfikacji w ramach obecnego Postępowania. 11. Bez uzyskania tych dokumentów nie jest możliwe ustalenie rzeczywistego zakresu obowiązków wykonawcy związanych z dostosowaniem dostarczanych urządzeń do interfejsu urządzeń już istniejących, który jest wykonawcom nieznany. Nie jest możliwe oszacowanie nakładu prac dostosowania planowanych urządzeń, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie, m.in. odnośnie protokołu wymiany danych, informacji w telegramach, wersji oprogramowania. Prawidłowa wycena wymaganych prac czy nawet ocena realności ich wykonania wymaga dostępu do tych informacji. 12. W konsekwencji wykonawcy mają do wyboru tylko dwa rozwiązania: l) złożenie oferty na nieznany zakres prac związanych z wykonaniem powiązań urządzeń srk jak i warstwy nadrzędnej w LCS z urządzeniami miejscowymi; 2) nawiązanie współpracy w zakresie wykonania powiązań z dostawcą urządzeń w ramach Zamówienia na LOT C, który jednak — mając świadomość posiadanej przewagi — może narzucić niekonkurencyjne warunki. 13. Taka sytuacja jest nieuzasadniona i niedopuszczalna w przypadku, gdy obiektywnie jest możliwe udostępnienie wymaganych informacji, co zapewniłoby równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym obecnie udzielanym zamówieniem. 14. Odwołujący przyjmuje bowiem, że w rezultacie należytego wykonania LOT C Zamawiający już tę dokumentację posiada lub też — przy zachowaniu należytej staranności, polegającej na wyegzekwowaniu przysługujących mu uprawnień — mógłby ją uzyskać. Jeżeli jednak z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający do tej pory dokumentacji tej nie uzyskał, to w konsekwencji powinien wyeliminować z PFU obowiązki polegające na zapewnieniu powiazań. 15. Podsumowując, opz wymaga zatem dostosowania w ten sposób, że Zamawiający albo: 1) dołączył do niego dokumentację techniczną ze specyfikacją interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami srk, które istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C; 2) wyłączy z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienie takich powiązań. W przeciwnym wypadku, postępowanie będzie obarczone istotną wadą, polegającą na niezasadnym uprzywilejowaniu określonego wykonawcy. 16. Odwołujący wskazuje, że jego stanowisko, ma oparcie w orzecznictwie Izby dotyczącym określenia obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia zgodności z już istniejącą infrastrukturą teleinformatyczną zamawiającego: Wyrok KIO 1023/18, Wyrok KIO 163/14. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP: l. zmiany treści SWZ poprzez udostępnienie dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C, w zakresie niezbędnym do ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C oraz odpowiednio powiazań w zakresie zabudowy warstwy nadrzędnej w LCS Czechowice-Dziedzice z istniejącą infrastrukturą albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takich powiązań. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uzasadnieniem przedstawionym w pisemnej odpowiedzi oraz do protokołu rozprawy. KIO 233/22 Odwołujący Budimex S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 353(1) kc1 oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy oraz poprzez sformułowanie ich w sposób nieproporcjonalny, który nie zapewnia zachowania zasad uczciwej konkurencji poprzez wyznaczenie terminu realizacji części umowy (Etap 6) krótszego niż termin ustawowy przewidziany na wydanie przez organ właściwy zezwolenia, które Wykonawca w ramach tej części zobowiązany jest uzyskać, tj. 13 tygodni od 213 tygodnia trwania umowy (TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d oraz WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części B SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f) w ramach, którego Wykonawca zobowiązany jest do uzyskaniu wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskania certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6, w tym na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr. DTW-WRIK.8241.3.2019.JK; DTW-WRIK.8241.4.2019.ML; DTWWRIK. 8241.5.2019.JK. do uzyskania w imieniu Zamawiającego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego Infrastruktura, Energia, Sterowanie - urządzenia przytorowe wydanego na czas nieokreślony (TOM III - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Część A STWiOR) podczas, gdy zgodnie z art. 25e ust. 4a Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1984) dalej: „ustawa o TK” Prezes UTK w terminie miesiąca od dnia otrzymania wniosku informuje wnioskodawcę, że dokumentacja jest kompletna, albo wzywa do usunięcia braków zaś w świetle art. 25e ust. 4b Prezes UTK wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku; tak określony zbyt krótki termin jest nadto niemożliwy do dotrzymania, zatem Zamawiający wymaga od Wykonawcy świadczenia niemożliwego; niniejszy zarzut dotyczy także pozostałych dokumentów zamówienia, w których wskazany został kwestionowany termin realizacji części umowy (Etap 6). Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów postępowania tj.: a) Specyfikacji warunków zamówienia TOM I Rozdz. 3 „OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA” pkt 1 i nadanie mu brzmienia: „Zakres 1 - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych wraz z certyfikacją - 221 tygodni od Daty Rozpoczęcia (Etap od 1 do 5) oraz 5 miesięcy od zakończenia Etapu 5 (Etap 6), zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, w Tomie II SWZ. (Zakres 1 obejmuje Etapy od 1 do 6); b) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. d i nadanie mu brzmienia: „d) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6”; c) Specyfikacji warunków zamówienia TOM II „WARUNKI UMOWY” WARUNKI SZCZEGÓLNE dla Części A SUBKLAUZULA 8.13 „ETAPY” lit. f i nadanie mu brzmienia: „f) Etap nr 6: 5 miesięcy od zakończenia Etapu nr 5 - Uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych, pozwoleń oraz uzyskanie certyfikacji wraz z odbiorem końcowym łącznie Etapów od 1 do 6” - przy czym wprowadzone modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia spójności. Ponadto wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji odpowiedniego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie właściwego terminu realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając stanowisko na piśmie oraz do protokołu rozprawy. Sygn. akt KIO 236/22 Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie, wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego w szczególności w zakresie zaniechania wyznaczenia Odcinków, nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, w tym zakresie Opcji 1 i 2, ustalenie wygórowanej wysokości zabezpieczenia w zakresie Opcji 1, ustalenia w Warunkach Umowy dla Opcji 1 rażąco wygórowanej kary umownej czynności i zaniechania szczegółowo wskazane w zarzutach, wnioskach i uzasadnieniu odwołania. I. Zarzuty odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez przekroczenie granic swobody kontraktowania polegające na zaniechaniu wprowadzenie definicji Odcinków, a tym samym wprowadzeniu postanowień umownych, w myśl których bieg okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zorganizowanych części robót (Etapu 3, 4 i 5) rozpocznie się dopiero po wykonaniu całości zamówienia i po upływie czasowej eksploatacji tych części, 2. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a tym samym poprzez wprowadzenie pozornego mechanizmu liczenia waloryzacji z uwagi na jej ograniczenie do wartości +/- 5% Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia, 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie projektu umowy w zakresie Opcji 1 i 2 w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Opcji 1 i 2 w sytuacji zmiany cen materiałów i kosztów wykonania Opcji w szacowanych terminach Opcji 1 i 2. 4. art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1, 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 441 ust. 1 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia objętego Opcją 1 i 2 (dalej „OPZ") uwzględniającego wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, a w konsekwencji zaniechanie sporządzenia OPZ Opcji 1 i 2 w sposób umożliwiający ustalenie kosztów wykonania zamówienia oraz przygotowanie oferty w zakresie obliczenia ceny oferty Opcji 1 i 2, w szczególności wobec zaniechania opisu buforu Części Zamiennych, zaniechania określenia przedmiotu Opcji 2, braku wskazania okoliczności skorzystania z Opcji 1 i 2, w tym terminu skorzystania z Opcji 1 i 2, 5. art. 434 PZP w zw. z art. 99 ust 1, 2 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 - 3 PZP poprzez ustalenia terminu wykonania Opcji 1 przez okres przekraczający 4 lata, 6. art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP polegające na ukształtowaniu Warunków Umowy w zakresie Opcji 1 w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez określenie rażąco wygórowanych kar umownych (wskazanych w § 16 ust. 6 i 7 Załącznika nr 13), 7. art. 452 ust. 2 PZP poprzez ustalenie wartości zabezpieczenia wykonania Opcji 1 w wysokości przekraczającej 5 % jej wartości. 8. art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) w pkt 1.8.4., pkt 1.8.13., pkt 1.9., pkt 1.10. i pkt 2 STWiORB wymagania Ogólne - szczegółowo podanych w uzasadnieniu odwołania - w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób umożliwiający określenie zakresu prac i ustalenia kosztów robót na etapie sporządzenia oferty, złożenie porównywalnych ofert, a w konsekwencji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji; 9. art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 PZP i art. 103 ust. 1 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim: a) obciąża Wykonawcę nieokreślonym ryzykiem oraz kosztami usuwania nieprzewidywalnych kolizji (pkt 1.8.4. STWiORB), pomimo nie określenia zakresu tych prac, i jednocześnie w sposób sprzeczny z treścią przyszłej Umowy; b) przewiduje obowiązek wykonania zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, pomimo nieokreślenia zakresu tych prac (pkt 1.10. STWiORB), 10. art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie praw z Opcji, jak również ustalenia pozornych warunków waloryzacji, a także ustalenia rażąco wygórowanych kar umownych i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. Odwołujący wnosi o: 1. nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty) definicji Odcinków, zgodnie z tabelą zaprezentowaną w Odwołaniu, w rozumieniu Subklauzuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC, a w konsekwencji nakazanie wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego Odcinka i rozpoczęciu eksploatacji, Odwołujący wnosi ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: 2. wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umownego umożliwiającego rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót przewidzianych do wykonania w ramach Etapów 3, 4 i 5 oddzielnie, po odbiorze/przejęciu danego Etapu (Odcinka) i rozpoczęciu eksploatacji przez Zamawiającego, 3. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Kontraktu, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych i pozostałych postanowień dokumentacji postępowania poprzez podwyższenie górnego limitu wartości korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen do poziomu +/- 10 % wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie. 4. zmiany warunków Umowy w zakresie warunków waloryzacji wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Opcji 1 i 2, tj. § 12 Załącznika nr 13 do Tomu II SWZ według wzoru: W2Gn=a2+(b2xCPIn/100)+(c2xRn/100) - wysokość wskaźnika waloryzacyjnego za dany rok, gdzie: a2=0,0 b2=0,2 c2=0,8 5. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 1 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej zgodnie z przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie wskazania podstaw kalkulacji buforu Części Zamiennych 6. dokonania należytego opisu przedmiotu Opcji 2 w sposób umożliwiający kalkulację oferty przetargowej z zgodnie przepisami PZP, w szczególności dokonanie opisu w zakresie: - podania liczby i typów urządzeń SRK, jakie miałyby być zabudowane w ramach zabudowy urządzeń srk na podg. Bieniowiec, stacji Kaczyce, stacji Cieszyn Marklowice, stacji Czechowice Dziedzice Południowe, stacji Strumień, na podg. Dębina oraz - podania typu blokad i liczby odstępów na szlaku na szlaku Strumień - Chybie, na szlaku Kaczyce - Cieszyn Marklowice, na szlaku Zebrzydowice - Petrovice u Korvine, na szlaku Strumień - podg. Dębina - podania opisu i właściwości systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w języku polskim. 7. określenia terminu wykonania przedmiotu Opcji 1 w okresie nie dłuższym niż 4 lata, 8. określenia okoliczności skorzystania z Opcji 1, w szczególności przez wskazanie terminu skorzystania z Opcji w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu, 9. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 1, 10. nakazanie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Opcji 2 w terminie 6 miesięcy od podpisania Kontraktu oraz określenia terminu wykonania Opcji 2 w czasie na wykonanie zadania podstawowego, 11. nakazanie Zamawiającemu określenia okoliczności skorzystania z Opcji 2, 12. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rezygnacji z Opcji 2 13. nakazanie ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania Opcji 1 w wysokości nie wyżej niż 5 % wartości tej Opcji, 14. nakazanie zmiany postanowień dotyczących kary umownej z tytułu wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych z winy Wykonawcy i określenia jej w wysokości 10 % wartości Opcji w miejsce § 16 ust. 6 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ, 15. nakazanie rezygnacji z kary umownej określonej § 16 ust. 7 Załącznika nr 13 Tomu II SWZ (z tytułu zaniechania wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania Opcji 1), 16. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.4. „Projekty, które ma opracować Wykonawca robót” - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Dla usunięcia nieprzewidzianych kolizji z sieciami elektroenergetycznymi zarządzanymi przez Zakłady Energetyczne Wykonawca, na własny koszt, opracuje projekty wykonawcze, uzyska wymagane uzgodnienia oraz wykona niezbędne roboty. Wykonawca tak powinien opracować projekty technologiczne, warsztatowe i inne, aby uniknąć konieczności zmian lub uzyskania dodatkowych uzgodnień i decyzji administracyjnych. Jednakże, w przypadku konieczności Wykonawca uzyska wszelkie wymagane uzgodnienia lub decyzje administracyjne. Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z treści tego postanowienia sformułowania: „na własny koszt” oraz zdania „Ryzyka z tym związane są po stronie Wykonawcy” i dodanie na końcu tego postanowienia zdania: „Zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z Warunkami Kontraktu” albo „W przypadku zaistnienia opisanych okoliczności Wykonawca uprawniony jest do przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności zgodnie z Warunkami Kontraktu.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 17. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.8.13. „Prowadzenie robót na terenie stacji i na szlaku” Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Wykonawca będzie ponosił koszty związane z: wyłączeniem napięcia w sieci trakcyjnej, zamknięciem toru, osygnalizowaniem ograniczeń prędkości biegu pociągów po torze czynnym obok miejsca robót i po robotach, zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu, wynajęciem lokomotyw z obsługą do przeciągania pociągów trakcją nieelektryczną, wprowadzeniem zastępczej komunikacji autobusowej. i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu Koszty te Wykonawca winien uwzględnić w pozycjach podstawowych robót.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia punktu o treści: „zwiększeniem na czas robót obsady posterunków ruchu” oraz sformułowania: „i inne koszty konieczne do prawidłowej realizacji Kontraktu”, ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające określenie zakresu zwiększenia obsady i kalkulację tych kosztów oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o niezbędne pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty, 18. nakazanie dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.9. „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne o brzmieniu: „Przed przystąpieniem do robót budowlanych Wykonawca naprawi istniejące ogrodzenia, tak aby uniemożliwić osobom postronnym dostęp do linii kolejowej i placu budowy.” - poprzez usunięcie (wykreślenie) z postanowienia sformułowania: „linii kolejowej” 19. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 1.10. „Niewypały, niewybuchy” STWiORB, Część G - Wymagania ogólne - przez usunięcie z tego punktu ostatniego zdania: „Koszty zabezpieczenia terenu oraz usunięcia niewypałów/niewybuchów poniesie Wykonawca.” ewentualnie: nakazanie uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opz o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 20. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ - pkt 2.2 „Materiały i urządzenia muszą być zgodne z Dokumentacją Projektową i wymaganiami określonymi w Specyfikacji” (str. 43) STWiORB, Część G - Wymagania ogólne, w części odnoszącej się do bazy - składowiska odpadów - poprzez usunięcie (wykreślenie) z tego postanowienia zdania: „Koszty organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska obciążają Wykonawcę.” ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia o informacje umożliwiające jednoznacznie wskazanie zakresu tych prac i dokonanie kalkulacji kosztów ich wykonania oraz uzupełnienie Przedmiaru Robót o takie pozycje, jakie należy uwzględnić w cenie oferty; 21. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości przedstawiając argumenty na poparcie stanowiska w złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie do protokołu rozprawy. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie trzech wniesionych odwołań, uwzględniając treść złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje, i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami przedstawionymi poniżej. W uzasadnieniu stanowiska składu orzekającego zachowano kolejność odpowiadającą kolejności zarzutów przedstawionych w odwołaniach. Sygn. akt KIO 228/22 (Thales Polska) W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom dokumentacji technicznej, w tym obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C w celu ustalenia sposobu realizacji współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach obecnie udzielanego zamówienia z urządzeniami czy systemami sterowania ruchem kolejowym, które już istnieją lub są w trakcie realizacji w ramach Zamówienia na LOT C albo wyłączenie z zakresu obowiązków wykonawcy zapewnienia takiego powiązania stwierdzić należy, że obowiązek wykonania powiązania wynika z postanowień SWZ i wchodzi w zakres przedmiotowy niniejszego zamówienia. Brak dokumentacji technicznej obejmującej specyfikację interfejsu urządzeń srk dostarczanych w ramach Zamówienia na LOT C niewątpliwie utrudnia wykonawcom wycenę oferty, jednakże nie uniemożliwia takiego oszacowania. Należy przypomnieć, że przedmiotowe zamówienie ma być realizowane na podstawie Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zatem wykonawca na etapie składania ofert nie posiada i nie może być w posiadaniu dokumentacji projektowej, bowiem ta zostanie dopiero opracowana przez wybranego wykonawcę. Szacowanie zakresu niezbędnych robót, w tym projektowych oraz ich wycenę wykonawca musi opracować na podstawie własnego doświadczenia. Szacownie wartości przedmiotowych prac w tym zakresie, jak wynika z niekwestionowanych wyjaśnień zamawiającego pozostaje przyjętą praktyką w przypadku tego typu zamówień. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, umożliwiając w konsekwencji sporządzenie oferty przez wykonawców. Znacząca w przedmiotowym zakresie jest ponadto deklaracja zamawiającego, iż przekaże on wybranemu wykonawcy specyfikację interfejsu opracowaną przez wykonawcę zamówienia na LOT C natychmiast po jej otrzymaniu, co bez wątpienia ułatwi i przyspieszy realizację zadania. Mając powyższe na uwadze w zaistniałych okolicznościach faktycznych zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie wobec braku potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy w odwołaniu wskazanych. Sygn. akt KIO 233/22 (Budimex) Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp oraz kc przez wyznaczenie terminu zrealizowania Etapu 6 Kontraktu na 13 tygodni, podczas gdy zdaniem Odwołującego termin ten nie odpowiada przepisom ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U.2021.1984, „ustawa TK”) należy wskazać iż zgodnie z art. 25 ust. 4b ustawy TK Prezes Urzędu wydaje zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, o którym mowa w art. 25a ust. 2 pkt 1 lit. a-c, nie później niż w terminie 4 miesięcy od dnia otrzymania kompletnego wniosku. Tym samym, co najmniej z punktu widzenia prawa, taki jest maksymalny termin, co oznacza, że może on być terminem krótszym w szczególności w razie złożenia profesjonalnego kompletnego wniosku. Postanowienia wzoru umowy (§ 5 ust. 3) przewidują przy tym możliwość zmiany terminów wykonania określonych czynności także z przyczyn leżących po stronie podmiotów zewnętrznych, w tym organów administracji rządowej, samorządowej i organów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji, warunków, zezwoleń, uzgodnień, pozwoleń i certyfikatów, w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. Analogicznie w zakresie części B powyższe wynika z § 5a ust. 1 Umowy. Ponadto w § 5 ust. 4 lit. e w zakresie części A oraz w § 5a ust. 4 dla części B Umowy przewidziano, że w przypadku innych okoliczności, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym możliwa jest zmiana, w tym zmiana czasu na ukończenie lub daty wykonania Etapu lub Etapów. W ocenie Izby złożony do akt dokument pt. Analiza CnU wg WU Tom III SIWZ jakkolwiek wiarygodny, opiera się na założeniu maksymalnych terminów i przedstawieniu czasu kolejnych operacji w układzie ich następowania po sobie po zakończeniu uprzedniej. Zatem nie uwzględniono możliwości równoległego wykonywania prac oraz krótszego od maksymalnego terminu uzyskania certyfikacji. Przyjęto także założenie konieczności uzupełniania i poprawiania dokumentacji projektowej i wniosku do Prezesa UTK, co przy poprawnym i profesjonalnym sporządzeniu dokumentów, byłoby zbędne i znacząco skróciło terminy w stosunku do założeń. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie, że dochowanie założonego w postanowieniach swz terminu ukończenia Etapu 6 jest możliwe, a ich potencjalny rygoryzm podlega złagodzeniu wskazanymi mechanizmami ewentualnej zmiany terminów realizacji. W ustalonym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający ustalając zaskarżone terminy nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i kodeksu cywilnego. Sygn. akt KIO 236/22 (Strabag) Na wstępie skład orzekający potwierdza, zgodnie z treścią stanowisk stron przedstawionych do protokołu rozprawy, co następuje. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie odwołania oznaczone jako 18 i 19. odwołującego (przytoczone w odpowiedzi na odwołanie). Ponadto sprostował omyłkę na str. 33 odpowiedzi na odwołanie, gdzie w pkt 3 po słowie „o wartości 0,3%” następne słowa to „kwoty netto ceny kontraktowej” zamiast słowa „wartości”. Odwołujący STRABAG Sp. z o.o. oświadczył, że cofa odwołanie w części, to jest w zakresie opisanym jako żądanie 5 oraz 16, w którym podtrzymuje żądanie wykreślenia zdania „ryzyka z tym związane są po stronie wykonawcy” co wynika z dokonanej zmiany SWZ przez zamawiającego polegającej na wykreśleniu wyrazów „na własny koszt” w zdaniu poprzedzającym. W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że uwzględnia żądanie wykreślenia zdania rozpoczynającego się od słowa „ryzyka” podanego powyżej i w to miejsce wprowadza się zdanie „zmiany wynikające z powyższych okoliczności zostaną wprowadzone zgodnie z warunkami kontraktu”. Ponadto strony zgodnie oświadczyły, że sformułowanie dotyczące pkt 1.8.13 SWZ zacytowane w pkt 17 żądań odwołania w tiret 4 oznacza, że wykonawcę obciążają koszty posterunków ruchu, jeżeli wynikają one ze zmiany fazowania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Strony uznają, że koszty urządzenia składowiska w innej lokalizacji niż podana w odpowiedzi na odwołanie będzie ponosił wykonawca, jeżeli konieczność wywozu odpadów do innego miejsca będzie wynikać ze zmiany fazowania w stosunku do przewidzianego w SWZ, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Powyższe dotyczy żądania opisanego w pkt 20. W związku z powyższymi oświadczeniami odwołujący STRABAG Sp. z o.o. cofnął odwołanie w zakresie żądania przedstawionego w pkt 17 i 20 odwołania. Wobec przedstawionych powyżej zgodnych lub niesprzecznych stanowisk stron, nie podlegają one rozpatrzeniu przez skład orzekający. Oceniając zarzut dotyczący przekroczenia granic swobodnego kontraktowania przez brak wprowadzenia definicji odcinków, a tym samym uregulowanie postanowień umownych o biegu gwarancji i rękojmi dopiero po wykonaniu całości zamówienia skład orzekający nie stwierdził, by postanowienia swz zostały -przygotowane z naruszeniem art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP oraz art. 99 ust.1 ustawy PZP. Stosowne postanowienia warunków umowy określone w tzw. subklauzulach są jednoznaczne. Wprowadzenia definicji odcinków jako wyodrębnionych, także prawnie części robót, jest ewentualnym uprawnieniem zamawiającego, natomiast z przepisów prawa nie wynika podstawa do skutecznego formułowania takiego żądania. Specyfika zamówienia uzasadnia też odbiory eksploatacyjne nie stanowiące odbiorów końcowych, dla których to (tych drugich) biegną terminy gwarancji i rękojmi. Izba nie podziela oceny odwołującego, iż taka postać zapisów umownych stanowi naruszenie przepisów k.c. dotyczących rękojmi oraz zasady swobody umów. Zgodnie z zapisami umownymi przewidziano bieg terminów od dnia odbioru końcowego z uwzględnieniem zwykłego zużycia wynikającego z wcześniejszej eksploatacji robót. Na podstawie SubKlauzuli11.1 Wykonawca w zakresie zwyczajnego zużycia robót nie będzie zobowiązany do ich przywrócenia do stanu z momentu odbioru eksploatacyjnego. Odnosząc się do zatem do kwestii początku biegu terminu okresu rękojmi oznaczonego jako dzień wydania rzeczy kupującemu zgodnie z art. 568 §1 k.c. można wskazać, że odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi powstaje po ukończeniu obiektu i jego odbiorze przez inwestora. Na wcześniejszym etapie wadliwe lub niezgodne z umową wykonywanie prac uzasadnia ewentualne skorzystanie przez inwestora z uprawnień wskazanych w art. 636 w zw. z art. 656 § 1 k.c.. Mając na względzie powyższe, zapisy uzależniające rozpoczęcie biegu okresu rękojmi i gwarancji od ukończenia wszystkich prac są prawidłowe i nie naruszają przepisów, w szczególności nie są sprzeczne z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. W sprawie zarzutu pkt 2 Odwołania wskazującego na naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy pzp przez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy skład orzekający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w szeregu wyroków wydanych w ostatnich miesiącach w analogicznym stanie faktycznym (np. KIO 219/22, KIO 225/22 z dnia 14 lutego 2022 r., KIO 230/22 z dnia 11 lutego 2022 r.) uznając za zbędne ponowne przytaczanie argumentacji zawartej w powszechnie dostępnych orzeczeniach. Uzupełniająco można jednak zauważyć, iż wielce prawdopodobne jest w obecnych realiach gospodarczych wywołanych także sytuacją geopolityczną, że przewidywane wielkości współczynników waloryzacyjnych, okażą się całkowicie błędne, w tym w szczególności spór o poziomie 5 lub 10% ceny kontraktu, zwłaszcza, że przedmiot zamówienia stanowi inwestycję wieloletnią. W tym stanie twierdzenia obydwu stron, w tym zamawiającego o możliwości przewidzenia rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej, a w efekcie z dużym prawdopodobieństwem takiego oszacowania kosztów realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną, obciążone jest nadmiernym optymizmem. Powyższe nie zmienia oceny co do uprawnienia zamawiającego wskazania mechanizmu waloryzacji w projekcie umowy spełniającego wymagania przepisu 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy PZP, który pozostawia do wyboru Zamawiającego określenie wskaźników, które będą podstawą dokonywania waloryzacji wynagrodzenia. W zakresie zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 dot. usług pogwarancyjnych przez zaniechanie informacji dotyczących buforu Części Zamiennych zauważyć należy, że konieczność wymiany zepsutej lub zużytej części przez Wykonawcę w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych jest przewidziany w § 2 ust. 12 Warunków realizacji Części C Prawo Opcji 1- Świadczenie Usług pogwarancyjnych). Wskazany tam obowiązek koreluje z wymaganiami w zakresie usługi w okresie pogwarancyjnym w PFU. W szczególności obowiązek wymiany części przy użyciu magazynu (buforu) Części Zamiennych Wykonawcy przewidziano w PFU, co należy interpretować łącznie z pozostałymi zapisami PFU. Przed dokonaniem odbioru końcowego Robót i/lub Odcinka Wykonawca ma opracować plan utrzymania i uzgadnia go z zamawiającym. Zatem na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia magazynu części zamiennych. Zamawiający wprowadził do SWZ dnia 11 lutego 2022 r. zapisy § 2 pkt 12 Warunki Umowy - Warunki Realizacji Część C Prawo Opcji 1 - Świadczenie Usług pogwarancyjnych oraz w pkt 6.1 „Wymagania ogólne” ppkt 14 PFU dokonał się zmiany poprzez sprecyzowanie Zadania (Opcja nr 1 opisana w Rozdziale 6 PFU) realizowanego przez personel Wykonawcy odpowiednio przeszkolony, wyposażony w wymagane narzędzia i urządzenia specjalistyczne, posiadający wymagane przepisami prawa uprawnienia oraz w oparciu o własny magazyn (bufor) Części Zamiennych. Wykorzystanie Części Zamiennych przez II Linię Utrzymania do realizacji Usług będzie rozliczone odpowiednio jak zakup nowych na zasadach określonych w ramach Usługi naprawy Urządzeń i Części Zamiennych, przy czym w ramach Usług gwarancyjnych Zamawiającemu przysługuje odrębne uprawnienie do żądania bezpłatnego usunięcia Wady poprzez wymianę Części Zamiennej na nową lub naprawioną. Odwołujący w ramach zarzutu nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w Opcji 1 podniósł, że dokumentacja zamówienia wprowadza niepewność co do zapewnienia narzędzia klasy Service Desk. Skład orzekający podziela stanowisko, że intencją Zamawiającego dla zapisu pkt 6.1 PFU pt. „Wymagania ogólne” ust. 15 wprowadzającym obowiązek dysponowania przez Wykonawcę centrum serwisowym przyjmującym zgłoszenia, było podjęcie decyzji o ograniczeniu zakresu Usług pogwarancyjnych na etapie decyzji o uruchomieniu Opcji nr 1, celem ograniczenia ponoszenia podwójnych kosztów z tytułu utrzymania dwóch równoległych Narzędzi Klasy SD (u Zamawiającego i u wykonawcy). Wprowadzone korekty do PFU z dnia 11 lutego 2022 r. usuwają przedstawione w odwołaniu wątpliwości. W Odwołaniu zawarto także zarzut dotyczący nienależytego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Opcji 2. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP. Izba uznaje za prawidłowe wyjaśnienia zamawiającego, że zastosował prawo Opcji 2 celem zapewnienia przyszłym wykonawcom urządzeń SRK na odcinkach stycznych do odcinka objętego przedmiotowym zadaniem, współpracy z wykonawcą urządzeń SRK w ramach niniejszego zadania. To kwestia istotna ze względu na fakt, że wymaganie w zamówieniu powiązania z istniejącymi komputerowymi urządzeniami SRK bywa przedmiotem odwołań z zarzutem uprzywilejowania dostawcy istniejących urządzeń. Producenci tych urządzeń posiadają wyłączne prawa autorskie do oprogramowania (kody źródłowe) do swoich urządzeń. Zamawiający zastosował w dokumentacji przetargowej prawo Opcji 2. W PFU określono wymagania w zakresie powiązania urządzeń wraz z określeniem potencjalnych prac, jakie Zamawiający przewiduje w przyszłości. Wskazano, że współpraca urządzeń SRK będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę. Zgodnie z pkt 4.3.2 PFU Wykonawca opracuje i przekaże w formie dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) specyfikację warunków koniecznych, mających na celu umożliwienie współpracy (powiązania) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami/systemami sterowania ruchem kolejowym, które potencjalnie mogą z nimi współpracować. Wykonawca wyłoniony w przyszłości będzie mieć obowiązek dostosować się do warunków powiązania urządzeń określonych przez Wykonawcę niniejszego zadania w specyfikacjach interfejsu. Ze względu na charakter formuły „projektuj i buduj” Zamawiający nie jest w stanie podać oczekiwanych w odwołaniu informacji dotyczących typów urządzeń jakie będą zabudowywane w przyszłości. Ciężar określenia zasad powiązania spoczywa bowiem na Wykonawcy. Z tego powodu nie można uznać, że Zamawiający nienależycie opisał przedmiot zamówienia w zakresie Opcji 2. W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu - kwestii braku informacji o systemie ETCS w języku polskim, zasadne jest stwierdzenie, że system ten to standard europejski zdefiniowany i udostępniony na stronie internetowej Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (ERA). Ewentualne próby tłumaczenia specyfikacji systemu na inny język niż źródłowy może prowadzić do błędów. Odwołujący zarzucił, że nie określono terminu wykonania przedmiotu objętego Opcją 2 oraz okoliczności skorzystania z Opcji 2. Należy zauważyć, że zgodnie z Klauzulą 22 „Prawo Opcji 2” pkt 4 i 5: Zamawiający będzie miał prawo do uruchamiania Prawa Opcji w całym okresie realizacji Umowy (w tym także w czasie realizacji Prawa Opcji 1) z zastrzeżeniem terminów określonych dla czasu realizacji tych robót wskazanych w Subklauzuli 8.13 Etapy, a także zamawiający każdorazowo powiadomi Wykonawcę pisemnie o terminie i zakresie realizacji Prawa Opcji /.../. Określony termin realizacji świadczeń objętych Prawem Opcji 2 został zatem wskazany i pozwala na odpowiednie przygotowanie się Wykonawcy. Tym samym zarzut w zakresie konieczności pozostawania w ciągłej gotowości należy uznać za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu naruszenia przepisów przez ustalenie terminu wykonania Opcji 1 w okresie przekraczającym 4 lata należy wskazać na postanowienia art. 434 ustawy PZP dopuszczające zawarcie umowy na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego. Stosownie do wiarygodnego stwierdzenia zamawiającego realizacja zamówienia w dłuższym okresie, tj. w zakresie zamówienia opcjonalnego (Opcja nr 1) spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia. Wskazuje na to dotychczasowe opisane w stanowisku zamawiającego, doświadczenie (vide odpowiedź na odwołanie). Dzięki zawarciu umowy na odpowiednio długi czas, zamawiający będzie mógł oczekiwać kompleksowego wsparcia serwisowego zgłaszając się do jednego podmiotu odpowiedzialnego i koordynującego prace nad przywróceniem funkcjonalności systemu po zaobserwowanym braku jakiejkolwiek jego funkcjonalności. W sytuacji odmiennej Zamawiający musi skoncentrować uwagę i środki dla zidentyfikowania ewentualnego źródła/przyczyny usterki czyli wskazaniu niesprawności konkretnego urządzenia i odpowiedniego jego producenta-usługodawcy utrzymania. Powyższe względy uzasadniają udzielenie zamówienia przez podpisanie jednej umowy, uwzględniającej także świadczenie Usług pogwarancyjnych w jej ramach. Mając powyższe na uwadze, przewidziany czas trwania umowy uznać należy za uzasadniony i prawidłowy ustalony bez naruszenia art. 433 ustawy pzp. W zakresie kar umownych w Prawie Opcji 1 uznać należy ich zastrzeżenie jako uzasadnione zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek wypowiedzenia świadczenia Usług pogwarancyjnych lub Kontraktu, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Zarzut opisany w pkt 7 Odwołania dotyczy ustalonego należytego zabezpieczenia Umowy jako 5% ceny całkowitej dla Zakresu Podstawowego (bez kwoty warunkowej) podanej w ofercie pomniejszonej o koszty brutto komunikacji zastępczej z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW. Dodatkowo Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia zabezpieczenia Opcji 1 w wysokości 0,3 % kwoty netto Ceny Kontraktowej. Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania Umowy są sprzeczne z art. 452 ust. 2 ustawy PZP. W ocenie Izby, stanowisko to jest nieprawidłowe, gdyż wysokość aktywnego zabezpieczenia w żadnym momencie obowiązywania Umowy nie przekroczy wskazanej w tym przepisie wartości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Należy zauważyć, że w art. 452 ust. 3 ustawy przewidziano, że zabezpieczenie może zostać ustalone w wysokości większej niż 5%, nie wyższej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przepisu ustawy. W zakresie żądania nr 16 Odwołania zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanego zapisu pkt 1.8.4 STWiORB. Zamawiający wprowadzając powyższą zmianę doprecyzował zakres obowiązków Wykonawcy, przez co zarzut w tym zakresie stał się bezprzedmiotowy. Żądanie nr 17 Odwołania nie jest uzasadnione w świetle sformułowanego w zgodnych oświadczeniach stron na rozprawie rozumienia zapisów pkt 1.9 (str. 27) „Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki” STWiORB. Analogicznej ocenie podlega zarzut z pkt 9 Odwołania ryzyk i kosztów usuwania nieprzewidywalnych kolizji oraz zabezpieczenia terenu i poniesienia kosztów usuwania niewypałów /niewybuchów, a także organizacji bazy i robót związanych z przystosowaniem wskazanej lokalizacji dla potrzeb składowiska. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, wydając w sprawach KIO 228/22, KIO 233/22 i KIO 236/22 i KIO 225/22 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt: KIO 4181/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówart. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów i wybór oferty złożonej przez Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu i nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów unieważnienie czynności z 4 listopada 2024 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp.z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów odrzucenie oferty Przystępującego: Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego na wstępie zarzutu. 2. Kosztami postępowania obciąża Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.,ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów w części 1/3 oraz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza w części 2/3 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górniczatytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłówna rzecz Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów;2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42-530 Dąbrowa Górnicza kwotę 3 700, 00 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 4181/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Odbiór i transport odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych celem ich unieszkodliwiania”, numer sprawy: ZP.25.2024.LD, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00529527/01 przez: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „ustawy Pzp”. W dniu 04.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm: 1. ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów; 2. ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant), ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwane dalej: „Konsorcjum ECO-ABC” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. EMKA S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jaktorowska 15a, 96-300 Żyrardów; 2. REMONDIS Medison Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42530 Dąbrowa Górnicza zwana dalej: „Konsorcjum EMKA - REMONDIS” albo „Odwołującym”. D n i a 12.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 04.11.2024 r. złożyło Konsorcjum EMKA – REMONDIS. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ogłoszeniu o zamówieniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej,2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2024 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC. 2. Ww. czynność jest nieprawidłowa, ponieważ oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp ze względu na złamanie przez Konsorcjum ECO-ABC tzw. „zasady bliskości”, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI W USTAWIE O ODPADACH 3. Na wstępie należy wyjaśnić kluczową z perspektywy przedmiotowego odwołania kwestię, tj. tę czym są zasada bliskości oraz wyjątki od tej zasady wyrażone w ustawie o odpadach. 4. Przedmiotowa kwestia została jednoznacznie uregulowana w art. 20 ustawy o odpadach (są to normy o charakterze bezwzględnie obowiązującym, tj. ius cogens) i stosownie do ww. przepisu: Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 5. Mając na uwadze powyższe, ZASADA BLISKOŚCI polega na obowiązku unieszkodliwiania odpadów medycznych w instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej w miejscu wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach) lub jak najbliżej miejsca wytworzenia odpadów, ale na obszarze tego samego województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 2-4 ustawy o odpadach). 6. Jednocześnie ustawa o odpadach przewiduje TRZY W YJĄTKI od zasady bliskości i są to jedyne przypadki, gdy można legalnie unieszkodliwiać odpady poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone odpady: 6.1. W YJĄTEK NR 1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach). 6.2. W YJĄTEK NR 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 6.3. W YJĄTEK NR 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach). 7. Jednocześnie każdy z ww. wyjątków: 7.1. Nie może być interpretowany rozszerzająco (zgodnie z paremią „exceptiones non sunt extendendae”). 7.2. Musi być wykazany przez tego, kto na niego się powołuje (zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu z art. 6 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). ZASADA BLISKOŚCI A MIEJSCE WYTWARZANIA ODPADÓW W ZAMÓWIENIU 8. Miejscem wytwarzania odpadów w przedmiotowym zamówieniu jest: Namysłowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o., ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów (Rozdział VI pkt 2 SW Z). 9. Namysłów jest miastem zlokalizowanym na obszarze województwa opolskiego. 10. Na obszarze województwa opolskiego istnieje jedna instalacja unieszkodliwiania odpadów i jest zlokalizowana w Kędzierzynie Koźlu. 11. Ww. instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu: 11.1. Jest nową instalacją, ponieważ funkcjonuje od połowy czerwca 2024 r. 11.2. Została wybudowana, w tym z wykorzystaniem środków publicznych, w celu zapewnienia możliwości unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych z terenu województwa opolskiego (potwierdza ten cel np. pkt 7.2. akapit ostatni decyzji Marszałka Województwa Opolskiego z 10.06.2024 r. w sprawie pozwolenia na wytwarzanie odpadów powstających w wyniku funkcjonowania instalacji do przetwarzania odpadów – skan przedmiotowej decyzji stanowi załącznik do odwołania). 11.3. Posiada znaczne wolne moce przerobowe. Zarówno na dzień upływu terminu składania ofert (17.10.2024 r.), jak i na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (04.11.2024 r.) ww. instalacja miała zakontraktowane usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych w następujących wolumenach i terminach: · Umowa nr 1 – łączna masa odpadów 18 600 kg (18,6 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.11.2024 r. – 31.10.2025 r. · Umowa nr 2 – łączna masa odpadów 50 000 kg (50 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 01.09.2024 r. – 01.09.2025 r. · Umowa nr 3 – łączna masa odpadów 133 416 kg (133,416 ton) w ciągu 12 miesięcy, umowa obowiązuje w dniach 12.09.2024 r. – 12.09.2025 r. · Umowa nr 4 – łączna masa odpadów 300 000 kg (300 ton) w ciągu 24 miesięcy (150 000 kg, tj. 150 ton w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 09.04.2024 r. – 09.04.2026 r. · Umowa nr 5 – łączna masa odpadów 16 900 kg (16,9 tony) w ciągu 12 miesięcy, umowa będzie obowiązywać w dniach 16.11.2024 r. – 15.11.2025 r. · Umowa nr 6 – łączna masa odpadów 57 280 kg (57,28 tony) w ciągu 48 miesięcy (14 320 kg, tj. 14,32 tony w ciągu 12 miesięcy), umowa obowiązuje w dniach 26.08.2024 r. – 26.08.2028 r. Powyższe oznacza, że aktualny zakontraktowany wolumen odpadów które musi unieszkodliwić instalacja w Kędzierzynie Koźlu w ciągu 12 miesięcy (czyli tyle, ile wynosi długość umowy z Zamawiającym) wynosi nieco ponad 383 tony (wliczając do tego z ostrożności oraz dla uproszczenia wyliczeń również umowy już częściowo zrealizowane), podczas gdy dopuszczalna roczna moc przerobowa tej instalacji to aż 3 400 ton odpadów. INNYMI SŁOW Y, INSTALACJA W KĘDZIERZYNIE KOŹLU MA AKTUALNIE ZAKONTRAKTOWANE DO UNIESZKODLIW IANIA ODPADY MEDYCZNE I W ETERYNARYJNE TYLKO NA OK. 11% SW OJEJ ROCZNEJ MOCY PRZEROBOW EJ. Mając na uwadze powyższe, instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu bez żadnych wątpliwości jest i będzie zdolna unieszkodliwić wolumen odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (dla przypomnienia szacunkowa ilość odpadów Zamawiającego wynosi tylko ok. 40 000 kg, tj. 40 ton rocznie, zgodnie z Rozdziałem VI ust. 3 SW Z). Jednocześnie Odwołujący tym bardziej jest uprawniony do przekazania ww. danych, ponieważ Lider Konsorcjum Odwołującego zarządza instalacją unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu i posiada tym samym najaktualniejsze i wiarygodne dane. 12. Reasumując, odpady Zamawiającego będące przedmiotem postępowania muszą być unieszkodliwiane w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (jedyna instalacja zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego posiadająca wolne moce przerobowe) lub w innej instalacji unieszkodliwiania odpadów poza obszarem województwa opolskiego, ale POD JEDNYM ZASADNICZYM WARUNKIEM (ZGODNYM Z W YJĄTKIEM NR 1 POW YŻEJ): instalacja ta musi być zlokalizowana bliżej Namysłowa (miejsca wytwarzania odpadów) niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Wyłącznie w ww. dwóch przypadkach unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywało zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Każde inne rozwiązanie będzie rażąco sprzeczne z ustawą o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI A TREŚĆ OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU I SWZ 13. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że powyższego prawidłowego sposobu wykładni przepisów ustawy o odpadach w realiach postępowania był z całą pewnością świadomy Zamawiający na etapie kształtowania treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z. 14. Opracowując treść ogłoszenia o zamówieniu i SW Z: 14.1. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.2. ppkt 13): „13. Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.2. Zamawiający podkreślił konieczność unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach w SW Z (Rozdział VI pkt 13): „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 14.3. Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, aby móc przyznawać dodatkowe punkty instalacjom unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanym jak najbliżej miejsca wytwarzania odpadów – ale kryterium to miało być stosowane wyłącznie względem ofert niepodlegającym odrzuceniu (Rozdział XXIV SW Z Opis kryteriów oceny ofert, podrozdział Kryteria oceny ofert): „Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które: 1) nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego. (…) 2) W zakresie kryterium „odległość od spalarni” (O) - oferta z informacją o odległości spalarni najbliżej zlokalizowanej, wyrażonej w kilometrach liczonych od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. Szpital Namysłów, otrzyma najwyższą liczbę punktów, pozostałe proporcjonalnie mniej, wg wzoru: liczba kilometrów spalarni najbliżej zlokalizowanej Odległość=___________________________________ x 100 x 5% liczba kilometrów lokalizacji spalarni oferty badanej O - liczba otrzymanych punktów w kryterium odległość od spalarni 5% - waga kryterium 100 - stały wskaźnik" 14.4. Zamawiający przewidział w formularzu „Oferta” (tj. w ofercie sensu stricto) obowiązek wskazania, w tym samym punkcie co szczegółowe wyliczenia ceny, dokładnego adresu miejsca unieszkodliwiania odpadów, jak również odległości tej instalacji w kilometrach od miejsca wytwarzania odpadów (Załącznik nr 1 do SWZ, formularz „Oferta”, pkt 2): „ Ilość Cena Cena VAT Wartość J.m. roczna jednostkowa jednostkowa % netto zł Wartość brutto zł kg netto zł brutto zł kg 40.000 Ogółem Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów:. Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległościkm od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46-100 Namysłów." 14.5. Zamawiający nie przewidział w SW Z (w tym w projektowanych postanowieniach umownych – załącznik nr 2 do SW Z), jakiejkolwiek procedury zmiany, zarówno przed zawarciem, jak i na etapie realizacji umowy, instalacji unieszkodliwiania odpadów, wiążąc tym samym każdego z wykonawców, z którym zostanie zawarta umowa, oświadczeniem woli zawartym w formularzu „Oferta” w pkt 2. Innymi słowy, podobnie jak cena jednostkowa (wskazana w tym samym punkcie formularza „Oferta”, tak również instalacja unieszkodliwiania odpadów miała być niezmienna, zarówno na etapie postępowania, jak i realizacji umowy – niemniej o ile w przypadku ceny Zamawiający przewidział waloryzację z art. 439 ustawy Pzp, o tyle zabrakło analogicznego rozwiązania w przypadku zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów). 14.6. Zamawiający nie chciał zróżnicować etapu badania ofert względem etapu realizacji umowy (tym samym nierozerwalnie wiążąc te etapy i tym samym uniemożliwiając wykonawcy zmianę wskazanej instalacji na etapie realizacji umowy) udzielając wyjaśnień treści SWZ w dniu 09.10.2024 r. NIEZGODNOŚĆ OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC Z ZASADĄ BLISKOŚCI 15. Mając na uwadze powyższe rozważania, zupełnie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę Konsorcjum ECO-ABC, postępując wprost niezgodnie z prawidłową wykładnią zarówno art. 20 ustawy o odpadach, jak również treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu. 16. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: 15.1. Konsorcjum ECO-ABC, które przewidziało unieszkodliwianie odpadóww Bełchatowie (województwo ŁÓDZKIE) w odległości 137 km od miejsca wytwarzania odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Konsorcjum ECO-ABC). Jednocześniew treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać wchodząca w skład Konsorcjum ECO-ABC firma ECO CLEAN ENERGY S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum ECO-ABC, złożonego wraz z ofertą). 15.2. Odwołujący, który przewidział unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo OPOLSKIE) w odległości 112 km od miejsca wytwarzania odpadóww Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta” Odwołującego). Jednocześnie w treści oferty wprost wskazano, że za unieszkodliwianie odpadów będzie odpowiadać Lider Konsorcjum Odwołującego, tj. firma EMKA S.A. (pkt 2 oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Odwołującego, złożonego wraz z ofertą). 17. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu przewidział unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na obszarze województwa, w którym będą wytwarzane odpady, jak również jest to instalacja zlokalizowana bliżej miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja wskazana w ofercie Konsorcjum ECO-ABC. 18. Zamawiający dokonując wyboru oferty Konsorcjum ECO-ABC przeszedł obojętnie obok faktu, że oferta tego wykonawcy przewiduje unieszkodliwianie odpadów wprost niezgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach (unieszkodliwianie będzie się odbywało na obszarze innego województwa niż miejsce wytwarzania odpadów, jak również w dalej zlokalizowanej instalacji unieszkodliwiania odpadów, niż jest to możliwe). 19. Co istotne, Zamawiający pomimo tego, że dobrze zna zasadę bliskości, nie powziął jakichkolwiek wątpliwości w zakresie prawidłowości oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC, w szczególności nie prowadził żadnego postępowania wyjaśniającego z Konsorcjum ECO-ABC, które potwierdzałoby, że wybór oferty Konsorcjum ECOABC umożliwi zawarcie umowy i realizację zamówienia zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach. 20. Powyższe zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej karygodne, że Zamawiający w postępowaniu dysponował ofertą Odwołującego potwierdzającą możliwość unieszkodliwiania odpadów w spalarni w Kędzierzynie Koźlu (wiedział, że posiada ona wolne moce przerobowe), jak również iż Odwołujący na etapie badania ofert informował Zamawiającego o niezgodności oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości (pismo z dnia 24.10.2024 r. w aktach postępowania). 21. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że Konsorcjum ECO-ABC nie zwracało się do Lidera Konsorcjum Odwołującego, tj. firmy EMKA S.A. z jakimkolwiek zapytaniem czy możliwe będzie unieszkodliwianie odpadów w instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (warto nadmienić, że firma EMKA S.A. jako podmiot zarządzający instalacją, umożliwia unieszkodliwianie odpadów w tej instalacji nieograniczonemu kręgowi podmiotów, z poszanowaniem zasady równego traktowania). 22. Niestety, Konsorcjum ECO-ABC jako podmiot zmuszony do korzystania z wyjątku od zasady bliskości w postępowaniu (wszak wykonawca ten wiedział, że wskazuje w ofercie instalację zlokalizowaną poza województwem wytwarzania odpadów, a na obszarze tego województwa działa od zaledwie kilku miesięcy nowa instalacja w Kędzierzynie Koźlu) nie podjął jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie (a ciężar dowodu spoczywał na nim, jako na korzystającym z wyjątku od zasady). 23. Reasumując, w realiach postępowania, Zamawiający całkowicie zbagatelizował fakt, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu, zlokalizowana na obszarze województwa opolskiego, posiada wolne moce przerobowe (najlepszym dowodem tego jest oferta złożona przez Odwołującego, zakładająca unieszkodliwianie tam odpadów, jak również pismo z dnia 24.10.2024 r. skierowane do Zamawiającego) i jest zgodna z zasadą bliskości z ustawy odpadach, natomiast instalacja unieszkodliwiania odpadów wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zlokalizowana nie tylko poza województwem opolskim, ale również znacznie dalej od miejsca wytwarzania odpadów (tym samym nie spełnia żadnego z opisywanych wcześniej wyjątków od zasady bliskości z ustawy o odpadach). 24. Mając na uwadze powyższe, stan faktyczny jaki zaistniał w postępowaniu jednoznacznie wskazuje na sprzeczność oferty Konsorcjum ECO-ABC z zasadą bliskości, co uzasadnia konieczność odrzucenia w postępowaniu. 25. Jednocześnie powyższej oceny zaistniałego stanu faktycznego w postępowaniu w żaden sposób nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział jakościowe kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”. Wręcz przeciwnie, okoliczność ta działa na niekorzyść Konsorcjum ECO-ABC. 26. Po pierwsze, Zamawiający ww. kryterium oceny ofert może zastosować wyłącznie wobec ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania (tym samym oferta Konsorcjum ECO-ABC jako podlegająca odrzuceniu, nie powinna być brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów). 27. Po drugie, zakres zastosowania ww. jakościowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu ogranicza się w praktyce aktualnie do jednej sytuacji, tj. porównywania ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie województwa opolskiego (czyli w Kędzierzynie Koźlu) oraz ofert zakładających unieszkodliwianie odpadów na terenie innych województw, o ile są one zlokalizowane bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja w Kędzierzynie Koźlu. Inne warianty są niemożliwe, jako wprost niezgodne z prawem. 28. Po trzecie, Zamawiający tworząc dokumenty zamówienia nie jest władny decydować, czy przepisy prawa powszechnie obowiązującego (tutaj art. 20 ustawy o odpadach) mają zastosowanie czy też nie (jeśli zamiarem Zamawiającego byłoby stworzenie jakościowego kryterium oceny ofert, aby uniknąć konieczności respektowania zasady bliskości, to czynność taka jako zmierzająca do obejścia art. 20 ustawy o odpadach byłaby nieważna z mocy art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i nie wywoływałaby skutków prawnych). 29. Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania, jedynym możliwym zgodnym z prawem rozwiązaniem w postępowaniu, było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC, czego Zamawiający zaniechał, rażąco naruszając przepisy ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 4 PZP 30. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 31. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 32. Ponadto zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (stosowanym wprost, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp), czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. 33. W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ECO-ABC obarczona jest nieważnością na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 34. Za powyższym przemawia w szczególności następująca argumentacja: 33.1. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że świadczenie usługi unieszkodliwiania odpadów sprzecznie z art. 20 ustawy o odpadach będzie obarczone nieważnością umowy zgodnie z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego (przepis ten jest jednoznaczny, każde działanie wbrew ustawie – tutaj ustawie o odpadach – lub mające na celu obejście tej ustawy, obarczone jest sankcją nieważności). 33.2. Ustawa Pzp nie wyłącza ani nie modyfikuje art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego, a zatem przepis ten będzie stosowany wprost, również w trakcie postępowania, w związku z odesłaniem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 33.3. Mając na uwadze powyższe, w realiach przedmiotowej sprawy, unieszkodliwianie odpadów wytworzonych w Namysłowie (województwo opolskie) w instalacji zlokalizowanej w Bełchatowie (województwo łódzkie), podczas gdy wolne moce przerobowe posiada i będzie posiadać instalacja unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) będzie wprost niezgodne z dyspozycją art. 20 ustawy o odpadach. Będzie to z całą pewnością działanie bezprawne i jako takie podlega sankcji nieważności z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.4. Zauważył, że oferta wykonawcy składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie istnieje „w próżni” i nigdy nie może być badana przez zamawiającego w oderwaniu od celu jakiemu służy. 33.5. W tym miejscu należy wyraźnie wskazać, że oferta wykonawcy, jako jednostronna czynność prawna wynikająca z ustawy Pzp, jest czynnością prawną mającą wyłącznie jeden, prawnie uzasadniony cel (tzw. causa), tj. doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym, umożliwiającej zaspokojenie potrzeb leżących w interesie publicznym (a contrario, oferta bez istnienia prawnie uzasadnionej przyczyny, jako czynność prawna kauzalna, jest nieważna). 33.6. Powyższemu dał wyraz ustawodawca w obowiązującej na gruncie ustawy Pzp nowej definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia, akcentując w niej, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma kończyć się zawarciem umowy (należy przy tym podkreślić, że umowa musi być ważna). 33.7. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 33.8. Mając na uwadze powyższe, zamawiający badając każdą złożoną ofertę w postępowaniu jest zawsze zobowiązany odpowiedzieć na pytanie, czy oferta w takim kształcie, w jakim została złożona, umożliwia zawarcie ważnej umowy i jej zgodne z przepisami wykonanie? 33.9. W przedmiotowym postępowaniu gdyby Zamawiający postawił ww. pytanie w stosunku do oferty Konsorcjum ECO-ABC, odpowiedź byłaby negatywna. Zawarcie umowy z Konsorcjum ECO-ABC na warunkach określonych w złożonej przez tego wykonawcę ofercie nie jest możliwe, ponieważ umowa taka, już w momencie jej zawarcia, byłaby obarczona nieważnością w związku z dyspozycją art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. 33.10.W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum ECO-ABC jest jednostronną czynnością prawną sprzeczną z ustawą, a „w najlepszym razie” zmierzającą do obejścia ustawy (czyli art. 20 ustawy o odpadach). Konsorcjum ECO-ABC w sposób bezprawny zaoferowało Zamawiającemu świadczenie, które nie jest możliwe do zrealizowania w zgodzie z art. 20 ustawy o odpadach na warunkach określonych w ofercie. 33.11.Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie nasuwa żadnych wątpliwości kto i gdzie będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania. Podmiotem tym będzie członek Konsorcjum ECO-ABC, tj. firma ECO CLEAN ENERGY S.A., a unieszkodliwianie odpadów będzie miało miejsce w Bełchatowie, poza obszarem województwa wytworzenia odpadów. 33.12.Jednocześnie oferta Konsorcjum ECO-ABC nie zawiera żadnych informacji, które pozwalałyby na przyjęcie, że planuje unieszkodliwiać odpady również w innym miejscu. Ponadto jak wskazywano już wcześniej, treść SW Z nie zawiera żadnych zapisów, które umożliwiałyby zmianę miejsca unieszkodliwiania odpadów. Z treści SW Z wynika coś wręcz przeciwnego, tj. miejsce unieszkodliwiania odpadów, podobnie jak wskazywana przez wykonawców w tym samym punkcie formularza „Oferta” cena jednostkowa, stanowi merytoryczną treść oferty i podlega zmianom wyłącznie na zasadach określonych w dokumentach zamówienia i ustawie Pzp. O ile w przypadku ceny jednostkowej Zamawiający przewidział możliwość zmian (waloryzacja z par. 11 projektowanych postanowień umownych stanowiących załącznik nr 2 do SW Z), o tyle w przypadku miejsca unieszkodliwiania odpadów nie ma takiej możliwości. 33.13. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że nie można zgodzić się z ewentualnym podejściem – być może stojącym za decyzją Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum ECO-ABC – sprowadzającym się do tego, iż miejsce unieszkodliwiania odpadów z oferty nie ma znaczenia w sprawie, natomiast dopiero na etapie realizacji umowy okaże się, gdzie będą faktycznie unieszkodliwiane odpady (i tylko to, a nie treść oferty Konsorcjum ECO-ABC, się liczy na etapie postępowania). 33.14.Po pierwsze, oferta stanowi czynność prawną nierozerwalnie związaną z późniejszą umową (nie prowadzi się przetargów w myśl zasady „sztuka dla sztuki”, kauzą złożenia każdej oferty jest cel w postaci zawarcia ważnej umowy na warunkach określonych w ofercie). Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC zawiera element przedmiotowo istotny w postaci miejsca unieszkodliwiania odpadóww Bełchatowie i jest to element niezgodny z art. 20 ustawy o odpadach (zarówno na etapie postępowania, jak i w trakcie realizacji umowy – instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie wobec wolnych mocy przerobowych instalacji w Kędzierzynie Koźlu była, jest i będzie instalacją naruszającą zasadę bliskości). 33.15.Po drugie, to sam Zamawiający wymagał wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów już w ofercie, przez każdego z wykonawców. Jednocześnie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za odległość konkretnej wskazanej przez wykonawcę instalacji od miejsca wytworzenia odpadów, a zatem nie będzie możliwe dowolne zmienianie lokalizacji unieszkodliwiania odpadów (byłaby to zmiana wpływająca na uzyskaną przez ofertę w postępowaniu punktację, a takowa jest niedopuszczalna, tak jak np. nie podlegają uzupełnieniu przedmiotowe środki dowodowe składanie na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp). 33.16.Po trzecie, nie ulega żadnym wątpliwościom, że miejscem unieszkodliwiania odpadów na etapie realizacji umowy przez Konsorcjum ECO-ABC będzie właśnie Bełchatów, a nie inna instalacja, która byłaby zgodna z art. 20 ustawy o odpadach. Przemawia za tym szereg okoliczności, które zaistniały w postępowaniu, tj. w szczególności: - członkiem Konsorcjum ECO-ABC jest prowadzący instalację w Bełchatowie i jest to podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co Lider Konsorcjum ECO-ABC (jednocześnie podmiot ten będzie odpowiadać solidarnie za wykonanie umowy – nielogicznym byłoby założenie, że podmiot, który sam miał unieszkodliwiać odpady i osiągać z tego tytułu zysk, będzie zainteresowany korzystaniem z usług innych instalacji jako podwykonawców i ponosić odpowiedzialność za ich należyte wykonywanie obowiązków przed Zamawiającym), - Konsorcjum ECO-ABC wyraźnie wskazało w swojej ofercie, że ww. wykonawca będzie realizować usługę unieszkodliwiania odpadów, - Konsorcjum ECOABC nie podjęło żadnych czynności mających na celu uzyskanie dostępu do instalacji unieszkodliwiania odpadów w Kędzierzynie Koźlu (lub w innej instalacji, która byłaby zgodna z wyjątkiem od zasady bliskości), mimo tego, że z całą pewnością jako profesjonalista w branży posiadał wiedzę o otwarciu w 2024 r. nowej instalacji na obszarze województwa opolskiego. Tym samym wnioskowanie, że na etapie realizacji umowy unieszkodliwianie odpadów odbywałoby się w innym miejscu niż w Bełchatowie, w zaistniałych okolicznościach sprawy, byłoby sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i logiki. 33.17.Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum ECO-ABC w takim kształcie, w jakim została złożona, nie doprowadzi do prawidłowego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie z definicją z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym. Wręcz przeciwnie, umowa zawarta z Konsorcjum ECO-ABC, będzie obarczona nieważnością, ze względu na jej realizację w sposób sprzeczny z ustawą o odpadach. 33.18.Jednocześnie Zamawiający nie może obojętnie przechodzić obok oferty złożonej w postępowaniu jednoznacznie wskazującej na powyższy stan rzeczy. Właśnie w tym celu ustawodawca wyposażył Zamawiającego w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, którego stosowanie jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem, Zamawiającego w zaistniałych realiach sprawy. 33.19.Przeciwny do powyższego pogląd oznaczałby, że zamawiający nie mieliby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żadnego instrumentu, który pozwalałby na eliminację z postępowania oferty, której wybór (i późniejsza realizacja w ramach umowy) prowadziłby wprost do zawarcia nieważnej umowy, ze względu na sprzeczność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Racjonalny ustawodawca dał zamawiającym taki instrument i jest nim art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 33.20.TYTUŁEM PRZYKŁADU, jeśli zamawiający zidentyfikuje w ofercie informacje wskazujące na zamiar popełnienia przez wykonawcę na etapie realizacji zamówienia przestępstwa nie może bezradnie oczekiwać na zawarcie umowy (bo np. wprost nie napisał w warunkach zamówienia, że zabrania popełnienia przestępstwa, co będzie weryfikować na etapie składania ofert) i dopiero wtedy reagować, ale ma obowiązek odrzucenia takiej oferty już na etapie postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na dyspozycję stosowanego wprost art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego. Inne podejście w takiej sytuacji byłoby nielogiczne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i de facto negujące sens prowadzenia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia (skoro postępowanie o udzielenie zamówienia staje się celem samym w sobie, bez uwzględnienia skutków dla interesu publicznego na etapie realizacji umowy). ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAWIE ART. 226 UST. 1 PKT 3 PZP 35. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. 37. Jak stanowi natomiast art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. 38. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 39. Jednocześnie zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. 40. Mając na uwadze wcześniejszą argumentację przedstawioną w odwołaniu, oferta Konsorcjum ECO-ABC w zakresie, w jakim wprost prowadzi do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (ze względu na sprzeczność z zasadą bliskości z ustawy o odpadach), jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. 41. W szczególności należy zauważyć, że nie jest możliwe zawarcie przez Konsorcjum ECO-ABC ważnej umowyz Zamawiającym bez dokonania istotnej zmiany w treści oferty, polegającej na zmianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w treści oferty. Gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to de facto istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a takowa będzie niedopuszczalna. 42. Innymi słowy, oferta Konsorcjum ECO-ABC ma charakter pozorny, ponieważ na warunkach zawartych w tej ofercie nie jest możliwe zawarcie zgodnej z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 43. Postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z definicją legalną z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp ma w intencji ustawodawcy kończyć się zawarciem umowy i z całą pewnością nie może być to zawarcie jakiejkolwiek umowy, ale umowy ważnej, tj. wywołującej skutki prawne i umożliwiającej egzekucję od wykonawcy świadczeń w szczególności zgodnych ze złożoną ofertą. 44. W realiach przedmiotowej sprawy powyższe nie będzie możliwe. Zamawiający, pomimo że otrzymał od Konsorcjum ECOABC jednoznaczne oświadczenie woli w ofercie w zakresie instalacji unieszkodliwiania odpadów, nie będzie mógł go wyegzekwować od Konsorcjum ECO-ABC, bo byłoby to działanie wprost sprzeczne z art. 20 ustawy o odpadach. 45. Powyższe jest tym bardziej istotne, że Zamawiający otrzymał od Konsorcjum ECO-ABC nie jakiekolwiek oświadczenie woli, ale bardzo istotne oświadczenie woli, tj. takie za które przyznał dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert, co przełożyło się na uzyskanie wyższej punktacji oferty. 46. Podejście Zamawiającego, sprowadzające się de facto do tego, że nie ma znaczenia fakt, iż nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami na warunkach określonych w ofercie Konsorcjum ECO-ABC, oznacza, że oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają żadnego znaczenia w kontekście zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy z całą stanowczością podkreślić, że w świetle ustawy Pzp, zwłaszcza art. 7 pkt 18 oraz art. 17 ust. 1 i 2, tak nie jest. 47. Innymi słowy, wybierając ofertę Konsorcjum ECO-ABC Zamawiający automatycznie dopuszcza istotną zmianę w przedmiocie świadczenia (zmianę prowadzącą do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), polegającą na zamianie instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazanej w ofercie Konsorcjum ECO-ABC (wobec istnienia instalacji w Kędzierzynie Koźlu, posiadającej bardzo duże wolne przerobowe, nie ma innej możliwości, aby zrealizować umowę zgodnie z zasadą bliskości z ustawy o odpadach). I to w sytuacji, w której właśnie za tę konkretną instalację unieszkodliwiania odpadów wskazaną w ofercie, Konsorcjum ECO-ABC otrzymało dodatkowe punkty w toku oceny ofert. 48. Powyższe działanie Zamawiającego jest nieakceptowalne – wybierana jako najkorzystniejsza powinna być zawsze oferta, która w takim kształcie, w jakim została złożona, pozwala na realizację umowy zgodnej z przepisami prawa (a jeśli miałaby być wprowadzona jakakolwiek zmiana dotycząca świadczeń wskazanych w ofercie, to musiałaby to być zmiana nieistotna lub zmiana uzasadniona spełnieniem którejś z przesłanek z art. 455 ustawy Pzp, co w realiach przedmiotowej sprawy nie będzie zachodzić). 49. Wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum ECO-ABC oznacza, że oferta tego wykonawcy nie doprowadzi do udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Ponadto, działanie takie jest również niezgodne z zasadą efektywności określoną w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (została wybrana jako najkorzystniejsza oferta, która nie doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług lub uzyskanie najlepszych efektów zamówienia – w realiach sprawy została wybrana po prostu najtańsza oferta, ale niemożliwa do zrealizowania na etapie wykonania zamówienia w takim kształcie, w jakim została złożona). 50. Powyższe oznacza, że przedmiotowe zamówienie zostałoby udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, co jest niedopuszczalne w świetle art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM ECO-ABC NA PODSTAW IE ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 51. W ocenie Odwołującego, zasadne jest odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawy Pzp. 52. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 53. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pogląd, iż każdy przypadek niezgodności oferty z zasadą bliskości powinien skutkować odrzuceniem takiej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia jest ugruntowany w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Taki pogląd potwierdzają np. wyroki wydane w sprawach o sygnaturach: KIO 3161/22, KIO 503/23, KIO 517/23, KIO 927/23, KIO 3782/23, KIO 3834/23, KIO 3936/23, KIO 211/24. 54. Jak przytaczał to Odwołujący we wcześniejszej części odwołania, Zamawiający postawił warunki zamówienia (pkt 14.1. i pkt 14.2. odwołania), z którymi niezgodna jest oferta Konsorcjum ECOABC (oświadczenia woli zawarte w pkt 2 formularza „Oferta” i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonym wraz z ofertą). 55. Zamawiający akcentował konieczność respektowania zasady bliskości z ustawy o odpadach przez każdego wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy istnienia instalacji unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa opolskiego i wie, że to w tej instalacji zasadniczo (dopuszczalne wyjątki określa wyłącznie ustawa o odpadach) powinno odbywać się unieszkodliwianie odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. 56. Treść oferty Konsorcjum ECO-ABC nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wykonawca ten będzie unieszkodliwiać odpady w instalacji niezgodnej z zasadą bliskości z ustawy o odpadach (będzie to instalacja w Bełchatowie, zlokalizowana poza obszarem województwa opolskiego, w odległości dalszej, niż jest to możliwe na terenie województwa opolskiego w instalacji w Kędzierzynie Koźlu – a zatem nie zachodzi ani zasada bliskości, ani żaden z wyjątków od tej zasady). 57. Mając na uwadze fakt, że instalacja w Kędzierzynie Koźlu posiada wolne moce przerobowe i tak będzie przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania (czego najlepszym dowodem jest ważna oferta złożona przez Odwołującego w tym samym postępowaniu), Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Konsorcjum ECO-ABC jako niezgodną z warunkami zamówienia zakładającymi konieczność respektowania przez każdego z wykonawców zasady bliskości z ustawy o odpadach. 58. Zaniechanie powyższego, doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która wprost jest niezgodna z warunkami zamówienia i doprowadzi do zawarcia nieważnej umowy. 59. Jednocześnie, tak jak wskazywał to na wstępie odwołania Odwołujący, obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie czy oferta Konsorcjum ECO-ABC jest zgodna z zasadą bliskości, a obowiązkiem Konsorcjum ECO-ABC było udowodnienie, że jego oferta spełnia przynajmniej jeden z wyjątków od zasady bliskości, zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. 60. Ww. obowiązek Zamawiającego był tym bardziej istotny, że Zamawiający postanowił przyznawać ofertom dodatkowe punkty w ramach jakościowego kryterium oceny ofert „Odległość od spalarni”, opierając się na stanowiących treść oferty sensu stricto oświadczeniach woli zawartych w treści formularzy „Oferta”. Jednocześnie ze względu na wagę tych oświadczeń woli (w oparciu o nie Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty ofertom), nie podlegają one jakimkolwiek zmianom w przyszłości (gdyby taka zmiana miała być wprowadzona na etapie zawierania lub realizacji umowy, byłaby to istotna zmiana umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). 61. Reasumując, w zaistniałych okolicznościach sprawy obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-ABC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. NARUSZENIE ART. 239 UST. 1 i ART. 16 PKT 1 USTAW Y PZP PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO 62. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 63. W związku z faktem, że oferta Konsorcjum ECO-ABC powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3-5 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał ofercie tej punkty w ramach oceny ofert i wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu. 64. Powyższe działanie Zamawiającego w sposób rażący pokrzywdziło Odwołującego, który jako jedyny złożył prawidłową ofertę w postępowaniu. Tym samym Zamawiający uchybił podstawowym zasadom udzielania zamówień, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 13.11.2024 r. (na platformie e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 15.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Konsorcjum ECO-ABC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 22.11.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W prowadzonym sporze Odwołujący skoncentrował się na wykazywaniu, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z przepisami ustawy z 14 grudnia 2012r. o odpadach, która w art. 20 reguluje tzw. zasadę bliskości lub regionalizacji i wskazuje na możliwe odstępstwa od tej zasady. Równocześnie, Odwołujący starał się wykazać, że oferta konkurencyjna jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem SW Z powołuje się na zgodność postępowania z rzeczoną ustawą o odpadach. Pozostaje poza sporem, że odpady objęte przedmiotem zamówienia powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować co do zasady na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. Przepis art. 20 ust. 3 ustawy ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: 1) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; 2) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Powyższe jest wymogiem ustawowym potwierdzonym dodatkowo w SW Z, gdzie wpisano, iż obowiązkiem wykonawców jest odbiór, transport, składowanie i utylizacja odpadów medycznych zgodnie z ustawą o odpadach. Lokalizacje spalarni zaoferowane przez Wykonawców są porównywalne. Odwołującego – 112,00km. Przystępującego – 137,00km. W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że celem wprowadzenia zasady bliskości w ustawie o odpadach, także w zakresie wywozu i utylizacji odpadów medycznych, było zapewnienie bezpieczeństwa przez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko, zwłaszcza w trakcie transportu. Mając na uwadze powyższą ideę nie sposób definiować przedmiotowej zasady w sposób zawężający, odnoszący się jedynie do wyliczenia odległości pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów, a miejscem ich utylizacji. Zapewnienie bezpieczeństwa w transporcie odpadów medycznych związane jest nie tylko z odległością jaką należy przebyć, ale również czasem takiego transportu, czy kategorią dróg jakimi będzie poruszał się transport. Odwołujący wskazał jako miejsce utylizacji odpadów instalację w 47-230 Kędzierzyn-Koźle, ul. Naftowa 17. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się będzie drogami krajowymi, i przez miasto o charakterze wojewódzkim (Opole), co będzie generowało większe niebezpieczeństwo na drodze, a tym samym większą możliwość pojawienia się ryzyk związanych z przedmiotowym transportem. Przystępujący wskazał, że będzie utylizował odpady w instalacji znajdującej się w 97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7. Zgodnie z Google Maps dojazd do przedmiotowej instalacji odbywać się również drogami krajowymi, ale o mniejszym skupieniu miast (w tym poza obrębem miast o charakterze wojewódzkim), co zapewnia sprawniejszy i szybszy transport zakaźnych odpadów medycznych, neutralizujący niebezpieczeństwo pojawienia się ryzyk. Zawężenie definiowania zasady bliskości jedynie do określenia odległości prowadzi do wypaczenia idei związanej z zapewnieniem bezpieczeństwa przy transporcie odpadów medycznych. Wobec powyższego Zamawiający przestrzegając zasady bliskości, ale dokonując jej racjonalnej wykładni, dokonał wyboru oferty Przystępującego, jako gwarantującej bezpieczny transport zakaźnych odpadów medycznych. Zamawiający wskazuje również na kolizję powyższej normy prawnej z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych nakazującej racjonalne wydatkowanie środków. Odwołujący próbuje „przymusić” Zamawiającego do przeznaczenia kwoty wyższej o prawie 41.472,00zł, podczas gdy różnica długości tras transportu ww. odpadów pomiędzy miejscem ich powstawania (Szpital prowadzony przez Namysłowskie Centrum Zdrowia)a lokalizacjami instalacji Odwołującego i Przystępującego wynosi jedynie 25 km. Zawężenie rozumienia zasady bliskości narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz sprzyja praktykom monopolistycznym. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, że oferta konsorcjum firm winna zostać odrzucona na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4, lub 5 Pzp. Ustawa o odpadach nie przewiduje sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów z niej wynikających, a tym samym nie znajdują zastosowania powołane powyżej przepisy Pzp. Ponadto, przyjęcie, że art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wobec tego odstępstwo od jego zastosowania skutkuje nieważnością czynności prawnej, jako sprzecznej z ustawą z mocy art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, nie może dotyczyć oferty, tj. czynności prawnej w postaci złożenia oświadczenia woli. Jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2007 r., sygn. akt II CSK 553/06 "przepis art. 58 k.c. dotyczy sytuacji, gdy czynność prawna już w chwili rodzenia się była sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia społecznego lub miała na celu obejście ustawy". Ustawa o odpadach nie zakazuje zaoferowania instalacji w pewnej odległości od miejsca wytworzenia odpadów lub spoza terenu województwa. Trudno także uznać, by złożenie takiej oferty mogło być w tym przypadku sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub nakierowane na obejście ustawy. Zamawiający przy realizacji zadań związanych z ochroną zdrowia dysponuje środkami publicznymi. Zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Wydatkowanie środków publicznych wbrew powyższym zasadom grozi odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oszczędność wiąże się z obniżeniem w możliwym stopniu wydatków koniecznych na realizację zadania z zastrzeżeniem granicy, w której przełożyłoby się to na spadek jakości działalności. Norma wynikająca z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych jest normą „ius cogens" — bezwzględnie wiążącą Zamawiającego. Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, którym jednym z kryteriów oceny była cena za wywóz odpadów medycznych Zamawiający zobowiązany jest również przestrzegać powyższej normy prawnej. Dokonując wyboru oferty droższej Zamawiający naruszyłby zasadę nakazującą dokonywania wydatków publicznych w sposób oszczędny. Dokonując wyboru oferty, mając na uwadze równorzędność norm prawnych wynikających z ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o odpadach, przy szerszym rozumieniu zasady bliskości, opisanej powyżej Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 25.11.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 1. Poza sporem pozostaje, że ustawa o odpadach wprowadza w odniesieniu do zakaźnych odpadów medycznych tzw. zasadę bliskości. Zasada bliskości została unormowana w art. 20 ust. 3 – 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 z późn. zm.). Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. 2. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania ⎯ ⎯ położonego na obszarze tego samego województwa; na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Bełchatowie (województwo łódzkie); b) oferta Odwołującego, w której Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie). 4. Złożenie przez Przystępującego oferty, w której zaoferowano instalację poza województwem nie powoduje jednak nieważność oferty. 5. Wskazać należy, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wyroku z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, KIO zajęła stanowisko, iż przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy o odpadach, a tym samym nie znajduje zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Tożsame stanowisko zawarto w wyroku KIO z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz uchwale KIOz 17.04.2014 r., sygn. akt: KIO/KD 31/14, w której wskazano, iż „wobec braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” 6. „Zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy.” (wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). 7. Zakaz wywożenia zakaźnych odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem, lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 ust. 1 kc. W konsekwencji nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła również KIO w wyroku z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24. II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodnaz przepisami ustawy Pzp. 1. Drugim podnoszonym przez Odwołującego zarzutem jest zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z przepisami ustawy Pzp. 2. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. 3. Za niezgodne z przepisami ustawy uznaje się w pierwszej kolejności oferty naruszające zasady udzielania zamówień publicznych zawarte w art. 16–20 p.z.p. Przykładowo za ofertę niezgodną z ustawą należy uznać ofertę naruszającą wyrażoną w art. 20 ust. 2 p.z.p. zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, chyba że zamawiający dopuści złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oferty wstępnej, oferty podlegającej negocjacjom, oferty, oświadczeń lub innych dokumentów w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, - w którym zamówienie jest udzielane. Także złożenie oferty wariantowej będzie niezgodnością z przepisami Prawa zamówień publicznych w sytuacji, gdy zamawiający nie dopuścił jej złożenia (art. 92 p.z.p.). 4. W niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia z żadną z takich sytuacji. 5. Przystępujący nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i Przystępujący nie odnajduje tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Naruszenie zasady bliskości może ewentualnie oznaczać nieprawidłową realizację umowy, ale nie oznacza to automatycznie nieważności takiej umowy. III. Zarzut art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. 1. Odwołujący zarzuca sprzeczność oferty Przystępującego ze warunkami zamówienia określonymi w SW Z oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie warunki zamówienia, które zdaniem Odwołującego świadczą o niezgodności oferty Przystępującego to: (Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” 2. Już pobieżna lektura przywołanego postanowienia SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, że Zamawiający odniósł się w tych punktach do etapu realizacji zamówienia. Zamawiający, poza oceną zasady bliskości w ramach kryteriów oceny ofert (których nikt nie zakwestionował na etapie postępowania), nie zamierzał nadawać tej zasadzie większego znaczenia. 3. Żadne postanowienia SW Z co do warunków udziału w postepowaniu nie przenoszą się wprost, czy nawet pośrednio do sposobu realizacji umowy. Natomiast zamawiający gwarantuje sobie wykonanie umowy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy o odpadach, przez zamieszczenie treści ich postanowień w SW Z jaki załączniku do SW Z wzorze umowy. Potwierdzeniem, że wykonawca wybrany będzie przestrzegał obowiązującego prawa zasady bliskości na etapie realizacji umowy, jest jego oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, w którym Przystępujący wskazał, że akceptuje w pełni i bez zastrzeżeń, postanowienia: SW Z dla niniejszego Zamówienia, wyjaśnień do tej SW Z. Tym samym, Przystępujący zaakceptował, że na etapie realizacji zamówienia będzie przestrzegał zasady bliskości. 4. Jak wskazała KIO w wyroku z 21.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3503/24 „weryfikacja czy Uczestnik postępowania w sposób prawidłowy stosuje ustawę o odpadach, nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej”. Należy również zwrócić uwagę, że zamawiający w całej dokumentacji przetargowej nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych, których regulacja znajduje się w art.104 i następnych ustawy Pzp co do zapewnienia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami. Na etapie postępowania, jeden z uczestników postępowania usilnie próbował skłonić Zamawiającego do wymagania przedmiotowego środka dowodowego, tak aby Zamawiający mógł weryfikować zasadę bliskości, jednakże Zamawiający nie wyraził żadnej zgody na zmianę. Dowód: odpowiedzi na pytanie nr 2 – pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r. 6. Odpowiedź Zamawiającego oraz nawiązanie w postanowieniach SW Z do etapu realizacji zamówienia,w ocenie przystępującego w sposób jednoznaczny dowodzą intencji Zamawiającego, który chciał uwzględnić zasadę bliskości wyłącznie w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Co istotne, postanowienia SW Z podlegają wszelkich regułom wykładni określonym w art. 65 k.c. Reguły te, uwzględniające wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy, dowodzą w ocenie Przystępującego, że celem Zamawiającego było zachowanie zasady bliskości w kryteriach oceny ofert, w taki sposób, aby jednocześnie spełnić wymagania zasady konkurencyjności. 7. Podkreślił, że analogiczny stan faktyczny był rozstrzygany przez KIO w wyroku z 23.09. 2024 r., sygn. akt: KIO 3244/24. W stanie faktycznym sprawy na terenie województwa była instalacja do unieszkodliwiania odpadów, a Przystępujący złożył ofertę proponując instalację spoza województwa. Izba wskazała, że w związku z faktem, iż moce przerobowe instalacji są zmienne, nie można wykluczyć, że w trakcie realizacji zamówienia, instalacja na terenie województwa nie będzie miała możliwości, aby unieszkodliwić wszystkie odpady. Tym samym, biorąc pod uwagę, że ilość odpadów wytwarzanych na terenie województwa jest większa aniżeli moce przerobowe instalacji w województwie, nie można a priori założyć, że instalacja zaoferowana przez Przystępującego nie będzie spełniała wymogów ustawy o odpadach. 8. Nie bez znaczenia w niniejszym postępowaniu są również postanowienia SW Z i ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert. Zamawiający uwzględnił bowiem zasadę bliskości w kryteriach oceny ofert wskazując, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie „Odległość spalarni”, rozpatrywana w oparciu o złożone w formularzu ofertowym oświadczenie, w którym Wykonawca określi położenie spalarni odpadów, podając dokładny adres oraz odległość liczoną w kilometrach od Głównego Miejsca odbioru odpadów, tj. siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji. Wykonawca, którego instalacja unieszkodliwiania odpadów położona będzie najbliżej siedziby Zamawiającego, otrzyma maksymalną 9. Z uwagi na fakt, że zasada bliskości i konkurencyjności mają równorzędne znaczenie, Zamawiający znalazł równowagę pomiędzy obiema zasadami, wskazując zasadę bliskości jako kryterium oceny ofert. Dzięki temu, w żaden sposób nie doszło do ograniczenia konkurencji (rozumowanie Odwołującego prowadzi bowiem do możliwości wyboru zawsze tylko jednej spalarni, co jest nie do pogodzenia z zasadami rządzącymi ustawą Prawo zamówień publicznych). 10. Także KIO wielokrotnie wskazywała, że zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach nie wyklucza działania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które wyrażone zostały w ustawie Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, co implikuje również obowiązek przestrzegania zasad jego prowadzenia określonych w ustawie Pzp. Zamawiający dał w SW Z wyraz honorowaniu zasady bliskości czyniąc ją kryterium oceny ofert, jednocześnie zachowując zasady konkurencji podał także inne kryteria mające wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Izba nie dopatrzyła się w takim działaniu nieprawidłowości i złamania zasad, czy to ustawy o odpadach, czy ustawy Pzp. (wyrok KIO z 29.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1533/22). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego (w tym pismaz 09.10.2024 r.), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego (pismo z 24.10.2024 r.), jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 04.11.2024 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do odwołania przez Odwołującego: ·Decyzję Marszałka Województwa Opolskiego z dnia 10 czerwca 2024 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny), czy też Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 18, art. 17 ust. 1 i 2 i art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ECO - ABC i wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ECO-ABC jako najkorzystniejszej, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, w tym postanowienia Rozdziału VI pkt 13 SW Z i analogicznego pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, Rozdziału XXIV SW Z Opisu kryteriów oceny ofert, czy też formularza „Oferta”, tudzież odległości spalarni Przystępującego oraz Odwołującego wynikające z pkt 2 formularza „Oferta” złożonego wraz z ofertą w postępowaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska Przystępującego. Nadto, Izba przywołuje odpowiedzi na pytania (zmiana 1) (pismo Zamawiającego z 09.10.2024 r.): „I. Odpowiedzi na pytania. 1.Przedmiotem niniejszego postępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych a więc główny strumień odbieranych odpadów stanowią odpady pochodzenia medycznego, nie wszystkie firmy specjalizujące się w unieszkodliwianiu odpadów medycznych mają również pozwolenia na unieszkodliwianie kodów, które nie mają żadnego związku z odpadami medycznymi a takim kodem odpadu jest 16 02 13* (zużyte urządzenie zawierające niebezpieczne elementy inne niż wymienione w 16 02 09 do 16 02 12 (np. świetlówki). Prosimy o przeniesienie tego kodu w oddzielny pakiet z racji tego, że połączenie kodów o tak różnych właściwościach fizycznych i chemicznych ogranicza ilość firm które mogą wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę zapisów w powyższym zakresie. 2. Przedmiotem niniejszegopostępowania jest świadczenie usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach wymienionych w treści dokumentów zamówienia. Sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych szczegółowo opisuje ustawa z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz akty wykonawcze wydane do tej ustawy. Zamawiający prowadząc przetarg, którego przedmiotem są powyższe usługi powinien na etapie składania ofert zweryfikować gdzie wykonawca składający ofertę będzie unieszkodliwiał odpady medyczne wytworzone przez Zamawiającego i czy będzie to następowało zgodnie z ustawą o odpadach, w tym w szczególności zgodnie z wynikającą ze wskazanej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 SW Z nawiązał do zasady bliskości („Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 zpoźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, któiy zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw”), ale nie przewidział weryfikacji na etapie oceny ofert spełniania przez wykonawców powyższego warunku zamówienia. Miejsce unieszkodliwiania odpadów jest essentialia negotii zawieranej w wyniku przeprowadzenia postępowania publicznego umowy o zamówienie publiczne, która w przedmiotowym przypadku będzie dotyczyć świadczenia usług odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Zamawiający w opublikowanej w dniu 3 października 2024 r. dokumentacji postępowania nie przewidział - na etapie badania oferty - weryfikacji miejsca unieszkodliwiania odpadów zaoferowanego przez potencjalnego wykonawcę, co może prowadzić do daleko idących skutków włącznie z odpowiedzialnością karną Zamawiającego wynikającą z ustawy o odpadach (art. 172).Tym samym Zamawiający, przy obecnym brzmieniu dokumentacji zamówienia, nie jest w stanie na etapie weryfikacji ofert sprawdzić czy wykonawca oferuje realizację zamówienia zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości opisanej w art. 20 tejże ustawy. Wobec tego wykonawca w ofercie nie określa essentialia negotii, które będą stanowiły trzon umowie w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w przedmiotowym postępowaniu, co może skutkować wręcz unieważnieniem umowy. Jak wykonawca na etapie składania oferty nie jest zobowiązany do złożenia deklaracji o miejscu unieszkodliwiania odpadów to Zamawiający „oficjalnie” nie wie gdzie wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady i w przypadku naruszania zasady bliskości Zamawiający nie będzie w stanie wyciągnąć żadnych skutków wobec takiej oferty (odrzucić jej jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzpj.Taki sposób przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego urąga podstawowym zasadom, gdyż Zamawiający może zostać zmuszony do wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje realizację zamówienia w sposób niezgodny z zasadą bliskości, co w prostej konsekwencji doprowadzi do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym (§9 ust. 4 projektowanych postanowień umownych Załącznik nr 2 do SW Z: „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do odstąpienia od umowy bez wypowiedzenia i bez obowiązku zapłaty kar umownych oraz odszkodowania w przypadku gdy Wykonawca będzie nieterminowo i nienależycie realizował przedmiot umowy”). Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zawarcie umowy, która de facto po jej podpisaniu będzie musiała zostać rozwiązana ze skutkiem natychmiastowym, o czym Zamawiający będzie miał wiedzę już po pierwszych dniach realizacji usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych, a umowa ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy. Stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.Natomiast zgodnie z art. 106 ust. 2 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający powinien żądać w niniejszym postępowaniu przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że oferowane przez wykonawcę usługi czyli usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy. Żądanie zaś przez Zamawiającego oświadczenia wykonawcy o oferowanym miejscu unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz odległości w kilometrach pomiędzy miejscem wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwienia spełnia wymagania art. 106 ust. 2 i 3 Pzp. Żądanie wskazanego przedmiotowego środków dowodowych nie będzie ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, wnosimy o dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez dodanie następujących postanowień: 1. Rozdział VIII SW Z Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. oświadczenia w pkt 2 Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z o miejscu unieszkodliwiania odpadów' (adres) oraz odległości w kilometrach oferowanej instalacji do unieszkodliwiania odpadów' od miejsca wytworzenia odpadów (siedziba Zamawiającego). Zamawiający żąda przedmiotowego środka dowodowego w postaci ww. oświadczenia na potwierdzenie, że oferowane przez Wykonawcę usługi unieszkodliwiania odpadów medycznych będą realizowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o odpadach w zakresie wynikającym z zasady bliskości opisanej w art. 20 ww. ustawy.”” Odp. Zamawiający nie wyraża zgody na zaproponowane w pytaniu rozwiązanie. 2. Załącznik nr 1 do SWZ Formularz oferty Wnosimy o modyfikację postanowienia zawartego w pkt 2 Formularza ofertowego poprzez dodanie metody liczenia kilometrów odległości pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a instalacją: „Adres miejsca unieszkodliwiania odpadów: Instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych i medycznych niebezpiecznych, do której Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady znajduje się w odległości km* od miejsca wytwarzania odpadów tj. od ul. Oleśnicka 4, 46100 Namysłów. *odległość należy podać według wyliczenia „najkrótsza droga publiczna” przy użyciu przeglądarki internetowej Google Maps httns://www.google.com/maps,””. Dodatkowo, Izba wskazuje na treść pisma Odwołującego z 24.10.2024 r.: „W nawiązaniu do informacji z otwarcia ofert z dnia 17 października 2024 r. pragniemy zwrócić na konieczność odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o.z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 (dalej jako „Konsorcjum ECO-ABC”) z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako „Pzp”) oraz jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2014 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”). Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: 1. Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Jaktorowska 15a, 96 – 300 Żyrardów oraz Remondis Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Puszkina 41, 42 – 530 Dąbrowa Górnicza, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Kędzierzynie Koźlu, województwo opolskie, 112 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. 2. Konsorcjum firm w składzie: „ECO – ABC” Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 oraz ECO Clean Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, które zaoferowało unieszkodliwianie odpadów w Bełchatowie, województwo łódzkie, 137 km od miejsca wytwarzania odpadów przez Zamawiającego. Zamawiający w Rozdziale VI ust. 13 Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał, że: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” Stosownie do normy prawnej zawartej w art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. W związku z tym, że na terenie województwa opolskiego jest instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych (Kędzierzyn – Koźle) i Wykonawca dysponujący przedmiotową instalacją złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien zlecać unieszkodliwianie odpadów zgodnie z bezwzględnie obowiązującą zasadą bliskości. Mając na uwadze powyższe, należy odrzucić ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO ABC. Jednocześnie Wykonawca informuje, że poinformował Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska w Opolu o stanie faktycznym zaistniałym w niniejszym postępowaniu (pismo w załączeniu).”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie podnosił Odwołujący odnośnie zasady bliskości, że została unormowana w art. 20 ust. 1-6 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t j. Dz. U z 2022, poz. 699 ze zm., zwana dalej jako: „ustawa o odpadach”). Zgodnie z nimi: „Art. 20 ustawy o odpadach: 1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.” W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: a) oferta Odwołującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Kędzierzynie Koźlu (województwo opolskie) w odległości 112 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”); b) oferta Przystępującego, w której wskazana została instalacja unieszkodliwiająca odpady medyczne w Bełchatowie (województwo łódzkie) w odległości 137 km od miejsca wytworzenia odpadów w Namysłowie (pkt 2 formularza „Oferta”). Nadto, Odwołujący wykazał, a Przystępujący nie przeczył, że nie zaistniały wyjątki od zasady bliskości /1 – gdy instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze innego województwa jest zlokalizowana bliżej niż instalacja unieszkodliwiania odpadów zlokalizowana na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone odpady (art. 20 ust. 5 w zw. z art. 20 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy o odpadach); 2 – gdy na obszarze danego województwa nie ma ani jednej instalacji unieszkodliwiania odpadów (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach); 3 – gdy każda z istniejących na obszarze danego województwa instalacji unieszkodliwiania odpadów nie ma wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie drugie ustawy o odpadach)/. Co istotne z jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu wyroku KIO z 02.04.2013 r., sygn. akt: KIO 669/13, Izba zajęła stanowisko stwierdzające, że „przepisy prawa nie przewidują sankcji nieważności oferty ​ sytuacji naruszenia wymogów, wynikających z ustawy o odpadach.” Tożsame stanowisko zostało zawarte w wyroku KIO w z 08.05.2013 r., sygn. akt: KIO 933/13 oraz w uchwale KIO z 17.04.2014 r., sygn. akt KIO/KD 31/14, w której wskazano, że wobec „braku w tej materii regulacji przewidującej zakaz bezwzględny oraz stanowiącej o nieważności oferty wykonawcy dysponującego instalacją poza terenem danego województwa, nie można uznać, że tego rodzaju oferta jest sama w sobie dotknięta nieważnością w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wskazano powyżej, na gruncie ustawy o odpadach, brak jest ku temu podstaw prawnych.” Zbliżony pogląd został zaprezentowany również w późniejszych orzeczeniach. W tym zakresie można wskazać wyrok KIO z 23.06.2022 r., sygn. akt KIO 1533/22, w którym wskazano – „P rzechodząc do analizy przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp warunkującej odrzucenie oferty z powodu jej nieważności na podstawie odrębnych przepisów, zauważyć należy, iż zgodnie z ugruntowanym już stanowieniem doktryny i orzecznictwa, naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty i nie daje podstaw do jej odrzucenia na podstawie przywołanego przepisu. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują bowiem sankcji nieważności oferty w sytuacji naruszenia wymogów wynikających z ustawy”. W tym zakresie Izba przywołała powyżej orzecznictwo za wyrokiem KIO z 04.11.2024 r., sygn. akt: KIO 3745/24, który również uznał, że: „W tym miejscu należało przypomnieć, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako nieważną na podstawie odrębnych przepisów. Jak wynikało z powyżej zaprezentowanego stanowiska naruszenie zasady bliskości nie stanowi o nieważności oferty w związku z tym nawet jeśli wybór oferty odwołującego doprowadzi do naruszenia tej zasady to jego oferta nie mogła zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.”. W konsekwencji skoro zakaz wywożenia odpadów medycznych poza teren województwa nie jest zakazem bezwzględnie obowiązującym. Nie można zatem powiedzieć, że zaoferowanie instalacji spoza terenu województwa opolskiego stanowi, że czynność złożenia oferty jest czynnością sprzeczną z prawem lub mającą na celu obejście ustawy, a zatem nieważną na podstawie art. 58 § 1 KC. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują odrzucenia oferty w wypadku, gdy wskazana w niej spalarnia będzie zlokalizowana dalej od siedziby Zamawiającego /miejsca wytworzenia odpadów/ niż innego Wykonawcy. Niezgodność oferty z przepisami ustawy to niezgodność z przepisami Prawa zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także z innymi przepisami, do których odsyła się w przepisach Prawa zamówień publicznych, nie zaś z przepisami innych ustaw. Podobnie Izba wskazała w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono:„Należy bowiem zwrócić uwagę, że zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie sprecyzował, że odrzuci ofertę, która będzie miała zlokalizowaną spalarnię dalej od siedziby zamawiającego niż konkurent, co więcej taki obowiązek nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani z art. 20 ustawy o odpadach.”. Dodatkowo, Izba wskazuje, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że ewentualna umowa będzie obarczona wadą nieważności. Ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, w jakich sytuacjach umowa podlega unieważnieniu i nie ma tam żadnego przypadku, związanego z ewentualnym naruszeniem zasady bliskości. Nadto, Izba wskazuje, że Odwołujący założył, że z uwagi na zaistniałą sytuacje w postępowaniu, która nie była sporna, dojdzie do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż zawarcie ważnej umowy byłoby związane z istotną zmianą treści ofert w zakresie zmiany instalacji unieszkodliwiania odpadów, a taka zmiana doprowadziłaby do istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 452 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, co byłoby niedopuszczalne. Jednakże, rozprawa potwierdziła, że Przystępujący nie zamierzał generalnie w tym zakresie dokonywać żadnych zmian i godził się na odpowiedzialność karną lub też na odpowiedzialność za nienależyte wykonywanie umowy. Izba wskazuje, że art. 172 ustawy o odpadach reguluje kwestie odpowiedzialności. W wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, wskazano, że: „Przepisy ustawy o odpadach przewidują, że naruszenie zasady bliskości stanowi wykroczenie, ale nie wskazują, jak należy postępować na etapie wyboru oferty konkurencyjnej.”. Za komentarzem - A. MOSTOW SKA, Ł. BUDZIŃSKI, J. W ILCZYŃSKA: „USTAWA O ODPADACH. KOMENTARZ” – do art. „Dobrem 172: chronionym przez art. 172 OdpadyU 2012 jest środowisko. Podmiotem wykroczenia z art. 172 OdpadyU 2012 może być każdy, jest to wykroczenie powszechne, z tym że w przypadku ust. 1 wykroczenie dotyczy prowadzącego przetwarzanie powyższych odpadów w innym województwie niż zostały wytworzone, a w przypadku ust. 2 – dotyczy dokonującego przywozu powyższych odpadów na teren innego województwa niż zostały wytworzone. Co do strony podmiotowej, w przypadku ust. 1 stosować należy zasadę wyrażoną w art. 5 KW, zgodnie z którą odpowiedzialność za wykroczenie ponosi podmiot zarówno w razie umyślnego, jak i nieumyślnego popełnienia czynu zabronionego, w przypadku natomiast art. 172 ust. 2 OdpadyU 2012, wykroczenie w nim stypizowane można popełnić wyłącznie umyślnie, w zamiarze kierunkowym. Przepis ustanawia w razie popełnienia opisanego w nim wykroczenia karę aresztu, która trwa najkrócej 5, najdłużej 30 dni, wymierza się ją w dniach, albo karę grzywny, którą wymierza się w wysokości od 20 do 5000 zł.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzecie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający wprost sformułował warunek udział w postępowaniu i zasady realizacji zamówienia Rozdział VI pkt 13 SW Z i analogiczny pkt 4.2.2. ppkt 13 ogłoszeniu o zamówieniu, w myśl których:„Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 7 lipca 2023 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023 r., poz. 1587 z poźn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa opolskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 16 stycznia 2024 r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 54) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.”. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający formułując taki warunek nie ograniczył się tylko do ogólnego odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości), a wprost odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości). Jest to sytuacji zgoła odmienna niż w wyroku KIO z 22.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2344/24, gdzie stwierdzono, że: „Odwołujący nie wskazał konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, z którą oferta przystępującego byłaby niezgodna. Nie mógł tego zrobić, bo zamawiający w żadnym miejscu tej dokumentacji nie odwołał się do art. 20 ustawy o odpadach, ani nie doprecyzował, że oferty oferujące spalarnię nie spełniającą zasady bliskości będą odrzucane. (…) Powoływał się jedynie na ogólne odesłanie w dokumentach zamówienia do ustawy o odpadach (w całości) i przedstawiał własną interpretację skutków takiego odesłania. (…)”. Stanowiska Izby nie zmienia odpowiedź Zamawiającego na pytanie 2 (pismo z 09.10.2024 r.). Istotne jest także, że analogiczny wymóg w SW Z:„W treści SW Z Zamawiający w pkt 5.17.odwołał się do ww. ustawy o odpadach i postanowił następująco: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” znajdował się na kanwie sprawy – wyrok KIO 22.02.2024 r., sygn. akt: KIO 211/24, co doprowadziło do oddalenia odwołania:„Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.”, czyli de facto uznano, że oferta zasadnie została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec tego, że stan faktyczny nie był sporny i nie zachodziły żadne z trzech wyjątków od zasady bliskości, Izba uznała, że oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z Rozdziałem VI pkt 13 SW Z i analogic…

…Sygn. akt: KIO 1840/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) odwołania, 2.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (ii), zarzutu nr 3 (iii) odwołania i nakazuje zamawiającemu wykonanie modyfikacji dokumentów zamówienia przez: a)wykreślenie z Rozdziału 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SWZ, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od spełnienia wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), względnie doprecyzowanie, że prawo do wstrzymania wykonania robót lub dokonania odbioru będzie przysługiwać zamawiającemu tylko w sytuacji, gdy ww. wady będą miały charakter istotny, b)modyfikację § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy przez nadanie mu treści: „wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy,”, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie w części 9/11 oraz Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku w części 2/11 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstokuna rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 4.290 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1840/24 Uzasadnie nie Komunalny Zakład Komunikacyjny sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2024 r., Dz.U. S: 93/2024, nr 282854-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, zwany dalej „odwołującym”. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust. 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy PZP, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji postępowania; 2. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SW Z, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane, w związku z obarczaniem Wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, tj. niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka związanego z prawidłowością sporządzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, przy czym to na Zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy spoczywa obowiązek przeanalizowania tej dokumentacji i zgłoszenia do niej ewentualnych błędów i nieprawidłowości, przy czym dotyczy to kwestii, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, co nie oznacza obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia błędów czy nieprawidłowości; 3. naruszenie art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 643 KC, art. 647 KC poprzez: (i) przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 4 Umowy, § 10 ust. 2 i ust. 6 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) przyznanie Zamawiającemu w § 10 ust. 1 Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego przedmiotu Umowy w razie ujawnienia jakichkolwiek wad w przedmiocie Umowy, nawet nieistotnych, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy; (ii) uwarunkowanie w Rozdziale 6 ust. 4 pkt. 3) i 4) SW Z, § 7 ust. 4 pkt. 3) i 4) Umowy, § 10 ust. 4, § 10 ust. 11 Umowy prawa do wstrzymania robót lub dokonania odbioru Przedmiotu Umowy (zarówno końcowego, jak i częściowego) przez Zamawiającego od wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu; (iii) uwarunkowanie w § 9 ust. 5 pkt. 1) Umowy zapłaty faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem Umowy, w tym usunięcie wszelkich wad lub usterek w przedmiocie Umowy, podczas gdy uprawnienie takie może przysługiwać jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych przedmiotu Umowy, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; (iv) uwarunkowanie w § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy dokonania rozliczenia za wykonane roboty i zapłaty faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty; 4. naruszenie art. 16 pkt 1, 2, 3 PZP, art. 437 ust. 1 pkt. 4 i 5 PZP oraz 462 ust. 1 PZP, art. 464 ust. 2 PZP, art. 465 ust. 4 i ust. 8 PZP w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, art. 3531 KC w zw. z art. 6471 KC w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj.: (i) zakazując możliwości dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; (ii) ingerując w termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, tj. faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, co jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego; (iii) wprowadzając wymóg, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego w § 14 ust. 16 Umowy, nie uwzględniając przy tym, iż art. 6471 KC limituje solidarną odpowiedzialność Zamawiającego do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne i mogą znacząco utrudnić Wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań; 5. naruszenie art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez: (i) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie, co stanowi klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt. 1) PZP, zgodnie z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (ii) zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, naliczanej za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy, naliczany jako 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy, oraz w § 16 ust. 1 pkt. 5 a), b) i c) Umowy rażąco wysokiej kary umownej, jakiej zapłaty może żądać Zamawiający od Wykonawcy, tj. obliczanej jako 0,02 % wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego polegającego na nieprzedłożeniu przez Wykonawcę do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany; braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy oraz nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), które to kary prowadzą do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy i które mają wyłącznie charakter represyjny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), SW Z oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SW Z, jak i dalszych załączników do SWZ, poprzez: (i) zmianę postanowień odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SW Z (Rozdział 6 ust. 3 SW Z) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) poprzez wskazanie, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie 18 miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę; (ii) przeformułowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na Wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi Wykonawcy domaganie się zmian Umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ; (iii) zobligowanie Zamawiającego do dokonania odbioru częściowego oraz odbioru końcowego w przypadku gdy występują jedynie wady nieistotne przedmiotu Umowy i wyeliminowanie tym samym odbiorów bezusterkowych, a także wyeliminowanie zbędnych, nadmiernych, szczegółowych i nieuzasadnionych wymogów uwarunkowujących dokonanie odbioru częściowego lub końcowego przez Zamawiającego, a także uwarunkowujących rozliczenie z Wykonawcą i zapłatę przez Zamawiającego należnych mu faktur przejściowych i faktury końcowej za zrealizowane roboty lub dających uprawnienie Zamawiającemu do wstrzymania robót; (iv) wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie dokonywania potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich przysługujących Wykonawcy należności na zasadach wynikających z KC; ustalenie racjonalnego i obiektywnie możliwego do spełnienia przez Wykonawcę terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy; usunięcie wymogu, iż wysokość wynagrodzenia podwykonawcy nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego; (v) zmianę postanowień Umowy w zakresie kary umownej, o której mowa w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy tak, aby nie stanowiła ona kary umownej za opóźnienie oraz nie była karą rażącą wygórowaną, oraz w zakresie kar umownych, o których mowa w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) tak, aby kary te nie były rażąco wygórowane, tj. aby zostały powiązane z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, a nie powiązane z % wysokości wynagrodzenia umownego Wykonawcy brutto i naliczanej za każdy stwierdzony przypadek. Jednocześnie odwołujący, mając na uwadze powyższe wskazał na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. II.(i) Po uwzględnieniu zmiany treści pkt. 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5.1.3. Szacowany okres obowiązywania Data zakończenia trwania: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Okres obowiązywania: 18 Miesiące Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 3 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3. Czas realizacji zamówienia: 18 Miesięcy od dnia przejęcia placu budowy przez Wykonawcę Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie 18 miesięcy od rozpoczęcia robót budowlanych, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. Ad. II.(ii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 21 ust. 10 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 10. W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością właściwą dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych. Wszelkie niedokładności, braki, błędy lub inne wady dokumentacji projektowej, które nie mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, w całości obciążają Zamawiającego. Po uwzględnieniu zmiany treści § 1 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy w zakresie, w jakim ewentualne błędy lub zastrzeżenia do dokumentacji projektowej mogły być wykryte przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności, i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. 1 umowy. Po uwzględnieniu zmiany treści § 8 ust. 2 i 4 Umowy, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 2. Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. 4. Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, a możliwych do przewidzenia na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przy dochowaniu należytej staranności. Ad. II.(iii) Po uwzględnieniu zmiany treści Rozdziału 6 ust. 4 SWZ, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną). Po uwzględnieniu zmiany treści § 6 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, przy czym Zamawiający zobowiązuje się do odbioru przedmiotu umowy w każdym przypadku, gdy przedmiot umowy nie posiada wad istotnych, Po uwzględnieniu zmiany treści § 7 ust. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4. Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: 1) dziennika budowy z wpisem inspektorów nadzoru, oświadczeń inspektorów nadzoru potwierdzających zakończenie robót budowlanych i gotowość przedmiotu umowy do odbioru, 2) oświadczenia kierownika budowy, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną) Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 2 pkt. 1b) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 4 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 1 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad istotnych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 9 ust. 5 pkt. 3 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury Po uwzględnieniu zmiany treści § 10 ust. 1, 2, 4, 6 i 11, postanowienia te otrzymują następujące brzmienie: 1. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 2. Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 pkt. 1-3) umowy, przy czym odmowa odbioru może nastąpić tylko z powodu wady istotnej przedmiotu umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 pkt. 3) umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 6. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli roboty budowlane składające się na przedmiot umowy nie są gotowe do odbioru z powodu wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający może przerwać odbiór wyznaczając Wykonawcy termin do wykonania robot, usunięcia wad istotnych, uwzględniający technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną, a po jego upływie powrócić do wykonywania czynności odbioru, 2) jeżeli stwierdzone wady umożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy Zamawiający dokona odbioru robót od Wykonawcy, a w protokole odbioru strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie przez Wykonawcę na jego koszt. Przy wyznaczaniu terminu usunięcia wad Zamawiający uwzględni technologię robót i ich wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną. 3) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, może odstąpić od umowy (w przypadku, gdy są to wady istotne) albo żądać obniżenia wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. 4) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia lub ich usunięcie wymagałoby nadmiernych kosztów, a wady nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia. 11. usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 4 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Ad. II.(iv) Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 4) usunięty Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 3) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, Po uwzględnieniu zmiany treści § 14 ust. 16 Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 16. Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym. Ad. II.(vi) Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 1) w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,10 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, Po uwzględnieniu zmiany treści § 16 ust. 1 pkt. 5) Umowy, postanowienie to otrzymuje następujące brzmienie: 5) karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, o którym mowa w pkt. d) poniżej, oraz karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie obowiązku umownego, w przypadkach, o których mowa w pkt. a), b) i c) poniżej, tj. z tytułu: a) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c) nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), d) obowiązków określonych w § 2 ust. 2 pkt 1, 11, 13, 21, 23, 24, 25, 27, 28 i 30 - za każdy stwierdzony przypadek odrębnie W uzasadnieniu zarzutu nr I odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający w Rozdziale 6 SW Z oraz odpowiednio w treści § 7 ust. 1 Umowy przewidział terminy wykonania zamówienia, określając termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy datą kalendarzową, tj. na dzień 31 grudnia 2025 r. Odwołujący wskazał, że tak ukształtowane postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy, naruszają przepisy ustawy PZP. Odwołujący przywołał przepis art. 436 pkt. 1 PZP. Wskazał, że planowany termin zakończenia realizacji przedmiotu Umowy powinien być określony w czasookresach, tj. dniach, tygodniach, miesiącach, latach, chyba że wskazanie konkretnej daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny wyznaczenia daty dziennej na 31 grudnia 2025 r. Argumentował, że powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy (względnie, jak wskazał to Zamawiający w Umowie, od momentu przejęcia placu budowy przez Wykonawcę), wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, a także powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego, kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem odwołującego wskazanie konkretnej daty we wskazanych wyżej okolicznościach stanowi wprost o naruszeniu art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Zdaniem odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 PZP. Zgodnie z tym przepisem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Sformułowanie postanowień umownych w sposób odmienny de facto powoduje przerzucenie na wykonawcę całość ryzyka terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do końca grudnia 2025 r. Argumentował, że wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej, a ta w zależności od przypadków trwać może nawet ponad rok czasu. Zamawiający nie ma wiedzy czy i ilu wykonawców wniesie odwołania na zapisy SW Z czy nawet czynność wyboru, a procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Zdaniem odwołującego ustalony przez Zamawiającego okres trwania Umowy, który to termin Zamawiający określił w pkt. 1.5.3. ogłoszenia o zamówieniu na 18 miesięcy, należy uznać za realny dla wykonania opisywanego w niniejszym Postępowaniu przedmiotu Umowy. Termin ten pozostałby realny jednak tylko wtedy, gdy Strony podpisałyby Umowę i doszłoby do przejęcia placu budowy przez Wykonawcę najpóźniej z końcem czerwca bieżącego roku. Z uwagi jednak na to, iż Strony nie mają wpływu na długość procedury przetargowej, a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10 czerwca 2024 r., pozostaje mało prawdopodobnym, aby w tym zakładanym czasie doszło do wyboru zwycięskiej oferty, podpisania umowy i rozpoczęcia robót przez Wykonawcę. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy, który znacząco wydłuża konieczny czas (nie uwzględniając możliwości składania odwołań w niniejszym postępowaniu na postanowienia SW Z, wybór oferty, itp.). Dopiero po podpisaniu umowy następuje faza realizacji robót, która zgodnie z wyliczeniami wykonawcy, zajmie minimum 18 miesięcy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załączył do odwołania. Zdaniem odwołującego harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność, iż realny i minimalny czas na wykonanie niniejszego zamówienia wynosi 18 miesięcy, a każde okoliczności wpływające na opóźnienie momentu przejęcia terenu budowy przez Wykonawcę i rozpoczęcie przez niego prac sprawiają, iż termin ten może stać się już nierealny (bo np. z powodu przedłużenia procedury przetargowej, zamiast 18 miesięcy, Wykonawca będzie miał do dyspozycji jedynie 14 miesięcy na realizację prac). Według odwołującego, złożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie wynoszący około 18 miesięcy, jest realny i możliwy do utrzymania. Odwołujący wskazał, że założona przez niego kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 18 miesięcy dla wykonania niniejszego przedmiotu Umowy. Harmonogram przewiduje wszystkie niezbędne czynności, potrzebne do wykonania niniejszej Umowy w terminie, tj. zakłada odpowiedni czas na mobilizację Wykonawcy, roboty budowlane w zakresie konstrukcji (roboty ziemne, fundamenty, itp.), prace budowlane w zakresie architektury (elewacja, dach, ściany), zarówno dla Budynku nr 1, jak i dla Budynku nr 2 – Hala oraz Budynku nr 2 – Część Biurowa. Harmonogram uwzględnia również odbiory administracyjne wymagane umową, niezbędne próby i testy, odbiory PIS i PSP oraz zgłoszenie do PINB. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może w sposób niczym nieograniczony narzucać reżimu realizacji zamówienia według własnego uznania, zwłaszcza mając świadomość, że np. z uwagi na wydłużenie procedury przetargowej, wyznaczony przez niego termin będzie niemożliwy lub znacząco utrudniony dla wykonawców i spowoduje po ich stronie negatywne konsekwencje, np. naliczenie kar umownych. Zdaniem odwołującego konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Według odwołującego, wskazanie terminu wykonania umowy przez określenie konkretnej, sztywnej daty, jak w niniejszym postępowaniu, jest wyjątkiem od tej zasady. Możliwe jest tylko w przypadkach uzasadnionych obiektywną przyczyną. Natomiast wg odwołującego Zamawiający tej obiektywnej przesłanki oznaczenia niniejszego terminu jako daty kalendarzowej, nie wskazał w dokumentacji zamówienia. Argumentował, że Zamawiający nie powinien ignorować faktu, iż założenia postępowania nie tylko powinny koncentrować się na sztywnym określeniu, do kiedy dane prace mają być wykonane, ale również musi brać pod uwagę, ile czasu wykonawca będzie miał efektywnie czasu na ich realizację. Tylko takie określenie ram czasowych (tj. w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach) na wykonanie poszczególnych etapów realizacyjnych pozwala wykonawcom na uwzględnienie takich zmiennych jak ostateczna data składania ofert, długość procedury przetargowej oraz data podpisania umowy, co w konsekwencji gwarantuje zachowanie porównywalności ofert w ramach postępowania. W przeciwnym przypadku każdy z wykonawców będzie wyceniał ryzyka związane z szacunkami dotyczącymi tego, kiedy ostatecznie zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego na zupełnie dowolnych, spekulacyjnych i nieporównywalnych poziomach. W tej sytuacji żaden z wykonawców nie będzie de facto w stanie ocenić realności przyjmowanego na siebie zobowiązania w tym zakresie, a w konsekwencji racjonalnie i rzetelnie skalkulować wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu nr II odwołujący podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest odpowiednie przygotowanie zamówienia i sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, co w przypadku robót budowlanych polega na opracowaniu odpowiedniej dokumentacji projektowej, zaś w przypadku zamówień w formule zaprojektuj i wybuduj, poprzez opracowanie PFU. Obowiązek ten koresponduje z treścią art. 647 KC, który to na Zamawiającego nakłada obowiązek przekazania wykonawcy projektu. Zamawiający nie może zwolnić się z odpowiedzialności za prawidłowość realizacji tego obowiązku i przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość projektu (brak wad projektowych). Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 433 pkt. 3 PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Natomiast art. 8 ust. 1 PZP wskazuje, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się, co do zasady przepisy Kodeksu cywilnego. Z kolei art. 3531 KC stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, zaś art. 354 § 1 i 2 KC wskazuje, że wierzyciel wobec dłużnika powinien postępować zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. Zdaniem odwołującego jeżeli z treści umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trybie zamówień publicznych wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest przekazanie wykonawcy dokumentacji projektowej (czyli np. projektu architektoniczno-budowlanego i dokumentacji branżowej, technicznej, etc.), to należy obiektywnie przyjąć, że odpowiedzialność kontraktowa w rozumieniu art. 433 pkt. 3 PZP spoczywa na zamawiającym. Innymi słowy, kontrakt nie będzie realizowany w tzw. formule „zaprojektuj i wybuduj”, lecz wyłącznie w formule „wybuduj”. Zatem w tak określonych relacjach zamawiający – wykonawca, to zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie której wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. Zdaniem odwołującego wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na gruncie art. 433 pkt. 3 PZP, a także sprzeczną z art. 353(1) KC i 354 § 1 i 2 KC. Według odwołującego, skoro zatem obiektywną odpowiedzialność za dokumentacją projektową ponosi zamawiający (wierzyciel), to niedopuszczalnym jest przenoszenie w tym zakresie odpowiedzialności na wykonawcę (dłużnika), bowiem takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które w obrocie gospodarczym między przedsiębiorcami, także obowiązują i rekonstruowane są w oparciu o zasady uczciwego i rzetelnego, zdroworozsądkowego postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy. Zdaniem odwołującego należy zauważyć, że w przypadku zamówienia realizowanego w formule „wybuduj” wykonawca – co do zasady – nie jest autorem dokumentacji projektowej. Tym samym, to co może on obiektywnie zagwarantować zamawiającemu, to to, że wykona zamówienie zgodnie z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, wszelkimi normami prawnymi oraz zasadami wiedzy technicznej i sztuką budowlaną. Nie może natomiast w żaden sposób zagwarantować, że założone w dokumentacji rozwiązania projektowe, technologiczne i parametry są prawidłowe i zostaną bezwzględnie osiągnięte (jeżeli następczo okaże się, że dokumentacja jest wadliwa). Wykonawca, nie będąc jej autorem, nie może odpowiadać za to, co zostało w niej zaprojektowane i z góry mu narzucone. Odwołujący argumentował, że jak wynika z art. 355 § 2 KC, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Nie oznacza to jednak podwyższonej staranności przedsiębiorcy wobec przeciętnej (ogólnej) staranności wymaganej w obrocie powszechnym, lecz o należytą staranność zawodową, której wzorce są budowane z uwzględnieniem profesjonalności podmiotów, której dotyczą. Co przy tym istotne, należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, oznacza staranność dostosowaną do przedmiotu, jakiego działanie dotyczy, oraz okoliczności, w jakich działanie to następuje. Innymi słowy, nie można wymagać od przedsiębiorcy, zajmującego się określoną działalnością, staranności wykraczającej poza zasady prowadzenia tej działalności. Według odwołującego, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej wykonawcy jest wykonywanie robót budowlanych, to w konsekwencji należy przyjąć, że nie leży w zakresie jego działalności projektowanie obiektów budowlanych, w tym wykonywanie projektów architektoniczno-budowlanych. Zdaniem odwołującego wykonawca zatem nie może być zobowiązany do dokonania oceny przedłożonej mu dokumentacji projektowej w szerszym zakresie niż jest to konieczne z uwagi na ocenę jego możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (tj. robotami budowlanymi). Wykonawca przystępując do przetargu z reguły kieruje się dobrą wolą i przyjmuje, że zamawiający jako podmiot publiczny dokłada należytej staranności w kompletowaniu dokumentacji przetargowej i wedle potrzeby przygotowanie tejże dokumentacji projektowej zleca właściwym profesjonalistom, za których działania ponosi odpowiedzialność. Zdaniem odwołującego, pomimo to, we wskazanych powyżej zapisach Umowy Zamawiający chce jednak obciążyć Wykonawcę wszelkimi konsekwencjami błędów w dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę złożenia oferty, czy za prawidłowość zapisów zawartych w SW Z. Jak to jednak zostało wskazane powyżej, w takim układzie to Zamawiający ponosi konsekwencje błędów projektowych. Według odwołującego potwierdzeniem tego jest również treść art. 641 § 2 KC oraz art. 655 KC, który nakłada na wykonawcę obowiązek informowania inwestora o błędach w dokumentacji projektowej oraz wadliwości wskazówek inwestora, które mogą prowadzić do uszkodzenia robót. Pomocniczo można się odwołać również do art. 651 KC, który ustanawia odpowiedzialność zamawiającego za dostarczoną dokumentację, co w tym wypadku oznacza również informacje zawarte (lub załączone) w SW Z. Na bazie tego przepisu orzecznictwo wypracowało jednolity pogląd, zgodnie z którym wykonawca robót budowlanych ma obowiązek przeanalizowania dokumentacji pod kątem wykonalności i poinformowania inwestora o błędach dokumentacji projektowej, które powinien wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych. Obowiązkiem wykonawcy nie jest szczegółowe badanie projektu w celu wykrycia jego wad (błędów projektowych). Według odwołującego, obowiązek wykonawcy określony w art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, iż musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub o tym, że realizacja robót zgodnie z dostarczonym projektem spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim wypadku chodzi jednak o takie sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji wskazane powyżej zapisy Umowy przerzucające na wykonawcę konsekwencje błędów w dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, są sprzeczne ze wskazanymi powyżej przepisami prawa. Tym samym, Wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani np. ryzykiem wykonania dodatkowych prac koniecznych do realizacji zamówienia, a w dokumentacji tej nieprzewidzianych (wynikłych dopiero po podpisaniu umowy i w związku z ujawnieniem wad dokumentacji projektowej). W uzasadnieniu zarzutu nr III odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – Wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie inwestora spełnienia świadczenia przez Wykonawcę. Odwołujący argumentował, że poza wspomnianym art. 647 KC o obowiązku odebrania robót przez inwestora (Zamawiającego) mówi również art. 654 KC odnoszący się do odbiorów częściowych. Stanowi on, iż przy braku odmiennego postanowienia umownego inwestor (Zamawiający), obowiązany jest na żądanie Wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że wskazane szczegółowo w treści zarzutu postanowienia Umowy przewidują możliwość uchylenia się przez Zamawiającego od odbiorów częściowych (jak i odbioru końcowego) w przypadku występowania jakichkolwiek wad, które zostały stwierdzone w trakcie odbioru, a nie zostały usunięte do dnia odbioru końcowego. W ocenie odwołującego takie uprawnienie powinno być ograniczone tylko do sytuacji wystąpienia wad istotnych. Tym samym Zamawiający nie powinien posiadać uprawnienia do wstrzymywania odbiorów częściowych ani odbioru końcowego w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, lecz tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W przypadku występowania jedynie wad nieistotnych, Zamawiający powinien być zobligowany zarówno do przystąpienia do odbiorów (zarówno częściowego, jak i końcowego), jak i również do ich dokonania. Odwołujący podniósł, że praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbiorów, zwłaszcza odbioru końcowego, dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem (Zamawiającym) a Wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z którymi inwestorzy odmawiają w sposób nieuzasadniony dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie rzekomych wad albo dokonanie jakichś czynności pozaumownych, stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych. Zdaniem odwołującego, inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, w tym od podpisania przez strony protokołów odbiorów „bez uwag”. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. W pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych, mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Zdaniem odwołującego, w świetle art. 647 KC i art. 654 KC odbiory robót bez wad istotnych należą do obowiązku inwestora, który powinien do nich przystąpić po zgłoszeniu przez wykonawcę zakończenia robót w części czy w całości i przedstawieniu ich do odbioru. Skoro więc inwestor jest zobowiązany do odbioru robót w przypadku braku wad istotnych, to tym bardziej niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności zgłoszenia gotowości do odbioru robót od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w tym również nieistotnych wad lub braków dokumentacji powykonawczej. Zdaniem odwołującego, konsekwencją nieuwzględnienia niniejszego zarzutu jest nie tylko usankcjonowanie niedopuszczalnego prawnie odbioru bezusterkowego, ale także uzależnienie dokonania wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy poprzez zawarcie postanowień umownych uwarunkowując wypłatę wynagrodzenia od dostarczenia przez Wykonawcę Zamawiającemu wygórowanych, nadmiernych i szczegółowych wymagań dotyczących dostarczenia operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.), map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej), dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy), protokołów odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzonych przez upoważnionych przedstawicieli, przy czym powyższe uwarunkowania, ich braki lub niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek dokonać odbioru przedmiotu Umowy i nie przysługuje mu uprawnienie do wstrzymania prac z tego tytułu. Według odwołującego dotyczy to również uwarunkowania dokonywania rozliczeń za wykonane roboty i zapłatę faktur przejściowych i faktury końcowej Wykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy od wykonania obowiązku każdorazowego przedkładania, oprócz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczeń podwykonawców i kopii dokonanych przelewów, również dokumentów w postaci: kopii faktur podwykonawców, wykazów wykonanych robót przez podwykonawców, oświadczeń podwykonawców o niewykonywaniu prac, oświadczeń podwykonawców o niewystawieniu faktury w danym okresie rozliczeniowym, uzależniając wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy od przedstawienia kompletu ww. dokumentów, w przypadku gdy spełnienie powyższego obowiązku, braki w dokumentach lub ich niekompletność nie stanowią wady istotnej przedmiotu Umowy i Zamawiający ma obowiązek zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonane roboty. W uzasadnieniu zarzutu nr IV odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353¹ KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 KC. Zdaniem odwołującego treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes Wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w orzecznictwie przyznaje się Wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ KC w związku z art. 16 PZP w zw. art. 8 ust. 1 PZP, gdyż Zamawiający w sposób nadmierny oraz nieproporcjonalny, a także zupełnie niesłużący ochronie Zamawiającego, ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Robi to poprzez zakazanie możliwości dokonywania rozliczeń z podwykonawcą poprzez potrącenie w § 14 ust. 3 pkt. 4) Umowy; ustalenie rażąco krótkiego i obiektywnie nieuzasadnionego z punktu widzenia Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, a także limitując maksymalne wynagrodzenie przysługujące podwykonawcy do określonych pozycji szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, odpowiadających zakresowi czynności i prac podwykonawcy. Odwołujący argumentował, że dopuszczalność dokonywania potrąceń przez strony danego stosunku prawnego wynika z ustawy, a konkretnie z art. 498 § 1 KC. Jakkolwiek w judykaturze dopuszcza się umowne wyłączenie dopuszczalności dokonywania potrąceń ustawowych, o tyle takie wyłączenie musi stanowić suwerenną decyzję stron danego stosunku prawnego podjętą w ramach swobody kontraktowania. Zdaniem odwołującego tak dotkliwe ograniczenie możliwości umarzania wzajemnych zobowiązań nie może być wynikiem narzucenia warunków umowy przez podmiot trzeci niebędący stroną tej umowy (w tym przypadku takim podmiotem trzecim wobec wykonawcy i podwykonawcy jest zamawiający). Odwołujący wskazał, iż standardem na rynku budowlanym jest dokonywanie potrąceń z wynagrodzenia podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych, itp. Powyższe w znaczący sposób wpływa na płynność dokonywanych pomiędzy Stronami rozliczeń, w szczególności, iż takie koszty czy należności jak m.in. związane z organizacją i utrzymaniem budowy są wprost wskazane w umowie łączącej wykonawcę z podwykonawcą – rozliczanie ich w ramach potrącenia wzajemnych wierzytelności jest nie tyle uzasadnione, co efektywne i logiczne. Odwołujący wskazał przede wszystkim, że zakaz dokonywania potrąceń wynikających z kar umownych i innych należności stanowi nadmierne ograniczenie i prowadzić może wyłącznie do utrudnienia realizacji procesu inwestycyjnego. W pierwszej kolejności odwołujący argumentował, że kary umowne często są jedyną możliwością dyscyplinowania podwykonawców. Postanowienie to powoduje, że rozliczenie z podwykonawcą kar umownych za np. naruszenia przepisów bhp czy za zwłokę będzie praktycznie niemożliwe (wymagać będzie w zasadzie pozwania podwykonawcy i egzekucji należności). Na pewno nie będzie to służyło przyspieszeniu realizacji inwestycji. Ryzyko naliczenia kar umownych dla podwykonawców w zasadzie przestanie istnieć, albo mocno odłoży się w czasie. Z tej przyczyny zakaz zastosowany przez Zamawiającego jest nieracjonalny. Jednocześnie bowiem Zamawiający stosuje wobec generalnego wykonawcy szereg kar umownych, które nie będą mogły być realnie przełożone na podwykonawcę. Znamiennym jest także fakt, iż przywołane zapisy SW Z uniemożliwiają dokonywanie przez wykonawcę potrąceń kar umownych z wynagrodzenia należnego podwykonawcom, pomimo iż Zamawiający przyznał sobie takie uprawnienie względem samego wykonawcy w § 16 ust. 5 wzoru umowy. Odwołujący argumentował, że nawet ustawodawca, tworząc przepisy ustawy PZP chroniące Zamawiającego przed solidarną odpowiedzialnością przewidział w art. 465 ust. 4, że wykonawca broniąc się przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy może powoływać się na potrącenia roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy związane z realizacją umowy o podwykonawstwo. Zamawiający w niniejszym postępowaniu stosuje postanowienia bardziej rygorystyczne, które – jak wspomniano powyżej – nie tylko utrudnią wykonawcy rozliczenia, ale mogą doprowadzić do paraliżu realizacji inwestycji. Jednocześnie odwołujący podkreślał, że przepisy ustawy PZP dopuszczają stosowanie potrąceń przez Zamawiającego (art. 452 ust. 4 ustawy PZP). Tym samym Zamawiający stosuje wobec wykonawców daleko bardziej rygorystyczne postanowienia, niż sam zobowiązany jest stosować. Zdaniem odwołującego, również wskazanie przez Zamawiającego terminu zapłaty podwykonawcy faktury końcowej za ostatni okres rozliczeniowy w § 14 ust. 2 pkt. 3) Umowy, który to termin nie może być dłuższy niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, jest terminem rażąco krótkim i obiektywnie nieuzasadnionym z punktu widzenia Zamawiającego. Wskazanie tak krótkiego terminu (tj. wynoszącego 7 dni) na zapłatę wynagrodzenia jest nadmiernie obciążające i nieproporcjonalne, a także naruszające zasadę konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na to, że jest dużą firmą budowlaną, rozliczającą miesięcznie tysiące transakcji, posiada skomplikowany system finansowo-księgowy, i tym samym nie jest w stanie przeprocesować płatności na rzecz podwykonawcy w terminie 14 dni, co dopiero 7 dni. Co więcej, według odwołującego jest to wymóg o wiele dalej idący niż wskazuje to sama ustawa – zgodnie bowiem z art. 464 ust. 2 PZP, prawo kontroli zamawiającego w stosunku do umów podwykonawczych jest ograniczone do zgodności terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do zmiany umowy. Tym samym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy określony w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Przepis ten określa termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych zawieranych w toku realizacji zamówienia na roboty budowlane (zarówno umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, jak i tych, których przedmiotem są dostawy i usługi). Tym samym, według odwołującego, nie jest zasadne ustalanie przez Zamawiającego terminów krótszych, jak np. w projektowanych postanowieniach umownych – 7 dni. Wagę tego, iż termin płatności faktury powinien być odpowiedni, rozumie również sam Zamawiający, ustalając w Umowie 30-dniowy termin płatności faktury na rzecz Wykonawcy. Niemniej jednak odwołujący, idąc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, w postulowanej zmianie Umowy proponował najwcześniej możliwy, równie krótki termin zapłaty na rzecz podwykonawców, tj. 20 dni, analogiczny jak przy płatności za fakturę częściową. W ocenie odwołującego Zamawiający nadużył swoich uprawień do kształtowania warunków umowy podwykonawczej wskazując w § 14 ust. 16 Umowy, iż podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. W ten sposób Zamawiający wkracza w relację wykonawcy z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą i ogranicza w sztuczny sposób wynagrodzenie, jakie wykonawca będzie mógł wynegocjować z podwykonawcą. Zdaniem odwołującego przedmiotowe postanowienia Umowy są nadmiarowe, a kształtując je Zamawiający nie uwzględnił, że przepisy KC (art. 6471 § 3 KC) limitują jego solidarną odpowiedzialność do wartości ustalonego z wykonawcą wynagrodzenia, a przez to dodatkowe ograniczenia w tym względzie nie są potrzebne, mogą natomiast znacząco utrudnić wykonawcy realizację jego umownych zobowiązań. W ocenie Odwołującego formułowanie takich postanowień mogło było uzasadnione w poprzednim stanie prawnym. Zdaniem odwołującego, formułowanie takich postanowień przez Zamawiającego prowadzić może do paraliżu realizacji umowy w sytuacji np. kolejnej zmiany cen rynkowych. Aktualnie trudno przewidzieć jaka będzie sytuacja na rynku, w tym sytuacja podwykonawców, w całym okresie realizowania przedmiotowej umowy. Wykonawca nie jest w stanie zakontraktować już na tym etapie (składania oferty) robót z podwykonawcami i zagwarantować sobie cen. Jednocześnie to wykonawca ponosi główne ryzyko realizacji umowy o zamówienie i ponosi odpowiedzialność przed Zamawiającym. Jego obowiązkiem jest również koordynacja prac wielu podwykonawców. Dodatkowo celem wykonawcy jest wypracowanie zysku. Wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenia zdają się pomijać wyżej wskazane aspekty. Z powyższych względów stawianie takich ograniczeń w realizacji umowy, mając na względzie jednoczesny brak konsekwencji dla Zamawiającego w przypadku jeśli faktycznie wykonawca przekroczy limity wskazane przez Zamawiającego, uznać należy za nadmiarowe i stanowiące o nadużyciu jego pozycji w projektowaniu postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Stąd Odwołujący wnosił o ich usunięcie. Zdaniem odwołującego, zarówno dłuższy niż 7-dniowy termin zapłaty faktury końcowej na rzecz podwykonawców, zgodny z art. 464 ust. 2 PZP, a także nieograniczanie możliwości potrącenia umownego czy wymogu dotyczącego maksymalnej wysokości wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, nie tylko zabezpieczy należycie interesy Zamawiającego, ale i umożliwi Wykonawcy skuteczne podzlecenie części robót podwykonawcom, zapewniając prawidłowe i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy. Ograniczenia wprowadzone w tym zakresie przez Zamawiającego, opisane powyżej, naruszają przepisy PZP i KC w zakresie, w jakim nadmiernie ograniczają możliwość ustanowienia podwykonawstwa zgodnie z zasadą swobody umów, jak i prawnych form rozliczenia się z podwykonawcą. Zastosowane ograniczenia wykraczają poza prawne ramy regulowania stosunków między wykonawcą a podwykonawcą, są nadmierne, nieproporcjonalne i świadczą o nadużyciu pozycji podmiotowej Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr V odwołania odwołujący podniósł, że w art. 433 PZP określone zostały przez ustawodawcę tzw. klauzule abuzywne. Katalog postanowień niedozwolonych w PZP zawiera aktualnie cztery pozycje. Jednym z tych postanowień jest zakaz wprowadzania do umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadził poprzez § 16 ust. 1 pkt. 1 karę umowną stanowiącą klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 1) PZP. Zgodnie bowiem z tym postanowieniem Umowy, w przypadku w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, Zamawiający jest uprawniony do nałożenia kary umownej za Wykonawcę za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 Umowy. Literalna treść tego postanowienia skłania więc do wniosku, iż każde przekroczenie tego terminu przez Wykonawcę, nieważne czy zawinione, czy będące skutkiem okoliczności od niego niezależnych, jest obwarowane możliwością nałożenia kary umownej. Brak bowiem w tym przepisie jakiegokolwiek doprecyzowania, iż chodzi o zwłokę. Zdaniem odwołującego, z treści SW Z nie wynika, aby zachodziła konieczność wprowadzenia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie względem którejkolwiek z kar wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Zamawiający nie przedstawił argumentów, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. W ocenie odwołującego niniejsza kara, jak i kary określone w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy, stanowią przykład rażąco wysokich kar umownych w świetle zarówno praktyki rynkowej, pozostałych postanowień umownych jak i celu i funkcji, jaką pełnić ma kara umowna. Argumentował, że przepisy PZP ani przepisy KC nie zawierają postanowień co do konkretnych wysokości kar umownych czy konkretnych ich limitów. Zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Definicja kary umownej zawarta w KC przewiduje zatem, że kara umowna powinna stanowić określoną sumę. Kara umowna, jako surogat odszkodowania, powinna zmierzać do naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, natomiast nie powinna stanowić dla niego źródła dodatkowego zysku. Ponadto, ustalając wysokość kar umownych, Zamawiający powinien pamiętać, że określanie restrykcyjnych lub nieproporcjonalnych do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. Kolejno odwołujący argumentował, że art. 437 ust. 1 pkt. 7 a)-d) PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek aby umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawierała również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych dotyczących naruszeń obowiązków związanych z podwykonawcami. Tak więc Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10. Odwołujący argumentował, iż wprowadzenie obowiązku zastrzeżenia w umowie w sprawie zamówienia publicznego powyższych kar umownych nie oznacza, iż wysokość tych kar może być dowolnie określona przez zamawiającego. Według odwołującego, kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej nadużywanie (tak jak w przypadku przedmiotowego projektu umowy), narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Ministra Inwestycji i Rozwoju, system zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Natomiast wskazana przez Zamawiającego wysokość kar umownych w § 16 ust. 1 pkt. 5 a)-c) Umowy jest rażąco wysoka, gdyż zakłada nałożenie kary umownej obliczanej jako % wynagrodzenia umownego brutto Wykonawcy za naruszenie obowiązków dotyczących podwykonawców. Tym samym postanowienie to wydaje się niewspółmiernie rażące i nieproporcjonalne w kontekście celu, jaki Zamawiający zamierza uzyskać, a którym jest terminowa zapłata wynagrodzenia na rzecz podwykonawców oraz terminowe przedkładanie do zaakceptowania projektów umów podwykonawczych oraz dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Również sama wysokość kary umownej liczonej za każdy stwierdzony przypadek naruszenia wydaje się niewspółmiernie wysoka, a w przypadku kilku takich przypadków może już wynosić całość wynagrodzenia przysługującego danemu podwykonawcy. Tym samym postulat Wykonawcy co do zmodyfikowania tych kar umownych i zmniejszenia ich wysokości, również rozumianej jako % liczony od wynagrodzenia podwykonawcy, którego dotyczy naruszenie, wydaje się wystarczającą dolegliwością mobilizującą Wykonawcę do realizowania niniejszych obowiązków umownych. Zdaniem odwołującego, Zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne, które są nie współmierne do wagi przewinień i tracą swój cel, a także są oderwane są od rzeczywistej skali uchybień wykonawcy w tym zakresie. Według odwołującego, wskazane przez Zamawiającego wysokości kar umownych uznać należy za niezgodne z nadrzędną w zamówieniach publicznych, a wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadą proporcjonalności, zgodnie z którą podmiot prowadzący postępowanie może zastosować wyłącznie takie środki, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Odwołujący argumentował, że wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla Zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Art. 433 Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; Art. 436 Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; Art. 437 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Art. 464 ust. 2 Pzp stanowi, że Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Art. 465 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. Art. 465 ust. 8 Pzp stanowi, że Do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 58 KC stanowi: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Art. 353 1 KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 354 KC stanowi, że: § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Art. 355 KC stanowi: § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Art. 483 KC stanowi: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Art. 498 KC stanowi: § 1. Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. § 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Art. 643 KC stanowi, że Zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Art. 647 KC stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Art. 647 1 KC stanowi: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa „Stacji Obsługi Komunalnego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z o.o. w Białymstoku, przy ul. Pomocnej” wraz z infrastrukturą – Etap II. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6. Termin wykonania zamówienia. 3.Czas realizacji zamówienia: do 31 grudnia 2025 roku. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3)operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej — Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją papierową), 4)dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). Rozdział 21. Obliczenie ceny oferty. 10.W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Ustalono także, że w załączniku nr 6 do SWZ (projekt umowy) zamawiający przewidział m.in.: §1 PRZEDMIOT UMOWY 4.Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. §6 OBOWIĄZKI ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający zobowiązuje się do: 4.odbioru przedmiotu umowy po stwierdzeniu jego wykonania zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, instrukcjami i zaleceniami producentów poszczególnych urządzeń, pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, umową SW Z i obowiązującymi przepisami, §7 TERMIN REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY 1.Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy w terminie do 31 grudnia 2025 roku, z zastrzeżeniem § 18 ust. 2 umowy. Termin rozpoczęcia robót budowlanych: w dniu przejęcia placu budowy. 4.Przez datę wykonania zamówienia przyjmuje się datę podpisania protokołu odbioru końcowego. Podpisanie protokołu odbioru warunkowane jest dostarczeniem: (…) 3) operatu, dokumentacji powykonawczej (2 egz.) (w tym 1 egz. dokumentacji niezbędnej do zgłoszenia zakończenia budowy do właściwego Nadzoru Budowlanego, map poinwentaryzacyjnych (6 egz., w tym 2 egz. w kolorze oraz 1 egz. w wersji elektronicznej Wersja elektroniczna musi być tożsama z wersją drukowaną), 4) dowodów poświadczających udział podmiotu udostępniającego zasoby (na którego zasoby Wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu) w realizacji zamówienia (jeśli dotyczy). §8 WYNAGRODZENIE ZA PRZEDMIOT UMOWY 2.Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. §9 SPOSÓB ROZLICZENIA WYNAGRODZENIA 2. Jednocześnie strony ustalają następujące formy rozliczenia za wykonane roboty: 1) z zastrzeżeniem pkt 2 faktury przejściowe: (…) b)w przypadku posiadania podwykonawców dostarczane będą wraz z: - kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy wraz z wykazem wykonanych przez nich robót w szczegółowości tożsamej z protokołem odbioru części poszczególnych robót wykonanych przez Wykonawcę, o którym mowa w lit. a) lub - z oświadczeniem podwykonawcy, iż nie wykonywał w tym okresie prac albo - z oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wystawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, 4.Warunki przekazania Zamawiającemu faktur przejściowych: 1)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze lub oświadczeniem podwykonawcy, że nie wykonywał prac w danym okresie lub oświadczeniem podwykonawcy, że mimo prowadzenia robót nie wstawił w tym samym okresie rozliczeniowym faktury, a wykonane roboty zostaną ujęte w kolejnym okresie rozliczeniowym, (…) 5.Warunki przekazania Zamawiającemu faktury końcowej wynoszącej min. 10 % wartości umownej: 1) wykonanie wszystkich prac objętych umową i podpisanie protokołu komisyjnego odbioru końcowego wykonania robót będących przedmiotem umowy, usunięcie stwierdzonych wad i/lub usterek odbiorowych i podpisanie protokołu ich usunięcia oraz rozliczenie prac zgodnie z § 10 ust. 6, niniejszej umowy, 3)doręczenie Zamawiającemu prawidłowo wystawionej i kompletnej, w rozumieniu postanowień niniejszego paragrafu, faktury tj. wraz z kopiami faktur podwykonawców obejmujących ten sam okres rozliczeniowy i wykazem, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 lit. b) tiret pierwsze. § 10 ODBIÓR ROBÓT 1.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru częściowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 3 dni roboczych powoła komisję odbioru częściowego, która w ciągu kolejnych 3 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie części przedmiotu umowy której dotyczy odbiór, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 umowy. 2.Zamawiający, po zgłoszeniu przez Wykonawcę przedmiotu umowy do odbioru końcowego (pisemnie oraz wpisem do dziennika budowy) w ciągu 7 dni roboczych powoła komisję odbioru końcowego, która w ciągu kolejnych 7 dni roboczych winna zakończyć czynności odbioru lub odmówić odbioru, uzasadniając swoją decyzję na piśmie. Podstawą odmowy odbioru jest niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, a także niewykonanie przez Wykonawcę obowiązków określonych w § 2 oraz w § 7 ust. 4 umowy. 4. W przypadku odbioru częściowego Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 4 umowy o ile są one niezbędne do dokonania takiego odbioru częściowego. 11. W przypadku zlecenia przez Wykonawcę wykonania części robót podwykonawcom do każdego protokołu odbioru częściowego i końcowego załączone zostaną osobne protokoły odbioru robót wykonanych przez podwykonawców (wraz z wykazem wykonanych robót) potwierdzone przez upoważnionych przedstawicieli. Protokół odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę podpisany będzie przez kierownika budowy/robót Wykonawcy, Inspektora Nadzoru Inwestorskiego i przedstawiciela Podwykonawcy. Brak przedłożenia protokołów odbioru robót wykonanych przez Podwykonawców stanowi podstawę do wstrzymania czynności odbiorowych. §14 UMOWY O PODWYKONAWSTWO 2. Umowa z Podwykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane, zgodne z zakresem określonym w dokumentacji projektowej i haromonogramem rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego, musi zawierać: 3)postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 20 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury częściowej; a w przypadku płatności końcowej za ostatni okres rozliczeniowy (wg kontraktu z Zamawiającym) postanowienia dotyczące płatności wynagrodzenia w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty otrzymania przez Wykonawcę prawidłowo wystawionej faktury końcowej, 4)zobowiązanie podwykonawcy, że faktura podwykonawcy za dany okres rozliczeniowy, wpływać będzie do Wykonawcy w terminie do 7 dni, licząc od dnia zakończenia tego okresu a w przypadku prac wykonywanych przez podwykonawcę w ostatnim okresie rozliczeniowym (wg kontraktu z Zamawiającym) w terminie do 3 dni licząc od dnia zakończenia tego okresu. Wykonawca najpóźniej na 2 dni przed płatnością swojej faktury przedstawi Zamawiającemu kopie wszystkich faktur wystawionych przez Podwykonawców za danym okres rozliczeniowy (podlegający zapłacie), 3. Umowa z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień: 4)o potrącaniu z wynagrodzenia Podwykonawcy wszelkich należności, w tym: należności z tytułu generalnego wykonawstwa, kosztów organizacji i utrzymania budowy, kar umownych; 16.Podwykonawca może realizować wyłącznie te czynności i prace, które są określone w szczegółowym harmonogramie rzeczowo-finansowym, a wysokość jego wynagrodzenia nie może przekraczać kwot wynikających z przypisanych do realizacji określonych pozycji harmonogramu. §16 KARY UMOWNE 1 ODSZKODOWANIA 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 1)w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, kwotę 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy, 5)karę umowną w wysokości 0,02 % wynagrodzenia umownego brutto, za każdy stwierdzony przypadek naruszenia obowiązku umownego, z tytułu: a)nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany, b)braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy, c)nieprzedłożenia w terminie dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom (robót budowlanych/dostaw/usług), Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 (ii) str. 5 odwołania (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 18 czerwca 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Chybione okazały się: a)zarzut nr 1, to jest zarzut naruszenia art. 436 pkt 1) PZP i art. 433 pkt. 3) PZP, w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 PZP poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3), treści SWZ (Rozdział 6 ust. 3 SWZ) jak i wzoru umowy (§ 7 ust 1 Umowy) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2025 r., b)zarzut nr 5 (i), to jest zarzut naruszenia art. 433 pkt. 1) PZP, art. 437 pkt. 7 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC poprzez zastrzeżenie w § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy kary umownej za opóźnienie. Jak wynika z art. 436 pkt 1 Pzp zamawiający może wyznaczyć termin zamówienia w dacie dziennej, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zgodnie zaś z art. 433 pkt 1 Pzp, projektowane postanowienia umowy mogą przewidywać odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, jeśli jest to uzasadnione okolicznościami. Ciężar wykazania ww. przyczyn stanowiących wyjątki w świetle odpowiednio art. 436 pkt 1 i art. 433 pkt 1 Pzp, spoczywał na zamawiającym. W ocenie Izby zamawiający wykazał istnienie obiektywnych przyczyn uzasadniających zastosowanie obu wyjątków. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iż: Głównym celem budowy nowej stacji obsługi, przy ul. Pomocnej w Białymstoku jest dostosowanie jej do nowych rozwiązań technicznych i technologicznych stosowanych w obecnie produkowanych autobusach komunikacji miejskiej. Aktualnie eksploatowaną przez Zamawiającego stację obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a w Białymstoku cechuje niewystarczająca powierzchnia parkingowa dla autobusów, oraz stan wyposażenia i zaawansowany wiek obiektów stacji. Ponadto ekspansja zabudowy wielorodzinnej powoduje, iż funkcjonowanie obecnej zajezdni autobusowej staje się społecznie uciążliwe. Decyzją właściciela określono zasady sprzedaży nieruchomości Zamawiającego, tj. stacji obsługi przy ul. Jurowieckiej 46a, oraz sposób wydatkowania środków pochodzących z tej transakcji. Zgodnie z ich brzmieniem uwarunkowano termin wydania sprzedanej nieruchomości, który determinuje maksymalny czas inwestycji II etapu budowy nowej stacji obsługi do 31 grudnia 2025 roku. Dnia 03 kwietnia 2024 roku Zamawiający zawarł —Umowę sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024). Jego § 4 precyzuje datę wydania nieruchomości stronie kupującej na dzień 03 kwietnia 2026 roku. Jednocześnie zawarto na czas określony umowę dzierżawy sprzedanej nieruchomości, której data końcowa pokrywa się z datą wskazaną w ww. Akcie Notarialnym. Ponadto wskazany w SW Z termin realizacji zakończenia zamówienia został ustalony także w oparciu o projekt budowlany, zakładający realizację inwestycji w ciągu 18-tu miesięcy, który to okres upływa z końcem roku 2025. Margines trzech miesięcy, tj. czas od zakończenia budowy do dnia wygaśnięcia umowy dzierżawy i wydania sprzedanej nieruchomości, Zamawiający zamierza wykorzystać na przeniesienie urządzeń starej stacji obsługi, doposażenie nowej oraz uzyskanie stosownych pozwoleń na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Swoje stanowisko zamawiający poparł dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie w postaci Umowy sprzedaży w formie Aktu Notarialnego (Repertorium A numer 7398/2024) z dnia 3 kwietnia 2024 r. oraz umowy dzierżawy sprzedanej nieruchomości nr 1/4/2024 z dnia 3 kwietnia 2024 r. Na podstawie treści dowodów złożonych przez zamawiającego Izba stwierdziła, iż wyznaczenie przez niego terminu realizacji zamówienia datą dzienną wynikało z obiektywnej przyczyny, jaką było sprzedanie - w wyniku decyzji właściciela - nieruchomości na której znajduje się dotychczasowa stacja obsługi i ustalenie terminu wydania nieruchomości na dzień 3 kwietnia 2026 r. Z terminem wydania skorelowanie było także zakończenie obowiązywania umowy dzierżawy. Z upływem tego terminu zamawiający nie będzie zatem dysponował nieruchomością na cele stacji obsługi. Przedmiotem zamówienia zaś była budowa nowej stacji obsługi zamawiającego przy ul. Pomocnej w Białymstoku, która miała zastąpić dotychczasową stację. Odwołujący i przystępujący, odnosząc się do dowodów złożonych przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie podnosili, że mają one charakter obligacyjny. Wskazywali, że za zgodą stron umowa dzierżawy może zostać wydłużona, powołując się w tym zakresie choćby na § 2 ust. 2 umowy dzierżawy, w którym jej strony przewidziały, iż w okresie ostatnich 6 miesięcy mogą zgodnie postanowić o innej dacie wydania nieruchomości. Zdaniem Izby argumentacja odwołującego i przystępującego okazała się nietrafna. W ocenie Izby, obiektywna przyczyna w rozumieniu przepisu art. 436 pkt 1 Pzp może także wynikać z wiążącego zamawiającego stosunku obligacyjnego. Owszem, w przywołanym § 2 ust. 2 umowy dzierżawy była mowa o zmianie daty wydania nieruchomości. Po pierwsze jednak zmiana ta mogła niekoniecznie polegać na wydłużeniu terminu wydania, ale nawet na jego skróceniu. Po drugie dostrzeżenia wymagało, że strony przewidziały, iż może to nastąpić dopiero w okresie ostatnich 6 miesięcy obowiązywania umowy dzierżawy. Uzyskanie zgody drugiej strony kontraktu jest okolicznością niepewną. Ponadto nastąpić to mogło w okresie przypadającym na 6 miesięcy przed 3 kwietnia 2026 r., a więc w terminie, w którym prace przy budowie nowej stacji obsługi muszą być już zaawansowane, a termin ich wykonania ustalony o wiele wcześniej. Ponadto oczywistym jest, że konieczność wskazania w SW Z daty zakończenia robót na dzień 31 grudnia 2025 r., pomimo iż data wydania nieruchomości została określona na 3 kwietnia 2026 r., wynikała z konieczności umożliwienia zamawiającemu w tym czasie przeniesienia urządzeń starej stacji obsługi, doposażenia nowej stacji czy uzyskania pozwolenia na użytkowanie i przeglądy gwarancyjne. Przeniesienie stacji obsługi ze starej do nowej lokalizacji z przyczyn oczywistych nie może nastąpić z dnia na dzień. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała zarzut nr 1 za niezasadny. Z tych samych przyczyn za chybiony uznano także zarzut nr 5 (i) odwołania. W postanowieniu § 16 ust. 1 pkt. 1) Umowy zamawiający przewidział karę umowną w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia prac, w wysokości 0,20 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień ponad termin wskazany w § 7 ust. 1 umowy. Jak wskazano wcześniej, zamawiający wykazał, że dotrzymanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienną na 31.12.2025 r. ma dla zamawiającego kluczowe znaczenie i wynika z przyczyny o charakterze obiektywnym. W tej sytuacji zamawiający uprawniony był do zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia prac w sposób mający charakter gwarancyjny, gdyż jest to uzasadnione tymi samymi okolicznościami. Chybiony okazał się zarzut nr 2, to jest zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1, 2, 3 PZP, art. 99 ust. 1 PZP, art. 433 pkt. 3 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, art. 355 § 2 KC w zw. z art. 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień SWZ, tj. Rozdziału 21 ust. 10 SWZ oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i charakterem umowy o roboty budowlane. Odwołujący w ślad za ww. zarzutem domagał się nakazania zamawiającemu przeformułowania projektowanych postanowień umowy w sposób, który nie będzie przerzucał na wykonawcę odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia w tym prawidłowość dokumentacji projektowej, oraz umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej, których nie mógł wykryć profesjonalny wykonawca robót budowlanych przy zachowaniu należytej staranności zapoznając się z przedmiotem zamówienia i SWZ. Uzasadnienie zarzutu przedstawione w odwołaniu odwołujący oparł na stwierdzeniu, jakoby postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 umowy przerzucały na wykonawcę odpowiedzialności za prawidłowość dokumentacji projektowej. Zdaniem Izby, dokładana analiza zaskarżonych postanowień umownych nie pozwalała na uznanie takiego stanowiska za zasadne. Dostrzeżenia wymagało, że w spornych postanowieniach SWZ i wzoru umowy zamawiający nie użył sformułowań, które odwołujący w nich odnajdywał. Zamawiający w szczególności nigdzie wprost nie wskazał, jakby wykonawca miał ponosić odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej. W postanowieniu rozdziału 21 pkt 10 SW Z zamawiający przewidział:W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Wykonawcy zaleca się zapoznanie z przedmiotem zamówienia w celu skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. W §8 wzoru umowy zamawiający uregulował: 2 . Kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, zawiera ona wszystkie koszty związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu umowy i innych świadczeń niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy 4.Wykonawca oświadcza, że określając wynagrodzenie ryczałtowe wykorzystał wszelkie środki mające na celu ustalenie wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy. Wreszcie w §1 ust. 4 wzoru umowy zamawiający przewidział: Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją wymienioną w ust. 3 przed zawarciem niniejszej umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń. Stwierdza, że jest ona wystarczająca do zrealizowania przedmiotu niniejszej umowy w sposób opisany w § 2 ust. I umowy. Jeśli chodzi o postanowienie rozdziału 21 ust. 10 SW Z, to analiza jego treści prowadziła do wniosku, iż odnosiło się do sytuacji, w której wykonawca popełnił błąd w ofercie wskutek nieuwzględnienia okoliczności mających wpływ na cenę. Z postanowienia tego nie wynikało zatem żadną miarą, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Z kolei drugie zdanie postanowienia zalecało jedynie wykonawcy zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, celem oszacowania ceny oferty z należytą starannością, co należy uznać za racjonalne. Jeśli chodzi z kolei o postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy, to odnosiło się ono do zasady ekwiwalentności zaoferowanej ceny do zakresu robót wyznaczonego dokumentacją projektową i innych kosztów, o których mowa w projekcie umowy. Z postanowienia tego także nie wynikało, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za błędy dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji. Okoliczność ta nie wynikała także z §8 ust. 4 umowy. Wreszcie treść § 1 ust. 4 wzoru umowy odnosiła się do konieczności zapoznania się z dokumentacją projektową w stopniu umożliwiającym stwierdzenie, czy nadaje się ona do wykonania przedmiotu umowy. Konieczność współdziałania przez wykonawcę z zamawiającym przy analizie dokumentacji projektowej wynika z przepisów KC. Zgodnie bowiem z art. 651 KC, Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości interpretacyjne co do tego, czy sporne zapisy rzeczywiście nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy w dokumentacji projektowej zostały rozwiane przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania. W odpowiedzi na pytania z dnia 29 maja 2024 r. zamawiający wyjaśnił, że postanowienia rozdziału 21 ust. 10 SW Z oraz postanowień Umowy, tj. § 1 ust. 4 oraz § 8 ust. 2 i ust. 4 Umowy będzie interpretował jedynie jako mające zagwarantować, że skalkulowana przez wykonawcę oferta oraz cena odpowiadają zakresowi robót wskazanemu w dokumentacji projektowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, odpowiedzi zamawiającego na pytania dotyczące postanowień SW Z są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Izba przy analizie zarzutów zobowiązana była wziąć pod uwagę treść odpowiedzi na pytania udzielone przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 552 ust. 1 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Bezzasadne okazało się także towarzyszące zarzutowi żądanie odwołującego odnośnie nakazania zamawiającemu zawarcia we postanowieniach SW Z zapisu, który umożliwi wykonawcy domaganie się zmian w umowie w przypadku wystąpienia błędów dokumentacji projektowej. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w postanowieniach § 18 ust. 2 pkt 1 - 3 oraz 3 pkt 1 - 3 umowy przewidział szereg okoliczności w jakich może nastąpić zmiana umowy wskutek wystąpienia błędów w dokumentacji projektowej (m.in. zmiana terminu czy wynagrodzenia w razie błędów dokumentacji). Domaganie się nakazania zamawiającemu wprowadzenia takich postanowień okazało się zatem bezzasadne. Powyższe zapisy § 18 ust. 2 pkt …

…Sygn. akt: KIO 1678/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżyckutytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcachna rzecz zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku,kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1678/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie prac budowlanych polegających na dostawie i montażu hali pneumatycznej wraz z wyposażeniem i zagospodarowaniem terenu w COSOPO w Giżycku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca GEO-HAP Prosta spółka akcyjna w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 7 oraz 263 ustawy P.z.p., gdyż niezasadnie unieważniono postępowanie w sytuacji, w której odwołujący, którego oferta niepodlegająca odrzuceniu została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, nie uchylał się od zawarcia umowy ani nie naruszył obowiązku wniesienia zabezpieczenia umowy określonego w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu zgodną z warunkami zamówienia i uznaną przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegać na przystąpieniu przez zamawiającego do zawarcia umowy z odwołującym. Nieprawidłowa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania pozbawiła zatem odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania zmierzającego do umożliwienia mu uzyskania zamówienia i zawarcia umowy z zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający podał dwie podstawy prawne unieważnienia postępowania, odnoszące się do obligatoryjnej i fakultatywnej przesłanki unieważnienia, a dotyczące tych samych dwóch okoliczności faktycznych. Wskazuje na uchylanie się przez odwołującego od zawarcia umowy oraz na niedopełnienie obowiązku warunkującego możliwość zawarcia umowy tj. wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy przy tym stwierdził, że odwołujący „stale uchyla się” od dokonania czynności polegającej na zawarciu umowy oraz że nie dopełnił obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający twierdzi, że przesyłał odwołującemu kolejne pisma wyznaczające nowe terminy, w wyniku czego ostateczny termin podpisania umowy ustalony został na dzień 29.01.2024 r. a odwołujący do tego dnia ponownie odmówił zawarcia umowy. Zamawiający pomija przy tym całkowicie okoliczności dotyczące czasu rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, pozostałą treść prowadzonej między stronami korespondencji oraz treść rozmów prowadzonych między przedstawicielami odwołującego a osobami pracującymi w Centralnym Ośrodku Sportu już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający ogłaszając przetarg zakładał pierwotnie, że zamówienie ze względu na swoją specyfikę będzie wykonywane w okresie jesiennym. Potwierdza to choćby wskazanie w SW Z przez samego zamawiającego, że montaż hali pneumatycznej ma odbywać się w temperaturach dodatnich i określonych warunkach atmosferycznych, czego nie można zagwarantować w okresie zimowym ale przede wszystkim sam proces technologiczny związany z montażem hali pneumatycznych. Ten ostatni przypadek obejmuje choćby konieczność wykonania jeszcze przed montażem hali weryfikacji, napraw i uzupełnienia elementów systemu kotwiącego, co praktycznie nie jest możliwe w warunkach zimowych. W Załączniku nr 8 do SW Z w pkt. 14 wskazano, że „Montaż powłoki hali może się odbyć tylko w ściśle określonych warunkach tzn. musi być suchy dzień, bez opadów atmosferycznych, temperatura powinna być powyżej 5 stopni Celsjusza a wiatr poniżej 15 km/h”. W pkt. 16 tego samego załącznika 1 natomiast, że „Po wykonaniu napraw i uzupełnieniu elementów systemu kotwiącego, Wykonawca zobowiązany jest przeprowadzenia ponownych badań weryfikacyjnych, potwierdzających spełnienie warunków wytrzymałościowych dla systemu. Opracowanie należy przedstawić Zamawiającemu, do akceptacji przed rozpoczęciem montażu hali pneumatycznej”. Termin realizacji przedmiotu umowy określony w dokumentach przetargowych został na 60 dni od dnia podpisania umowy. Ponieważ postępowanie przetargowe w przedmiocie tego samego zamówienia publicznego już raz zostało unieważnione, a prowadzone w to miejsce kolejne postępowanie przedłużyło się na tyle, że w chwili jego rozstrzygnięcia nie było możliwe wykonanie zamówienia w terminach przewidzianych w SW Z i ofercie odwołującego. Oznaczałoby to jego realizację w samym środku zimy, co było sprzeczne z samymi SW Z oraz technologią jego realizacji. Na te okoliczności zwrócił uwagę zamawiającemu odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 11.01.2024 r., w której poprosił o wyznaczenie dłuższego terminu na realizację wezwania, ale również realizując obowiązek wynikający z § 13 ust. 9 projektu umowy, wniósł o rozważenie zmiany umowy jeszcze przed jej zawarciem poprzez dostosowanie terminów rozpoczęcia i zakończenia realizacji umowy. Na wnioski odwołującego zamawiający odpowiedział w dniu następnym tj. 12.01.2024 r. wyznaczając nowy termin zawarcia umowy na 19.01.2024 r. Pominął przy tym całkowicie postulaty odwołującego w odniesieniu do konieczności zmiany umowy poprzez „urealnienie” terminów umownych. Jednocześnie oświadczył, że wyznaczenie tego terminu następuje pod rygorem uznania przez zamawiającego, że Odwołujący uchyla się zgodnie z art. 263 ustawy P.z.p. i nastąpienia skutków, o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. Poinstruował przy tym odwołującego, że zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie odwołującemu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Zatem w tym momencie realizacja umowy musiałaby nastąpić jedynie o kilka dni później niż w terminie wskazanym w piśmie z 5.01.2024 r. a więc niezmiennie w samym środku zimy, co było sprzeczne z samymi SW Z oraz technologią jego realizacji. Odwołujący odniósł się do pisma zamawiającego w dniu 18.01.2024 r. w którym poinformował zamawiającego, że w dalszym ciągu nie otrzymał żadnego stanowiska zamawiającego w odniesieniu do wątpliwości dotyczących haromonogramu realizacji umowy, powtórzył argumentację z poprzedniego pisma, zgodnie z którą nie było możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie zakładanych terminach. Poza kwestiami dotyczącymi pory roku i warunków pogodowych, które uniemożliwiały niezwłoczne rozpoczęcie prac po podpisaniu umowy, podniósł również, że w związku z przesunięciami terminów zakończenia postępowania oraz koniecznością zmiany terminów, nie można zagwarantować terminów dostaw materiałów, które były pierwotnie dostosowane do wymogów przetargowych. Te ostatnie argumenty poparł stosownym oświadczeniem podwykonawcy. Co jednak najważniejsze podkreślił swoje zainteresowanie realizacją projektu i to, że nie uchyla się od zawarcia umowy, jednak z przyczyn od niego niezależnych o obiektywnym charakterze nie może zrealizować zamówienia w okresach przewidzianych w SW Z, a to z powodu tego, że postępowanie przetargowe się istotnie przedłużyło, wpływając na wszelkie ustalone wcześniej harmonogramy. Odwołujący wskazał też w swoim piśmie, że brak ustaleń realnych terminów realizacji zamówienia z zamawiającym uniemożliwia mu pozyskanie gwarancji należytego wykonania umowy, która musi się odnosić do określonego okresu jej obowiązywania. Od tego zależy możliwość jej udzielenia i koszt, jaki wykonawca musi ponosić w związku z tym (który powinien być możliwy do oszacowania). Odwołujący podkreślił, że zamawiający określił wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na 10% tj. o wartości wymagającego szczególnego uzasadnienia. Dodatkowo, wskazując na przywołane okoliczności, poprosił o klarowne stanowisko zamawiającego w tej sprawie i odpowiedź na pytanie na jakich warunkach dotyczących terminów przekazania placu budowy i realizacji zamówienia publicznego zamierza zawrzeć umowę oraz jak chce uwzględnić obiektywne okoliczności zaistniałe do tej chwili, które istotnie na te terminy wpływają. Na to ostatnie wezwanie Zamawiający odpowiedział dwoma pismami z 19.01.2024 r. W jednym z nich wskazał, że „iż w projektowanych postanowieniach umowy dokonana zostanie modyfikacja w zakresie § 6 pkt. 4) i § 3 ust. 1 przesuwająca termin przekazania placu budowy najwcześniej od dnia 12.02.2024 r. – najpóźniej do dnia 19.02.2024r., tym samym 60 dniowy termin wykonania przedmiotu umowy liczony będzie od dnia 12.02.2024 r.”. Odwołujący zaznaczył, że dotychczasowe brzmienie zapisu przewidywało 7 dniowy termin przekazania placu budowy od daty zawarcia umowy (§ 6 pkt 4 projektu umowy). W drugim natomiast wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy na 29.01.2024 r ponownie jak wcześniej oświadczając, że Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Umowy w wersji gotowej do podpisania jednak do dnia dzisiejszego zamawiający odwołującemu nie przesłał. Co więcej, zamawiający nie przesłał odwołującemu nawet projektu uzupełnionej umowy aby ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Odwołujący w dniu 29.01.2024 r. wystąpił do zamawiającego z pismem, w którym wskazał, że podpisanie umowy z uwzględnieniem nierzeczywistych na tamtą chwilę terminów realizacji, stanowi istotne ryzyko, z którym nie jest się w stanie się pogodzić. Ryzyko to natomiast wynika z braku jakichkolwiek oficjalnych informacji ze strony zamawiającego co do jego zgody na przedłużenie terminów umownych po jej zawarciu oraz co do stanowiska zamawiającego w odniesieniu do samych okoliczności, które zdaniem odwołującego uzasadniają potrzebę zaktualizowanego harmonogramu. Odwołujący również w tym piśmie podtrzymał wolę zawarcia umowy i po raz kolejny wezwał zamawiającego do podjęcia stosownych kroków w celu rozwiązania tej sytuacji. To pismo pozostało bez odpowiedzi aż do daty zawiadomienia o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wskazał, że w tym okresie trwającym ponad 3 miesiące zamawiający nie zwrócił odwołującemu wadium, nie poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium, nie wyznaczył nowego terminu do zawarcia umowy, nie ustosunkował się w ogóle do postulatów odwołującego zgłaszanych w licznych pismach. Co najważniejsze nie przesłał odwołującemu gotowej do podpisania umowy, co według samego zamawiającego było jedyną przewidzianą przez niego formą jej zawarcia. Jednocześnie w wielu rozmowach telefonicznych z pracownikami COS OPO w Giżycku przedstawiciele odwołującego byli zapewniani o tym, że zamawiający proceduje kwestie zawarcia umowy i do takiego zawarcia dojdzie, jednak zmiany personalne w organach COS wymagają zapoznania się z dokumentacją przez nową dyrekcję. Osobą, z którą kontaktował się przedstawiciel odwołującego była m.in. Pani Anna Żyndul - Główny Specjalista ds. inwestycji i zamówień publicznych. Pracownik zamawiającego zwracał przy tym uwagę na to, że realizacja hali odbędzie się najwcześniej w okresie wrzesień - październik 2024, gdyż wcześniej boisko, na którym ma powstać hala, jest intensywnie użytkowane i zamawiający nie będzie w stanie przekazać terenu pod realizację. W związku z przedłużającym się procedowaniem, odwołujący jeszcze trzy razy wystąpił do zamawiającego w pismach z 19.02.2024 r., 07.03.2024 r. oraz 23.03.2024 r. żądając ostatecznej deklaracji zamawiającego w kwestii zawarcia umowy i jej warunków, wskazując, że w braku reakcji będzie mógł żądać zwrotu podwójnej wartości wpłaconego wadium. Nieprawdą są zatem twierdzenia zamawiającego, że odwołujący nie wykazywał zamiaru zawarcia umowy. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że był związany ofertą pierwotnie do 28.11.2023, który to termin został przedłużony na wniosek zamawiającego do dnia 28.12.2023 r. Następnie odwołujący w piśmie z 27.12.2023 r. oświadczył z własnej inicjatywy, że przedłuża ten termin do dnia 28.01.2024. To ostatnie nie wywołuje wprawdzie skutków na gruncie ustawy P.z.p., ma jednak znaczenie w kontekście okoliczności „uchylania się” od zawarcia umowy przez odwołującego. Odwołujący przestał być zatem formalnie związany ofertą po 28.12.2023 r. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym uchwałę z dnia 3 sierpnia 2017 roku (sygn. KIO/KD 38/17), wyrok z dnia 17 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 311/16), wyrok z dnia 28 marca 2022 roku (sygn. akt KIO 686/22). W ocenie odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, które stanowią podstawę unieważnienia postępowania. Nie można mówić bowiem o uchylaniu się od zawarcia umowy w sytuacji, gdy: • odwołujący wyraża gotowość do jej zawarcia, w sposób racjonalny uzasadniając potrzebę zmiany umowy, której zrealizowanie w terminach przewidzianych w SWZ jest niemożliwe, • zamawiający ignoruje postulaty odwołującego, jednocześnie w nieoficjalnych rozmowach zapewniając go, że proceduje czynności zmierzające do jej zawarcia, • odwołujący z własnej inicjatywy oświadcza o przedłużeniu związania ofertą, • mimo wielomiesięcznego braku działania po stronie zamawiający, odwołujący wielokrotnie występuje z żądaniami zawarcia umowy, • nieprzesłanie odwołującemu umowy do podpisania zgodnie z przewidzianą przez zamawiającego formą jej zawarcia, przez co odwołujący nie jest w stanie umowy podpisać nawet bez względu na powyższe. Odnosząc się do faktu niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, odwołujący stwierdził, że zamawiający przewidział dwukrotnie wyższe zabezpieczenie niż 5% wartości wynagrodzenia, co byłoby typowe dla zamówień tego rodzaju. Nie bez znaczenia jest przy tym, że wiązało się to z dodatkowym obciążeniem po stronie wykonawców, jeśli chodzi o koszty takiego zabezpieczenia. Uzasadniając swoją decyzję o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał poza „uchylaniem się” również na niewniesienie zabezpieczenia przez odwołującego. W ocenie odwołującego należałoby zatem i tu analogicznie zbadać całokształt zachowania odwołującego, czego zaniechał zamawiający. Odwołujący wielokrotnie w pismach podnosił, że uzyskanie zabezpieczenia wymaga ustalenia realnych nowych terminów realizacji umowy oraz że brak reakcji zamawiającego w tym zakresie skutecznie mu to uniemożliwia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2738/17). W ocenie odwołującego nie bez znaczenia jest przy tym, że SW Z przewidywał, że zabezpieczenie może być wniesione nawet w dniu zawarcia umowy. Zatem ostatecznym terminem do wniesienia zabezpieczenia była jurydyczna sekunda przed samym aktem zawarcia umowy. Ten akt jednak nie nastąpił, a mimo jego wyznaczenia, nie został nawet zainicjowany zgodnie ze swoimi ustaleniami tj. zamawiający nie przekazał umowy do podpisania odwołującemu. Zatem nie można mówić o niedopełnieniu obowiązku wniesienia zabezpieczenia, jeśli termin do realizacji tego obowiązku nie minął. W szczególności gdy całokształt okoliczności, w tym brak działań ze strony zamawiającego pozwalających na określenie dokładnych warunków zobowiązania, które miałyby być zabezpieczone, nie pozwalał na jego wcześniejsze dopełnienie. Brak jakiegokolwiek oświadczenia ze strony zamawiającego dotyczącego realnych terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w warunkach niemożliwości dochowania terminów zgodnie z SW Z nie pozwalało na uzyskanie zabezpieczenia w formie gwarancji, która wymaga określonych terminów obowiązywania. Zabezpieczenie w formie gotówkowej wiązało się natomiast z zamrożeniem istotnej części środków finansowych niezbędnych do finansowania samej realizacji zamówienia na bliżej nieokreślony czas. Racjonalny przedsiębiorca nie mając informacji, w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający uchyla się od odniesienia się w jakiejkolwiek formie do zgłaszanych zresztą zgodnie z zapisami projektowanej umowy uwagami dotyczącymi harmonogramu, nie może narażać się na ryzyko wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (nawet gdyby nie mając wiedzy co do ostatecznych terminów realizacji umowy możliwe byłoby jego wniesienie), co do której ma pewność, że bez zmiany jej postanowień tej umowy nie zrealizuje. Wobec tego, w ocenie odwołującego, nie można uznać, że odwołujący nie miał zamiaru wnieść zabezpieczenia, ani, że uchybił temu obowiązkowi w odniesieniu do wyznaczonego terminu w sytuacji, gdy: • odwołujący wyraża gotowość do wniesienia zabezpieczenia a termin do jego wniesienia nie minął, zamawiający nawet nie inicjuje zawarcia samej umowy, nie przesyłając jej odwołującemu, • zamawiający ignoruje postulaty odwołującego, jednocześnie w nieoficjalnych rozmowach zapewniając go, że proceduje czynności zmierzające do jej zawarcia, • odwołujący w związku zachowaniem zamawiającego nie posiada informacji ze strony zamawiającego pozwalające określić parametry czasowe i kosztowe takiego zabezpieczenie, co praktycznie uniemożliwia jego uzyskanie. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 maja 2024 roku zamawiający oświadczył, że: 1)nie uznaje w całości zarzutów wskazanych w odwołaniu; 2)wnosi o oddalenie odwołania w całości; 3)wnosi o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. W dniu 5 stycznia 2024 r. skierował do odwołującego zawiadomienie wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 12 stycznia 2024 r. W dniu 11 stycznia 2024 r. odwołujący złożył pismo, w którym zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu zawarcia umowy oraz o wydłużenie czasu na wniesienie zabezpieczenia i dostarczenie dokumentów niezbędnych do podpisania umowy. Odwołujący wskazał, że uzyskanie gwarancji należytego wykonania umowy jest dla niego utrudnione z powodu okresu świątecznego. Ponadto odwołujący wskazał, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w terminie wskazanym w ofercie, postulując o zmianę umowy przed jej podpisaniem poprzez zmianę terminów realizacji zamówienia. W kolejnych dniach nastąpiła wymiana pism pomiędzy zamawiającym, a odwołującym, w toku której zamawiający trzykrotnie wyznaczał kolejne terminy zawarcia umowy, a odwołujący oświadczał o braku możliwości jej podpisania. Ostatecznym terminem zawarcia umowy wyznaczonym przez zamawiającego był dzień 29 stycznia 2024 r. W swoich kolejnych pismach odwołujący wyrażał pozorną chęć zawarcia umowy, wskazując jednocześnie na brak możliwości jej zawarcia z zachowaniem pierwotnie zaoferowanego terminu realizacji (60 dni). Pomimo deklaracji na temat gotowości zawarcia umowy, odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w dniu 7 maja 2024 r. unieważnił postępowanie z uwagi na kumulatywną realizację przestanek, o których mowa w art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. W ocenie zamawiającego całokształt postawy odwołującego w toku czynności mających na celu zawarcie umowy jest bezsprzecznie uchylaniem się od jej zawarcia. Fakt, że odwołujący odmawiał zawarcia umowy w kolejnych, wyznaczanych przez zamawiającego terminach wynika wprost z pism, które odwołujący składał. Z pism tych wynika wprost brak możliwości zawarcia przez odwołującego umowy w kolejnych terminach wyznaczanych przez zamawiającego oraz wycofanie się przez odwołującego z zaoferowanego terminu 60 dni na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowił kryterium oceny ofert, gdzie najkrótszy (i najwyżej punktowany) termin wynosił 60 dni. Zatem skoro odwołujący zaoferował termin realizacji 60 dni, to był zobowiązany wywiązać się z niego. Niemniej jednak zamawiający wychodził naprzeciw potrzebom odwołującego, wyznaczając trzykrotnie kolejne terminy zawarcia umowy – 12 stycznia 2024 r., 19 stycznia 2024 r., 29 stycznia 2024 r. Co więcej, zamawiający zaproponował przesuniecie terminu przekazania placu budowy na okres między 12 a 19 lutego 2024 r., co powinno sprostać potrzebom odwołującego, który powoływał się w swojej argumentacji m.in. na warunki atmosferyczne. Tymczasem odwołujący konsekwentnie przewlekał proces zawierania umowy, prezentując gołosłowne deklaracje o rzekomej gotowości do jej podpisania. W swoich stanowiskach odwołujący popadał w sprzeczność, ponieważ twierdził, że nie uchyla się od zawarcia umowy, jednocześnie prosząc o wyznaczenie bardziej odległego terminu jej zawarcia, informując o braku możliwości realizacji umowy w terminie 60 dni, wskazując na problemy z terminowością podwykonawców oraz przyznając się do komplikacji z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Taka postawa bez wątpienia wpisuje się w przesłankę unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 oraz art. 263 ustawy P.z.p. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 288/14, wyrok z dnia 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2926/22, wyrok KIO z 12 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1610/22. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia do dnia, w którym upływał ostatni z wyznaczonych przez zamawiającego terminów zawarcia umowy, tj. do dnia 29 stycznia 2024 r. Co więcej odwołujący w swoich pismach przyznał, że wniesienie zabezpieczenia jest dla niego problematyczne. Zamawiający stwierdził, że składając ofertę odwołujący musiał mieć świadomość, jaki termin realizacji zamówienia oferuje, oraz że istnieje wymóg wniesienia należytego zabezpieczenia umowy. W związku z tym przerzucanie na zamawiającego odpowiedzialności za komplikacje z uzyskaniem zabezpieczenia należy uznać za nieakceptowalne. Tym bardziej nieadekwatna jest przedstawiona w odwołaniu argumentacja na temat wysokości zabezpieczenia oraz obciążenia nim wykonawców. Zamawiający zaznaczył, że aktualny etap postępowania nie jest momentem właściwym do kwestionowania warunków ustalonych w SW Z. Składając ofertę odwołujący zaakceptował warunki w kształcie określonym przez SWZ i był zobowiązany je wypełnić. W ocenie zamawiającego nieuzasadnione są twierdzenia odwołującego, że nie był w stanie określić parametrów czasowych i kosztowych zabezpieczenia. Zamawiający trzykrotnie wyznaczał terminy zawarcia umowy, więc odwołujący miał pełną świadomość, kiedy upływa czas na złożenie zabezpieczenia oraz jakiej wysokości zabezpieczenia wymaga zamawiający. Odwołujący nie wywiązał się ze swojego obowiązku do dnia 29 stycznia 2024 r., co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania. Zamawiający zauważył, że odwołujący popada w sprzeczność, twierdząc w odwołaniu, że wyraża gotowość do wniesienia zabezpieczenia. W składanych sam odwołujący wskazał, że ma problemy z uzyskaniem gwarancji obejmującej zaoferowany termin realizacji zamówienia. Tym samym na niekorzyść odwołującego okazuje się przytoczone przez niego orzeczenie KIO z dnia 19 stycznia 2018 r. (sygn. akt 2738/17), w którym wskazano, że jeżeli wykonawca nie jest w stanie wnieść zabezpieczenia (np. nie jest w stanie uzyskać gwarancji), to mamy do czynienia z sytuacją analogiczną do uchylania się od zawarcia umowy. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 307 ustawy P.z.p. zamawiający ma obowiązek w terminie związania ofertą wybrać ofertę, a nie zawrzeć umowę. Zgodnie ze stanowiskiem komentatorów: „Przepis ten kładzie wyraźny nacisk na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś moment podpisania umowy. Jednocześnie przepisy w/w ustawy nie zawierają wymogu zawarcia umowy w terminie związania ofertą, co oznacza, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której możliwy jest wybór w terminie związania ofertą, zaś czynność podpisania umowy odbywa się już po upływie terminu związania ofertą. Ponadto przepisy ustawy P.z.p. nie zawierają regulacji, która pozwala na przedłużenie terminu związania ofertą po dokonaniu wyboru wykonawcy, a jeszcze przed podpisaniem z danym wykonawcą umowy. W związku z powyższym uwagi odwołującego na temat terminu związania ofertą pozostają bez znaczenia dla sprawy. Fakt, że odwołujący z własnej inicjatywy złożył w dniu 27 grudnia 2023 r. oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 stycznia 2024 r. potwierdza jedynie niekonsekwentny charakter jego działań. Należy bowiem zauważyć, że odwołujący pierwsze oświadczenie o braku możliwości zawarcia umowy złożył 12 stycznia 2024 r., a więc w terminie związania ofertą, który sam sobie wykreował. Zamawiający stwierdził, że zaprezentowana w pismach zamawiającego oraz w odwołaniu argumentacja na temat konieczności zmiany zaoferowanego terminu realizacji zamówienia jest irrelewantna dla oceny przesłanek unieważnienia postępowania. Dla niniejszej sprawy istotny jest bezsporny fakt, że odwołujący nie był w stanie podpisać umowy na warunkach zaoferowanych w ofercie. Jednocześnie zamawiający miał prawo oczekiwać podpisania umowy na warunkach wynikających z oferty. Zamawiający podkreślił, że zamawiający nie miał obowiązku modyfikować pierwotnie ustalonych warunków pod dyktando i sytuację faktyczną wykonawcy. Co więcej, modyfikacja terminu realizacji zamówienia — w sytuacji, gdy było to kryterium oceny ofert, mogłaby budzić wątpliwości co do zgodności z przepisami ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że dopuszczalność wydłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy przed jej podpisaniem nie jest tak oczywista, jak wskazuje odwołujący w swoich kolejnych pismach. Tym samym zamawiający stoi na stanowisku, że jego oczekiwanie podpisania umowy na warunkach wynikających z oferty było w pełni uzasadnione. Zamawiający wyjaśnił, że nie przestał odwołującemu projektu umowy do podpisu, ponieważ nie miał informacji o wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a projekt umowy wymagał w§ 9 ust. 1 uzupełnienia, w jakiej formie ww. zabezpieczenie zostało wniesione. Zatem, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, kwestia techniczna w postaci przesłania projektu umowy do podpisu pozostaje bez znaczenia dla realizacji przesłanek unieważnienia postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 13 października 2024 roku (dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 13 października 2024 roku). Zgodnie z rozdziałem XII SWZ „Termin związania ofertą”: 1. Wykonawca związany jest ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 28.11.2023 r. 2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W myśl rozdziału XIV ust. 1 SWZ „Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert: Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć za pośrednictwem portalu e-Zamówienia https://ezamowienia.gov.pl do dnia 30.10.2023 r. do godz. 10:00 Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ „Ocena ofert”: 1. Kryteriami oceny ofert jest a) cena oferty brutto 60% b) okres gwarancji i rękojmi 10% c) termin realizacji zamówienia 30% Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 1% = 1 punkt. (…) 4. Kryterium oceny „termin realizacji zamówienia” - będzie przeprowadzane na podstawie podanego przez wykonawcę w ofercie terminu realizacji zamówienia. Punkty będą przyznawane wg następujących zasad: 1% = 1 punkt. 4.1. Liczba punktów, które można uzyskać w kryterium termin realizacji zamówienia (T) zostanie obliczona zgodnie z poniższym opisem: Oferty w tym kryterium oceniane będą w odniesieniu do najkrótszego terminu realizacji zastrzegając, iż najkrótszy możliwy do zaoferowania termin wynosi: 60 dni, a najdłuższy 120 dni (co 10 dni). Stosownie do rozdziału XVII SW Z „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”: 1. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy: a. wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy, b. przedłoży umowę regulującą współpracę wspólników składających wspólną ofertę, zawierającą wymagane w SWZ zapisy (kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez wykonawców), c. dostarczy potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie uprawnień oraz kopie potwierdzające przynależność do właściwej Izby dotyczące osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (poświadczone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę lub inne podmioty w przypadku, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polegał na osobach zdolnych do wykonania zamówienia tych innych podmiotów), d. dostarczy wykaz osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b, wraz z oświadczeniem potwierdzającym zatrudnienie na umowę o pracę, e. dostarczy kosztorys ofertowy, f. dostarczy HARMONOGRAM realizacji robót. (…) 6. Osoby reprezentujące wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą dokumenty potwierdzające ich umocowanie do podpisania umowy, o ile umocowanie to nie będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty. Zamawiający informuje, iż dopuszcza zawarcie umowy na odległość (korespondencja elektroniczna). Dowód: SWZ Zgodnie z rozdziałem XVIII „Informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy”: 1. Warunkiem zawarcia umowy jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, najpóźniej w dniu podpisania umowy. Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 3 ustawy Pzp, ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 10% z uwagi na kluczowy charakter przedmiotu zamówienia, gdyż prawidłowa jego realizacja wpływa na funkcjonowanie i prawidłową eksploatację całego obiektu boiska sportowego. Przedmiot zamówienia, po zakończeniu jego realizacji musi pozostać należycie zabezpieczony na okres gwarancji i rękojmi. 2. Oryginał dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy musi być dostarczony Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. W dniu 28 grudnia 2023 roku zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego (dowód: zawiadomienie z dnia 28 grudnia 2023 roku). Pismem z dnia 5 stycznia 2024 roku zamawiający poinformował odwołującego, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, niniejszym zawiadamia, iż zawarcie umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu planowane jest na dzień 12.01.2024 r. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 5 stycznia 2024 roku). W odpowiedzi pismem z dnia 11 stycznia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: Dziękujemy za pismo zamawiającego z dnia 5.01.2024 r. dotyczące terminu zawarcia Umowy oraz wskazujące na obowiązek przedstawienia przez Wykonawcę wymaganych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe pismo chcielibyśmy poprosić o wyznaczenie dłuższego terminu na realizację punktów z pisma zamawiającego niż 12.01.2024 r., a w konsekwencji dalszego terminu do zawarcia Umowy. Taki dodatkowy czas pozwoliłby nam na kompleksowe przygotowanie dokumentów i zapewnienie ich pełnej zgodności z wymaganiami. Powyższy wniosek o przedłużenie tego terminu składamy z uwagi na kilka istotnych czynników. Po pierwsze, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, że postępowanie zamówieniowe trwało dłużej niż pierwotnie oczekiwano. W związku z tym, terminy realizacji zamówienia, które zostaną określone w harmonogramie realizacji robót muszą zostać ponownie zweryfikowane. Dotyczy to w szczególności terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału potrzebnego do realizacji zamówienia, dostępności tego samego zespołu dedykowanego do wykonania zamówienia, gdzie Wykonawca związany jest ustaleniami producenta oraz podwykonawcy Tilea Poland sp. z o.o. i mocami produkcyjnymi w okresie innym niż zakładano na etapie składania oferty. Zapewniamy przy tym, że dokładamy wszelkich starań, aby terminy były realistyczne i możliwe do zrealizowania. Po drugie, zważywszy na relatywnie krótki termin do zawarcia umowy proponowany przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że w tak krótkim czasie i to obejmującym okres świąteczny utrudnione jest uzyskanie gwarancji należytego wykonania umowy. Jest to okoliczność niezależna bezpośrednio od Wykonawcy. Niezależnie od powyższego chcielibyśmy w tym miejscu zwrócić uwagę na to, że przy weryfikacji terminów realizacji i aktualizowania harmonogramu uwzględnić należy specyfikę zamówienia, które nie może być wykonywane w okresie zimowym. Zakładane pierwotnie terminy realizacji uwzględniały możliwość wykonania zamówienia w okresie jesiennym, co przez istotne przedłużenie się postępowania zamówieniowego oznacza, że nie jest obecnie możliwe wykonanie zamówienia w terminach przewidzianych w ofercie Wykonawcy. Zatem realizując obowiązek ciążący na Wykonawcy zgodnie z par. 13 ust. 9 Umowy zwracamy uwagę na te okoliczności i prosimy Zamawiającego o rozważenie konieczności zmiany terminów umownych realizacji zamówienia jeszcze przed podpisaniem Umowy. W aspekcie formalnym należy wskazać, że zgodnie z projektem umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia zmiany Umowy, w tym terminów jej realizacji dopuszczalne są zgodnie z par. 13 Umowy. Spośród szeregu okoliczności uzasadniających taką zmianę wskazanych w Umowie należy wskazać na treść ust. 4 pkt. 2) lit. a-c tj. w sytuacji gdy wystąpią: a) okoliczności niezależne od Wykonawcy, przy zachowaniu przez niego należytej staranności, skutkujące niemożnością dotrzymania terminu realizacji przedmiotu umowy, b) konieczność wykonania robót dodatkowych, których realizacja będzie miała wpływ na harmonogram realizacji robót podstawowych, c) w toku wykonywania przedmiotu umowy wystąpią przeszkody o obiektywnym charakterze, w tym: zalodzenie, klęski żywiołowe, konieczność usunięcia niewybuchów i niewypałów lub niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z warunkami technicznymi przez okres co najmniej 5 dni roboczych następujących po sobie i będzie to miało wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy. Należy przy tym zaznaczyć, że w doktrynie prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego jeszcze przed jej zawarciem, w oparciu o istniejące przesłanki wynikające z samego prawa lub dokumentacji przetargowej. Powyższe potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów powszechnych oraz stanowisko samego Urzędu Zamówień Publicznych. Tak przykładowo w wyroku z 10 lutego 2009 r. KIO/UZP 125/09, LEX nr 487652 KIO stwierdziła, że: „w ocenie Izby, nie istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu realizacji zamówienia. (…) jako możliwość dokonania takiej zmiany należy wskazać przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp w jego brzmieniu przed nowelizacją, który zezwala na dokonywanie zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, w sytuacji której nie można było przewidzieć lub gdy zmiany są korzystne. Izba przychyla się do poglądu wyrażonego w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2.06.2005 roku (Sygn. akt III Ca 262/05), gdzie wskazano, że nie ma przeszkód aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie”. W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 25/08. stwierdziła, że „przepis art. 140 ust. 2 ustawy p.z.p. zezwala w szczególnie uzasadnionych przypadkach na zmianę sposobu spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy. (…) Przepis art. 144 ustawy p.z.p. zezwala na dokonanie zmian po zawarciu umowy. Skoro bowiem ustawa dopuszcza zmiany umowy już zawartej, to tym bardziej można zmienić zapisy przyszłej umowy w stosunku do treści oferty, pod warunkiem oczywiście wykazania okoliczności określonych w przepisie art. 140 ust. 2 ustawy p.z.p.”. W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy w wyroku z 2 czerwca 2005 r. SO w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy z dnia 2 czerwca 2005r., sygn. akt: III Ca 262/05, uznał, że: „nie ma przeszkód, aby ten przepis [art. 144 ust. 1 poprzednio obowiązującego Pzp – przyp. wł.] zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy. Jeśli bowiem można — w sytuacjach szczególnych, o których mowa w w/w przepisie — zmienić postanowienia umowy już zawartej, to wydaje się, że tym bardziej można zmienić prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Oczywiście będzie to dopuszczalne tylko wtedy, gdy konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w czasie finalizowania prac nad projektem umowy albo zmiany są korzystne dla zamawiającego” Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy. https://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/1476117,zamowienia-publiczne-zmiana-warunkow-podpisanieumowy.html) Z powyższych powodów, uprzejmie prosimy o rozważenie naszego wniosku o przedłużenie terminu zawarcia Umowy oraz wyznaczenie dłuższego terminu na realizację pozostałych punktów pisma zamawiającego. Wychodzimy z założenia, że uzyskanie przez nas wszelkich informacji niezbędnych do zaktualizowania harmonogramu będzie możliwe do końca przyszłego tygodnia. Prosimy o uwzględnienie tego, jak również potrzeby uzgodnienia między stronami zakresu ewentualnych zmian w umowie, przy ustalaniu nowego terminu podpisania Umowy. Jesteśmy przekonani, że taka decyzja pozwoli na skuteczne i zgodne z oczekiwaniami wykonanie zamówienia (dowód: pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 12 stycznia 2024 roku zamawiający wskazał, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż na dzień 12.01.2024 r. wyraża zgodę wyłącznie na zmianę terminu zawarcia umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu na dzień 19.01.2024 r. pod rygorem uznania przez zamawiającego, że uchyla się zgodnie z 263 i skutków o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 12 stycznia 2024 roku). W odpowiedzi, pismem z dnia 18 stycznia 2024 roku, odwołujący wskazał, co następuje: Dziękujemy za pismo zamawiającego z dnia 11.01.2024 r. dotyczące nowego terminu zawarcia Umowy. W nawiązaniu do naszej korespondencji dotyczącej realizacji zamówienia, a szczególnie w odpowiedzi do Państwa pisma z 11.01.2024 r. uprzejmie informujemy, że nie otrzymaliśmy od Zamawiającego odniesienia się oraz żadnych wyjaśnień dotyczących postulowanych przez nas zmian terminu realizacji zamówienia. Jak wskazywaliśmy w poprzednim naszym piśmie, nie ma już możliwości realizacji zamówienia w pierwotnie zakładanych terminach. Z jednej strony w związku z porą roku i warunkami pogodowymi, które uniemożliwiają niezwłoczne rozpoczęcie prac, po podpisaniu umowy, a z drugiej w związku z niemożnością zagwarantowania terminów dostaw materiałów, które były pierwotnie dostosowane do wymogów przetargowych, nie zakładały jednak takich przesunięć czasowych spowodowanych trwaniem samego postępowania. W załączeniu przedstawiamy oświadczenie podwykonawcy w odniesieniu do powyższej kwestii, w którym potwierdza, że pierwotne terminy dostaw i produkcji niemożliwe są do zachowania. Brak ustaleń realnych terminów realizacji zamówienia z Zamawiającym uniemożliwia nam pozyskanie gwarancji należytego wykonania umowy, która musi się odnosić do określonego okresu jej obowiązywania. Od tego zależy możliwość jej udzielenia i koszt jaki wykonawca musi ponosić w związku z tym (który powinien być możliwy do oszacowania). Jak wskazywaliśmy we wcześniejszej korespondencji, naszym zdaniem istnieją możliwości zawarcia umowy z uwzględnieniem nowych terminów. Przemawiają za tym obiektywne okoliczności i regulacje umowne, które przewidują konkretne rozwiązania przy zaistnieniu takich okoliczności. Jak wskazaliśmy potwierdza to również orzecznictwo KIO, sądów oraz stanowisko samego Urzędu Zamówień Publicznych. Nie wpływa na to przy tym fakt, że termin realizacji był jednym z kryteriów oceny ofert. Na gruncie ustawy PZP zmiana istotnych postanowień umowy możliwa jest wyłącznie w przypadku gdy zmiana taka została przewidziana w Umowie. Z orzecznictwa wprost wynika, iż za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczyć będą elementów, podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok NSA z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). Zatem w naszej ocenie zmiana terminu umowy jest dopuszczalna również w sytuacji gdy termin realizacji zadania stanowił kryterium oceny ofert, a umowa jeszcze nie została podpisana pomiędzy stronami. Jeśli Zamawiający jest innego zdania, prosimy o przedstawienie właściwej dla niego formy ustalenia zaktualizowanych zasad realizacji zadania, w szczególności w odniesieniu do terminów rozpoczęcia prac i ich realizacji. Bez tych nowych ustaleń nie jesteśmy w stanie przedstawić zabezpieczenia należytego wykonania, ani tym bardziej zawrzeć umowy, która przewiduje nierealne terminy jej wykonania. Podkreślamy nasze zainteresowanie realizacją projektu i to, że nie uchylamy się od zawarcia umowy, jednak z przyczyn od nas niezależnych o obiektywnym charakterze nie możemy zrealizować zamówienia w okresach przewidzianych w SW Z, a to z powodu tego, że postępowanie przetargowe się istotnie przedłużyło, wpływając na wszelkie ustalone wcześniej harmonogramy. Z powyższych powodów, uprzejmie prosimy o klarowne stanowisko Zamawiającego w tej sprawie i odpowiedź na pytanie na jakich warunkach dotyczących terminów przekazania placu budowy i realizacji zamówienia publicznego zamierza zawrzeć umowę oraz jak chce uwzględnić obiektywne okoliczności zaistniałe do tej chwili, które istotnie na te terminy wpływają. Do pisma odwołujący załączył oświadczenie podmiotu Tilea Poland Sp. z o.o. we Wrocławiu o niemożności potwierdzenia terminów produkcji i dostaw materiałów niezbędnych do wykonania hali pneumatycznej (dowód: pismo z dnia 18 stycznia 2024 roku z załącznikiem). Pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku zamawiający wskazał, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż w projektowanych postanowieniach umowy dokonana zostanie modyfikacja w zakresie § 6 pkt. 4) i § 3 ust. 1 przesuwająca termin przekazania placu budowy najwcześniej od dnia 12.02.2024 r. – najpóźniej do dnia 19.02.2024r., tym samym 60 dniowy termin wykonania przedmiotu umowy liczony będzie od dnia 12.02.2024 r. (dowód: pismo z dnia 19 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku zamawiający zawiadomił, co następuje: Centralny Ośrodek Sportu-Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku, w odpowiedzi na pismo niniejszym zawiadamia, iż wyznacza ostateczny termin zawarcia umowy dotyczącej przedmiotowego przetargu na dzień 29.01.2024 r. pod rygorem uznania przez zamawiającego, że uchyla się zgodnie z 263 i skutków o których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit.a. Zawarcie umowy nastąpi w formie elektronicznej, poprzez przesłanie Państwu umowy do podpisu na adres e-mail wskazany w ofercie. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do 1. Wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (w wys. 10 % ceny całkowitej brutto podanej w ofercie). Przed podpisaniem umowy należy przedstawić Zamawiającemu dowód wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. Dostarczenia Zamawiającemu wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z obowiązkiem w rozdz. III b SWZ, w związku z art. 95 ust. 1. ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. Dostarczenia kosztorysu ofertowego; 4. Dostarczenia harmonogramu realizacji robót (dowód: pismo z dnia 19 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 29 stycznia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: (…) w nawiązaniu do naszej korespondencji dotyczącej realizacji zamówienia oraz planowanego dzisiaj podpisania umowy, chcemy przedstawić Państwu pewne istotne kwestie, które wpływają na naszą zdolność do zawarcia umowy zgodnie z pierwotnie ustalonymi terminami. Chcielibyśmy podkreślić, że niezależnie od naszej chęci i gotowości do podpisania umowy, nie jesteśmy, jak o tym informowaliśmy Zamawiającego, w stanie zrealizować jej w zakładanym terminie. Przyczyną tego jest niemożność zachowania przez dostawców gwarantowanych nam pierwotnie terminów dostaw i realizacji membrany, co wpływa na cały harmonogram realizacji zamówienia i wymaga określenia nowych terminów zaktualizowania harmonogramu do aktualnych okoliczności już na etapie zawierania umowy. Przeprowadzona przez nas analiza prawna nie daje nam podstaw by sądzić, że podpisanie umowy z uwzględnieniem nierzeczywistych już obecnie terminów realizacji, nie stanowi istotnego ryzyka, z którym nie jesteśmy w stanie się pogodzić. Wiąże się z tym z oczywistych względów niepewność co do zgody Zamawiającego na przedłużenie terminów umownych po jej zawarciu oraz co do stanowiska Zamawiającego w odniesieniu do samych okoliczności, które naszym zdaniem uzasadniają potrzebę zaktualizowanego harmonogramu. Chcielibyśmy podkreślić, że nie uchylamy się od zawarcia umowy. Jednakże, nie możemy tego zrobić przy wskazaniu terminów umownych, które już na dzień podpisania nie będą możliwe do zachowania, a więc przedstawić harmonogramu który będzie takie terminy zakładał. Prosimy o zrozumienie naszej sytuacji i podjęcie odpowiednich kroków w celu rozwiązania tej kwestii. Jesteśmy otwarci na dalszą dyskusję i negocjacje w celu znalezienia rozwiązania, które będzie satysfakcjonujące dla obu stron (dowód: pismo z dnia 29 stycznia 2024 roku). Pismem z dnia 19 lutego 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: (…) w nawiązaniu do naszej ostatniej korespondencji dotyczącej możliwości zawarcia umowy z urealnionymi terminami wykonania zamówienia, która pozostała bez odpowiedzi, zwracamy się do Państwa z prośbą o stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Chcielibyśmy podkreślić, że nadal jesteśmy zainteresowani zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku rozstrzygniętego przetargu. Co się z tym wiąże, jesteśmy również gotowi wnieść zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy. Warto zauważyć, że na możliwość zawarcia umowy nie wpływa okoliczność upływu terminu związania ofertą. Prosimy o jak najszybszą odpowiedź w tej sprawie, abyśmy mogli kontynuować proces zawarcia umowy i realizację zamówienia zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dowód: pismo z dnia 19 lutego 2024 roku). Pismem z dnia 23 kwietnia 2024 roku odwołujący wskazał, co następuje: W nawiązaniu do prowadzonych rozmów z Zamawiającym - Centralny Ośrodek Sportu – Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Giżycku dotyczących zawarcia umowy, jako Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wnosimy o wyznaczenie terminu zawarcia przedmiotowej umowy o zamówienie publiczne. Chcemy podkreślić nasze nadal utrzymujące się zainteresowanie podpisaniem umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, niemniej musimy zwrócić uwagę, że nasze możliwości doznają istotnego ograniczenia proporcjonalnie do bezproduktywnie upływającego czasu. Aktualnie nasi dostawcy nie mogą już dłużej czekać na realizację naszego zamówienia, które zgodnie z dotychczasowymi rozmowami zostało uwzględnione w zaplanowanym cyklu produkcyjnym. Dłuższe pozostawanie w stanie zawieszenia grozi po stronie wykonawcy nie tylko utratą potencjalnych korzyści z planowanej realizacji ale również powstaniem realnej szkody związanej z niemożnością rozpoczęcia innych projektów oraz odpowiedzialnością wobec zakontraktowanych partnerów i podwykonawców. Brak zawarcia umowy do końca bieżącego miesiąca i przynajmniej ustalenia konkretnych terminów jej realizacji spowoduje, że nasi dostawcy i producenci nie będą w stanie zagwarantować nam niezbędnych komponentów naszego zamówienia w ich cyklu produkcyjnym. Takie opóźnienie wpłynie negatywnie na nasze możliwości wykonawcze i uniemożliwi dostarczenie Państwu gotowego produktu nawet w tym roku. W związku z powyższym, wnosimy o jak najszybsze podjęcie niezbędnych kroków w celu rozpoczęcia wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jakkolwiek Zamawiający nie jest związany żadnymi terminami to nie może zwlekać w nieskończoność z dalszymi działaniami. Takie opóźnienie może być sprzeczne z zasadami uczciwej współpracy kontraktowej i narażać Wykonawcę na szkodę, której naprawienia Wykonawca może dochodzić. Zgodnie z art. 704 par. 2 k.c. jeżeli organizator przetargu uchyla się od zawarcia umowy, uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2016 r. IV CSK 226/15) (dowód: pismo z dnia 23 kwietnia 2024 roku). W dniu 7 maja 2024 roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 pkt 7 oraz art. art. 263 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 7 zamawiający unieważnia postępowanie przetargowe, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nadto zgodnie z art. 263 ustawy Pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W związku z odmową podpisania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zamawiający przesyłał wykonawcy kolejne pisma wyznaczające nowe terminy, w wyniku czego ostateczny termin podpisania umowy ustalony został na dzień 29.01.2024 r. Wykonawca do tego dnia ponownie odmówił zawarcia umowy i stale uchyla się od dokonania tejże czynności. Nadto wykonawca przesłał zamawiającemu jedynie kosztorys ofertowy i wykaz osób, nie dopełnił natomiast obowiązku warunkującego możliwość zawarcia umowy, a mianowicie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności zamawiający korzystając z dyspozycji art. 263 ustawy Pzp unieważnia przedmiotowe postępowanie przetargowe (dowód: zawiadomienie z dnia 7 maja 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na zawarcie umowy na dzień 12 stycznia 2024 roku, Następnie, wobec sygnalizowania przez odwołującego, iż nie jest on w stanie podpisać umowy w wyznaczonym terminie, zamawiający jeszcze dwukrotnie zmieniał termin zawarcia umowy: na dzień 19 stycznia 2024 roku, a następnie – na 29 stycznia 2024 roku. Z analizy pism kierowanych przez odwołującego do zamawiającego, w których informował on zamawiającego o niemożności podpisania umowy w wyznaczonych terminach, wynika, że przyczyny owej niemożności leżały po stronie odwołującego. I tak odwołujący podnosił takie okoliczności, jak brak możliwości wykonania zamówienia w terminie zaoferowanym przez odwołującego z uwagi na niemożność dotrzymania terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału koniecznego do wykonania zamówienia oraz utrudnienia w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania umowy z powodu okresu świątecznego. Odwołujący wskazywał, że postępowanie zamówieniowe trwało dłużej niż pierwotnie oczekiwano. W związku z tym, terminy realizacji zamówienia, które zostaną określone w harmonogramie realizacji robót muszą zostać ponownie zweryfikowane. W ocenie Izby stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2023 roku, termin składania ofert został ustalony na dzień 30 października 2023 roku, natomiast wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 28 grudnia 2023 roku. Przepisy ustawy P.z.p. nie ustanawiają terminu, w jakim zamawiający ma zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Pewnego rodzaju wskazówki co do pożądanej długości postępowania zawarte są w art. 220 ustawy P.z.p., regulującym terminy związania ofertą. I tak, zgodnie z art. 220 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca jest związany ofertą nie dłużej niż: 1) 90 dni, 2) 120 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro – od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. W myśl ust. 3, w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, zamawiający, przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. W rozpoznawanym przypadku zamawiający ustalił termin związania ofertą na 30 dni licząc od dnia składania ofert, tj. do dnia 28 listopada 2023 roku. Następnie, w wyniku wniosku zamawiającego, odwołujący przedłużył termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2023 roku. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 28 grudnia 2023 roku. Z powyższego wynika, że zarówno wskazany w SW Z termin związania ofertą, jak i termin wynikający z wniosku zamawiającego o jego przedłużenie, były znacznie krótsze niż ustalone w art. 220 ustawy P.z.p. maksymalne terminy związania ofertą. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, o którego przedłużenie wniósł zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby brak jest podstaw twierdzenia, iż postępowanie zostało przedłużone w sposób nadmierny i niemożliwy do przewidzenia. Następnie Izba podkreśla, że z żadnego z postanowień zawartych w dokumentach postępowania nie wynikało, iż realizacja zamówienia miała mieć miejsce w okresie jesiennym. Już sam fakt wszczęcia postępowania w dniu 13 października 2023 roku pozwalał na przypuszczenie, że realizacja przedmiotu zamówienia może nawet nie rozpocząć się w okresie jesiennym, a w sytuacji, w której najkrótszy termin wykonania zamówienia wynosił 60 dni, kompletnie bezpodstawnym byłoby założenie, iż realizacja zamówienia nie obejmie okresu zimowego. Jednocześnie Izba wskazuje, że zamawiający umożliwił wykonawcom realizację przedmiotu zamówienia w okresie do 120 dni. W tej sytuacji odwołujący winien był dostosować zaoferowany okres wykonania zamówienia do zmieniających się warunków pogodowych. Zaoferowanie najkrótszego terminu stanowiło zatem ryzyko odwołującego, który winien być świadomy zagrożeń wynikających z niesprzyjających warunków pogodowych. Z kolei podnoszone przez odwołującego okoliczności uniemożliwiające mu zawarcie umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tj. z uwagi na niemożność dotrzymania terminów wykonania i dostawy przez producenta materiału koniecznego do wykonania zamówienia oraz utrudnienia w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania umowy z powodu okresu świątecznego świadczą o jego uchylaniu się od zawarcia umowy, co uprawniało zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie przepisów wskazanych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Izba wskazuje na art. 474 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Analogicznie należy ocenić niemożność uzyskania przez odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy. Bez znaczenia jest w tej sytuacji stanowisko odwołującego, iż zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10%, co wiązało się z dodatkowym obciążeniem po stronie wykonawców jeśli chodzi o koszty takiego zabezpieczenia. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której odwołujący kwestionował wysokość ustalonego zabezpieczenia, winien był wnieść odwołanie na postanowienia SW Z w tym zakresie. Podnoszenie tego rodzaju argumentacji po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. Zgodnie z art. 255 pkt 7 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. W myśl art. 263 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy P.z.p.), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. H.N., M.W., Warszawa 2021, str. 774). Jednocześnie Izba podkreśla, że nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie przez wykonawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy P.z.p. inaczej, np. „wykonawca (…) odmawia zawarcia umowy”, nie zaś „uchyla się”. W ocenie Izby „uchylanie się” to wszelkie czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez które zawarcie umowy nie jest możliwe. Termin „uchylanie się od zawarcia umowy” był również przedmiotem interpretacji dokonywanej w orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd Najwyższy stwierdził, żeuchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Z kolei, w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie sięwcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że z treści pism z dnia 11 stycznia 2024 roku, 18 stycznia 2024 roku oraz 29 stycznia 2024 roku kierowanych przez odwołującego do zamawiającego wynika odmowa zawarcia umowy, mimo że odwołujący unika zastosowania takiego sformułowania wprost. Informowanie zamawiającego o niemożności realizacji umowy na warunkach wskazanych w dokumentach postępowania i w ofercie oraz domaganie się ich dostosowania do postulatów odwołującego nie jest niczym innym jak odmową zawarcia umowy na pierwotnie ustalonych warunkach. Nie zasługuje na aprobatę taktyka odwołującego, który przy pomocy odpowiednio dobranej semantyki, usiłuje stworzyć wrażenie, iż jest zainteresowany zawarciem umowy, mimo że w istocie uchyla się od jej zawarcia. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do faktu, iż zamawiający do dnia wyznaczonego na zawarcie umowy nie przesłał mu umowy do podpisu oraz że zamawiający niezasadnie uznał, że odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z treści rozdziału XVII ust. 1 lit. a SW Z wynika, że „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą przed podpisaniem umowy wniesie zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Z kolei, zgodnie z rozdziałem XVIII ust. 1 SW Z, „Warunkiem zawarcia umowy jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie, najpóźniej w dniu podpisania umowy.” Z analizy przytoczonych wyżej postanowień SW Z wynika, że najpierw wybrany wykonawca winien był wnieść zabezpieczenie należytego wynikania umowy, a następnie miało dojść do zawarcia umowy. Jednakże w dniu wyznaczonym na zawarcie umowy (tj. 29 stycznia 2024 roku) odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy i poinformował zamawiającego o braku możliwości zawarcia umowy. Podkreślenia wymaga, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia nie uzależniały obowiązku wniesienia zabezpieczenia od wcześniejszego przesłania odwołującemu umowy. Odwołujący był obowiązany wnieść zabezpieczenie najpóźniej w dniu 29 stycznia 2024 roku, czego nie uczynił. Niewniesienie należytego wykonania umowy jest zatem okolicznością oczywistą. Z kolei stawianie przez odwołującego zarzutu, że zamawiający nie przesłał mu umowy do podpisania, w sytuacji, w której odwołujący poinformował zamawiającego o niemożności zawarcia umowy w wyznaczonym dniu, należy uznać za kuriozalne. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż w rozmowach telefonicznych z pracownikami COS OPO w Giżycku przedstawiciele odwołującego byli zapewniani o tym, że zamawiający proceduje kwestie zawarcia umowy i do takiego zawarcia dojdzie, Izba wskazuje, że okoliczności te nie zostały w żaden sposób udowodnione. Odwołujący nie zgłosił żadnych wniosków dowodowych w tym zakresie, takich jak np. dowód z zeznań świadków czy z przesłuchania stron. Izba podkreśla, że to na odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p., spoczywał ciężar wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodził skutki prawne. W tej sytuacji bez znaczenia pozostają pisma odwołującego kierowane do zamawiającego po 29 stycznia 2024 roku, w których odwołujący deklarował zamiar zawarcia umowy. Izba wskazuje, że w sytuacji, w której ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 7 i 263 ustawy P.z.p., zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania bez względu na okoliczności, jakie następują po ustaleniu, że wykonawca uchylił się od zawarcia umowy. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale: 1) wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, 3) wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie odwołującego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania). 2. Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste zmiany poziomu cen. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1648/22 KIO 1649/22 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający” oraz „ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 378 ustawy Pzp prowadzi równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 1) „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/009) - KIO 1648/22, 2) „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) - KIO 1649/22. Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz. 309211 oraz 309212. Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne. sygn. akt KIO 1648/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 4) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 5) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.5.2.22 SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 4) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej. W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy, 5) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa 1 Opis i wyliczenia j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 6) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 7) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (...); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} „W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia odpowiednich i specjalistycznych badań, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że badanie ferromagnetyczne wskazuje anomalie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują rozliczenia kosztorysowe np. za sztukę odpadu. Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance szczelnej Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy i formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu nie można było określić na etapie postępowania przetargowego. Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia - Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym. Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów i niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (saperów) oraz w większości przypadków okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej). Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art. 99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5 umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania przerzuci ten koszt i ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”. {ad pkt 6 listy zarzutów} „Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert. Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo (przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1 wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy. Wykonawca podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wedle ostatnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco: (źródło: GUS) Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022, zmiany cen (wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby: Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2021 2021 2022 2022 2022 2022 6,6 7,6 8,3 9,3 10,4 11,0 Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen produkcji budowlanomontażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku 8,87 Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6 miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10: 8,87x80%=7,10 Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3 lit. b). Inaczej mówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacza to, że wynagrodzenie nie ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym sprzed podpisania Umowy. Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023: Maj Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień Październik Listopad Grudzień Styczeń Luty Marzec Kwiecień 2022 2022 10,5 10,0 2022 2022 9,5 9,0 2022 8,5 2022 8,0 2022 7,5 6,85 2022 7,2 2023 6,9 2023 2023 6,7 6,5 Wniosek może obejmować wyłącznie 6 miesięcy sprzed daty jego złożenia. Średnia arytmetyczna wskaźnika zmiany cen Okres Maj 2022 - Październik 2022 nie produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z został uwzględniony. analogicznym miesiącem poprzedniego roku 2023 6,3 Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust. 6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku, gdyż: • Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad 20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87: 6,85 < 8,87 x 80% = 7,10 • Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o: ivz = (ivp-ivw)-(ioo-|fi|)% = (MZp - - (100 - |6,85 - 8,87|)% Wz = (Wp- Ww) • (100 - 2,02)% Wz = (% - • 97,98% co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85% w tym okresie. Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące w danym okresie czasu. Zawsze, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości 100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły. Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie odnosi się do faktycznych zmian cen. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta. (...) Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych (źródło: ). Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali, kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać niewystarczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku, gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany wynagrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku, która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7 ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 4) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 7) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym} Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego ryzyka, wymaga jedynie staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A. podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i dokumentacji projektowej. Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej wykonawca wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu wykonania umowy (§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji projektowej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. W ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do dodatkowego czasu i wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego, bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie. {ad pkt 6 listy zarzutów} W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439 ustawy Pzp jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów procentowych („większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”. ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5 punktów procentowych występuje istotna różnica. Ponadto zdaniem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi zdarzeniami gospodarczo-politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu. Zamawiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego możliwościom finansowym. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 4 i pkt 5 petitum odwołania, - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. sygn. akt KIO 1649/22 W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz k.c. Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania (pkt III). Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co następuje: 1. Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 1) Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie a podlegających rozbiórce - pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy; 3) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do e) wzoru umowy tj.: a) niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego) w dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcy przez Zamawiającego, w tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej, b) wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem okoliczności zawinionych przez wykonawcę, c) jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, d) wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami, e) zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin wykonania przedmiotu umowy, bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy; 4) Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak i udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy z wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy z przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji; 5) Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; 6) Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego za projekt) tj. wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają przeprowadzenia ww. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) wykonawca wykona na własny koszt. 2. Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych w sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej w sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości i niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone: 1) W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu, podczas gdy udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowy, raport ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu. Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki to rodzaj i wielkość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym wykonawca powinien przyjąć w ofercie; 2) W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8, oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części (...) i jedynie o czas [lub kwotę] (...) wskazany i szczegółowo uzasadniony w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że nawet w sytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę; 3) W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy, wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej). 3. Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy Pzp zabezpieczenie należytego wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 k.c. nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. 4. Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne, podczas gdy art. 647 k.c., i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i zapłatę umówionego wynagrodzenia. 5. Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 7 pkt c) wzoru umowy oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu przedmiotu umowy lub cesję należności na rzecz tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust. 1 ustawy Pzp wymaga się złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy inny dowód np. potwierdzenie przelewu). 6. Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź okoliczności niezależnych od stron, kosztów realizacji opcji w przedłużonym terminie umowy, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. w stosunku do zakresu określonego w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych; 3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 % ceny brutto oferty), które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu; 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w sytuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c. inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie; 5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych należności, podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; 6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy ich liczenia. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” poprzez: 1. W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego, których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak: 1) Wykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie tj. pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ; 2) Wykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania umowy; 3) Wykreślenie z § 2 ust. 12 wzoru umowy możliwości dochodzenia przez wykonawcę roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji tj. wykreślenie zdania: Zmiana terminu wykonania Przedmiotu Umowy z § 2 ust. 1 powyżej na podstawie niniejszego ustępu nie rodzi po stronie Wykonawcy jakichkolwiek roszczeń, w szczególności odszkodowawczych ani roszenia o zmianę wynagrodzenia; 4) Wskazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji umowy oraz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b), c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto okoliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp; 5) Wykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust. 3 w taki sposób aby wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji lokalnej jak i przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego tytułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie ryczałtowej; W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3: Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a także, że jest świadomy charakterystyki (stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie - przemysłowe nabrzeże przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę (np.—zmiana—poziomu—wody,—falowanie,—potencjalne—zanieczyszczenia,—i z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji lokalnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie przysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu wykonania Przedmiotu Umowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy; 6) Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport z badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który usunie wykonawca) Odwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do: Lp. Podstawa Opis i wyliczenia 1 j.m. Poszcz. Razem PRACE PRZYGOTOWAWCZE Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część lądowa kpi. 1 kalk. wtasna d.1 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 2 kalk. własna d.1 Przeszukanie i nadzór saperski na terenie inwestycji - część podwodna kpi. 1 kpi. 1.000 RAZEM 1,000 poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty. Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w podziale na: • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej, • Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej, • Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej, • Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej: o 03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż wymienione w 03 01 04; o 15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone; o 16 01 03 Zużyte opony; o 17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (np. beton, cegły, płyty, ceramika); o 17 02 Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych; o 17 03 Mieszanki bitumiczne; o 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03; o 19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma; 7) Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych w razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj. Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności - niezależnie od wyniku rozpatrzenia—wniosku—Wykonawcy—przez—Zamawiającego w razie wykazania niezasadności wniosku - ponosi Wykonawca; 8) Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy: Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania danego materiału, przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy. Zamawiający (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu dokumentacją projektową. Wbudowanie,—wykorzystanie lub Zmiana materiałów wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym za każdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt. 2. W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez: 1) W zakresie pkt 21.12.2 ppkt c) SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy - poprzez ich wykreślenie lub jak wyżej; 2) Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 oraz w § 6 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 7, ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności. Proponowane brzmienie zapisów: (...) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym może wniosek zaakceptuje w całości, lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota] może zostanie zmieniony na podstawie niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (.); 3) Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym celu określony dodatkowy termin. 3. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 6, § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad. 4. W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu umowy tj.: W przypadku niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie z ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje - w takim wypadku Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego określenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust. 6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia kar umownych. 5. Zmianę w § 5 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność Wykonawcy). 6. Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty, bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta. Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%. Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to: 1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1-3 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie będzie wymagała aneksu do Umowy. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie: a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych, poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika-z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia). 3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa: a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie powiększone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 + IR\)% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, |R| - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w—postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie pomniejszone według następującego wzoru: Wz = (Wp - Ww) x (100 - R% gdzie: Wz - oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy, Wp - oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1 3 Umowy, Ww - oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie wierzytelności Stron, R - oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku kolejnych wniosków - od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku wskaźnika miesiąc,—w—którym—upływał—termin—składania—ofert—w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/002 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości ujemnej. 10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1. W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. przedstawiła te same okoliczności faktyczne i prawne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22, jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę tj. zarzutu nr 1 i nr 2 odwołania w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 6 odwołania. 8 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego zestawionych z zakresami i wnioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że: 1) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 2) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 3) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądanie nr 1.4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 4) nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądania nr 1.5) i 1.6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 5) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 6) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.6) i żądanie nr 1.8) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 7) częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1) w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2) i 2.1) i wnosi o ich oddalenie, 8) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 9) uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 10) uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi o umorzenie postępowania w tym zakresie, 11) nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie, 12) nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez Odwołującego, Zamawiający wskazał argumentację opierającą się na tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych jak w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12 lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje: - zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 4 i odpowiednio żądania III ust. 1 pkt 5 i pkt 6 petitum odwołania; - zarzut nr 6 odwołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum odwołania. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 1648/22 i KIO 1649/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z pkt 21.5.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1648/22) i pkt 21.12.1 SWZ (w sprawie o sygn. akt KIO 1649/22) cena ofertowa jest ceną ryczałtową i pokrywa wszelkie zobowiązania wykonawcy objęte umową oraz wszystko potrzebne dla właściwego wykonania i ukończenia robót oraz usunięcia wszelkich wad. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1648/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3 SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (...) 21.5.2.3 Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Analogicznie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2022 r. (sygn. akt KIO 1649/22) oświadczył, że uwzględnia żądanie Odwołującego - dotyczące zmiany pkt 21.12.2 lit. c) SWZ i wskutek tego dokonuje zmiany jego treści: • dotychczasowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”; nowe brzmienie - „Cena oferty powinna zawierać m.in.: (.) 21.12.2 lit. c) Koszty przeprowadzenia rozpoznania saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania technologicznego) oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i sprzętu”. • Stosownie do brzmienia pkt 4.7. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „Na zakres zamówienia składają się w szczególności: (...) Prace czerpalne - pogłębienie dna akwenu przy nabrzeżu do rzędnej -10,2 mA. Prace czerpalne należy poprzedzić rozpoznaniem saperskim i wydobyciem obiektów niebezpiecznych i potencjalnie niebezpiecznych”. Zgodnie z pkt 5.14.42. OPZ (Wykonanie robót budowlanych dla projektu: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”) „W trakcie prowadzenia robót budowlanych Wykonawca zobowiązany jest m.in. do: (.) Wydobycia, przed przystąpieniem do robót czerpalnych i ziemnych, obiektów potencjalnie niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów, ze wszystkich terenów objętych wykonywaniem robót ziemnych i czerpalnych oraz wykonywaniem lub demontażem infrastruktury podziemnej, w tym z terenu określonego na rys.II/01/28 projektu wykonawczego branży hydrotechnicznej. W tym celu Wykonawca opracuje i przedstawi do 40 akceptacji Zamawiającego (Kierownik Projektu) program badań, na bazie którego zlokalizuje, odkryje i zidentyfikuje obiekty potencjalnie niebezpieczne, a następnie przystąpi do ich wydobycia i utylizacji (zgodnie z obowiązującym prawem w tym zakresie). Z wymienionych powyżej czynności Wykonawca sporządzi raport potwierdzający oczyszczenie terenu z obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów i niewybuchów. Rozpoczęcie prac czerpalnych i robót ziemnych będzie możliwe po zaakceptowaniu raportu przez Zamawiającego”. Zamawiający zawarł we wzorach umów (dla obu postępowań): a) możliwość zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy: - w § 4 ust. 1 lit. f) oraz ust. 3 wzoru umowy - „gdy Wykonawca natrafi na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane obiekty archeologiczne lub na niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 4 ust. 1 lit. j) oraz ust. 4 wzoru umowy - „występowania w Porcie Gdańsk nieprzerwanie przez 48 h wiatru o sile 8 w skali Beauforta (sztorm) lub większej, uniemożliwiającego Wykonawcy prowadzenie i wykonywanie jakichkolwiek robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w sposób prawidłowy i zgodny z Umową, załącznikami do niej, Harmonogramem, przepisami, ze sztuką budowlaną i normami i właściwościami robót i wykorzystywanych materiałów (dalej jako: Nadzwyczaj niekorzystne warunki pogodowe), z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca zobowiązany jest do planowania robót i czynności w taki sposób, aby ich prawidłowe wykonanie, z uwagi na ich technologię i charakterystykę, było możliwe w zaplanowanym okresie (porze roku) i zgodnie ze sztuką budowlaną, normami lub instrukcjami”; b) możliwość zmiany wynagrodzenia: - § 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy - „(.) gdy Wykonawca natrafi na obiekty archeologiczne lub niewypały lub niewybuchy lub na niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane sieci (będące lub mogące być w kolizji z planowanymi robotami), urządzenia lub konstrukcje - w tym w szczególności pale drewniane, żelbetowe, stalowe, ścianki szczelne, inne formy posadowienia budowli, pozostałości historycznych konstrukcji i uniemożliwi mu to wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z dokumentacją projektową wskazaną w OPZ tj. bez odstępstw od tej dokumentacji (istotnych i nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego)”; - par. 6 ust. 1 lit. i) oraz ust. 4 wzoru umowy - „(.) w przypadku występowania Nadzwyczaj niekorzystnych warunków pogodowych, o których mowa w § 4 ust. 1 lit. j) Umowy”. W § 7 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści: „1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod warunkiem, że Strona żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany jest na stronie . Zmiana miejsca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. W przypadku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmiani…

…Sygn. akt: KIO 4371/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 listopada 2024 r. przez odwołujacego: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie Parzniewska ( 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Warmińsko Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie z/s w Olsztynie(ul. Jagiellońska 78, 10 357 Olsztyn), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie Parzniewska ( 10, 05800 Pruszków) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 4371/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Warmińsko Mazurskie Centrum Chorób Płuc w Olsztynie z/s w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie robót budowlanych na terenie Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie w ramach inwestycji pn. „Wzrost dostępności do pogłębionych badań diagnostycznych oraz leczenia onkologicznego, poprzez przyrost powierzchni użytkowej Centrum i doposażenie””. Nr ref.: SZP.2422.57.2024 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.11.2024 r. pod numerem 688578-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego, podjętą w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niezgodna z przepisami czynność polega na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 11 do SW Z – Projekt umowy (projekt umowy), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. I.Zarzuty: I.1.Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: TERMINY REALIZACJI OKREŚLONY DATAMI DZIENNYMI 1) naruszenie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 432 ustawy Pzp, art. 436 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp poprzez wskazanie w SW Z ( rozdział VII) i w projekcie umowy (§ 4) terminów realizacji przedmiotu umowy w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy Pzp, tj. poprzez wskazanie dat dziennych na wykonanie poszczególnych Zadań w ramach wykonania przedmiotu Umowy. Zamawiający ogólnie odwołał się do zasad wynikających z umowy o dofinansowanie jednak nie wykazał, jakie to są zasady i w związku z tym nie wykazał obiektywnej przyczyny, że zachodzi konieczność określenia terminu wykonania poprzez wskazanie daty dziennej. Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOWEGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA 2)naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2Pzp oraz art. 647 kc, art. 3531, art., 354 § 2 kc oraz art. 5 k.c, gdyż: (i)z treści SW Z i projektu umowy nie wynika jednoznacznie jak będzie wyglądał odbiór przedmiotu umowy w przypadku, gdy przedmiot Umowy (zamówienia) będzie obejmował realizację trzech zadań. Zamawiający w § 7 ust. 1 projektu umowy założył przeprowadzenie jednego odbioru końcowego i w takim wypadku nie wiadomo jak będzie wyglądało potwierdzenie wykonania (odbiór) poszczególnych zadań, z których każdy ma mieć inny termin realizacji. (ii)z treści SW Z i projektu umowy nie wiadomo jak kara umowna wskazana w § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy jest naliczana w przypadku realizacji więcej niż jednego Zadania – czy naliczana jest w przypadku niedotrzymania terminu ostatniego Zadania czy osobno dla każdego Zadania, czy liczona jest od wynagrodzenia dla całości przedmiotu umowy obejmującego wszystkie Zadania czy też liczona jest od wynagrodzenia dla Zadania, którego termin nie został dotrzymany. ODBIÓR BEZUSTERKOWY 3) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy (§ 7 ust. 7, 8, 11 projektu umowy) zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy oraz uzależnienie wystawienia faktury końcowej od bezusterkowego odbioru robót, gdyż: (i) zgodnie z § 7 ust. 11 projektu umowy Zamawiający może odmówić odbioru końcowego w przypadku każdej niezgodności z przedmiotem zamówienia nawet jeżeli niezgodność ma charakter nieistotny (ii) brak jednoznacznego wskazania, że w przypadku stwierdzenia jedynie wad nieistotnych dojdzie do odbioru końcowego (§ 7 ust. 7 pkt 1 projektu umowy) a zgłoszenie usunięcia wad i podpisanie protokołu bezusterkowego (§ 7 ust. 8 projektu umowy) dotyczy tylko potwierdzenia usunięcia wad odbiorowych i nie stanowi odbioru końcowego. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 4) naruszenie art. 450 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez potraktowanie wynagrodzenia wykonawcy jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy i tym samym naruszenie prawa wykonawcy do wyboru formy zabezpieczenia oraz naruszenie maksymalnej wysokości zabezpieczenia gdyż Zgodnie z § 6 ust. 7 projektu umowy Zamawiający uzależnił możliwość wystawienia faktury końcowej od bezusterkowego odbioru końcowego co powoduje, że : (i)zamawiający pomimo spełnienia przez Wykonawcę świadczenia wzajemnego z umowy o roboty budowlane (wykonanie obiektu) co następuje z chwilą odbioru końcowego nie będzie mógł otrzymać w całości należnego mu wynagrodzenia; (ii)przesunięcie momentu wystawienia faktury końcowej do chwili usunięcia wszystkich wad odbiorowych oznacza w istocie, że Zamawiający traktuje wynagrodzenie objęte fakturą końcową jako zabezpieczenie prawidłowości usuwania wad odbiorowych; (iii)powyższe skutkuje naruszeniem prawa wykonawcy do wyboru formy zabezpieczenia jak również skutkuje przekroczeniem limitu wysokości zabezpieczenia jakiego może żądać zamawiający ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH 5)naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc w zw. § 9 ust. 1 pkt 4), 5), 8), 9), 11), 12), 13) i 14) projektu umowy poprzez ustalenie dwa razy kary umownej za to samo naruszenie obowiązków gdyż: (i)kara za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom przewidziana w pkt 4) dubluje się karą przewidzianą w pkt 11) (ii)kara za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany przewidziana w pkt 5) dubluje się z karą przewidzianą 12) (iii)kara za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany przewidziana w pkt 8) dubluje się karą przewidzianą w pkt 13) (iv)kara za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty przewidziana w pkt 9) dubluje się z karą przewidzianą w pkt 14) POZORNA WALORYZACJA 6) naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie § 6 ust. 23 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez nieprawidłowe określenie wskaźników gdyż: (i)Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 9 miesięcy od dnia zawarcia umowy podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 Pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. (ii)Postanowienie umowy zawierają nierealny i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia waloryzacji (iii)Wskazywany w projekcie umowy Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja) (dalej: Wskaźnik CPI) nie jest miarodajnym dla określania wzrostów cen w budownictwie (iv)Pomimo tego, że waloryzacja jest aktywowana poprzez odesłanie do wskaźnika zmiany cen, który to potwierdza, że ceny rynkowe uległy zmianie, Zamawiający oczekuje dodatkowego wykazania (udokumentowania) wpływu zmian wskaźnika cen (?) na ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen lub kosztów obowiązujących w terminie składania oferty, a tym samym na koszty wykonania zamówienia. II. Wnioski: Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SWZ, Projektu umowy w sposób określony poniżej. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: −zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień SW Z, Projektu umowy stanowią wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; −Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia, tj. SWZ, i Projekcie umowy TERMINY REALIZACJI OKREŚLONY DATAMI DZIENNYMI 1) w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania daty dziennej na wykonanie przedmiotu Umowy (poszczególnych zadań): a) zmianę terminów realizacji Zadań ze wskazania dat kalendarzowych na czas realizacji w miesiącach liczonych od dnia następującego po podpisaniu Umowy, Proponowane brzmienie § 2 Projektu umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy w terminie: dla Zadania nr 1 – nie później niż do 31.05.2026 roku 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, dla Zadania nr 2 – nie później niż do 30.04.2026 roku,14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy dla Zadania nr 3 – nie później niż do 31.03.2026 roku. 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy Proponowane brzmienie pkt VII SWZ Termin realizacji zamówienia: 1) dla Zadania nr 1 – nie później niż do 31.05.2026 roku,15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 2) dla Zadania nr 2 – nie później niż do 30.04.2026 roku, 14 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 3) dla Zadania nr 3 – nie później niż do 31.03.2026 roku. 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOW EGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA 2)zmodyfikowanie projektu umowy tak aby: a)odbiór końcowy odbywał się po wykonaniu ostatniego z Zadań tj. Zadania 1 b)dochodziło do odbioru częściowego przedmiotu zamówienia lub potwierdzenia w innej formie, że doszło do wykonania wcześniejszych zadań tj. Zadania 2 i 3 Proponowane brzmienie § 7 ust. 1 Projektu umowy 1. Zamawiający przewiduje jeden odbiór końcowy po wykonaniu Zadania 1. Zamawiający osobnymi odbiorami częściowymi potwierdzi wykonanie Zadania 2 i Zadania 3. Powiązane z powyższym zmodyfikowanie § 9 ust. 1 pkt 1 projektu umowy tak aby było wiadomo jak kara jest naliczana względem poszczególnych Zadań oraz aby liczona była nie od całości wynagrodzenia ale od wynagrodzenia dla danego Zadania. Proponowane brzmienie § 9 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za zwłokę w wykonaniu robót Zadania 1 wskazanych wskazanego w § 1 ust. 2 w terminie określonym w § 2 ust. 1 w wysokości 0,03 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy dla Zadania 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki oraz karę umową w wykonaniu Zadania 2 i Zadania 3 wskazanych w § 1 ust. 2 w terminach określonych w § 2 w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 odpowiednio dla Zadania 2 i Zadania 3; Powiązane z powyższym zmodyfikowanie § 6 ust. 1 projektu umowy poprzez wskazanie wynagrodzenia dla każdego z Zadań Proponowane brzemiennie § 6 ust. 1 Projektu umowy Z tytułu wykonania przedmiotu umowy wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ……………….. …… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: …………..…………………....) przy czym wynagrodzenie za wykonanie poszczególnych Zadań wynosi: Zadanie 1 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) Zadanie 2 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) Zadanie 3 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto: ………………..…… zł (słownie: ……………..………………………..) podatek VAT %: …………………………………. zł (stawka podatku 23 %) brutto: ……………………….…. zł (słownie: ………….. …………………....) ODBIÓR BEZUSTERKOWY 3) Zmodyfikowanie Projektu umowy w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów jako bezusterkowych i nadanie umowie w tym zakresie jednoznacznego brzmienia. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 7 Projektu umowy 7. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)W przypadku wystąpienia jedynie wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Zamawiający może nie przyjąć naprawy, 2)jeżeli wady nie dadzą się usunąć albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim to: a)jeżeli wady są istotne (uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem), zamawiający wg swojego wyboru może od umowy odstąpić lub żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi b)jeżeli wady nie są istotne, zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 Projektu umowy 8. W sytuacji wskazanej w ust. 7 pkt 1, Wykonawca jest zobowiązany zgłosić Zamawiającemu pisemnie lub mailowo usunięcie wad. Zamawiający jest zobowiązany w terminie do 5 dni roboczych od zgłoszenia, przystąpić do sprawdzenia usunięcia wad i usterek. Jeśli wady zostały usunięte w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, strony podpisują protokół stwierdzający bezusterkowe wykonanie robót usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego, a kara za zwłokę nie jest naliczana. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, odbiór robót sprawdzenie usunięcia wad i usterek zostanie rozpisany przeprowadzone po raz drugi, z konsekwencją naliczenia kary za zwłokę w wykonaniu robót usunięciu wad, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 umowy. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 Projektu umowy 11. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku stwierdzenia w wyniku odbioru końcowego, iż przedmiot odbioru został wykonany istotnie niezgodnie z przedmiotem zamówienia lub występujące w nim wady są istotne i uniemożliwiają jego użytkowanie zgodnie z założonym przeznaczeniem, odmówi odbioru końcowego. Z prawa odstąpienia od umowy w całości lub części zamawiający może skorzystać w terminie do 2 miesięcy od dnia, w którym powziął wiadomość, że nastąpiło zdarzenie dające podstawę do odstąpienia. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 4) Zmodyfikowanie projektu umowy w taki sposób aby wykonawca był uprawniony do wystawiania faktury końcowej po dokonaniu odbioru końcowego bez wad istotnych. Proponowane brzemiennie § 6 ust. 7 Projektu umowy 7. W sytuacji, o której mowa w §7 ust. 7 pkt 1), podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie potwierdzenie przez Zamawiającego w protokole odbioru usunięcia wad stwierdzonych w trakcie czynności odbiorowych protokół odbioru końcowego bez wad istotnych podpisany przez Zamawiającego. ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH 5)Zmodyfikowanie projektu umowy w taki sposób aby wyeliminować dublujące się kary. To jest wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 4), 5), 8) i 9) projektu umowy Proponowane brzemiennie § 9 ust. 1 pkt 11), 12), 13) i 14) Projektu umowy 4)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom celowo usunięty, 5)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy celowo usunięty, 8)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy celowo usunięty, 9)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy celowo usunięty POZORNA WALORYZACJA 6) Zmodyfikowanie projektu umowy poprzez zastąpienie dotychczasowej klauzuli waloryzacyjnej zawartej w § 6 ust. 23 Projektu umowy na wzorcową klauzulę waloryzacyjną rekomendowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazuje, że w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzule-waloryzacyjne- dlasektora-budownictwa pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i organizacji pozarządowych. W przypadku nieuwzględnienia powyższego Odwołujący wnioskuje o zmianę wskaźnika CPI na Wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej (dalej Wskaźnik bud- mont) publikowany przez GUS, umożliwienie waloryzacji po 6 miesiącach od zawarcia umowy, przeprowadzenie waloryzacji wskaźnikowej bez konieczności dokumentowania jak zmiana wskaźnika wpływa na ceny materiałów lub kosztów, dopuszczenie możliwości waloryzowania umowy nie częściej niż raz na 3 miesiące. Proponowane brzemiennie § 6 ust. 23 Projektu umowy Skreśla się dotychczasową treść § 6 ust. 23 i zastępuje poniższą Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami: i.Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RA P_DBD_CEN_30.aspx, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. ii.Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlanomontażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W praktyce wskaźnik „Ww (n)" powstaje poprzez przemnożenie poprzednio obliczonego wskaźnika dla miesiąca n-1 przez wskaźnik dla miesiąca bieżącego n ) gdzie: „Ww (n)" – wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „Ww (n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpiło wystawienie faktury „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpiło wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) ( ) Ilorazy wskaźników cen (np. ) należy obliczać z dokładnością do 100 trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku. iii.Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 10% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. iv.W sytuacji gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Postanowienia zawarte w dokumentacji niniejszego Postępowania, w szczególności w SW Z i projekcie umowy są niezgodne z ustawą Pzp i kodeksem cywilnym. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy postanowienia nadużywające jego pozycji, przerzucające na wykonawców nadmierne ryzyka i odpowiedzialność. Dotyczy to w szczególności „bezusterkowych” odbiorów, pozornej waloryzacji, dublowania się kar umownych czy ustanowienia terminu realizacji jako daty dziennej. W pozostałym zakresie proponowane przez Zamawiającego zapisy Projektu umowy są nieprecyzyjne. Z uwagi na powyższe, skoro treść dokumentów Postępowania, w tym SW Z, Projektu umowy narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania i w dążeniu do zmiany tych postanowień. Odwołujący chciałby mieć możliwość złożenia oferty w niniejszym Postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia prawidłowej i zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowy oraz jej realizacji w sposób nie budzący sporów z Zamawiającym, w tym wynikających z interpretacji określonych w odwołaniu postanowień wzoru umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/11/2024) podał: (...) 1)uwzględniam w całości zarzuty nr 1-5 odwołania, 2)uwzględniam częściowo zarzut nr 6 (dotyczący waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp), 3)wnoszę o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów: 1)wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze świadka pracownika Zamawiającego zatrudnionego na stanowisku zastępcy dyrektora ds. ekonomicznych gł. księgowego Pana A.J. - wezwanie na adres Zamawiającego - na okoliczność realności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w §6 ust. 23 projektu umowy oraz sposobu dokonywania waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp 2)dowodu z dokumentów - tabel zawierających wyliczenie wskaźnika waloryzacji za okres lipiec 2023-październik 2024r (w 2 wariantach) na okoliczność realności klauzuli waloryzacyjnej zawartej w §6 ust. 23 projektu umowy – w załączeniu. 3)dowodu z dokumentu – artykułów w mediach branżowych z 04.10.2024r. i 19.11.2024r. na okoliczność prognoz w budownictwie na 2025r, ze szczególnym uwzględnieniem przewidywanego wzrostu cen surowców i materiałów oraz realności przyjętej klauzuli waloryzacyjnej. (...) Oświadczył, że w uwzględnieniu zarzutów odwołania, Zamawiający dokona modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 11 do SW Z. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym w odwołaniu, że treść SW Z naruszyła przepisy Prawa zamówień publicznych i uważa, że uwagi Odwołującego mogły zostać uwzględnione w trybie art. 135 Pzp. Odnosząc się do proponowanych przez odwołującego zmian Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektu umowy, Zamawiający uwzględnia je w sposób poniżej opisany. Ad. 1) TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamawiający dokonuje zmiany opisu terminów realizacji poszczególnych zadań określonych w Rozdziale VII SW Z, który po zmianie otrzymuje następujące brzmienie: „VII. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Termin realizacji zamówienia: 1)dla Zadania nr 1 – 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 2)dla Zadania nr 2 – 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 3)dla Zadania nr 3 – 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. W/w terminy są ostateczne i nieprzekraczalne ze względu na zasady określone w umowie o dofinansowanie, chyba że w toku realizacji umowy, warunki dofinansowania zostaną zmienione przez Instytucję Finansującą, a zaistnieją przesłanki do zmiany terminu realizacji umowy.” oraz w Projekcie umowy stanowiącym Załącznik Nr 11 do SWZ, § 2.TERMIN WYKONANIA, który otrzymuje brzmienie: „§ 2. TERMIN WYKONANIA „Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy w terminie: dla Zadania nr 1 – 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, dla Zadania nr 2 – 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy, dla Zadania nr 3 – 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. W/w terminy są ostateczne i nieprzekraczalne ze względu na zasady określone w umowie o dofinansowanie, chyba że w toku realizacji umowy, warunki dofinansowania zostaną zmienione przez Instytucję Finansującą, a zaistnieją przesłanki do zmiany terminu realizacji umowy.” Ad. 2) NIEJEDNOZNACZNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA W ZAKRESIE OKREŚLENIA ODBIORU KOŃCOW EGO W PRZYPADKU REALIZACJI WIĘCEJ NIŻ JEDNEGO ZADANIA W odniesieniu do zarzutu niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia odbioru końcowego czy naliczania kar w przypadku realizacji więcej niż jednego zadania przez tego samego Wykonawcę, Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż naruszył art. 16 Pzp. Zamawiający informuje, iż na realizację każdego z zadań zostanie zawarta odrębna umowa, także w sytuacji gdy oferta tego samego Wykonawcy zostanie uznana za najkorzystniejszą w zakresie więcej niż jednego zadania. W związku z powyższym ewentualne kary będą naliczane, a odbiory będą ustalane w odniesieniu do każdego z zadań osobno, na podstawie odrębnej umowy. Współpracę pomiędzy Wykonawcami i koordynację realizacji wszystkich zadań będzie nadzorował Zamawiający. W celu ostatecznego usunięcia wątpliwości Odwołującego w rozdziale XXIV SWZ punkt 2 otrzymuje następujące brzmienie: „2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W przypadku gdy oferta tego samego Wykonawcy zostanie wybrana na różne zadania, na każde z zadań zostanie zawarta odrębna umowa.” Ad. 3) ODBIÓR BEZUSTERKOWY Mając na względzie uwagi Odwołującego, Zamawiający wyraża zgodę na zmianę postanowień § 7 ust. 7, 8 i 11 projektu umowy w sposób następujący: „7. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)W przypadku wystąpienia jedynie wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu wykonawcy odpowiedni termin z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Zamawiający może nie przyjąć naprawy, 2)jeżeli wady nie dadzą się usunąć albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim to: a)jeżeli wady są istotne (uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem), Zamawiający wg swojego wyboru może od umowy odstąpić lub żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi b)jeżeli wady nie są istotne, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Analogiczne uprawnienia przysługują Zamawiającemu w przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.” „8. W sytuacji wskazanej w ust. 7 pkt 1, Wykonawca jest zobowiązany zgłosić Zamawiającemu pisemnie lub mailowo usunięcie wad. Zamawiający jest zobowiązany w terminie do 5 dni roboczych od zgłoszenia przystąpić do sprawdzenia usunięcia wad i usterek. Jeśli wady zostały usunięte w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, strony podpisują protokół stwierdzający usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego, a kara za zwłokę nie jest naliczana. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, sprawdzenie usunięcia wad i usterek zostanie przeprowadzone po raz drugi, z konsekwencją naliczenia kary za zwłokę w wykonaniu robót usunięciu wad, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 umowy.” „11. Zamawiający zastrzega, iż w przypadku stwierdzenia w wyniku odbioru końcowego, iż przedmiot odbioru został wykonany istotnie niezgodnie z przedmiotem zamówienia lub występujące w nim wady są istotne i uniemożliwiają jego użytkowanie zgodnie z założonym przeznaczeniem, odmówi odbioru końcowego. Z prawa odstąpienia od umowy w całości lub części Zamawiający może skorzystać w terminie do 2 miesięcy od dnia, w którym powziął wiadomość, że nastąpiło zdarzenie dające podstawę do odstąpienia.” Ad. 4) POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, iż naruszył art. 450 ust. 1 ustawy w zw. z art. 452 ust. 2 Pzp, ponieważ zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało opisane wprost w Rozdziale XXIII SW Z oraz w Projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z. Fakt,iż zapisy wprowadzone przez Zamawiającego nie są akceptowane przez Wykonawcę, nie jest jednoznaczny z tym, że są niezgodne z przepisami prawa. W przypadku niejasności zapisów, Wykonawca może się zwrócić o wyjaśnienie treści SW Z. Zamawiający wyraża jednakże zgodę na zmianę zapisów § 6 ust. 7 Projektu umowy w sposób następujący: „7. W sytuacji, o której mowa w §7 ust. 7 pkt 1), podstawą do wystawienia faktury końcowej będzie protokół odbioru końcowego bez wad istotnych podpisany przez Zamawiającego.” Ad 5) ZDUBLOWANIE KAR UMOWNYCH Zamawiający potwierdza, iż w § 9 projektu umowy przez omyłkę pisarską zostały zdublowane wskazane przez Odwołującego kary umowne. Po dokonaniu poprawy, treść tego paragrafu otrzymuje następujące brzmienie: „§ 9. KARY UMOWNE 1.Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za zwłokę w wykonaniu robót wskazanych w § 1 w terminie określonym w § 2 w wysokości 0,03 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie wskazanym w §7 ust. 7 pkt 1 w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, z tym zastrzeżeniem, iż kara umowna jest naliczana od dnia podpisania protokołu stwierdzającego wady nie dłużej niż do dnia usunięcia tych wad, 3)za zwłokę w usunięciu wad, które ujawniły się w czasie trwania gwarancji lub rękojmi, w terminie wskazanym zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, z tym zastrzeżeniem, iż kara umowna jest naliczana nie dłużej niż do dnia usunięcia tych wad zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 3 i 4 , 4)za brak udziału przedstawiciela Wykonawcy w naradzie koordynacyjnej, w wysokości w wysokości 0,002 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy stwierdzony przypadek, 5)zatrudnianie osób, o których mowa w § 3 ust. 3 na innej podstawie niż umowa o pracę - w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 za każdy stwierdzony przypadek; 6)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, lub w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi Zamawiający, w wysokości 10 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy. 7)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 8)w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 4, 9)w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany zgodnie z postanowieniami § 5 ust. 8 lub §5 ust. 11, 10) w wysokości 0,005 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy stwierdzony przypadek niedokonania zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty zgodnie z § 5 ust. 12, 2.Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne: 1)z a zwłokę w przekazaniu placu budowy w terminie określonym w § 3 ust. 5 lit. a) w wysokości 0,01 % całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, 2)w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z wyjątkiem przypadków, do których ma zastosowanie § 10 ust. 1 i 2 umowy, w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy. 3.Podstawą ustalenia wysokości kar, o których mowa w ust. 1 pkt 1-10 oraz ust. 2, będzie wartość wynagrodzenia brutto wg stanu na dzień zawarcia umowy. 4.Strona, w stosunku do której zaistniały podstawy do naliczenia kary umownej, o której mowa w ustępach poprzednich, jest zobowiązana do zapłaty kary w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty obciążającej wystawionej z tego tytułu przez drugą Stronę. Za datę zapłaty uważa się datę obciążenia rachunku bankowego Strony zobowiązanej do zapłaty kary kwotą tej kary. 5.Łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie ust. 1 lub ust. 2, nie może przekroczyć 15% wartości całkowitej umowy brutto wg stanu na dzień zawarcia umowy. 6.Zamawiającemu przysługuje prawo potrącenia kar umownych z wynagrodzeniem przysługującym Wykonawcy. 7.Strony zastrzegają sobie prawo do dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonych kar umownych.” Ad 6) POZORNA WALORYZACJA Fakt, iż zapisy wprowadzone przez Zamawiającego w zakresie klauzuli waloryzacyjnej nie są akceptowane przez Wykonawcę, nie jest równoznaczny z tym, że są niezgodne z przepisami prawa. Wbrew twierdzeniom odwołania, nie jest prawdą, że przepisy ustawy wymagają, żeby waloryzacja odbyła się 6 miesięcy po zawarciu umowy. W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że Zamawiający ma swobodę w kształtowaniu postanowień umownych, choć nie zdejmuje to z niego ryzyka związanego ze skutkami nieprawidłowego określenia przesłanek i metod waloryzacji. W wyroku z 6 lipca 2022r. KIO 1564/22 KIO orzekła, iż wykonanie obowiązku z art. 439 Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki danego przedmiotu zamówienia, ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczenia celu tego przepisu. Przepis art. 439 Pzp, nie zawiera regulacji co do terminu i częstotliwości waloryzacji wynagrodzenia, więc termin inny niż 6 miesięcy jest możliwy (zob. uwagi zawarte w wyroku KIO z dnia 25 maja 2022 r. KIO 1151/22, zachowujące aktualność po uwzględnieniu zmian wynikających z nowelizacji przepisu art. 439 Pzp). Zamawiający zamierza sfinansować inwestycję ze środków z KPO; będzie więc dysponował określoną z góry kwotą środków i nie może dopuścić do sytuacji, w której nie będzie w stanie sfinansować całości inwestycji. Dodatkowo, zgodnie z zasadami obowiązującymi w KPO, podatek Vat jest kosztem niekwalifikowalnym; Zamawiający musi liczyć się z koniecznością samodzielnego zapewnienia sfinansowania przedsięwzięcia w tej części. Zamawiający będzie dysponował środkami, co do których wydatkowania będzie rozliczany z maksymalną skrupulatnością, co obliguje go do rozważnego konstruowania postanowień umowy. Mając na uwadze brzmienie art. 439 ust. 2 pkt 3 Pzp, projekt umowy winien określać sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy Zgodnie z Komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie UZP: „Treść tego wymagania nie pozostawia wątpliwości, że wpływ zmiany ceny materiałów lub kosztów na wynagrodzenie za wykonanie zamówienia jest warunkiem niezbędnym do dokonania waloryzacji, a na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia, w jakich sytuacjach i jakimi metodami należy wykazać, iż zmiana cen materiałów lub kosztów oddziałuje na koszt wykonania zamówienia. Tym samym nie będzie podstawy do zmiany wynagrodzenia wyłącznie z uwagi na zmianę cen materiałów lub kosztów, nawet jeśli osiągnie ona założony w umowie pułap, jeśli strona żądająca takiej zmiany nie wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów wpływa na koszt wykonania zamówienia”. Wbrew zarzutowi (IV), wskazanemu na str. 5 odwołania, Zamawiający ma więc prawo żądania wykazania dokumentami, że nastąpiła zmiana materiałów lub kosztów wykonania zamówienia i że ma ona wpływ na realizację zamówienia. Na Zamawiającym ciąży również obowiązek określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz okresów dokonywania zmiany wynagrodzenia tj. wskazania, kiedy ma nastąpić pierwsza waloryzacja oraz zdecydowania o ewentualnej częstotliwości jej dokonywania. Całkowitą dowolność w tym zakresie ogranicza art. 439 ust. 3 Pzp wprowadzający zasadę, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. Zamawiający wziął pod uwagę ogólną sytuację na rynku usług w zakresie budownictwa, niedawne znaczne podwyżki materiałów budowlanych, okres realizacji poszczególnych zadań (od 13 do 15 miesięcy) i uznał, że w celu ograniczenia ryzyka związanego ze zmianą cen materiałów i kosztów wystarczające będzie dokonanie jednej waloryzacji w okresie trwania umowy. Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen i materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację, w szczególności wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy (zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2022r. KIO 2063/22). Zważywszy na charakter zamówienia, dokonywanie comiesięcznych waloryzacji, począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu umowy, jak sugeruje to Odwołujący, byłoby kłopotliwe i czasochłonne. Tymczasem, jak powszechnie wiadomo, w związku z opóźnionym uruchomieniem środków z KPO, inwestycja będzie prowadzona pod presją czasu. Zamawiający wobec ograniczonych zasobów ludzkich nie może poświęcać czasu na uczestnictwo w inwentaryzacji robót, weryfikację robót wykonanych/niewykonanych i kontrolowanie przeliczania ich wartości, co wymaga zaangażowania m.in. także trudnodostępnych branżowych inspektorów nadzoru. Należy pamiętać, że zawarcie każdego aneksu będzie wymagało notyfikacji i uzgodnień z instytucją finansującą, co również będzie wymagać kolejnych czynności. Z tego względu Zamawiający uważa, że dokonanie jednej waloryzacji, po upływie co najmniej 7 miesięcy od zawarcia umowy, a więc mniej więcej po upływie połowy czasu przewidzianego na realizację umowy wystarczająco zabezpieczy równowagę stron umowy w sposób uwzględniający zaistniałe w toku realizacji robót zmiany okoliczności mających wpływ na koszt realizacji zamówienia. Zamawiający zdecydował się uwzględnić zawartą w odwołaniu sugestię Wykonawcy dotyczącą zmiany rodzaju wskaźnika stanowiącego podstawę ustalenia nowego wynagrodzenia Wykonawcy i zastąpić proponowany pierwotnie wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowej. Zamawiający zauważa również, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 Pzp jest zobligowany do wskazania w umowie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W zmienionym projekcie umowy Zamawiający określił ten próg na 3,5 pkt procentowych (zob.§6 ust. 23 pkt 2 projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że wg przewidywań Zamawiającego próg ten zapewnia realną zmianę wynagrodzenia. Dokonując symulacji za ostatnie miesiące (okres lipiec 2023 – październik 2024), przy założeniu, że do podpisania umowy doszło w czerwcu 2023r., próg 3,5% zostałby osiągnięty w grudniu 2023r.: jeśli zaś umowę podpisano by we wrześniu 2023r. – przesłanki do waloryzacji ziściłyby się w maju 2024r. dowód: 1) tabele „Obliczenie wskaźnika do waloryzacji narastająco” - załączone do odpowiedzi na odwołanie 2) przesłuchanie świadka A. Jaśkowiaka Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy, w związku z uruchomieniem środków z KPO należy się spodziewać, że wskaźnik będący podstawą wyliczeń nie będzie przyrastał w 2025 r. wolniej niż w okresie ujętym w tabeli. Potwierdzają to prognozy ukazujące się w fachowych wydawnictwach. Należy więc być niemal pewnym, że próg 3,5% zostanie osiągnięty w 2025 r. szybciej niż w 2024 r. i - patrząc z perspektywy Wykonawcy - nie będzie czynnikiem hamulcowym ziszczenia się przesłanek dokonania waloryzacji. dowód : artykuły w mediach branżowych z 04.10.2024r. i 19.11.2024r. W zmienionych postanowieniach umowy Zamawiający uszczegółowił także sposób dokonywania rozliczenia w przypadku złożenia wniosku o waloryzację w trakcie trwania kwartału rozliczeniowego. I tak, jeśli zostaną spełnione przesłanki do waloryzacji i strona złoży wniosek o waloryzację np. 31 lipca, to rozliczenie za III kwartał będzie wyglądać następująco: -wartość robót zrealizowanych w III kwartale – 10 mln zł, -III kwartał liczy 92 dni -31 dzień kwartału stanowi 33,70 % całego okresu rozliczeniowego -3.370.000 zł zostanie wypłacone wykonawcy w kwocie nominalnej, a 6.630.000 zł podlegać będzie waloryzacji zgodnie z wyliczonym wskaźnikiem. Ostatecznie, z uwzględnieniem omówionych wyżej kwestii, Zamawiający postanawia nadać §6 ust. 23 umowy następujące brzmienie: „23. Ponadto, strony postanawiają, iż pod rygorem nieważności dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy na zasadach określonych w art. 439 ustawy Pzp, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Strony ustalają następujące zasady waloryzacji: 1)Podstawę waloryzacji stanowić będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej także wskaźnikiem GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.as px, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc zawarcia umowy = 100, do miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym wpłynął wniosek strony o dokonanie waloryzacji, 2)Strona może zażądać zmiany wynagrodzenia, jeżeli wartość wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej w miesiącu poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację ulegnie zmianie narastająco lub malejąco o co najmniej 3,5 punktów procentowych w stosunku do wartości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu zawarcia niniejszej umowy. Waloryzacja będzie dokonywana wg następującego wzoru: Ww(n) = a+ (1-a) x (Ww(n-1) x Wn ) 100 gdzie: Wskaźnik waloryzacji Ww (n) za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło zawarcie umowy (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca po którym wystąpiono o waloryzację. „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji narastająco dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca zawarcia umowy = 100 „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca po którym wystąpiono o waloryzację (wskaźnik cen produkcji budowlanomontażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Ww (n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc po którym wystąpiono o waloryzację 3)Każda ze stron może złożyć wniosek o waloryzację najwcześniej po upływie 7 miesięcy od zawarcia umowy i nie częściej niż jednokrotnie w okresie trwania umowy. 4)Waloryzacja dotyczy niezrealizowanej części przedmiotu umowy, ustalonej na dzień złożenia wniosku o waloryzację, chyba że strony w toku negocjacji ustalą późniejszy termin wejścia w życie zmiany wynagrodzenia. 5)Waloryzacja będzie obliczana na podstawie wyliczeń przedstawionych przez Stronę żądającą waloryzacji opartych na wartości niezrealizowanej części umowy, przeliczonych przez wskaźnik, o którym mowa w pkt 1; przy czym strony wezmą pod uwagę ewentualne zmiany wynagrodzenia dokonane wcześniej z przyczyn określonych w ust. 21 poprzez odliczenie kwoty zwaloryzowanej na podstawie przepisów wskazanych w ust. 21. 6)Wniosek o waloryzację wynagrodzenia musi zawierać uzasadnienie oraz obliczenia i dokumenty jednoznacznie wskazujące, że zmiana wskaźnika GUS, o którym mowa w pkt 1 wpływa na ceny materiałów lub kosztów w stosunku do cen lub kosztów obowiązujących w terminie składania oferty, a tym samym na koszty wykonania zamówienia. 7)Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. 8)W przypadku jeśli strona uzyska prawo do waloryzacji wynagrodzenia w trakcie kwartału rozliczeniowego, rozliczenie nastąpi w proporcji, tzn. wartość robót wykonanych na koniec kwartału zostanie podzielona wg proporcji dniowej w stosunku do dnia złożenia wniosku o waloryzację, z zaokrągleniem do drugiego miejsca po przecinku, a wyliczona w ten sposób wartość robót do dnia złożenia wniosku o waloryzację zostanie wynagrodzona wg stawek dotychczasowych, zaś ustalona w ten sposób wartość robót po dniu złożenia wniosku o waloryzację zostanie rozliczona wg stawek po dokonaniu waloryzacji. 9)W przypadku, gdyby wskaźnik o którym mowa w pkt 1 przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 10)Wykonawca, w terminie miesiąca od dokonania zmiany wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli przedmiotem umowy z podwykonawcą są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a okres obowiązywania tej umowy przekracza 6 miesięcy.” Mając na względzie powyższe, Zamawiający wnosi jak w petitum pisma. W związku z wprowadzeniem w/w zmian, Zamawiający dołącza do niniejszej odpowiedzi ujednolicony Projekt umowy stanowiący Załącznik nr 11 do SWZ. Odwołujący w piśmie z dnia 4 grudnia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył: (...) w związku ze złożeniem przez Zamawiającego w dniu 27 maja 2024 r. odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2024 r. (dalej „Odwołanie”), w której to odpowiedzi Zamawiający uwzględnił zarzuty nr I.1 – I.6 przedstawione w Odwołaniu, niniejszym: 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu w części nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr 6; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr 1-5) i cofnięcie pozostałego zarzutu (zarzut nr 6) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (...), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. Zwrot powinien nastąpić na rachunek bankowy Odwołującego, z którego uiszczony został wpis. (...) Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/11/24) uwzględnił: 1) w całości zarzuty nr 1-5 odwołania, 2) częściowo zarzut nr 6 (dotyczący waloryzacji na podstawie art. 439 Pzp) Z kolei wnoszący odwołanie wykonawca - STRABAG Sp. z o.o. ul. z/s w Pruszkowie oświadczył w nawiązaniu do powyższej decyzji Zamawiającego, że w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego zarzuty wycofuje odwołanie. Do postępowania odwoławczego do dnia 5 grudnia 2024 r. przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego, nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 27/11/2024 pkt 4): „informację o wniesieniu odwołania na zapisy SW Z (które wpłynęło po godz. 17:04 w piątek 22.1 1.2024), zamawiający przekazał w dniu 25.11.2024 roku (poniedziałek) z zamieścił na stronie postępowania oraz 25-27.1 1.2024 przez platformę zakupową do znanych wykonawców (wydruk ze strony j.w., wydrukowane potwierdzenie przesłania maila).” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt KIO 969/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie:Katarzyna Paprocka Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.Wykonawcy ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie B.Wykonawcy GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyVICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... Sygn. akt KIO 969/24 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę stacji 400/110 KV Rokitnica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2023 r., pod numerem 2023/S 033-095402. W dniu 25 marca 2024 r. Odwołujący – wykonawca VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej również „wykonawcą VICTOR ENERGY”, wniósł odwołanieod czynności sporządzenia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowanych Postanowień Umowy, w szczególności w zakresie ukształtowania pkt 1.4.10, 2.1, 2.5, 12.8, 12.24, 13.4, 15.1, 17.2, 17.3.1, 19.5, 25.1-25.6, 26.1, 27.1, 27.6 Wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez określenie w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 1), 2) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 2), 3) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (zarzut nr 3), 4) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej (zarzut nr 4), 5) art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt. 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut nr 5), 6) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego (zarzut nr 6), 7) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 388 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R – współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego, a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy PZP i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 7), 8) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie (zarzut nr 8), 9) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego (zarzut nr 9), 10) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych (zarzut nr 10), 11) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia (zarzut nr 11), 12) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP (zarzut nr 12), 13) art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (zarzut nr 13), 14) art. 433 pkt 3 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań innego wykonawcy Zamawiającego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego innego wykonawcy Zamawiającego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia (zarzut nr 14), 15) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 15), 16) art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 452 ust. 3 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt 15.1 Wzoru Umowy żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego (ceny całkowitej podanej w ofercie), co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi do istotnego ograniczenia grona potencjalnych oferentów w postępowaniu, przy jednoczesnym niewskazaniu w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających podwyższenie standardowego poziomu zabezpieczenia na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, do maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dopuszczalnej na mocy art. 452 ust. 3 ustawy PZP (zarzut nr 16), 17) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego (zarzut nr 17). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany Wzoru Umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – wprowadzenie do pkt. 2.5 Wzoru Umowy treści: „Zamawiający jest uprawniony do zgłoszenia uzasadnionych i należycie umotywowanych uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia (BHRZ), jak i jego późniejszych aktualizacji, w nieprzekraczalnym terminie 5 dni od otrzymania go od Wykonawcy, pod rygorem utraty uprawnienia Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie, z wyjątkiem tych uwag, które zostały poruszone w pierwszej iteracji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia”, 2) w odniesieniu do zarzutu nr 2 – dodanie w pkt 29.3 Wzoru Umowy następującej treści: „Zamawiający w terminie 14 dni od otrzymania planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP jest zobowiązany do zgłoszenia Wykonawcy wszelkich uzasadnionych i należycie umotywowanych istotnych uwag, pod rygorem utraty możliwości Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie”, 3) w odniesieniu do zarzutu nr 3 – zmiany terminu dla czynności wskazanych w pkt 13.4.4 na 72 godziny lub inny termin uzgodniony między Zamawiającym a Wykonawcą uwzględniający obiektywny z punktu widzenia technicznego termin usunięcia Wady Istotnej, 4) w odniesieniu do zarzutu nr 4 – wykreślenie w pkt 2.1 Wzoru Umowy treści: „( ...) a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, (...) nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”, 5) w odniesieniu do zarzutu nr 5 – wprowadzenia w Projekcie Umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia Stron Umowy, która na pewno zostanie zlecona Wykonawcy, w celu eliminacji niezgodności SW Z z art. 433 pkt 4 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, jako co najmniej 50°/o zakresu zamówienia, 6) w odniesieniu do zarzutu nr 6: a) Załączenie do OPZ 3-letniego planu wyłączeń, b) wprowadzenia we Wzorze Umowy terminu, w jakim Zamawiający zobligowany jest przekazać Wykonawcy rewizję 3letniego planu wyłączeń, c) wprowadzenie we Wzorze Umowy minimalnej liczby 7 Dni Roboczych, z zachowaniem których Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę o braku możliwości planowanego przez niego wyłączenia pod rygorem zapłaty na rzecz Wykonawcy kary umownej w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), d) dodanie pkt 4.2.5 we Wzorze Umowy, o treści: „Zapewnienie i udzielenie Wykonawcy wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych w liczbie oraz o czasie trwania i w terminach wskazanych w uzgodnionym z Wykonawcą Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. W przypadku, w którym Zamawiający z przyczyn związanych z koniecznością zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Krajowego Systemu Elektroenergetycznego będzie zmuszony przesunąć lub ograniczyć udzielane Wykonawcy wyłączenia czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych, poinformuje Wykonawcę o tym fakcie co najmniej na 7 (siedem) Dni Roboczych przed wprowadzeniem ograniczenia w tym zakresie, a Wykonawca będzie uprawniony do: - dokonania aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w zakresie w jakim ograniczenie wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych ma wpływ na terminy wynikające z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w terminie 14 (czternastu) Dni Roboczych od dnia otrzymania informacji od Zamawiającego o wprowadzeniu ograniczenia, a Zamawiający zaakceptuje tak zaktualizowany Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Szczegółowy Harmonogramu Realizacji w terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych do dnia jego otrzymania – dla uniknięcia wątpliwości, zaktualizowanie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w tym trybie nie stanowi zmiany Umowy; oraz - Wykonawca będzie uprawniony do zapłaty, a Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy wszelkie uzasadnione i udokumentowane przez Wykonawcę koszty poniesione przez Wykonawcę a wynikające z aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i Szczegółowego Harmonogramu Realizacji oraz związanych z tym kosztów wykonania Umowy w zmienionym okresie”, 7) w odniesieniu do zarzutu nr 7 – wykreślenia współczynnika WR, 8) w odniesieniu do zarzutu nr 8 – zmodyfikowania pkt 17.2 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający przewidział naliczanie kary umownej z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, na podstawie wskaźnika procentowego odnoszącego się do całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto), niezależnie od tego czy odstąpienie od umowy dotyczy całości Umowy czy też odnosi skutek jedynie do części świadczenia niespełnionego przez Wykonawcę poprzez określenie kary umownej jako procent wynagrodzenia za część zamówienia od którego odstępuje Zamawiający, 9) w odniesieniu do zarzutu nr 9 – uwzględnienie we Wzorze Umowy kar umownych zastrzeżonych od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w postaci następującego nowego pkt. 17.4: „Wykonawcy będą należeć się od Zamawiającego kary umowne w następujących przypadkach: a) za zwłokę w protokolarnym przekazaniu Wykonawcy Terenu Budowy – 0,2% Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu określonego w pkt 4.2.4 Umowy, b) za zwłokę w dokonaniu Odbiorów – 0,1°/o Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu wskazanego w Procedurze Odbioru, c) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia przez Zamawiającego postanowień dotyczących zachowania poufności, określonych w pkt. 22 [Klauzula Poufności] w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), d) za każdy przypadek odwołania lub ograniczenia przez Zamawiającego udzielenia Wykonawcy dostępu do Terenu Budowy i odwołania lub ograniczenia czasowego planowanego w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia Wyłączenia na mniej niż 7 (siedem) dni przed planowanym rozpoczęciem Wyłączenia w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), które to kary umowne Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej od Wykonawcy na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w nocie obciążeniowej”, 10) w odniesieniu do zarzutu nr 10 – wprowadzenia zmiany do pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zgodnie z następującą propozycją Wykonawcy: „Dochodzenie zapłaty jednej z kar umownych nie wyklucza możliwości dochodzenia zapłaty innych kar umownych z innych tytułów, w tym kolejnej zwłoki w stosunku do terminów wynikających z Umowy, z zastrzeżeniem, że kara umowna za odstąpienie nie może być kumulowana z karą za nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z Umowy”, 11) w odniesieniu do zarzutu nr 11 – wskazania w pkt 25 Wzoru Umowy maksymalnego czasu 14 dni na weryfikację i zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych od jego otrzymania, celem określenia ram czasowych realizacji obowiązków Zamawiającego, 12) w odniesieniu do zarzutu nr 12: a) wykreślenia w pkt. 25.4 Wzoru Umowy treści: „nieprzekraczający wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim dla robót inżynieryjnych publikowanego przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia” i zastąpienie tej treści następującą: „wskazany w Ofercie Wykonawcy", b) wykreślenia w pkt 25.6 Wzoru Umowy treści: „średnich cen krajowych dla robót inżynieryjnych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych” i zastąpienie tej treści następującą: „stawki robocizny kosztorysowej (R) kosztów pośrednich (KP), kosztów zakupu materiałów (Kz) oraz zysku (Z) określonych w ofercie Wykonawcy”, c) wprowadzenia do Umowy pkt 25.6a Wzoru Umowy o następującej treści: „W przypadku zastosowania stawek robocizny z daty złożenia oferty, stawki te będą podlegały waloryzacji na zasadach i warunkach przewidzianych w Umowie i w przypadku zastosowania powyższego mechanizmu, zastosowanie znajdowała będzie stawka uwzględniająca dokonaną zgodnie z Umową waloryzację”, d) dodania do Umowy w pkt 25.6b Wzoru Umowy następującej treści: „Wykonanie przez Wykonawcę świadczeń dodatkowych według pkt. 25.1 Umowy będzie poprzedzać sporządzenie dwustronnego protokołu konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych/usług/dostaw podpisanego przez Strony Umowy”, 13) w zakresie zarzutu nr 13 – wykreślenia z SWZ cz. IV pkt 19.5 Wzoru Umowy zapisu o treści: „(... ) bez prawa domagania się zmiany Wynagrodzenia lub odszkodowania”, 14) w zakresie zarzutu nr 14 – wykreślenia pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy, 15) w zakresie zarzutu nr 15 – zastąpienia treści pkt 12.24 Wzoru Umowy następującą treścią: „W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.9 Umowy, Wykonawcy przysługiwało będzie wynagrodzenie dodatkowe z tytułu prac wykonanych w ramach Opcji Nadzoru, płatne na podstawie Faktur VAT wystawianych na podstawie przygotowanych przez Wykonawcę i uprzednio zaakceptowanych przez Zamawiającego comiesięcznych raportów z wykonanych prac, z odpowiednim zastosowaniem postanowień Umowy dotyczących Wynagrodzenia, w tym jego płatności. Wynagrodzenie kalkulowane będzie jako iloczyn: (i) czterokrotność wartości maksymalnej stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych wskazanej w Sekocenbud maksymalna krajowa netto aktualna w Sekocenbud obowiązującym w dacie doręczenia Wykonawcy zawiadomienia o skorzystaniu przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, powiększonej o wskaźnik kosztów pośrednich o wartości 80 % liczony od tej stawki robocizny i powiększonej o wskaźnik zysku o wartości 20 % liczony od podstawy stanowiącej stawkę robocizny powiększoną o koszty pośrednie, oraz (ii) liczby godzin roboczych poświęconych przez Wykonawcę na wykonanie usług objętych Opcją Nadzoru w wymiarze zaakceptowanym przez Zamawiającego w comiesięcznym raporcie z wykonanych prac. Niezależnie od powyższego, maksymalna łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach Opcji Nadzoru (niezależnie od tego, czy Zamawiający skorzysta z Opcji Nadzoru jeden lub więcej razy) nie będzie wyższa niż 300 000 zł 00 gr (słownie: trzysta tysięcy złotych) netto. W przypadku osiągnięcia maksymalnej łącznej wartości wynagrodzenia z tytułu wykonywania prac i innych czynności objętych Opcją Nadzoru, dalsze prace i czynności objęte Opcją Nadzoru mogą zostać zlecone Wykonawcy na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego z odpowiednim zastosowaniem zasad kalkulacji wynagrodzenia i odbioru prac wskazanych w niniejszym pkt 12.24 oraz zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami i wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego”, 16) w odniesieniu do zarzutu nr 16 – zastąpienia treści pkt 15.1. wzoru Umowy następującą treścią: „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy (dalej także: „Zabezpieczenie") ustalono w wysokości 5 % Wynagrodzenia z uwzględnieniem podatku VAT, tj....... zł (słownie złotych: ....100)”, 17) w odniesieniu do zarzutu nr 17 – wykreślenia z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego limitów Udziału % Etapu w Wartości Umowy. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r., wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały zamieszczone na Platformie zakupowej Zamawiającego w dniu 26 marca 2024 r. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosiło dwóch wykonawców: ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Jako że przystąpienia te były pozbawione wad formalnych, zaś wykonawcy wykazali swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Po wniesieniu odwołania przez wykonawcę VICTOR ENERGY Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści SW Z, które obejmują Projektowane Postanowienia Umowy w zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15. Następnie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 10 kwietnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16 i 17. W związku z tym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w tym w odniesieniu do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania – na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na jego zbędność. Zamawiający przychylił się do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z kolei art. 568 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści Projektowanych Postanowień Umowy w zakresie, do którego odnosiły się zarzuty nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania. Wobec tego kwestionowane w odwołaniu zapisy Wzoru Umowy mają już inną treść niż treść obowiązująca w dacie wniesienia odwołania, co czyni zbędnym orzekanie w przedmiocie dotyczących ich zarzutów. Pozostałe zarzuty odwołania zostały natomiast cofnięte przez Odwołującego, co w myśl art. 520 ust. 2 ustawy PZP powoduje, że wycofane w zakresie tych zarzutów odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa PZP wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły określone w art. 568 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego równowartości wniesionego wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... …

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt KIO 3217/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budynek Skylight, XII p. przy ul. Złotej 59 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł. (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3217/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych o mocy ok. 36 MWe dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lipca 2025 r. pod nr 473829-2025, Numer wydania Dz.U. S: 137/2025 31 lipca 2025 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Odwołanie opłacono oraz przedstawiono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie wniesiono od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy i KC, tj.: 1) art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1); 2)art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC przez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2); 3)art. 433 pkt 4) ustawy , art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu Cywilnego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania. Zarzuty dotyczą treści projektowanych warunków umowy udostępnionych przez zamawiającego w ramach załącznika do SW Z. Jakkolwiek odwołujący akceptuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 353(1) KC. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. I. Zarzut wyłączenia możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków (zarzut nr 1) Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 4.35 podał, że: „Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje wykonawcy. Określone w ust. 4.1. Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyłączenie przez zamawiającego możliwości sądowej korekty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do uwzględniania na etapie przygotowywania oferty oraz skutkujących rażącą stratą dla wykonawcy, jako sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy , jest niedopuszczalne. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r., sygn. KIO 892/15). W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. KIO 145/18) Izba stwierdziła co następuje: „(…) dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający, nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.” Podobnie w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2358/18) Powyższe wyroki KIO zostały wskazane jako przykładowe. Analogiczne stanowisko, jak zaprezentowane w powyższych orzeczeniach, Izba zajęła także w wyrokach: z dnia 10 lipca 2018 r. (sygn. KIO 1266/18), z dnia 8 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1436/18), z dnia 13 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1494/18), z dnia 8 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2196/18). Także w doktrynie wskazuje się, że wyłączenie normy objętej artykułem 632 § 2 KC można oceniać z perspektywy swobody umów (swobody kontraktowej), precyzyjniej - granic swobody umów wskazanych w przepisie art. 3531 Kodeksu cywilnego, a którą stanowią: natura (właściwość) stosunku prawnego, ustawa i zasady współżycia społecznego. Wskazuje się, że normy dyspozytywne nie są pozbawione znaczenia dla granic swobody kontraktowej. Zgłaszany jest postulat, by organy stosujące prawo kontrolowały odstępstwa od norm dyspozytywnych poczynione w poszczególnych czynnościach prawnych (E. Łętowska, Ujęcie problematyki umów w kodeksie cywilnym (w) Instytucje prawne w gospodarce narodowej, Wrocław 1981, s. 201, Z. Radwański (w) System prawa prywatnego, t. II, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 254-255). Wskazuje się również, że przepisy o charakterze dyspozytywnym mogą oddziaływać na ograniczenie swobody umów pośrednio: jako optymalny model rozkładu prawa i obowiązków istotny z punktu widzenia kryteriom natury umowy i zasad współżycia społecznego (M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, Warszawa-Poznań 1990, s. 70, K. Bączyk, Zasada swobody umów w prawie polskim, Studia Iuridica Toruniensia, Przemiany Polskiego Prawa 2002, t. II, s. 50). Charakterystyczna jest tu wypowiedź M. Piotrowskiego, który stwierdził: „Nie może ulegać wątpliwości, że stworzenie przez prawodawcę stronom umowy możliwości czynienia odstępstw od norm iuris dispositivi opiera się na założeniu, że zgodnie z podstawowymi ideami i zasadami prawa cywilnego, uczynienie w umowie takich odstępstw powinno następować w wyniku negocjacji, w trakcie których obie strony mają możność prezentowania i obrony swoich interesów, a zawarta umowa będzie jakimś rozsądnym kompromisem między tymi interesami. Zdając sobie sprawę z faktycznej nierównoczesności podmiotów w obrocie i tolerując w pewnym zakresie płynące stąd skutki, prawodawca, jak można mniemać, nie godzi się jednakowoż na takie rozstrzyganie w umowie kolizji interesów stron, które w sposób nadmierny preferowałoby interesy tylko jednej strony” (M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, WarszawaPoznań 1990). Także R. Trzaskowski, autor najbardziej pogłębionej pracy poświęconej granicom swobody umów, stanął na stanowisku, że normy dyspozytywne mogą stanowić dla sędziego pomoc w ustaleniu, czy doszło do istotnego naruszenia sprawiedliwości kontraktowej (R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., s. 242). Przenosząc powyższe na grunt kontestowanego postanowienia odwołujący skonkludował, że zamawiający za sprawą wyłączenia przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w sposób nieuprawniony wykorzystuje swoją pozycję dominującą w ramach postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa. Warto zwrócić w tym miejscu uwagę, że tzw. „mała” klauzula rebus sic stantibus ma charakter wyjątkowy, a ponadto jest nakierowana na ochronę tej strony umowy, która mogłaby zostać rażąco poszkodowana w wyniku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Jej główną funkcją jest złagodzenie skutków obowiązywania zasady pacta sunt servanda, przez umożliwienie dostosowania przez sąd istniejącego pomiędzy stronami stosunku prawnego do takich zmian jego otoczenia społeczno-gospodarczego, jakie zaszły po nawiązaniu zobowiązania, a przed jego wykonaniem. Celem normy wyrażonej w art. 632 Kodeksu cywilnego jest zapewnienie określonej elastyczności treści stosunków kontraktowych, niezależnie od uzgodnienia przez ich strony umownych mechanizmów adaptacyjnych. Jego podstawa aksjologiczna sprowadza się do zapobieżenia rażąco niesłusznym, a niekiedy nieracjonalnym skutkom ścisłego przestrzegania zasady pacta sunt servanda. Cel omawianego przepisu należy z jednej strony identyfikować z potrzebą ochrony interesów stron stosunków kontraktowych przed niekorzystnymi zmianami stosunków społecznych w całym toku trwania danego stosunku kontraktowego, a z drugiej – z zapewnieniem słuszności kontraktowej, przy czym słuszność należy traktować jako sposób realizacji sprawiedliwości. Niezgodne z tą istotą, a więc niesprawiedliwe, byłoby trzymanie się zasady pacta sunt servanda i wykonywanie umowy, w efekcie której jedna ze stron doznaje rażącej straty lub narażona jest na nadmierne trudności. Zgodnie z art. 632 Kodeksu Cywilnego jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jednocześnie, zgodnie z §2 tego przepisu, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Wynagrodzenie ryczałtowe ze swej istoty ma być generalnie niezmienne. Po to stosuje się ryczałt, aby ustalić i niejako „zamrozić” kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania umowy. Ryzyko zwiększenia kosztów wykonania dzieła obciąża przy tego rodzaju wynagrodzeniu przyjmującego zamówienie. Omawiany przepis jest z kolei wyjątkiem od zasady niezmienności ryczałtu. Na jego podstawie wykonawcy przysługuje uprawnienie do wystąpienia do sądu z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli, po pierwsze, nastąpiła taka zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, po drugie, wykonanie dzieła groziłoby rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie, a po trzecie, pomiędzy zmianą stosunków i zagrożeniem rażącej straty zachodzi związek przyczynowy. Z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub ewentualnie rozwiązania umowy wykonawca może wystąpić tylko wtedy, gdy po zawarciu umowy zaszła zmiana stosunków i z tego względu żądanie to należy uznać za bezzasadne, w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na okoliczności, które nie były mu znane w trakcie zawierania umowy, ale obiektywnie istniały. Przepis art. 632 §2 Kodeksu Cywilnego został celowo zbudowany w oparciu o zwroty niedookreślone, aby zapewnić dużą swobodę sędziowską i elastyczność w stosowaniu. Z tych właśnie względów klauzule rebus sic stantibus słusznie uważane są za przejaw prawa sędziowskiego, stanowiąc wyraz godzenia zasady słuszności i sprawiedliwości z potrzebami pewności i bezpieczeństwa obrotu prawnego (tak: M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza niemożliwość świadczenia, Monitor Prawniczy 2011, nr 14, s. 735). Gdy zmianie ulegnie stosunek zobowiązaniowy, niezbędny jest mechanizm „rewizji” przyjętych przez stronę postanowień umowy, zmierzający do jej zaadaptowania do nowych okoliczności w celu zapewnienia słuszności kontraktowej. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 4.35 projektowanych postanowień umowy: „Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez Wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje Wykonawcy. Określone w ust. 4.1. Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.” II. Zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu zawieszenia (zarzut nr 2) Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 15 „Zawieszenie wykonywania umowy”, w 15.1 podał, że: „zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie umowy.” W ramach cytowanych projektowanych postanowień umowy zamawiający w sposób bardzo ogólny ustalił kwestię możliwości wydania polecenia zawieszenia wykonywania przez wykonawcę części lub całości obowiązków wynikających z umowy, bez określenia, czego te przyczyny mogą w istocie dotyczyć. Brak zakreślenia ram w tym zakresie prowadzi w gruncie rzeczy do nieograniczonej możliwości zawieszenia realizacji przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego, prowadząc do bardzo istotnej niepewności po stronie wykonawcy. W ocenie odwołującego, zamawiający usiłuje w sposób nieuprawniony wpłynąć na sposób realizacji przedmiotu zamówienia, przewidując dla siebie prerogatywę zupełnie dowolnego wstrzymania prac, nie przewidując dla wykonawcy odpowiedniego wynagrodzenia. Jak argumentował już w ramach tego odwołania odwołujący zasada swobody umów, wyrażona w art. 353(1) KC, na gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353(1) oraz art. 5 KC). Jednocześnie, wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy. Z takim charakterem wynagrodzenia łączy się istotne ryzyko obciążające wykonawcę, który co do zasady (z pewnymi wyjątkami wynikającymi przykładowo z nadzwyczajnej zmiany stosunków, o której w ramach odwołania również jest mowa) nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. Z tej też przyczyny, ponieważ wykonawcy muszą liczyć się z poniesieniem istotnego ryzyka mającego związek już z samym modelem wynagrodzenia, zupełnie niezasadne jest uzupełnianie tego mechanizmu o dodatkowe ryzyka, które w sposób zupełnie uznaniowy i zależny od woli i intencji zamawiającego kształtują dodatkowe zobowiązania wykonawcy, w dodatku w sposób absolutnie niewspółmierny. W ocenie odwołującego w odniesieniu do Klauzuli 15.1 oraz 5.24.7 projektowanych postanowień umowy mamy do czynienia z postanowieniami przerzucającymi na wykonawców ryzyka zupełnie niemożliwe do przewidzenia, ustalane w sposób w pełni dyskrecjonalny i zależny od woli i intencji zamawiającego. Stąd odwołujący wniósł o doprowadzenie omawianych klauzul do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a klauzula przybierze formę zgodną z zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, również w zakresie maksymalnego wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy w przypadku wydania polecenia zawieszenia wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Czyli o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 15.1 projektowanych postanowień umowy: „zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, jednak na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 Dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie umowy.” III. Zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wysokości świadczenia stron (zarzut nr 3) Zamawiający w ramach Klauzuli 20.3 umowy wskazał, że „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do zamawiającego. Zamawiający za pośrednictwem ww. postanowienia umownego wskazał zatem, że przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże z treści projektu umowy, nie wynika jaki jest minimalny gwarantowany zakres świadczenia stron, zobowiązań po stronie wykonawcy, w tym gwarantowana minimalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy, z tytułu realizacji zamówienia, co stanowi wprost o naruszeniu przepisów ustawy . Zgodnie bowiem z treścią art. 433 pkt 4) ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Treść wskazanego przepisu literalnie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, a bezwzględny obowiązek jego respektowania wielokrotnie potwierdzało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21. Odwołujący dążąc do korekty postanowień w tym zakresie wskazał, że wprowadzony przez zamawiającego zakres ograniczeń realizacji części zamówienia musi mieć proporcjonalny charakter, tak aby uczestnictwo w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia miało charakter przewidywalny i możliwy do oszacowania. Jak podkreśla się bowiem chociażby w ramach Komentarza do ustawy , wydanego pod auspicjami Urzędu Zamówień Publicznych: art. 433 został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców (…) W zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją [vide komentarz do art. 433 ustawy [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021]. Podobnie również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: 1)wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP, 2)wyrok z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2346/16, 3)wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn.. KIO 1372/15. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga więc, że zamawiający nie tylko bezwzględnie zobowiązany jest do określenia minimalnej wartości realizacji, ale też, że określając limit możliwego ograniczenia zakresu zamówienia winien wziąć pod uwagę, że wykonawcy tworząc ofertę oraz oszacowując koszty realizacji danej inwestycji co do zasady biorą pod uwagę wykonanie całości inwestycji. Podmioty ubiegające się o zamówienie, składając ofertę liczą, że będą realizować całą umowę, na tej podstawie kalkulują więc koszty personelu, zabezpieczeń, zagospodarowania placu budowy, ubezpieczeń, ochrony itp. W sposób proporcjonalny obliczają też koszty pośrednie i zyski związane z daną realizacją. W skrajnych przypadkach wyłączenia znaczącej części robót z zakresu umowy, taka realizacja może stać się nieopłacalna z perspektywy wykonawcy. Byłoby to nieuzasadnione nie tylko ekonomiczne, ale też nieadekwatne do koniecznego przygotowania osobowego i technicznego związanego z przygotowaniem oferty, niwecząc cel ubiegania się o dane zamówienie. W sytuacji, w której doszłoby do zmniejszenia zakresu rzeczowego realizacji, wykonawca niezmiennie ponosić musiałby koszty stałe (plac budowy, ubezpieczenia, sprzęt itp.) na analogicznym poziomie jak przy wykonywaniu całej inwestycji. Ryzyko nieopłacalności i nierentowności przedsięwzięcia spotęgowane jest zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, które cechują się niską marżowością. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie czynniki charakteryzujące planowanie robót budowlanych i specyfikę ich realizacji, wiążącej się z długookresowym planowaniem i zabezpieczaniem niezmiennych kosztów. Brak wskazania przez zamawiającego zakresu zamówienia, które może nie zostać zrealizowane, zaburza więc równowagę ekonomiczną pomiędzy stronami, nie wykazując cech racjonalności i proporcjonalności, które winny cechować każde działanie zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie realnego zakresu możliwego ograniczenia zamówienia uzasadnione jest tym bardziej jeśli uwzględnić praktykę rynku, która również, co będzie jeszcze w ramach niniejszego odwołania sygnalizowane, winna zostać uwzględniona przy określaniu wymagań nakładanych na wykonawców. Praktyka rynkowa unaocznia bowiem, że pewnym standardem wśród publicznych zamawiających jest obecnie określanie wielkości ograniczenia zakresu zamówienia na poziomie maksymalnie 10%, który to został pozytywnie zweryfikowany przez zainteresowanie wykonawców w uczestnictwie i wykonawstwie postępowań opartych na takich warunkach realizacyjnych: •postępowanie pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul. M. Skłodowskiej – Curie w Gdańsku” - maksymalne ograniczenie do 10%; •postępowanie pn. „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową” - maksymalne ograniczenie do 5%; •postępowanie pn. Budowa, przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania obiektów zajezdni tramwajowej przy ul. Toruńskiej 278 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10%; •postępowanie pn. Budowa hali lekkoatletycznej i strzelectwa sportowego na terenie kompleksu sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10 % (minimalna wartość świadczenia stanowić będzie nie mniej niż 90% wynagrodzenia pierwotnego wskazanego w ofercie wykonawcy). Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie, zamawiający powinien dokonać zmianę postanowień projektu umowy przez wprowadzenie minimalnej i realnej wielkości lub wartości zobowiązania zamawiającego, do którego zrealizowania zamawiający będzie zobowiązany, w tym określenia gwarantowanej wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Wniósł o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 20.3 projektowanych postanowień umowy: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do zamawiającego. Strony ustalają, że minimalną wartością świadczenia stron jest 90% wynagrodzenia określonego w treści §4 ust. 1 umowy.” IV. Zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4) Zamawiający w ramach Klauzuli 9.8 umowy wskazał, że: „Wykonawca utrzymywał będzie nieprzerwanie Zabezpieczenie Należytego Wykonania umowy w wysokości: 9.8.1. 100% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. od Daty Wejścia w Życie, o której mowa w § 3 umowy do upływu 30 Dni, licząc od daty podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Kamienia Milowego (dla ostatniego Kamienia Milowego wskazanego w Harmonogramie RzeczowoFinansowym tj. Kamień Milowy nr 28 pn. „Odbiór Końcowy Przedmiotu umowy - rozliczenie pomiarów gwarancyjnych parametrów grupy B”) – na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy; 9.8.2. 30% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. do upływu 30 Dni, licząc od daty upływu ostatniego Okresu Gwarancji i Rękojmi ustalonego stosownie do § 7 ust. 7.3.– na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi za Wady.” Jednocześnie, w ramach Klauzuli 16.1.5 umowy Zamawiający wyjaśnił, że: „W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej umowy obejmują w szczególności: a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania umowy w wynikającej z umowy wysokości;” W ocenie odwołującego powyższe postanowienia można interpretować jako obowiązek podwyższenia kwoty zabezpieczenia w przypadku skorzystania z niej przez zamawiającego. Jednocześnie, zgodnie z art. 452 ust. 1 i 2 ustawy : 1.Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. 2.Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepis art. 452 ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem żądać wniesienia zabezpieczenia w wyższej wysokości niż 5% ceny całkowitej oferty lub maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania bez odpowiedniego uzasadnienia odnoszącego się do specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z jego realizacją, a także zabezpieczenia przewyższającego 10% podanych wyżej wartości. Również żądanie wniesienia dodatkowego zabezpieczenia, przewyższającego łącznie z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy dopuszczalną wysokość, określoną w art. 452 (np. na wypadek niedokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dokonania nieterminowej zapłaty), stoi w sprzeczności z komentowanym przepisem i może być kwestionowane przez wykonawców (por. wyr. KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO 1139/15, Legalis). Przepisy nie dopuszczają też waloryzacji ustalonej przed podpisaniem umowy wartości zabezpieczenia, nawet jeśli umowa przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty). Kluczowe znaczenie dla ustalenia uprawnień zamawiającego w tym zakresie ma opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Podwyższenie wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy” wydana na gruncie ustawy z 2004 r., która pozostaje aktualna dla obowiązującej obecnie ustawy, w której wskazano jednoznacznie, że: „Ustawa pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że w przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak podstaw prawnych w ustawie – Prawo zamówień publicznych do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie ustawą w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne ustawodawca dopuszcza jedynie możliwość zmiany formy zabezpieczenia przez wykonawcę na inną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy (por. art. 149 ust. 1 ustawy ). W takim przypadku zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszania jego wysokości”. Biorąc pod uwagę treść 9.8 oraz 16.1.5 projektu umowy, zamawiający de facto żąda od wykonawcy wniesienia dodatkowego zabezpieczenia poza określony wcześniej limit, co zdaniem wykonawcy jest niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy . Dlatego wniósł o doprowadzenie omawianej klauzuli do stanu zgodności z przepisami i właściwością stosunku prawnego. 9 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w części dot. pkt 1), 2) oraz 4); 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie poinformował, że: Zamawiający co do zasady uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania Umowy.” Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy Odwołanie nieprecyzyjnie wskazuje przedmiot odwołania, a to ze względu na fakt, iż w dokumentacji postępowania znajdują się dwa projekty umów – jeden dotyczący budowy silników gazowych (Umowa EPC), drugi ich obsługi serwisowej (Umowa LTSA). Zamawiający na podstawie treści odwołania uznał, że zarzuty dotyczą umowy, której przedmiotem jest budowa silników (Umowa EPC). W części dotyczącej Uwag ogólnych odwołania, wykonawca przyznał, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, co w przypadku PGE Energia Ciepła S.A. ma doniosłe i szczególne znaczenie w kontekście tego, że Spółka jest zamawiającym sektorowym – a sektor energetyczny jest szczególnie strategiczny dla interesu publicznego. Zamawiający jest bowiem nie tylko podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania publicznego, Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym sektorowym odpowiedzialnym za utrzymanie ciągłości dostaw ciepła dla wielu obszarów naszego kraju, w tym konkretnym przypadku dla mieszkańców Gdańska, ponosząc ryzyko przewyższające normalne ryzyko związane z udzielaniem zamówień publicznych. W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, aby tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia publicznego sektorowego obciążyć również po części wykonawców. Na zamawiającego jako dostawcę w/w energii nałożone są określone zobowiązania. Zobowiązania te określają jakość i ilość energii, której parametry bezpośrednio wynikają z jakości i dyspozycyjności pracy urządzeń wytwórczych. Natomiast jakość oraz dyspozycyjność pracujących urządzeń są skutkiem jakości prac wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy, funkcjonowania oraz usuwania usterek i awarii urządzeń wytwórczych. W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany do wskazania wykonawcom dodatkowego ryzyka związanego z realizacją tego rodzaju umowy i uwidocznienia następstw w przypadku nienależytego wykonania umowy, co jest związane z odpowiednim ukształtowaniem zasad odpowiedzialności przyjętych w umowie. Powyższe niewątpliwie determinuje charakter przedmiotowego zamówienia i musi być brane pod uwagę każdorazowo przy udzielaniu zamówień sektorowych tego rodzaju, a także przy konstruowaniu ofert na realizację tego rodzaju zamówień publicznych. Powyższe, pozostaje także zgodne ze swobodą kontraktowania przewidzianą w art. 353 (1) k.c., wyrazem której jak potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14 jest między innymi cyt. „(…) prawo do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, doznające ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to z przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera mająca zastosowanie do projektowanej Umowy ustawa - Prawo zamówień publicznych (Pzp). Zamawiający - w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. (…) Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania (…) Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców (…)”. Zamawiający odwołał się także do wyroku z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09, wyroku SO w W. z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08. Odwołujący całkowicie pominął także aspekt formalno-prawny brzmienia powoływanych w jego dwołaniu przepisów prawa, artykułując wyłącznie własną wizję przewidzianych w tych przepisach klauzul umownych jakie chciałby mieć zawarte w umowie w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W przekonaniu zamawiającego odwołujący formułując zarzuty swojego odwołania, przedstawił niejako listę oczekiwanych postanowień umownych, które jest on w stanie zaakceptować, próbując przejąć w tym zakresie rolę gospodarza postępowania, wpłynąć w sposób jednostronny na jego przebieg i usankcjonować zaproponowane rozwiązania przy wykorzystaniu instytucji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a co za tym idzie stosując w tym zakresie względem zamawiającego presję orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”). Szczegółowe odniesienie do poszczególnych zarzutów następuje poniżej zgodnie z systematyką przyjętą przez odwołującego w jego odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków z art. 632 § 2 Kodeku cywilnego. Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy wyłączył zastosowanie art. 632 § 2 k.c., natomiast podobnego zabiegu nie uczynił z uprawnieniem wynikającym z art. 357(1) k.c. Powyższe zastrzeżenie jest niezmiernie istotne ze względu na ogólny wydźwięk odwołania złożonego przez odwołującego, w którym zarzuca zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowy faworyzują właśnie zamawiającego, gdy tymczasem pozostawienie możliwości zastosowania art. 357(1) k.c. jest wyrazem tego, że zamawiający, pomimo bycia gospodarzem postępowania, w miejscach w których jest to możliwe, dąży do zapewnienia równowagi stron. Dzieje się tak ze względu na fakt, że zakres zastosowania normy prawnej z art. 632 § 2 k.c. jest węższy niż normy prawnej z art. 357(1) k.c. W szczególności węższy jest krąg adresatów pierwszej normy, obejmuje on wyłącznie wykonawców, natomiast zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków) warunkom zastosowania art. 357(1) k.c. Tak chociażby wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.07.2016 r., VI ACa 569/15, LEX nr 2109567, jak również wyrok tego samego Sądu z dnia z 28.06.2016 r., VI ACa 268/15, LEX nr 2096158:. Co ważne adresaci obu norm są różni – adresatami normy płynącej z art. 357(1) k.c. są obie strony stosunku prawnego, jego zastosowanie jest możliwe w każdej sytuacji nadzwyczajnej zmiany stosunku, a skutkiem zastosowania może być zmiana sposobu wykonania zobowiązania, zmiana wysokości świadczenia lub nawet orzeczenie o rozwiązaniu umowy. Tymczasem adresatem, a zarazem uprawnionym z normy art. 632 § 2 k.c. jest jedynie wykonawca, zaś skutkiem zastosowania normy może być jedynie zmiana wynagrodzenia na jego (wykonawcy) korzyść. Na podstawie powyższego skonstatować należy, że zamawiający z rozmysłem pozostawił tzw. dużą klauzulę rebus sic stantibus – jako mającą szersze zastosowanie oraz zapewniającą równowagę stron – gdyż zmiany mogą zachodzić na wniosek każdego z podmiotów realizujących zamówienie, świadomie rezygnując z zastosowania normy korzystnej jedynie dla jednej ze stron zamówienia. Postępując inaczej, zamawiający jako gospodarz postępowania działałby na swoją niekorzyść, co wziąwszy pod uwagę fakt, że zamawiający jest zamawiającym sektorowym świadczącym usługi publiczne, byłoby działaniem skrajnie niekorzystnym oraz niedopuszczalnym. Norma art. 632 § 2 k.c. jest normą o charakterze dyspozytywnym – której obowiązywanie można w danej umowie wyłączyć: „Strony mogą umownie wyłączyć podwyżkę wynagrodzenia na podstawie tego przepisu (wyr. SN z 18.9.2013 r., V CSK 436/12, Legalis). Art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2024, wyd. 33/Łukasz Żelechowski”, jak również Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 września 2013 r. V CSK 436/12. Biorąc pod uwagę przedstawione stanowisko, jak również argumenty przytoczone w akapicie powyżej, zamawiający stwierdził, że dozwolone było zrezygnowanie przez zamawiającego ze stosowania w przedmiotowym zamówieniu norm art. 632 § 2 k.c., z którego to uprawnienia zamawiający skorzystał. Ostatni, ale nie mniej ważny argument popierający stanowisko zamawiającego dała sama KIO w wyroku z dnia 4 marca 2024 r., sygn. akt 440/24, LEX nr 3702053, w którym Izba stwierdza, że „Należy również odnotować, że art. 357 1 KC normujący klauzulę rebus sic stantibus ma charakter dyspozytywny, co jednoznacznie ugruntowane jest w doktrynie przedmiotu. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie, do których również szeroko odniósł się Zamawiający w pismach procesowych, stwierdzić należy, że dopuszczalne jest wyłączenie stosowania art. art. 357(1) KC. W zakresie zamówień publicznych, co należy podkreślić przesłankom umożliwiającym zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus odpowiada przepis art. 455 ust 1 pkt 4 ustawy (M. Winiarz, Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, FK 2022, nr 6, s. 51- 59.). Zmiany umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oznaczone w umowie wynikać powinny z postanowień ustawy, która w zakresie zmian wynagrodzenia określa własne mechanizmy. Zgodzić należy się z twierdzeniem zamawiającego, że wyłączenie stosowania art. 357(1) KC w stosunku do wysokości wynagrodzenia nie wyklucza zmiany wynagrodzenia w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, w sytuacji, gdy konieczność zmiany wynagrodzenia spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający i wykonawca, działający z należytą starannością, nie mogli przewidzieć.” Skoro zatem wyłączyć można „dużą” klauzulę rebus sic stantibus, tym bardziej można wyłączyć zastosowanie mniejszej klauzuli, a pomimo tego prawo wykonawcy do podwyższenia wynagrodzenia z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków nie będzie ograniczone ze względu na bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy. Jak zatem wskazano powyżej wyłączenie zastosowania art. 632 § 2 k.c., nie tyle nie zaburza równowagi stron, co ją przywraca ze względu na możliwość zastosowania art. 357(1) k.c. Również sama ustawa chroni wykonawcę, który w przypadku pojawienia się okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, daje stronom możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia. Zarzuty naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 353(1) KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC tj. zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu zawieszenia Odwołujący kwestionuje brzmienie ust. 15.1 projektowanych postanowień umowy, który brzmi: „Zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień Umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie Umowy o więcej niż 30 Dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami Umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia Umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie Umowy.” Odwołujący wydaje się być nieco niezdecydowany, co w brzmieniu ww. postanowienia kontestuje. Z jednej bowiem strony podnosi jakoby treść postanowienia była dosyć ogólna, z drugiej natomiast wnosi o modyfikację treści SW Z jedynie przez wprowadzenie maksymalnego okresu trwania zawieszenia, który zdaniem odwołującego miałby wynosić maksymalnie do 3 miesięcy. W tym miejscu warto przyjrzeć się celowi wprowadzenia do umowy postanowienia z ust. 15.1. W tym bowiem przypadku mamy do czynienia z zawieszeniem wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy spowodowanym naruszeniem postanowień umowy przez wykonawcę. Nie sposób w umowie na tak duże zamówienie kazuistycznie opisać oraz enumeratywnie wymienić wszystkie przypadki, które mogłyby skutkować zawieszeniem – dzieje się tak ze względu na fakt, że realizacja każdego zamówienia wiążę się z niewyobrażalną wręcz liczbą sytuacji, których nie da się przewidzieć na etapie projektowania postanowień umowy. Stąd konieczność używania w umowie określeń generalnych i abstrakcyjnych – takich jak naruszenie postanowień umowy przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że zarówno zamawiający, jak również wybrany wykonawca zamówienia, będą podmiotami profesjonalnymi, od których wymagać się będzie wyższej niż przeciętna wiedzy technicznej, inżynierskiej, prawnej czy też projektowej. Zawieszenie wykonywania zobowiązań przez zamawiającego musi zawsze mieć poparcie w stanie faktycznym i prawnym danej sprawy, w przeciwnym razie zamawiający narażałby się względem wykonawcy na odpowiedzialność kontraktową. Wyeliminowaniu nadużyć na tym polu służy również obowiązek wezwania Strony dopuszczającej się naruszenia, do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od daty doręczenia wezwania. Zatem naruszenie, którego skutkiem byłoby zawieszenie, musi zostać uprzednio zidentyfikowane, a stronie naruszającej dawany jest dość długi czas na jego usunięcie lub złożenie w tym zakresie zdania odrębnego – powyższe zabezpiecza obie strony umowy przed nadużywaniem z korzystania z mechanizmu zawieszenia. Powyższe postanowienie należy rozpatrywać również w kontekście pozycji zamawiającego jako podmiotu realizującego usługi publiczne, w których uzyskanie pożądanego rezultatu w jak najkrótszym czasie jest niezmiennie istotne. Jak wynika z treści złożonego odwołania, dla odwołującego istotą zarzutu nr 2 jest wprowadzenie ograniczenie prawa do stosowania zawieszania do maksymalnego okresu 3 miesięcy. Jednak w tym miejscu po raz kolejny musimy powrócić do celu wprowadzenia kontestowanego postanowienia. Otóż ma ono zastosowanie tylko wtedy, gdy co najmniej jedna ze stron naruszy postanowienia umowy. Co niezmiernie istotne, w przeciwieństwie do tego co twierdzi odwołujący zawieszenie to ma termin końcowy – jest nim data usunięcia przez stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody. Zdaniem zamawiającego wskazana w ten sposób data końcowa zawieszenia jest jedyną możliwą do zagwarantowania równej pozycji stron umowy. Dzieje się tak ze względu na fakt, że dość łatwo wyobrazić można sobie sytuacje, w której jedna ze stron narusza postanowienia Umowy – uporczywie - pomimo wezwań drugiej strony, ich nie usuwając. Gdyby przyjąć propozycję złożoną w odwołaniu przez odwołującego – w takiej sytuacji po upływie 3 miesięcznego okresu zawieszenia, strona naruszająca miałaby uprawnienie do tego, aby powrócić do realizacji umowy, co mogłoby być skrajnie niekorzystne dla drugiej strony. Bez wątpienia zaburzyłoby to równowagę stron oraz stawiałoby co najmniej jedną stronę w uprzywilejowanej sytuacji. Wniósł o oddalenie zarzutu. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) ustawy, art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy tj. zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wysokości świadczenia stron (zarzut nr 3) Zamawiający co do zasady uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania Umowy.” Zarzut naruszenia art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC tj. zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4) Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, jakoby żądał ustanowienia zabezpieczenia ponad limit wskazany w ustawie. Zgodnie z ust. 9.1 projektowanych postanowień umowy: Wykonawca dostarczy Zamawiającemu, do 30 Dni od dnia zawarcia Umowy, Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy na sumę stanowiącą 5% Wynagrodzenia Umownego (brutto). Zamawiający mieści się zatem w limicie przewidzianym przez ustawę PZP. Jedyna możliwość zmiany zabezpieczenia, jaką zamawiający przewidział w projekcie umowy, została zawarta w ust. 9.4 i stanowi o konieczności dokonania zmiany złożonego zabezpieczenia w przypadku wydłużenia okresu wykonywania prac o co najmniej 45 dni: 9.4 Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy ulega zmianie w przypadku, gdy Termin Zakończenia Prac ulega wydłużeniu o co najmniej 45 Dni w stosunku terminu sprzed wprowadzonej zmiany. W tym przypadku Wykonawca zobowiązany jest do wydłużenia okresu Zabezpieczenia o uzgodniony okres wykonywania Prac w terminie do 15 Dni od dnia podpisania przez Strony stosownego aneksu do Umowy. Zamawiający jest świadomy faktu, że przepis art. 452 ustawy jest przepisem bezwzględnie obowiązującym – dlatego nie przewidział mechanizmów podwyższenia zabezpieczenia, w przypadku skorzystania z ustawionego w ramach umowy zabezpieczenia. Działanie takie, jak również podjęte w jego wyniku wszelkie inne czynności byłyby obarczone nieusuwalną wadą prawną. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości, zamawiający w aktualizacji SW Z z dnia 01.09.2025 r. w pkt 16.1.5 lit. a) projektowanych postanowień umowy dodał następujące zdanie: „W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania Zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej Umowy obejmują w szczególności: a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w wynikającej z Umowy wysokości – nie dotyczy sytuacji w których Zamawiający w trakcie realizacji Umowy skorzystał z zabezpieczenia, w takiej sytuacji obowiązek utrzymywania zabezpieczenia albo ogranicza się do wysokości zabezpieczenia pozostałej po skorzystaniu z zabezpieczenia, albo wygasa – w przypadku skorzystania z zabezpieczenia w pełnej wysokości”. Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy Reasumując, należy uznać, że zamawiający dochował należytej staranności w zakresie sporządzania dokumentacji. Wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu znajdują oparcie w przepisach ustawy. Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków, jakie nakłada na niego przedmiotowa ustawa, a czynności zamawiającego pozostają w zgodzie z wymogami ww. ustawy i zasadami udzielania zamówień. Nie doszło do naruszenia przepisów ustawy. Co do zasady uznanie zarzutu nr 3 potwierdza ww. okoliczności. Po wprowadzeniu przez zamawiającego zmian do SW Z uznać należy, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć jakikolwiek wpływ na wynik postępowania. 11 września 2025 r. odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał zmian dokumentacji, w wyniku czego częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 31 lipca 2025 r. w sposób, jaki odpowiada wnioskom odwołującego. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. W związku z tym, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na postawie art. 528 ustawy. Postępowanie zasługuje na umorzenie na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy. Odwołujący korzystając z prawa do wycofania odwołania ograniczył swoje prawo w tym zakresie do wycofania zarzutu nr 1, 2 i 4 odwołania, czyli zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Do takiej czynności dyspozytywnej w ocenie KIO miał prawo zgodnie z rozumowaniem a maiore ad minus z mocy art. 520 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem odwołującemu służy prawo do wycofania całości odwołania, to tym bardziej ma prawo wycofać poszczególny zarzut. Znajduje to potwierdzenie także w art. 522 ust. 3 ustawy. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający uwzględnił odwołanie, a po stronie zamawiającego nie wystąpił przystępujący, co nadawało się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3 ustawy i skutkowało umorzeniem postępowania w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że koszty z par. 5 ust. 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił wykonawca - w takim przypadku KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. . Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2184/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 2 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K. w Serocku postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2184/24 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), w imieniu i na rzecz którego działa Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Przebudowa prawostronnego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 472+600 - 489+666 gmina Sobienie Jeziory, gmina Karczew, Miasto Karczew, Miasto Otwock – etap V” (numer referencyjny: W.ROZ.2710.48.2024/ZZW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00371347/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 czerwca 2024 r. wykonawca W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę przed zawarciem umowy polisy OC na sumę ubezpieczenia 10 mln zł, podczas gdy w § 7 ust. 2 pkt 3 lit. a) załącznika nr 7 do SW Z, Zamawiający określił wymaganą sumę gwarancyjną polisy OC na kwotę co najmniej 5 mln zł na jedno i wszystkie zdarzenia; 2.art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 452 ust. 2 oraz art. 453 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 i art. 5 KC w zw. z art. 556 i 577 KC, poprzez sporządzenie wzoru umowy z rażącym przekroczeniem swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim w § 7 ust. 2 pkt 3 załącznika nr 7 do SW Z Zamawiający żąda utrzymywania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko przez okres realizacji zamówienia, ale także przez cały okres rękojmi i gwarancji; 3.art. 441 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedookreślenie w § 2 ust. 2 załącznika nr 7 do SW Z terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych w ramach prawa opcji; 4.art. 436 pkt 4 lit. b w zw. z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak określenia w treści załącznika nr 7 do SW Z zasad zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany: -stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, -zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2023 r. poz. 46). -jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.zmiany treści pkt 17.5.2 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia: „aktualne ubezpieczenie OC (kopię polisy) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 5 000 000 zł,” 2.zmiany treści § 7 ust. 2 pkt 3 zd. pierwsze załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) i nadanie mu brzmienia: „Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC), w której rodzaj działalności objętej ochroną będzie zgodny z zakresem prac wykonywanych w ramach niniejszej Umowy, Wykonawca utrzyma w mocy co najmniej w terminach: od dnia podpisania Umowy od dnia podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego.” 3.zmiany treści § 2 ust. 2 załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) i nadanie mu brzmienia: „O zamiarze skorzystania z prawa opcji, Zamawiający poinformuje Wykonawcę osobnym pismem, z określeniem zakresu, z którego Zamawiający będzie korzystał, z wyprzedzeniem minimum 60 dni, w terminie nie później niż do dnia 30 listopada 2025 r.”, 4.dodanie w § 12 załącznika nr 7 do SW Z (Projektowane postanowienia umowy) postanowień określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 25 czerwca 2024 r. przekazał wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej kopię odwołania, wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EFB Partner J.K. w Serocku. W ustawowym terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz wskazał, iż zmieni treść SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………. …

…sygn. akt: KIO 1154/23 WYROK z dnia 11 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02495 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 1154/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi przewozu w ramach systemu komunikacji miejskiej w aglomeracji warszawskiej w podziale na dwie części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/S 074-222456. Dnia 24 kwietnia 2023 roku, wykonawca „Mobilis” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie przepisów art. 452 ust. 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, poprzez ustanowienie zabezpieczenia w wysokości wyższej aniżeli dopuszczalna, w wyniku określenia podstawy do obliczenia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia z uwzględnieniem wartości wynikających ze stawek jednostkowych wynagrodzenia zwaloryzowanych w oparciu o maksymalny limit waloryzacji w latach 2024, 2025, 2026, 2027, w sytuacji, gdy waloryzacja wynagrodzenia jest zdarzeniem – uzależnionym od ziszczenia się przesłanek określonych w umowie, w związku z czym może dojść do sytuacji, że wynagrodzenie wybranego wykonawcy będzie niższe, aniżeli podstawa przyjęta do obliczenia wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 2. naruszenie przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie wynikającym z Pzp z datą wejścia umowy w życie (datą rozpoczęcia usług przewozowych) 1 stycznia 2024 roku oraz określeniem, że pierwsza waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana w „pierwszym dniu pierwszego kwartału następującym po dacie rozpoczęcia świadczenia usług”, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439 ust. 1 i 3 Pzp i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów autobusowych w okresie dłuższym niż 180 dni liczonych od dnia złożenia oferty oraz ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji; 3. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, w zw. z art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, poprzez określenie w § 8 ust. 6 projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdym roku realizacji umowy na poziomie 10%, a co za tym idzie już na etapie składania oferty wskaźnik waloryzacji nie odpowiada warunkom rynkowym, tj. rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów świadczenia usług, w szczególności cen oleju napędowego (diesla), inflacji czy wzrostu wynagrodzeń pracowników, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne; 4. naruszenie przepisów art. 431 Pzp, w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531 KC, poprzez przyjęcie dla pierwszej waloryzacji okresu bazowego, który następuje po dniu złożenia ofert, a co za tym idzie warunki stanowiące podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy są nieznane w dniu złożenia oferty; 5. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowny, limitu kar umownych, który jest nadmiernie wygórowanym i nieodpowiadającym zwyczajowym limitom przyjętym na gruncie umów o zamówienie publiczne w tego typu zamówieniach; 6. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez zawarcie w załączniku numer 4 do projektowanych postanowień umowy, katalogu kar umownych, który jest katalogiem otwartym, a co za tym idzie katalog kar umownych jest nieznany, w konsekwencji kary umowne nie mają waloru oznaczoności; 7. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, art. 436 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 483 § 1 KC, w zw. z art. 484 § 1 KC, poprzez takie ukształtowanie postanowień dotyczących kar umownych, że wykonawca nie wiedząc o uchybieniu i nie mając możliwości jego naprawienia będzie obciążany kolejnymi karami umownymi z tytułu tego samego naruszenia; 8. naruszenie przepisów art. 433 pkt 1), w zw. z art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez wprowadzenie do załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy kary umownej obliczanej według wzoru określonego przez zamawiającego, w którym przynajmniej dwa wskaźniki stanowiące podstawę do obliczenia kary umownej są nieznane oraz nałożenie na wykonawcę kar umownych z tytułu okoliczności niezależnych od niego; 9. naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC oraz art. 3531 KC, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy, sankcji finansowej w postaci zmniejszenia/pomniejszenia wynagrodzenia w sytuacjach, które stanowią podstawę do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie obejście przez zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości kar umownych oraz wprowadzenie do umowy postanowienia stanowiącego waloryzację kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy, pomimo że konstrukcja kary umownej jest niezależna od ponoszonych kosztów, co prowadzi do sytuacji, w której wysokość kar umownych nie jest z góry określona przez zamawiającego; 10. naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, w zw. z art. 3531 KC, art. 387 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do SWZ oraz projektowanych postanowień umowy obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracę wszystkich kierowców świadczących usługi, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu, co w obecnych warunkach rynkowych, tj. braku kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na rynku i preferencji tych osób w zakresie elastycznych form zatrudnienia, czyni świadczenie wykonawcy świadczeniem niemożliwym; 11. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp, w zw. z art. 354 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp; 12. naruszenie przepisów art. 99 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy możliwości zmian w zakresie wolumenu (wymiaru) świadczonych usług w sposób nierównomierny, tj. zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia nominalnej liczby wozokilometrów o 5% i jego ewentualne zmniejszenie o 10%, co powoduje nierówne rozłożenie ryzyk pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału XVIII ust. 2 SWZ i nadanie im brzmienia: „Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy najpóźniej w dniu jej zawarcia, w wysokości 5% maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z Umowy – osobno dla każdej części zamówienia. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikająca z danej części zamówienia (Umowy) zostanie obliczona jako iloczyn stawki za wozokilometr wskazanej w ofercie Wykonawcy oraz nominalnej liczby wozokilometrów w każdej części zamówienia. Regulacje w tym zakresie zawierają art. 449-453 ustawy Pzp”; 2) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Pierwsza waloryzacja Stawki przeprowadzona zostanie w pierwszym dniu świadczenia usług przewozowych, a kolejne po upływie kolejnych kwartałów świadczenia usług przewozowych, zgodnie z postanowieniami ust. 3 poniżej, ze skutkiem na kwartał, kiedy nastąpiły zmiany wskaźników”, 3) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 zdanie pierwsze oraz zdanie drugie projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „Maksymalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) powiększona o 50%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 50% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,50), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,50”; 4) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 projektowanych postanowień umowy poprzez ich ujednolicenie z postanowieniami zawartymi w załączniku numer 2 do odwołania; 5) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt. 3.3, 3.4 i 3.5 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny wszelkich wskaźników przyjętych do obliczania kary umownej z tytułu niepunktualności kursowania pojazdów, w tym wprowadzenie do wzoru elementu, który będzie wskazywał na zawinienie wykonawcy w braku punktualności kursowania pojazdów oraz przedstawienie przykładowych wyliczeń kar umownych dla różnych wariantów opóźnień w odjazdach; 6) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy poprzez dodanie pkt 4.3.4 i nadanie mu brzmienia: „Przed naliczeniem kar umownych z tytułu naruszeń określonych w pkt 4, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zaprzestania naruszeń, wyznaczając mu dodatkowy termin na usunięcie naruszenia. Wykonawca będzie zobowiązany do usunięcia naruszenia najpóźniej przez rozpoczęcie kolejnego kursu pojazdem, w którym została stwierdzona podstawa do naliczenia kary umownej”; 7) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 6 projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych oraz pomniejszeń wynagrodzenia określonych w pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, w danym roku nie może przekroczyć 10% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, przy czym łączny limit kar umownych z tytułu niepunktualności kursowania nie może przekroczyć 4% wartości Umowy brutto dla danego miesiąca świadczenia usług przewozowych, z wyłączeniem przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie Umowy, o którym mowa w § 10 ust. 2”; 8) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień rozdziału VI ust. 12 SWZ i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Wykonawcy w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w czasie realizacji Umowy zastrzega sobie prawo do kontroli spełniania przez Wykonawcę wymogu zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę. Kontroli zatrudnienia będą dokonywać upoważnieni pracownicy Zamawiającego”; 9) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.) kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu świadczących usługi na rzecz Operatora w okresie obowiązywania Umowy. Zamawiający dopuszcza zatrudnienie kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy zlecenia” 10) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określanie terminów na dostosowanie pojazdów, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Operatora związanego z wykonaniem prac dostosowawczych”; 11) nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia: „W okresie 01.01.2024 – 31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -5/+5% (minus pięć/plus pięć procent) wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -5/+5% wkm”. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp., tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp, bowiem jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług przewozów autobusowych, świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie i Bydgoszczy, który planuje złożyć ofertę w obu częściach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto spełnia on warunki udziału w postępowaniu, a także nie podlega wykluczeniu z postępowania, dlatego też w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, warunki umowne określone przez zamawiającego mogłyby spowodować szkodę w jego majątku - a co za tym idzie - uzasadnione jest wniesienie odwołania na tym etapie postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W związku z oświadczeniem zamawiającego, Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie pozostałe zarzuty odwołania, nie uwzględnione przez zamawiającego oraz nie wycofane przez odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, iż poziom waloryzacji wynagrodzenia określony przez zamawiającego we wzorze nie odpowiada warunkom rynkowym, z jakimi przyszło się mierzyć wykonawcom na rynku usług przewozowych. W dniu wnoszenia odwołania, wskaźniki przyjęte do waloryzacji wynagrodzenia kształtują się na następujących poziomach: 1) wskaźnik inflacji w marcu 2023 roku – 16,1%; 2) wzrost ceny paliwa – olej napędowy – porównanie 2022 roku do 2021 roku – ok. 150% (średnia cena w 2022 roku w wysokości 6 542,84 zł za 1.000 litrów do średniej ceny w 2021 roku w wysokości 4 278,06 zł za 1.000 litrów); 3) wzrost średniego wynagrodzenia za pracę – 13,5 % rok do roku. Przedstawione powyżej dane potwierdzają, że w dniu składania ofert wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia nie będzie pozwalał na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy i będzie prowadził do przerzucenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy na wykonawców. Żaden z podmiotów działających na rynku nie wie w jaki sposób będą się kształtowały ceny na rynku paliw i koszty realizacji usług transportowych. W najbliższych latach Parlament Europejski planuje wprowadzić system handlu emisją Co2 (opłaty za emisję Co2) także dla transportu drogowego. Jak wynika z planów Parlamentu Europejskiego, przepisy w tym zakresie powinny wejść w życie w 2027 roku, jednakże ich wprowadzenie będzie wymagało dostosowania ustawodawstwa krajowego oraz całego systemu związanego z nabywaniem paliw. Prowadzi to do sytuacji, w której ceny na rynku transportu publicznego są także z powyższego względu niemożliwe do przewidzenia również w 4 letnim okresie, gdyż podmioty działające na rynku nie są w stanie przewidzieć, jak zmiany legislacyjne będą wpływać na ceny paliw. Nie można też pomijać faktu, że w lutym 2023 roku Federacja Rosyjska zaprzestała dostaw ropy do Polski. W rzeczywistości nikt z nas nie wie, co może się wydarzyć w najbliższych miesiącach – w tym jak działania wojenne w Ukrainie wpłyną na ceny ropy, a co za tym idzie również cen oleju napędowego dla autobusów spalinowych. Wskazane powyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że ustanowienie limitu waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 10% może nie pozwolić na zachowanie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o zamówienie publiczne, gdyż już w dniu składania ofert wykonawcy musieliby się zgodzić na zasady waloryzacji, które nie odpowiadają warunkom gospodarczym, naturze stosunku i zasadom współżycia społecznego, co więcej przerzucają większość ryzyk związanych z sytuacją geopolityczną i niestabilnością rynku paliw na wykonawców. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy nie można pomijać faktu, że limit waloryzacji jest limitem maksymalnym, zatem wynagrodzenie ulegnie zwiększeniu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy koszty realizacji zamówienia ulegną zwiększeniu. Podczas przygotowania projektowanych postanowień umowy dotyczących waloryzacji zamawiający nie może się ograniczać do treści przepisu art. 439 Pzp, zakładając, że wprowadzenie jakichkolwiek klauzul waloryzacyjnych, bez względu na to, czy są one realne czy nie, uczyni zadość jego obowiązkom w tym zakresie. Podczas przygotowywania postanowień umownych dotyczących klauzul waloryzacyjnych zamawiający musi pamiętać o zasadach prawa zamówień publicznych – zasadzie proporcjonalności i zasadzie efektywności. Zasada proporcjonalności nakazuje zamawiającym postępowanie w taki sposób, aby warunki zamówienia, w tym także sposób realizacji umowy był określony w sposób uwzgledniający zakres zamówienia i jego rodzaj (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP). Zasada efektywności nakazuje zaś, aby zamawiający w taki sposób ukształtował warunki zamówienia, aby otrzymać najlepszą jakość usług w ramach środków, którymi zamawiający dysponuje. Podczas analizy projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia nie można też pomijać ustawowego obowiązku współdziałania zamawiającego z wykonawcą. podczas realizacji zamówienia publicznego. Jednym ze sposobów realizacji obowiązku współdziałania przez zamawiającego jest obowiązek zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w wysokości ekwiwalentnej do wartości świadczonych usług. W sytuacji, gdy zamawiający podczas określania warunków zamówienia pomija aktualne warunki rynkowe i ustanawia limit waloryzacji wynagrodzenia znacząco poniżej wysokości, jaka wynikałaby ze wskaźników rynkowych (wskaźnik inflacji, poziom wahań cen paliw, wzrostu wynagrodzenia) – już przed przystąpieniem do zawarcia umowy odmawia wykonawcy współdziałania w celu wykonania umowy. Współdziałanie zamawiającego z wykonawcą podczas realizacji umowy o świadczenie usług poprzez zapłatę wynagrodzenia stanowiącego ekwiwalent dla świadczonej usługi jest jedynym świadczeniem zamawiającego w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „Ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń” (KIO 693/19). Zgodnie z art. 354 § 2 kc zamawiający jako wierzyciel powinien współdziałać przy wykonywaniu zobowiązania w sposób odpowiadający m.in. celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego. Celem waloryzacji powinno być zachowanie równowagi kontraktowej z momentu zawarcia umowy, a nie pogarszanie sytuacji wykonawcy. Wprowadzanie zapisów waloryzacyjnych, które zmieniają taką równowagę na niekorzyść wykonawcy już na samym początku realizacji umowy, czego Zamawiający jest w pełni świadomy, musi być uznane za sprzeczne z celem społeczno-gospodarczym umowy i zasadami współżycia społecznego. Co więcej, stanowi celowe działanie zamawiającego zmierzające do wyrządzenia wykonawcy szkody. Również z tego powodu propozycje zapisów dotyczących waloryzacji oderwane od realiów rynkowych nie powinny być akceptowane (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP). Wskazane powyżej okoliczności uzasadniają twierdzenie, że zamawiający powinien w projektowanych postanowieniach umowy przewidzieć limit waloryzacji wynagrodzenia biorąc pod uwagę aktualne warunki rynkowe, tj. zasady waloryzacji powinny odzwierciedlać sytuację gospodarczą, jaka ma miejsce w dniu wszczęcia postępowania. Klauzule waloryzacyjne, które nie czynią zadość tym obowiązkom skutkują ich wadliwością i pozornością, a także stanowią zaprzeczenie dla ratio legis przepisu art. 439 Pzp. Dlatego też postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy powinny zostać zmodyfikowane i dostosowane do potrzeb zmieniającego się rynku usług przewozowych. Klauzule waloryzacyjne zawarte w dokumentacji zamówienia nie określają także w sposób jednoznaczny okresów bazowych dla waloryzacji wynagrodzenia. Zaniechanie w tym zakresie utrudnia wykonawcy odkodowanie wskaźników, jakie należy przyjąć za podstawę waloryzacji, a tym samym staje się niemożliwe prawidłowe skalkulowanie oferty. Na te okoliczności odwołujący wnioskował o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – „Rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS”, opracowania własnego przedstawiającego zachowanie cen paliwa w 2022 r. – na okoliczność wzrostu cen paliwa w ostatnim okresie oraz, po drugie – wydruku ze strony CIRE.PL. branżowego portalu zajmującego się energią elektryczną – na okoliczność, jak zachowały się ceny energii elektrycznej po wprowadzeniu uprawnień do emisji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż zgodnie z § 4 ust. 6 Umowy „Maksymalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być wyższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) powiększona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej maksymalną wartość 10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 1,10), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 1,10. Minimalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr obowiązujących w danym roku nie może być niższa niż stawka obowiązująca w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) pomniejszona o 10%. W przypadku, gdy kwartalna waloryzacja stawek za jeden wozokilometr, obliczona według wzoru określonego w ust. 3, przekroczy wskazaną wyżej minimalną wartość -10% (stawka przed waloryzacją obowiązująca w I kwartale x 0,90), w danym kwartale przyjmuje się wartość stawki równą iloczynowi stawki obowiązującej w I kwartale tego roku (przed waloryzacją) i 0,90. Dla uniknięcia wątpliwości wyjaśnia się, że różnica pomiędzy dopuszczalnym maksymalnym, a rzeczywistym wskaźnikiem waloryzacji w danym roku wynikającym z obliczeń poczynionych zgodnie z ust. 3 powyżej, nie zwiększa wskaźnika waloryzacji w kolejnym roku. Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”. W tak ukształtowanych warunkach umowy waloryzacja stawki z oferty wykonawcy na przestrzeni okresu realizacji przedmiotu zamówienia (zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy od 1.01.2024 do 31.12.2026 r.) może wynieść nawet 33,10%. Wynika to z faktu, iż założony limit waloryzacji dotyczy każdego kolejnego roku zaś podstawą jego obliczania jest stawka z roku poprzedniego uwzględniająca maksymalne waloryzacje dokonane w latach wcześniejszych (tzw. procent składany). W tym kontekście waloryzacja stawki na przestrzeni 3 lat obowiązywania Umowy w wysokości 33,10%, nie może zostać uznana za nieodpowiadającą obecnym realiom gospodarczym. W świetle przedmiotowego zarzutu, jak i innych zarzutów odwołania, wydaje się iż odwołujący całkowicie pomija, iż udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi okoliczności wyłączającej ponoszenie przez wykonawcę ryzyka prowadzonej działalności. W tym miejscu przywołać należy orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: - wyrok z dnia 24 sierpnia 2022 r. KIO 2063/22: Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy, - wyrok z dnia 21 lutego 2022 r. KIO 235/22: Z analizy przepisu art. 439 p.z.p. wynika, że ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty o wskaźniki GUS. Z powyższego przepisu nie można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Powyższemu przeczy choćby treść art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p., który stanowi, że w umowie o zamówienie publiczne zamawiający obowiązany jest wskazać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, - wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. KIO 230/22: Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców. W tak ukształtowanych warunkach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy, jako profesjonalni uczestnicy rynku prowadzący działalność gospodarczą w zakresie przewozów, winni samodzielnie oszacować ewentualne ryzyko wynikające z wprowadzenia limitu waloryzacji i uwzględnić je w zaoferowanej stawce. Próba podważenia wprowadzonego przez zamawiającego limitu waloryzacji, koniecznego z punktu widzenia zasad finansów publicznych, prowadzi do nieuniknionego zachwiania równowagi ekonomicznej stron – na zamawiającym bowiem będzie ciążyło w pełni ryzyko związane ze zmianą uwarunkowań rynkowych. Podkreślić należy również, iż zamawiający uwzględnił w przyjętym limicie waloryzacji aktualne uwarunkowania rynkowe. W stosunku do wcześniej zawieranych umów przewozowych, których stroną jest również odwołujący, gdzie limit waloryzacji rocznej wynosił 4%, a waloryzacja była dokonywana raz do roku – w obecnym postępowaniu wprowadzono waloryzację kwartalną i zwiększono jej limit do 10% rocznie. Z przeprowadzonych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania analiz wynika, że zarówno dla okresów ubiegłych, jak i przyszłych, roczny limit waloryzacji na poziomie 10% odpowiada normalnym warunkom, w jakim funkcjonuje rynek transportu publicznego. Rok waloryzacja 2017 -0,24% 2018 5,45% 2019 7,47% 2020 4,60% 2021 -1,57% 2022 2023 25,26% Powyższa tabela prezentuje poziom waloryzacji dla wskaźników określonych w Umowie. Jak widać dopiero w ostatnich dwóch latach, waloryzacja przekroczyłaby 10% rocznie. Średnia dla tych lat wyniosła natomiast 7,72%. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że okres 2022 i 2023 roku to szczególny czas, jeśli chodzi o gospodarkę, która musiała się mierzyć w tym czasie ze skutkami pandemii oraz agresji Rosji na Ukrainę. Świadczą o tym choćby zmiany przepisów, które pojawiały się w tym czasie, pozwalających na traktowanie tego okresu jako wyjątkowego i dopuszczały zmiany umowy z tego tytułu, również w aspekcie waloryzacji wynagrodzenia. Na taką okoliczność zamawiający przewidział w umowie mechanizm zmiany zasad waloryzowania stawki bazowej za wozokilometr, w przypadku nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, niemożliwych do przewidzenia w dniu zawierania umowy określony w § 15 ust 1 pkt 4 Umowy. Z takiej możliwości korzystał także wykonawca, którego wynagrodzenie w latach 2022-2023 zostało dodatkowo zwaloryzowane (poza waloryzacją przewidzianą w realizowanych na rzecz zamawiającego umowach, jako strona innych umów zawartych z Operatorem,). Zamawiający nie jest zobligowany do wprowadzania do umowy postanowień stanowiących odpowiedź na ryzyka nadzwyczajne, których z zasady przewidzieć nie sposób. Innymi słowy zamawiający może prognozować jedynie normalne, możliwe do przewidzenia zmiany uwarunkowań gospodarczych. Jednocześnie z raportu „Projekcja inflacji i wzrostu gospodarczego NBP na podstawie modelu NEMCOD”, opublikowanego w marcu br. na stronie NBP: wynika, iż w kolejnych latach nastąpi powrót do sytuacji, jaka miała miejsce przed okresem pandemii i agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Prognozowane przez NBP wskaźniki kształtują się następująco: Inflacja CPI (%, r/r): 2024 – 5,7%, 2025 – 3,5%, ceny energii (%, r/r): 2024 – 7,0%, 2025 – 5,7%, Wynagrodzenia (%, r/r): 2024 – 8,1%, 2025 – 6,5%. Oczywiście, należy mieć na uwadze, że oprócz inflacji, wskaźniki wzrostu cen energii oraz wynagrodzeń nie przystają identycznie do wskaźników przyjętych przez zamawiającego, jednak w związku z brakiem innych obiektywnych i niezależnych opracowań w tym zakresie, można przyjąć te wskaźniki za odpowiednie. Przygotowana na ich podstawie symulacja waloryzacji w kolejnych latach kształtuje się następująco: Rok waloryzacja 2024 7,29% 2025 5,66% Niestety na dzień ogłoszenia postępowania brak jest obiektywnych opracowań dla roku 2026 i 2027, jednak już na podstawie ww. danych widać, że roczny limit 10% waloryzacji przyjęty przez zamawiającego jest odpowiedni i wystarczający dla zabezpieczenia normalnego ryzyka zmian, a przyjęcie wyższego nie ma uzasadnienia. Co szczególnie istotne w przedstawionym kontekście, Odwołujący zarzuca naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2), 3) i 4) Pzp, które wprowadzają stricte formalne wymogi dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, które bezsprzecznie zostały uwzględnione w § 4 Umowy, co czyni zarzut naruszenia ww. przepisów całkowicie nieuzasadnionym. Za zupełnie nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia art. 433 pkt 3 Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W przypadku obiektywnych wskaźników rynkowych użytych we wzorze waloryzacyjnym tj.: wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku; - wskaźnika zmiany cen paliwa oraz wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w danym kwartale –trudno uznać, iż są to okoliczności, za które jakąkolwiek odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za bezpodstawny należy również uznać zarzut naruszenia art. 431 Pzp. W istocie odwołujący nie wskazuje, na czym ma polegać naruszenie wskazanego przepisu. Podobne trudności z ustaleniem zakresu naruszenia dotyczą przywołanych w zarzucie art. 17 ust. 1 Pzp, art. 3531 KC, art. 354 § 2 KC, w zw. z art. 28 ustawy z dnia 27 grudnia 2009 roku o finansach publicznych („uofp”), w zw. z art. 44 ust. 3 uofp, gdzie nie wskazano konkretnych jednostek redakcyjnych, do których odnosi się odwołujący. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zdaniem Izby cała argumentacja odwołującego opiera się o czarne scenariusze przyszłości polskiej gospodarki i nie uwzględnia aktualnego trendu dla inflacji, która wg prognoz NBP ma stopniowo spadać (dezinflacja). Ponadto zwrócić należy uwagę na bardzo istotny aspekt związany z faktem, iż termin składania ofert przypada na okres szczytu inflacji, co z kolei oznacza, że odwołujący kalkulując cenę swojej oferty musi uwzględnić istniejący stan faktyczny, w tym stosowne ryzyka, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wspomniane projekcje inflacyjne NBP oraz ten szczególny okres, zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych, opierając się o dane pochodzące z wiarygodnego źródła miał pełne prawo do przyjęcia stanowiska, a co za tym idzie wyrażenia go w treści dokumentacji postępowania, ustalającego maksymalną roczną wartość waloryzacji na poziomie 10%. Odwoływanie się przez odwołującego do danych historycznych obejmujących ostatnie 2-3 lata nie ma znaczenia, gdyż okres ten charakteryzował się kumulacją okoliczności negatywnie wpływających na gospodarki światowe (COVID-19, sytuacja na Ukrainie). Jednakże te czynniki już są znane i zostały na tyle opanowane, na ile pozwala obecna sytuacja. Działania rządów i banków centralnych zmierzające do ustabilizowania gospodarki i zmniejszenia inflacji pozwalają na uznanie za wiarygodne stanowiska zamawiającego, że waloryzacja na poziomie do 10% w stosunku rocznym (narastająco) pozwoli na adekwatne zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy w toku realizacji umowy. Trzeba mieć też na uwadze, że wykonawca kalkulując swoją cenę ofertową również musi przewidzieć okoliczności nieznane w chwili obecnej (na równi z zamawiającym). Zarzut nr 5. Odwołujący wskazał, iż kara umowna powinna być określona w sposób proporcjonalny do wagi naruszenia. Te same zasady powinny mieć zastosowanie do określania górnego limitu kar umownych, jakie mogą zostać nałożone przez zamawiającego na wykonawcę. W umowach wieloletnich o świadczenie usług przewozowych uzasadnione jest odnoszenie maksymalnego limitu kar umownych do wartości usług świadczonych w danym miesiącu kalendarzowym (okresie rozliczeniowym). Wynika to przede wszystkim z tego, że nawet niewielkie naruszenie obliczane w stosunku do wartości rocznego wynagrodzenia może skutkować tym, że zapłata jednej kary umownej będzie miała tak dotkliwe skutki, że pozbawi wykonawcę płynności finansowej w skali całego kontraktu. Wynagrodzenie wykonawców wypłacane jest miesięcznie, podstawę do jego obliczenia stanowi liczba zrealizowanych wozokilometrów i stawki określonej w ofercie. Każde z naruszeń obwarowanych naliczeniem kar umownych powinno być powiązane z wagą naruszenia i być proporcjonalne do ewentualnych dochodów wykonawcy generowanych z tytułu świadczenia usługi. Liczba różnych przypadków stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych i ich waga uzasadniają ich powiązanie z wynagrodzeniem miesięcznym – kara umowna w takie sytuacji będzie spełniała swoje funkcje i będzie proporcjonalna. Odniesienie limitu do rocznego wynagrodzenia prowadzi do tego, że limit kar będzie nadmiernie wygórowany. Pomniejszenie wynagrodzenia z tytułu niepunktualności kursowania stanowi w rzeczywistości karę umowną za opóźnienie w realizacji świadczenia. Zakwalifikowanie tego naruszenia jako kary umownej, skutkuje koniecznością włączenia tych kar umownych do limitu określonego w postanowieniach § 15 ust. 3 projektowanych postanowień umowy. W odniesieniu do tego zarzutu zamawiający wskazał, iż art. 436 pkt 3 Pzp nie narzuca zamawiającemu dodatkowych wymogów w zakresie ustalenia limitu kar. W tym stanie rzeczy za uprawniony należy uznać pogląd, iż samo wprowadzenie limitu będzie czyniło zadość wymogom wynikającym z Pzp. Tym samym zamawiający wprowadzając limit kar dopełnił wymogów ustawowych, zatem zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp należy uznać za bezpodstawny. Wbrew temu, co twierdzi odwołujący, w przypadku zamawiającego kara umowna nie ma charakteru głównie odszkodowawczego. W wyroku z dnia 29 stycznia 2013 r., KIO 113/13; KIO 117/13, Krajowa Izba Odwoławcza przywołując wyrok z dnia 22 marca 2011 r., stwierdziła, że „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531 k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco wygórowana”. W przedstawionym kontekście należy uznać, iż zamawiający posiada szerokie uprawnienia do kształtowania wysokości kar umownych określonych w umowie o udzielenie zamówienia publicznego za wysokość zastrzeżonych kar podlega kontroli sądu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu, znając własne zasady funkcjonowania winien ocenić ryzyko zapłaty kar umownych i uwzględnić je w stawce. Niewątpliwie jednak ryzyko to będzie niższe w przypadku wykonawców stojących na wyższym poziomie organizacyjnym. Wykonawcy tacy, uznając ryzyko poniesienia kar umownych za niskie, mogą wciąż oferować konkurencyjne stawki czego efektem będzie powierzenie wykonania przedmiotu zamówienia podmiotowi świadczącemu usługi na wysokim poziomie przy zachowaniu konkurencyjnej ceny, co stanowi podstawowy cel zamówień publicznych określony w art. 17 Pzp. Kara umowna jest więc jednym z warunków postępowania znacznie wpływającym na realizacje jego podstawowego celu. Jednocześnie jak wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2021 r. V CSKP 17/21. W świetle rozważań Sądu Najwyższego zawartych w uzasadnieniu do wskazanego orzeczenia należy wskazać, iż ustalenie, że kara umowna ma charakter rażąco wygórowany, może nastąpić jedynie w konkretnych zmaterializowanych okolicznościach na podstawie wielu czynników. W tym kontekście nie sposób zawczasu ocenić, czy wprowadzony limit kar umownych ma charakter rażąco wygórowany. Ocena taka będzie możliwa dopiero w konkretnych okolicznościach, post factum przez sąd działający na podstawie stosownego wniosku wykonawcy. Z tych względów wskazany zarzut nie znajduje również jakiegokolwiek oparcia w przywołanych przez odwołującego przepisach prawa cywilnego. Jedynie na marginesie cywilistycznych rozważań w zakresie rzekomego rażącego wygórowania limitu kar umownych, przywołać należy wyrok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 2002-05-22 I CKN 1567/99, gdzie wskazano na brak możliwości zastosowania art. 5Kcw stosunku do miarkowania kary umownej. Zarzuty nr 6, 7, 8 i 9. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 483 § 1 KC „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Zobowiązanie wykonane jest należycie, jeżeli zostało wykonane zgodnie z jego treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Przepis art. 354 § 1 KC jednoznacznie wskazuje, że postępowania dłużnika mające na celu spełnienie świadczenia należy oceniać z punktu widzenia czterech kryteriów, do których należą: treść zobowiązania, zasady współżycia społecznego, cel społeczno-gospodarczy zobowiązania, ustalone zwyczaje. Szczegółowej analizie należy poddać przede wszystkim pierwsze z kryteriów wskazanych w zdaniu poprzedzającym, tj. treść zobowiązania. Treścią zobowiązania są przede wszystkim uprawnienia i obowiązki stron stosunku prawnego, które zostały określone w ramach łączącego strony stosunku prawnego, które są określone w postanowieniach umowy lub przepisie ustawy. Jednak treści zobowiązania nie można interpretować wyłącznie o literalne brzmienie treści stosunku prawnego, gdyż stosunek prawny kształtowany jest nie tylko w oparciu o prawa i obowiązki szczegółowo określone w oświadczeniach woli stron, ale także poprzez zobowiązania i uprawnienia wynikające z przepisów ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 KC) (Grzegorz Tracz „Pojęcie wykonania i niewykonania zobowiązań w polskim prawie cywilnym” [w] Kwartalnik Prawa Prywatnego rok XVIII:2009, z. 1). Strony umowy mogą wprowadzić do umowy postanowienia, które pozwolą na naliczenie kary umownej w wysokości z góry określonej (określona suma) w sytuacji, gdy wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom wynikającym z umowy. Naruszenie obowiązku, które może skutkować naliczeniem kary umownej może dotyczyć wyłącznie świadczeń niepieniężnych, co wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 483 § 1 KC. „Do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary” (wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2 października 2020 roku, sygnatura akt III CSK 77/18). Kary umowne stanowią zryczałtowane odszkodowanie dla zamawiającego związane z odpowiedzialnością wykonawcy za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy. Podstawy do naliczania kar umownych powinny być znane stronom umowy w dniu jej zawarcia. Dla ważności postanowienia umownego regulującego karę umowną w sposób ważny, tj. pozwalający na powstanie w przyszłości skutków prawnych, kluczowe jest prawidłowe określone essentialia negotii. Oznacza to, że postanowienia umowne dotyczące kar umownych powinny składać się z pewnych elementów konstrukcyjnych, charakteryzujących tę instytucję, bez których nie można mówić, że mamy z nią do czynienia. Do takich elementów kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia. Zamawiający w pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, podczas kształtowania podstaw do naliczania kar umownych posłużył się zwrotem „w szczególności”. Stanowi to podstawę do uznania, że określony przez zamawiającego katalog kar umownych jest katalogiem otwartym. Tak naprawdę jakiekolwiek rzekome naruszenie zobowiązań kontraktowych – nawet nieistotne - może być w tej sytuacji uznane za podstawę do naliczenia kar umownych. Przy tak ukształtowanych postanowieniach dotyczących kar umownych może również dojść do sytuacji, w której zamawiający naliczy wykonawcy karę umowną za działanie lub zaniechanie, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Postanowienia pkt 4 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy prowadzą do wniosku, że zamawiający nie określił w sposób precyzyjny – jakie naruszenia wykonawcy będą skutkowały naliczeniem kar umownych. Prowadzi to do uznania, że brak jest jednego z elementów konstrukcyjnych właściwych dla postanowień o karach umownych. Takie działanie zamawiającego prowadzi do obejścia przepisów KC o odpowiedzialności odszkodowawczej, czyniąc wykonawców odpowiedzialnych za jakiekolwiek naruszenie, które może również nie mieć wpływu na główne świadczenie wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. W postanowieniu pkt 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy, co najmniej dwa wskaźniki ze wskazanego wzoru są nieznane, tj. wskaźnik R - wskaźnik swobody ruchu dla linii i kierunku (liczba całkowita dodatnia) oraz W -wskaźnik tolerancji rozkładowej dla przystanku – liczba w przedziale <0; 1>, domyślnie: 1. W dniu składania oferty, wykonawca nie wie, jaki zakres naruszeń postanowień umowy będzie skutkował możliwością naliczenia przez zamawiającego kar umownych. W konsekwencji zamawiający uchybił obowiązkowi określenia kar umownych w sposób jednoznaczny i zgodny z przepisem art. 483 § 1 KC. Sformułowanie kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami określonymi w orzecznictwie Sądu Najwyższego prowadzi do ich nieważności (wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 2021 roku, sygnatura akt IV CSKP 58/21; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 29 października 2021 roku, sygnatura akt I ACa 320/20; postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2021 roku, sygnatura akt I CSK 366/21). Z tego też powodu powinny zostać dostosowane przez zamawiającego do właściwych przepisów. Analiza postanowień pkt 3 załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy, prowadzi także do wniosku, że zamawiający w tym przypadku przewidział możliwość obniżenia wynagrodzenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zamówienia, tj. opóźnień w realizacji świadczeń wykonawcy. Zamawiający w pkt. 3 załącznika numer 4 do projektowanych postanowień umowy przewidział karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji usług przewozowych (niepunktualne kursowanie). Jednakże podczas określania tej kary umownej wprowadził dla niej samodzielną nazwę, tj. pomniejszenie wynagrodzenia. Nazwanie kar umownych zmniejszeniem wynagrodzenia nie zmienia jednak charakteru tej instytucji prawnej. A co za tym idzie pomniejszenie wynagrodzenia stanowi karę umowną w rozumieniu art. 483 § 1 KC. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3) Pzp, umowa o zamówienie publiczne powinna przewidywać limit kar umownych. Charakter pomniejszenia wynagrodzenia z tytułu opóźnienia (niepunktualnego kursowania) potwierdza, że jest to kara umowna, a co za tym idzie powinno ono zostać objęte limitem wynikającym z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Zamawiający nie tylko nie określił kar umownych w sposób pozwalający na ich oznaczenie w dniu zawarcia umowy, ale także tak sformułował postanowienia dotyczące kar umownych, że wykonawca o okoliczności powstania tytułu do naliczenia kary umownej dowiaduje się w chwili przesłania zawiadomienia o naliczeniu kar umownych. Analiza podstaw do naliczenia kar umownych prowadzi do wniosku, że przeważająca część naruszeń stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych, może przy dołożeniu należytej staranności przez kierowcę konkretnego pojazdu pozostać niezauważony. Dla przykładu naruszenie dotyczące systemu oznaczeń – pkt 4 ppkt TIP 1 lit. h – pojazd jest oznaczony szeregiem naklejek (dowód załącznik nr 7), które są umieszczone w różnych miejscach pojazdu (na zewnątrz, wewnątrz). Odklejenie się jednej naklejki skutkuje naliczaniem kary umownej w wysokości „30 x stawka za wzkm” za każde 60 minut kursowania pojazdu. Wykonawca nie wiedząc, że jakakolwiek z naklejek się odkleiła nie może podjąć działań zmierzających do usunięcia tego naruszenia. Wykonawca nie uchyla się od obowiązku usunięcia naruszeń powodujących podstawę do naliczenia kar umownych, jednakże chciałby mieć możliwość podjęcia działań naprawczych przed nałożeniem kary. Podstawą do usunięcia naruszenia jest uzyskanie wiedzy, że zamawiający stwierdził jakiekolwiek naruszenie po stronie wykonawcy. Wiedzę o takim naruszeniu wykonawca może powziąć tylko poprzez uzyskanie informacji od zamawiającego o stwierdzeniu naruszenia. W związku z czym, uzasadnione jest, aby kara umowna była naliczana w sytuacji, gdy wykonawca otrzyma od zamawiającego informację o naruszeniu i zaniecha usunięcia naruszenia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Celem umowy na świadczenie usług przewozowych nie powinno być naliczanie kar umownych, ale zapewnienie prawidłowego wykonania takich usług, w czym zamawiający powinien współdziałać (art. 354 § 2 kc). Zamawiający powinien zatem niezwłocznie powiadomić wykonawcę o naruszeniu i dać mu możliwość jego naprawienia, tak aby od razu zapewnić odpowiednią jakość usług, a nie zwiększać dochód z kar umownych. W konsekwencji odwołujący wnosi o wprowadzenie do załącznika nr 4 do projektowanych postanowień umowy mechanizmu, który pozwoli wykonawcy na sanowanie stwierdzonych przez zamawiającego naruszeń. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut 6 W ślad za argumentacją przedstawioną w odniesieniu do zarzutu 5, ponownie podkreślić należy, iż unormowania Pzp nie zawierają szczególnych ograniczeń czy też wymogów w zakresie formułowania przesłanek lub wysokości kar umownych. Tym samym co do zasady należy przyznać zamawiającemu prawo do swobodnego kształtowania postanowień umowy w tym zakresie. Nie zmienia to faktu, iż o ile na wykonawcy spoczywa ryzyko związane z ewentualną zapłatą kar umownych, o tyle na zamawiającym spoczywa ryzyko uznania tych kar za rażąco wygórowane w toku procesu sądowego, a w konsekwencji ich obniżenia. Podkreślić jednak należy, iż ryzyko wykonawcy nie jest identyczne dla każdego z podmiotów i zależy od standardów funkcjonowania danego przedsiębiorcy. Zaś w przypadku projektowania postanowień umowy przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, kary umowne siłą rzeczy muszą mieć charakter niejako uśredniony, gdyż nie wiadomo, kto ostatecznie zostanie zwycięzcą postępowania. W przedstawionym kontekście zarzut przekroczenia normy zawartej w 436 pkt 3 Pzp należy uznać za całkowicie bezpodstawny i sformułowany z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Nie sposób zgodzić się z argumentacją odwołującego, iż kary umowne określone w pkt 4 załącznika nr 4 do Umowy mają charakter niedookreślony. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż w dużej części kary sformułowano wprost jako określone uchybienie, przykładowo: symbol: TMWI Opis nieprawidłowości: Nieudostępnienie obrazu z Systemu Monitoringu Wizyjnego ze wskazanego okresu lub nieprzekazanie zamówienia do ZTM w terminie 14 dni od wpłynięcia do Operatora wniosku o zabezpieczenie nagrania. Wartość kary: 200 x stawka wzkm za każdy przypadek, nie więcej niż jeden przypadek w dobie dla danego pojazdu Jednocześnie w przypadku przesłanek naliczania kar kwestionowanych w odwołaniu, kary umowne zastrzeżono dla wystąpienia pewnej kategorii zdarzeń zdefiniowanych poprzez wyliczenie najczęściej występujących nieprawidłowości, przykładowo: Symbol: TBK Opis nieprawidłowości: Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP, w szczególności: a) autobus nie posiada zamontowanych wszystkich przewidzianych dla tego typu taboru kasowników, b) system SPOzP jest całkowicie wyłączony lub zdemontowany, c) dane wprowadzone do sterownika pokładowego lub kasowników (numer taborowy, numer linii, numer brygady) są niezgodne z rzeczywistymi oznaczeniami danego autobusu, d) nieaktualna wersja plików konfiguracyjnych, e) nieprawidłowy czas wskazywany przez kasowniki lub sterownik (z tolerancją +/-1 minuty względem czasu rzeczywistego), f) brak zasilania kasowników w autobusie, g) brak stałego połączenia kasowników ze sterownikiem, w szczególności nie dopuszczalne jest występowanie objawów stałego lub okresowego zaniku zasilania któregokolwiek z kasowników lub utraty łączności sterownika z którymkolwiek z kasowników, h) informacje o alarmach na wyświetlaczu sterownika. Wartość kary: 100 x stawka wzkm za każde rozpoczęte 60 minut kursowania pojazdu, w którym stwierdzono uchybienie. W przedstawionym powyżej przypadku kara umowna jest naliczana za niesprawność wyposażenia pojazdu w zakresie Systemu Pobierania Opłat za Przejazdy (SPOzP), a więc kasowników i infrastruktury im towarzyszącej. Jest to system kluczowy dla zamawiającego, gdyż służy do realizacji jego statutowych zadań w zakresie sprzedaży i kontroli biletów. Sankcjonowana jest w tym przypadku niesprawność systemu SPOzP zaś określenie „w szczególności” oraz wyliczenie przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia jakim jest sformułowanie „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP”. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż przesłanki naliczania kar umownych zostały określone w sposób niejednoznaczny czy też niejasny. Co do zasady Zamawiający określając przesłankę naliczania kary mógłby poprzestać na sformułowaniu „Niesprawność instalacji pokładowej SPOzP", jednak w celu dodatkowego wyjaśnienia, wprowadzono przykładowe wyliczenie przypadków niesprawności. Konstrukcje taką trudno uznać za niejasną czy też nieprecyzyjną. Co szczególnie istotne, odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem, nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do Załącznika nr 4 obowiązku Zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. Z całą mocą podkreślić należy, iż wprowadzenie takiego postanowienia, de facto niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmować przewidziane w Umowie działania w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny. Zarzut 7 Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, iż podstawowym obowiązkiem wykonawcy jako strony umowy cywilnoprawnej jest należyte wykonywanie usług składających się na przedmiot umowy. Gwarancją takiej realizacji usług jest sprawny system kontroli po stronie wykonawcy, który eliminuje nieprawidłowości bądź jeszcze przed etapem przewozu pasażerów bądź w możliwie krótkim czasie od ich wystąpienia. Taki model działania znacząco ogranicza ryzyka nie tylko naliczenia kar umownych, ale przede wszystkim nienależytego wykonania zobowiązania. Obowiązek taki wprost wynika z art. 471 KC. Działania tego typu niewątpliwie wchodzą w zakres wzorca należytej staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych. Zamawiający wprowadził do Umowy postanowienia ustanawiające obowiązki wykonawcy w tym zakresie m.in. w § 5 oraz załącznikach. Tymczasem zarzuty oraz wnioski odwołania, zmierzają do całkowitego przerzucenia na zamawiającego obowiązku kontroli jakości świadczonych usług. Działanie takie nie może zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z Umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w Umowie kary umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować. Formułując przedmiotowy zarzut, odwołujący niejako potwierdza brak po jego stronie kontroli nad wykonywaniem świadczonych usług. Wymaganie od zamawiającego informowania go o ustalonych nieprawidłowościach de facto prowadzi do zwolnienia wykonawcy z obowiązku kontroli jakości świadczonych usług przewozowych. Jak wspomniano powyżej, to po stronie wykonawcy leży obowiązek świadczenia umowy przewozowej zgodnie z jej warunkami, w tym należytej dbałości o stan pojazdów, a katalog kar umownych wskazany przez zamawiającego w Załączniku nr 4 do Umowy wymienia naruszenia warunków Umowy i przypisuje im określone sankcje. Możliwe naruszenia warunków umowy dzielą się kilka grup: związane z nienależytym wykonywaniem obowiązków przez pracowników wykonawcy, związane z nienależytą dbałością o stan pojazdów operatora oraz związane z procesami nadzoru nad realizacją umowy po stronie operatora. W każdej ze wskazanych grup wykonawca w ramach organizacji prowadzonego przedsiębiorstwa może (i powinien) wprowadzić odpowiednie mechanizmy kontrolne mające na celu ograniczenie możliwości popełnienia naruszeń warunków umowy, a jeżeli takie powstaną, mające na celu minimalizację strat po stronie wykonawcy. Zamawiający formułując warunki świadczenia usługi przewozowej wskazał wiele mechanizmów, które są wprost wymaganiami względem wykonawcy i wedle których powinny przebiegać procesy po stronie wykonawcy. Rzetelna realizacja procesów wskazanych w załącznikach do Umowy powinna przynieść wykonawcy informację o możliwych uchybieniach w świadczeniu umowy przewozowej. Zamawiający ma świadomość, że autobus, który w ruchu drogowym podczas realizacji kursów z pasażerami przez wiele godzin może przebywać poza terenem zaplecza technicznego wykonawcy, jest narażony na powstanie nowych usterek. Określone przez zamawiającego wymogi wskazane w punkcie 11 Załącznika nr 11 do Umowy „Czynności wykonywane przez prowadzącego pojazd podczas postoju na przystanku krańcowym”, gdzie wśród obowiązków prowadzącego jest dokonanie inspekcji pojazdu po zakończeniu realizacji kursu, mają na celu ujawnienie ewentualnych usterek. Poprzez rzetelne wykonywanie obowiązków wynikających z postanowień Umowy to wykonawca ma w pierwszej kolejności ujawnić ewentualne usterki, czyli posiąść informacje o fakcie ich wystąpienia i podjąć adekwatne działania zmierzające do ich usunięcia. Zamawiający formułując w Załączniku nr 4 do Umowy warunki naliczania kar za usterki związane z nienależytą dbałością o stan autobusów, w przeszłości odnosił je do kursu, bowiem po zakończeniu realizacji kursu, wykonawca posiadając stosowną wiedzę w wyniku inspekcji, ma możliwość usunąć usterki (np.: przez naprawę na miejscu czy podmianę autobusu na wolny od usterek). Zgodnie z tymi zasadami zamawiający nie mógł ukarać wykonawcy za to samo uchybienie dwa razy. Jednakże, w związku z tym, że długość trwania kursów nie jest jednakowa, aby mechanizm sankcjonowania był obiektywny, zamawiający od 2018 r. stosuje mechanizm niekarania za to samo uchybienie w czasie 60 min, w których zawiera się większość kursów na liniach ZTM i po upływie których wykonawca może podjąć określone działania zapobiegawcze. Innymi słowy sankcja dotyczy nie tylko realizacji przewozów autobusem niespełniającym wymogów SWZ, ale również niedopełnieniu obowiązków w zakresie kontroli jakości usług – przykładowo niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu obowiązku inspekcji pojazdu po zakończonym kursie. Szczególnego podkreślenia wymaga, iż na mocy przepisów ustawy Prawo przewozowe (art. 14), niezależnie od charakteru zleceniodawcy, na wykonawcy jako przewoźniku ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych, higienicznych i komfortowych warunków przewozu. Postanowienia Umowy wprowadzone przez zamawiającego mają wiec stymulować wykonawcę do podejmowania przez niego działań w tym zakresie, będących de facto jego ustawowym obowiązkiem. Odwołujący, jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego, ma dostęp do narzędzia informatycznego jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której pozyskuje na bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym zarzut sformułowany przez odwołującego jest bezzasadny. W przedstawionym kontekście pozbawiony logiki wydaje się zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest zobligowany do wprowadzenia limitu kar umownych. Nawet gdyby wbrew logice uznać za zasadną argumentację odwołującego, nie sposób zaprzeczyć, iż zamawiający wprowadził w § 14 ust. 3 Umowy wymagany limit kar umownych. Tym samym zarzut naruszenia przytoczonego przepisu jest nietrafiony. W zakresie przywołanych przepisów Kodeksu cywilnego w pełni aktualna pozostaje argumentacja odnosząca się do zarzutu 5. Zarzut 8 Zamawiający wskazał, iż waloryzacja wynagrodzenia ze względu na punktualność realizowania zleconych przewozów nie ma charakteru kary umownej (o czym szerzej w ramach odpowiedzi na Zarzut 9). Zamawiający wprowadził do wzoru na ocenę punktualności kursowania (wskazanego w załączniku nr 4 do Umowy), będącej jednym z podstawowych elementów składających się na ocenę jakości realizacji umowy przewozowej, dwa wskaźniki pozwalające uwzględnić wpływ okoliczności niezawinionych przez wykonawcę, a wpływających na brak możliwości realizacji kursów w sposób punktualny. Zgodnie z punktem 3.2. Załącznika nr 4 do Umowy jako punktualny jest uznany odjazd z przystanku, który nastąpił nie wcześniej niż minutę (60 sekund) przed wyznaczoną w rozkładzie jazdy godziną odjazdu oraz nie później niż 239 sekund (blisko 4 minuty) po tej godzinie. Zamawiający nie przewiduje możliwości powiększenia tolerancji na większe niż minutowe przyspieszenia odjazdu z przystanku, natomiast przewiduje taką możliwość dla kursów opóźnionych o 4 i więcej minut. Zdefiniowana tolerancja punktualności została ustalona przez zamawiającego na podstawie ponad 30-letniego doświadczenia w organizacji transportu publicznego. Takie widełki pozwalają usprawiedliwić nieznaczne przyspieszenia oraz opóźnienia w odjazdach z przystanku, które wynikają z wpływu warunków ruchu drogowego na możliwość realizacji rozkładu jazdy i wykonywania usług przewozowych zgodnie z warunkami umowy. Warto nadmienić, że odwołujący świadczy usługi przewozowe wg takiej samej definicji punktualności od 2016 roku i dla przykładu w roku ubiegłym (2022) punktualność roczna dla trzech umów pomiędzy odwołującym a zamawiającym na łącznie 150 autobusów w ruchu wyniosła pomiędzy 96,5 a 99,4%. Odwołujący jako podmiot profesjonalny jest zatem w stanie oszacować poziom ryzyka związanego z możliwością zastosowania pomniejszeń z tytułu zawinionych odjazdów niepunktualnych, ująć to ryzyko w kalkulacjach kosztów i ostatecznie uwzględnić w stawce. Realizacja umowy przewozowej w warunkach ruchu drogowego, jaki panuje na obszarze świadczenia usług, mimo przyjętej tolerancji stwarza ryzyko realizacji odjazdów wykraczających poza określone w Załączniku nr 4 do Umowy ramy, co może nie być zawinione przez wykonawcę. Zamawiający wprowadził zatem do wzoru na obliczenie cząstkowych współczynników niepunktualności wskaźnik „R” – wskaźnik swobody ruchu, który przyjmuje domyślnie wartość zero. Każda dodatnia całkowita liczba różna od zera działa na korzyść wykonawcy, gdyż de facto przesuwa o takt minutowy (60-sekundowy) granice tolerancji opóźnień odjazdów z przystanków. Współczynnik „R” równy 1 powoduje, że odjazdy z przystanków mieszczące się w przedziale do 299 sekund (czyli blisko 5 minut) po godzinie wynikającej z rozkładu jazdy są uznawane jako punktualne, a zatem wykonawca w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od niego nie jest sankcjonowany pomniejszeniem wynagrodzenia. Zamawiający ocenia punktualność odjazdów w oparciu o dane geolokalizacyjne, które są przekazywane z autobusów na bieżąco do zamawiającego. Na podstawie dużej ilości danych z autobusów wszystkich operatorów jest możliwe ustalenie, ile odjazdów i w jakich okresach było opóźnionych jako np. skutek kongestii (spiętrzenia) w ruchu drogowym, czyli że nie było możliwe ich wykonanie w czasie rozkładowym, co za tym idzie opóźnienie nie było zawinione przez wykonawców. Ustalenie na podstawie analizy statystycznej parametru „R” jako większego niż zero zdejmuje z wykonawców ryzyko uznania opóźnionych odjazdów jako niepunktualnych i pomniejszenia z tego tytułu należnego im wynagrodzenia. Innymi słowy zamawiający na podstawie bieżącej analizy danych spływających z całej sieci komunikacyjnej może rozszerzyć tolerancję czasową dla późniejszych odjazdów, a tym samym wyłączyć stosowanie mechanizmu obniżenia wynagrodzenia ze względu na punktualność. Z kolei parametr „W”, który występuje w obu wzorach na ocenę punktualności odjazdów, zgodnie z zapisami Załącznika nr 4 do Umowy może przyjąć tylko dwie wartości – zero albo jeden. Domyślnie przyjmowane jest jeden, co oznacza, że dowolna wartość pomnożona przez jeden pozostaje na tym samym poziomie. Dla sytuacji, w których ocena punktualności odjazdu z konkretnego przystanku nie byłaby wiarygodna (np. dla przystanków, przy których występują znaczne zakłócenia sygnału GPS, mogące wpływać na rzetelność raportowanych danych) zamawiający,– zdejmując z wykonawcy ryzyko naliczenia pomniejszeń za niezawinione przez niego okoliczności – może przyjąć wartość parametru „W” dla takiego przypadku (konkretnego przystanku) jako zero, co sprawia, że zgodnie z regułami matematycznymi każda wartość pomnożona przez zero daje zero. Wówczas pomniejszeń dla takiego przypadku (przystanku) nie bierze się pod uwagę w ocenie jakości realizacji umowy przewozowej a tym samym pomniejszenie wynagrodzenia za niezawinione przez wykonawcę przekroczenie przedziału tolerancji nie wystąpi. Innymi słowy zamawiający w oparciu o aktualną sytuację związaną z konkretnym przystankiem może wyłączyć ten przystanek z oceny punktualności, co w oczywisty sposób działa na korzyść wykonawcy. Należy jeszcze zwrócić uwagę, że wykonawca posiadający na bieżąco wiedzę na temat sytuacji ruchowej podczas realizacji usług przewozowych, dysponuje dodatkowo dwoma mechanizmami, które pozwalają na uniknięcie pomniejszeń w przypadku wystąpienia nadzwyczajnych zdarzeń powodujących utrudnienia w ruchu i uniemożliwiających prawidłową realizację rozkładu jazdy. Pierwszy z nich to tryb sterowania bezpośredniego, który w założeniu ma minimalizować skutki utrudnień w ruchu drogowym dla pasażerów, tj. zapewnić jak największą regularność kursowania autobusów, ale który także wyłącza naliczanie cząstkowego współczynnika niepunktualności dla pojazdów opóźnionych. Mechanizm stosowania trybu sterowania bezpośredniego w sposób przejrzysty został opisany przez zamawiającego w Załączniku nr 5.1 do Umowy. Drugi z mechanizmów to możliwość wystąpienia do zamawiającego z wnioskiem o czasowe odstąpienie od oceny punktualności i zawodności kursowania pojazdów oraz rozliczenia kilometrów na podstawie wykonania (pkt 3.9. Załącznika nr 4 do Umowy). Zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania pomniejszeń należnego wynagrodzenia. Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zmodyfikowana treść pkt 3.3 i 3.4 załącznika nr 4 do Umowy stanowi załącznik pisma. Zarzut 9 Przepis art. 436 pkt 3) Pzp obliguje zamawiającego do wskazania w umowie limitu kar umownych. Z normy zawartej w przedmiotowym przepisie, jak i innych przepisach Pzp nie sposób wyinterpretować jednak zakazu wprowadzania przez zamawiającego mechanizmów dostosowujących poziom wynagrodzenia do jakości czy też kompletności świadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zamawiający posiada uprawnienie do ustalenia kryteriów oceny świadczonych na jego zlecenie usług i wprowadzenia mechanizmu dostosowującego wysokość wypłacanego wynagrodzenia do bieżącego poziomu jakości. W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów Pzp należy uznać za nieuzasadnione. Jednocześnie należy wskazać, iż zgodnie z art. 354 § 1 KC dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Podstawowym kryterium należytego wykonania umowy w zakresie przewozów w ramach komunikacji miejskiej jest punktualność realizowanych kursów. Wynika to z celu zawarcia przedmiotowej umowy jakim jest realizacja przez zamawiającego zadania własnego m.st. Warszawy jako gminy w zakresie transportu lokalnego. Społeczna doniosłość tak ustalonego kryterium jakości świadczonych usług wydaje się oczywista, jednak warto w tym miejscu wskazać, iż komunikacja miejska stanowi podstawowy środek transportu w drodze do szkoły i pracy oraz przy okazji załatwiania podstawowych spraw życia codziennego dla milionów mieszkańców aglomeracji warszawskiej. W opisanych powyżej uwarunkowaniach mechanizm korekty wynagrodzenia w związku z punktualnością nabiera szczególnego znaczenia w zakresie usług użyteczności publicznej, świadczonych na zlecenie zamawiającego, jednak na rzecz ostatecznego odbiorcy, jakim jest pasażer komunikacji miejskiej. Opisywany mechanizm, w odróżnieniu od kar umownych, pozwala na odejście od kategorii niewykonania i nienależytego wykonania umowy. Kurs wykonany niepunktualnie pozostaje zakwalifikowany jako wykonanie umowy. Przyjęcie konstrukcji kary umownej zgodnie ze stanowiskiem odwołującego prowadziłoby do nielogicznych wniosków, skoro bowiem zgodnie z art. 483 § 2 CK dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej, to wykonawca byłby zobligowany do powtórzenia niepunktualnie wykonanego kursu co jest niemożliwe. W tych okolicznościach przyjęcie konstrukcji kary umownej dla kursów niepunktualnych wydaje się nie tylko nie celowe, ale również niemożliwe, co czyni zarzuty naruszenia przepisów KC również nieuzasadnionymi. Zaproponowany przez zamawiającego mechanizm należy przyrównać do konstrukcji określonej w art. 3581 § 2 KC. Strony stosunku zobowiązaniowego nie są zobowiązane określić w umowie wynagrodzenia w sposób kwotowy. W pełni dopuszczalne jest również wskazanie sposobu ustalania wysokości wynagrodzenia, co zostało uczynione w obu umowach. W tym przypadku wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane jest jako iloczyn liczby wykonanych kilometrów i ustalonej stawki skorygowanej o współczynniki określone w załączniku nr 4 do Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzuty odwołującego (nr 5, 6, 7, 8 i 9) są niezasadne. Zdaniem Izby rację ma zamawiający, który twierdzi, że sformułowanie, jakiego użył w załączniku nr 4 „w szczególności”, to wyliczenie przykładowych nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu i służy jedynie zdefiniowaniu zbiorczego pojęcia. Nie ma bowiem możliwości, aby na obecnym etapie postepowania zamawiający był w stanie ustalić i zdefiniować w sposób szczegółowy wszystkie możliwe przypadki, jakie mogą wystąpić na etapie realizacji umowy, skutkujące możliwością naliczenia kary umownej. Jest to zadanie niewykonalne. Tym samym definicyjne wyjaśnienie przez zamawiającego obszarów, w jakich będzie poruszał się zamawiający w zakresie kar, jest jak najbardziej prawidłowe i wystarczające. Odwołujący we wnioskach powiązanych z przedmiotowym zarzutem nie wnosi o doprecyzowanie definicji, a o wprowadzenie do załącznika nr 4 obowiązku zamawiającego występowania do wykonawcy z wezwaniem do usunięcia stwierdzonych naruszeń, które miałoby każdorazowo poprzedzać naliczenie kar umownych. W ocenie Izby wprowadzenie takiego postanowienia de facto niweczyłoby stymulującą i dyscyplinującą funkcję kar oraz zdejmowałoby z wykonawcy obowiązek dbałości o jakość świadczonych usług. Aktywność wykonawcy mogłaby ograniczyć się właściwie do oczekiwania na pisemne zgłoszenia nieprawidłowości, zamiast podejmowania przewidzianych w umowie działań w celu wykrycia i usunięcia usterek. Nadto wykonawca mógłby każdorazowo kontestować wyznaczony czas na usunięcie nieprawidłowości jako nierealny. Działanie takie nie może zostać uznane za uprawnione. Zgodnie z umową zamawiający pełni funkcje nadzorcze, ale jednocześnie wymaga, aby wykonawca samodzielnie kontrolował jakość świadczonych usług. Założone w umowie kary umowne mają stymulować i dyscyplinować wykonawcę do aktywności w tym zakresie, która będzie premiowana poprzez niski wskaźnik naliczonych kar. Dążenie odwołującego do wyeliminowania sankcjonowania niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, nie znajduje podstaw prawnych i zmierza nieuchronnie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść zamawiającego w stopniu, którego nie da się zaakceptować. Odwołujący jako podmiot już świadczący usługi przewozowe dla zamawiającego ma dostęp do narzędzia informatycznego, jakim jest udostępniona odwołującemu aplikacja „Rejestr Pojazdów”, dzięki której odwołujący pozyskuje na bieżąco wiedzę o stwierdzonych przez zamawiającego usterkach pojazdów. Wykonawca umowy przewozowej ma zatem możliwość podjęcia kroków zaradczych i naprawienia uchybienia niezwłocznie. Tym samym twierdzenia odwołującego o rzekomej niewiedzy w zakresie stwierdzonych uchybień są bezzasadne. Zdaniem Izby zastosowane przez zamawiającego mechanizmy, w tym dwa wskaźniki stanowiące element wzoru do oceny punktualności i obliczenia ewentualnych pomniejszeń z tytułu niepunktualnych odjazdów, zostały opisane w sposób precyzyjny i pozwalają w okolicznościach niezależnych od wykonawcy na uniknięcie niesłusznego naliczania pomniejszeń należnego wynagrodzenia. Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający dokonał zmian w dokumentacji przetargowej w celu doprecyzowania wyjaśnień poszczególnych wskaźników, polegających na uszczegółowieniu samego opisu wskaźników „R” i „W”, generalnej zasadzie ich wyliczania, a także przejrzystości przekazywania tej informacji wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający posiada uprawnienie do regulowania zobowiązania wykonawcy w sposób odzwierciedlający potrzeby i charakter wykonywanego świadczenia. Zdaniem Izby najbardziej istotny cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający, to punktualność wykonywania kursów. Nie dziwi zatem fakt, iż aby zmobilizować wykonawcę do skutecznej realizacji zamówienia konieczne jest przyjęcie środków, które będą mobilizowały wykonawcę do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Z uwagi na powyższe należy uznać, iż mechanizm korekty wynagrodzenia ze względu na punktualność jest w pełni dopuszczalny na zasadzie swobody kontraktowej, o której mowa w art. 3531 KC. Jego wprowadzeniu nie stoją na przeszkodzie przepisy ani Pzp, ani KC. Zarzuty odwołującego zmierzają wyłącznie w kierunku minimalizacji po jego stronie ryzyka wynikającego z umowy. Zarzut nr 10. Odwołujący podniósł, iż zamawiający w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy ustanowił wymóg, aby kierowcy dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Dochowanie tego obowiązku w obecnych warunkach gospodarczych jest obiektywnie niemożliwe. Rynek przewoźników autobusowych od wielu lat zmaga się z drastycznym problemem braku kierowców oraz innych pracowników specjalistycznych o właściwych uprawnieniach. Jest to wiedza powszechnie dostępna – problemy w tym zakresie stają się przedmiotem wielu publikacji, w tym medialnych. Z tego też powodu stroną, która decyduje o warunkach i sposobie zatrudnienia nie jest podmiot zatrudniający (wykonawca), lecz osoba zatrudniana. Od kilku lat odwołujący w swoim przedsiębiorstwie zauważa, że kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu nie chcą zawierać umów o pracę, wybierając umowy zlecenia, które dają im większą elastyczność, w tym m.in. w zakresie organizowania swojego czasu i swobody zakończenia współpracy. Odwołujący nie jest jedynym podmiotem, który mierzy się z tym problemem. Jak wynika z powszechnie dostępnych baz danych, podmioty wewnętrzne realizujące usługi przewozów autobusowych w oparciu o zamówienia in-house zatrudniają kierowców m.in. w oparciu o umowy zlecenia (MPK Wrocław, MPK Kraków, MPK Rzeszów, MZA Warszawa). Warunki panujące na rynku, prawo wyboru formy zatrudniania przez osobę zatrudnianą, które wynika z zasady swobody umów, prowadzą do konkluzji, że żaden wykonawca na rynku nie będzie miał narzędzi, aby skłonić personel niezbędny do realizacji zamówienia (w ramach którego najliczniejszą grupę stanowią kierowcy) do zawarcia umowy o pracę zamiast umowy zlecenia. W konsekwencji obiektywnie niemożliwe jest zrealizowanie obowiązku ustanowionego przez zamawiającego w zakresie zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób wykonujących czynności wskazane w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy. Zamawiający kształtując postanowienia SWZ w ten sposób pomija w zupełności fakt, że umowy zlecenia w obecnym kształcie praktycznie nie różnią się od umów o pracę w zakresie obowiązków publicznoprawnych. W przypadku obu rodzajów umów podmiot zatrudniający zobowiązany jest do odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne oraz podatków. Umowy zlecenia objęte są także zakresem ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a co za tym idzie podmiot zatrudniający nie może wypłacać wynagrodzeń w wysokości niższej, aniżeli wynika to z właściwych przepisów. W konsekwencji umowy te różnią się od siebie jedynie elastycznością w wykonywaniu czynności objętych umową oraz możliwością szybszego ich zakończenia przez osobę zatrudnioną. Jednocześnie zatrudnianie personelu, o którym mowa w rozdziale VI ust. 12 SWZ oraz § 5 pkt 30 projektowanych postanowień umowy, na podstawie innych umów niż umowa o pracę nie pogarsza bezpieczeństwa czy standardu świadczenia usług. Osoby te nadal muszą bowiem dysponować odpowiednimi uprawnieniami i kwalifikacjami, niezależnie od podstawy ich zatrudnienia. Wskazane okoliczności pozwalają na uznanie, że oba rodzaje umów są względem siebie ekwiwalentne i w przypadku, gdy dana osoba preferuje zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia, prawo to nie powinno być jej ograniczane. Pominięcie tego postanowienia w dokumentacji postępowania może skutkować obiektywną niemożliwością świadczenia. Wymóg zatrudnienia ww. osób w oparciu o umowy o pracę w sytuacji, gdy preferowaną przez nich formą jest umowa zlecenia, uniemożliwi wykonawcom działającym na rynku realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: po pierwsze – raportów dot. sytuacji na rynku transportowym oraz problemu z kierowcami na rynku transportowym – na okoliczność trudności z zatrudnianiem kierowców zawodowych oraz po drugie – wydruki potwierdzające, że inni zamawiający dopuszczają możliwość świadczenia usługi przez zatrudnianie kierowców na umowy zlecenia, w tym spółki samorządowe ( dot. MZA Warszawa, Arriva, MPK Wrocław, MPK Kraków) oraz SWZ z przetargów w Lublinie, gdzie zamawiający dopuścił umowy zlecenia oraz umowy B2B – na okoliczność, iż inni zamawiający dostrzegają problem z zatrudnianiem kierowców na umowy o pracę. Zamawiający wskazał, iż określając swoje wymagania w zakresie zatrudnienia kierowców, dyspozytorów i pracowników służby nadzoru ruchu na podstawie umowy o pracę, uczynił zadość nie tylko wymogom stawianym przez przepisy (art. 95 ust. 1 Pzp), ale również wskazówkom wynikającym z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 95 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.– Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz. 1510)”. Użycie w ww. przepisie wyrażenia „określa” nosi cechy imperatywu odnoszącego się do działań zamawiającego, nie pozostawiając mu miejsca na interpretację czy odstępstwa od zasady. Zamawiający nie ma swobody w podjęciu decyzji o postawieniu wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę, jeśli przeprowadzona przez niego analiza wykaże, że dane czynności mieszczą się w definicji stosunku pracy. „Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem” (tak KIO m.in. w uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KD 75/19, w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 3033/20). Jak wynika z art. 95 ust. 1 Pzp, podstawę prawną do określenia czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis ten określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Nie ulega wątpliwości, że specyfika pracy kierowców, pracowników obsługi technicznej czy nadzoru ruchu nosi wszystkie ww. cechy, wobec czego nie sposób uznać, iż osoby te nie są pracownikami w rozumieniu Kodeksu pracy. Słuszność stanowiska zamawiającego znajduje również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 745/17: „nie ulega wątpliwości, że zatrudnienie kierowców regularnej komunikacji miejskiej, pracowników zaplecza technicznego bazy transportowej oraz dyspozytorów nosi cechy stosunku pracy. Z tych względów omawiany wymóg nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wynika wprost z imperatywnej dyspozycji art. 29 ust. 3a ustawy Pzp [obecnie art. 95 ust. 1 pzp – przyp. aut.]”. Odwołujący wskazuje, iż spełnienie stawianego przez zamawiającego warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest świadczeniem niemożliwym do spełnienia w obecnych warunkach gospodarczych oraz że umowa o pracę i umowa zlecenia są względem siebie „ekwiwalentne” a różnią się jedynie elastycznością. Nie sposób zgodzić się z taką oceną. Zdaniem zamawiającego argumentacja przedstawiona przez odwołującego zdaje się pomijać pewne istotne kwestie, które nie wpisują się w narrację przyjętą przez odwołującego. Oczywistym jest, iż w wyniku ogólnoświatowych wstrząsów, jakimi były kolejno: pandemia koronawirusa, wojna w Ukrainie czy inflacja, kryzys na rynku pracy stał się faktem, bez względu na dziedzinę. Wiele osób na skutek opisywanych okoliczności straciło zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, gdyż dalsze ich utrzymywanie nie było po prostu opłacalne. Tendencja ta zdaje się pogłębiać, z uwagi na to, iż – wbrew twierdzeniom odwołującego – zatrudnianie pracowników na zasadach przewidzianych przez Kodeks pracy staje się dla pracodawcy dużo bardziej uciążliwe niż np. współpraca na podstawie umowy zlecenia (chociażby za sprawą niedawnej nowelizacji Kodeksu pracy, która z dniem 26 kwietnia br. Wprowadziła szereg uprawnień pracowniczych – w domyśle kosztem pracodawców, tj. nowe uprawnienia rodzicielskie, pracę zdalną, ochronę przed zwolnieniem i nowe obowiązki informacyjne w zakresie umów o pracę). Należy jednak pamiętać, że odwołujący jest profesjonalistą od lat oferującym usługi w dziedzinie komunikacji miejskiej i wszelkie aspekty (w szczególności ekonomiczne) związane z polityką zatrudnienia, dostosowaniem jej do zmieniających się wymogów prawnych, powinien wkalkulować w ryzyko prowadzonej przez siebie działalności, a nie – częściowo poprzez żądanie zgłoszone we wniosku dot. zarzutu – przerzucać je na zamawiającego. Z pewnością nie można przystać na twierdzenie, że ww. wymagania zamawiającego czynią umowę niemożliwą do wykonania. Racjonalna polityka kadrowa, dzięki zapewnieniu pracownikom godziwych i stabilnych warunków zatrudnienia, z pewnością jest możliwa do wdrożenia, a w ostatecznym rozrachunku da wykonawcy skuteczne narzędzie (dzięki spełnieniu wymogu z art. 95 ust. 1 pzp) do ubiegania się o udzielenie kolejnych zamówień. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że umowa o pracę i umowa zlecenia różnią się jedynie elastycznością, gdyż głównym czynnikiem je rozróżniającym był i jest nadal czynnik ekonomiczny. Było to oczywiste również dla Urzędu Zamówień Publicznych, który w opinii prawnej dotyczącej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (poprzednika art. 95 ust. 1 w ustawie Pzp z 2004 r.) zidentyfikował ten problem w następujący sposób: „Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę” (źródło: wiedzy/interpretacjaprzepisow/opiniearchiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.- 3austawy-pzp). Zasadniczym celem zamawiającego jest uzyskanie w wyniku udzielenia zamówienia usług wykonywanych w sposób należyty, maksymalnie pewny co do jakości i trwałości współpracy. Zagwarantowanie przez wykonawcę, iż osoby wykonujące kluczowe z punktu widzenia realizacji umowy czynności zatrudnione będą na podstawie umowy o pracę oznacza, iż będą one ponosić przed swoim pracodawcą odpowiedzialność pracowniczą, materialną itd., co daje zamawiającemu rękojmię, iż usługi te będą wykonywane odpowiedzialnie, prawidłowo i pod nadzorem. Każda z funkcji, co do których zamawiający stawia warunek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (kierowcy, dyspozytorzy i pracownicy służby nadzoru ruchu), wymaga od osoby ją sprawującej maksymalnej odpowiedzialności, umiejętności szybkiego reagowania, odporności na stres. Dla bezpieczeństwa pasażerów i uczestników ruchu drogowego niezbędne jest, aby czynności te wykonywały osoby zatrudnione przez operatora na podstawie umowy o pracę, a nie traktujące te zadania w sposób dorywczy, uzupełniający, czy jak nazywa to odwołujący – elastyczny. Swoboda zakończenia współpracy, którą jako atut umowy zlecenia wskazuje odwołujący, z punktu widzenia zamawiającego stanowi potencjalne zagrożenie trwałości, niezmienności obsady, przekładający się na niepewność co do kompetencji sezonowo napływających zleceniobiorców i gwarancji, że zlecona im praca zostanie wykonania bez szkody dla Warszawskiego Transportu Publicznego. Podzielając stanowisko zamawiającego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny. Jak słusznie wskazał zamawiający – wymagania zamawiającego będące realizacją obowiązku nałożonego na niego przez art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, zważywszy na charakter i zakres planowanych usług, z pewnością nie stanowią naruszenia ani zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) ani zasad współżycia społecznego (art. 5 KC., art. 3531 KC), a wręcz przeciwnie – stanowi wyraz zmaterializowania ich w postanowieniach umownych. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 7 marca 2023 r., KIO 455/23: „Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia.” Jak podniósł zamawiający, stawiany przez niego (od lat we wszystkich umowach) wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest adekwatny i proporcjonalny do stopnia złożoności, zakresu oraz przeznaczenia przedmiotu zamówienia. Z pewnością nie został on określony na poziomie, który nie byłby uzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Izba stwierdziła, że wymóg określony przez zamawiającego odpowiada realnemu zapotrzebowaniu rynku, a okoliczności wykazywane przez odwołującego co najwyżej mogą zmobilizować wykonawcę do podjęcia działań w celu zaoferowania pracownikom takich warunków zatrudnienia, które nie będą budziły wątpliwości. Okoliczność, iż inni zamawiający dopuszczają formę umowy zlecenia, pozostaje irrelewantna wobec oczekiwań zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu. Zarzut nr 11. Odwołujący wskazał, iż zamawiający w postanowieniu § 3 ust. 1 pkt 2) projektowanych postanowień umowy nałożył na wykonawcę obowiązek dostosowywania pojazdów do wymogów wynikających z przepisów prawa. Postanowienie to nakłada na wykonawców obowiązek realizacji zadań, które w dniu składania ofert nie są znane – wykonawca nie wie, jaki zakres prac dostosowawczych ma ująć w swojej ofercie. Skutkuje to tym, że opis przedmiotu zamówienia nie został przygotowany w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i precyzyjny. Takie ukształtowanie postanowienia skutkuje tym, że oferty w postępowaniu nie będą możliwe do porównania, a co za tym idzie opis ten został sformułowany w sposób sprzeczny z zasadami Pzp. Zamawiający odpowiadając na postawiony zarzut wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy, „Operator oświadcza i zobowiązuje się, że wszystkie autobusy przeznaczone przez niego do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszej Umowy: 1) spełniać będą wszystkie wymagania wynikające z postanowień Umowy i SWZ oraz przepisów obowiązującego prawa dotyczących wykonywania autobusowych usług przewozowych zbiorowej komunikacji miejskiej, 2) dostosowane zostaną niezwłocznie do zmienionych wymogów w każdym przypadku zmiany przepisów określających wymagania dotyczące autobusów używanych w regularnej zbiorowej komunikacji miejskiej”. Art. 99 Pzp zawiera siedem ustępów – odwołujący nie wskazuje jednak konkretnej jednostki redakcyjnej art. 99, z którą w jego ocenie stoi w sprzeczności postanowienie § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy. Podobnie w zakresie naruszenia art. 433 Pzp, gdzie odwołujący wskazuje na naruszenie normy prawnej określonej w ust. 3, podczas gdy artykuł ten nie zawiera ust. 3. Sama zatem redakcja zarzutu nie pozwala na jego uwzględnienie, gdyż nie wskazuje norm prawnych, których naruszenia dopatruje się odwołujący. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż nałożony na wykonawcę zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy obowiązek dostosowania pojazdów, którymi będą wykonywane przewozy, stanowi standardową klauzulę umowną zawieraną powszechnie w umowach przewozowych przez organizatorów publicznego transportu zbiorowego. Sam odwołujący realizuje na rzecz zamawiającego umowy, które zawierają analogiczne postanowienia. Odwołujący nigdy dotychczas nie kwestionował przedmiotowych warunków. W konsekwencji należy uznać, iż obowiązek dostosowania pojazdów do zmian wymogów wynikających z przepisów prawa ma charakter standardowego ryzyka związanego z realizacją kontraktu przewozowego. Obowiązek wykonywania przewozu osób w komunikacji miejskiej pojazdami zgodnymi z wymogami prawa stanowi istotę przedmiotu zamówienia. Tylko takie sformułowanie warunków realizacji zamówienia zapewnia nie tylko możliwość samej realizacji przewozów, ale przede wszystkim bezpieczeństwo ruchu lądowego oraz przewożonych pasażerów. Nałożenie takiego obowiązku na wykonawcę stanowi przejaw dopuszczalnego rozłożenia ryzyka wynikającego z realizacji umowy. Trudno bowiem uznać, iż w umowach o udzielenie zamówienia publicznego całe ryzyko winno spoczywać na zamawiającym. W tym miejscu podkreślić należy, iż w przyjętym przez zamawiającego modelu realizacji przedmiotu zamówienia ryzyka wykonawcy są i tak znacznie ograniczone – w szczególności nie ponosi on jakiegokolwiek ryzyka związanego z liczbą przewożonych pasażerów oraz z wielkością sprzedaży biletów. Niezależnie od napełnienia pojazdu oraz przychodów ze sprzedaży biletów, wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za wykonane wzkm. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby w całości należy podzielić argumentację zamawiającego stwierdzającą, iż ryzyko dostosowania pojazdów do zmieniających się wymogów określonych w przepisach prawa należy ocenić jako daleko mniej istotne niż ryzyka obciążające zamawiającego. Dodatkowo ryzyko to doznaje dalszych ograniczeń dzięki gwarancjom ustrojowym demokratycznego państwa prawa związanym z procedurą stanowienia prawa, jak choćby zasada lex retro non agit czy też odpowiedniego vacatio legis. W przedstawionym kontekście nie sposób uznać, iż rozkład ryzyka wynikający z umowy nadmiernie obciąża wykonawcę. Zgodnie z art. 14 ustawy Prawo przewozowe ustawodawca nakłada na wykonawcę, czyli przewoźnika w rozumieniu przepisów ww. ustawy, obowiązki w zakresie stałe zapewnienia bezpieczeństwa. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż nałożenie na wykonawcę obowiązku dostosowania pojazdów do ewentualnych zmian wymogów prawa w przyszłości nie może zostać uznane za sprzeczne z przepisami Pzp i stanowi dopuszczalny podział ryzyka pomiędzy stronami umowy, a nadto jest przejawem normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej po stronie wykonawcy. Zarzut nr 12. Odwołujący wskazał, iż Umowa o zamówienia publiczne powinna być ukształtowana w sposób proporcjonalny, tj. ryzyka związane z jej realizacją powinny obciążać obie strony w sposób równomierny. Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia przedmiotu zamówienia maksymalnie o 5%, z drugiej jednak strony przewidział możliwość obniżenia wolumenu wozokilometrów (pracy przewozowej do zrealizowania przez wykonawcę) o 10%. Poziom obniżenia liczby wozokilometrów ma dla odwołującego duże znaczenie, ponieważ od liczby wozokilometrów uzależniony jest podział kosztów świadczenia usług na liczbę wozokilometrów. Część kosztów składających się na cenę oferty nie jest zależna od liczby wozokilometrów (koszt bazy, koszty ubezpieczeń, finansowanie autobusów) i jest dzielona na pojedyncze wozokilometry. W związku z czym zmiana liczby wozokilometrów ma duże znaczenie dla obliczania ceny oferty i ryzyko związane ze zmianą wozokilometrów poprzez zwiększenie lub zmniejszenie wolumenu wozokilometrów, powinno być ukształtowane w sposób proporcjonalny, tj. zmiana poprzez zmniejszenie i zwiększenie powinna obejmować ten sam zakres. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 3 Umowy: „W okresie 01.01.2024 -31.12.2026, ZTM zlecać będzie Operatorowi wykonywanie usług przewozowych w nominalnej ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć/plus pięć procent) wozokilometrów zwanych dalej „wkm” przy wykorzystaniu autobusów wymienionych w ust. 1”. Sformułowanie § 1 ust. 3 Umowy, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być traktowane jako nałożenie na niego jakiegokolwiek ryzyka. Ponownie podkreślić należy, iż ryzyko związane z liczbą przewożonych pasażerów jak również wielkością sprzedaży biletów, a także kontrolą i windykacją należności z tytułu przejazdu bez ważnego biletu obciążają wyłącznie zamawiającego i nie wpływają na wynagrodzenie wykonawcy. Tym samym zwiększenie o 5% lub ograniczenie o 10% liczby zleconych wzkm nie obciąża wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której umowa jednoznacznie gwarantuje minimalną liczbę zleconych wzkm, zaś oferta wykonawcy jest skalkulowana w oparciu o stawkę za jeden wzkm. Nawet gdyby uznać postanowienia § 3 ust. 1 Umowy za czynnik ryzyka, to wskazać należy, iż żaden przepis Pzp nie obliguje do równomiernego podziału każdego zidentyfikowanego ryzyka. Ryzyka związane z wykonywaniem umowy są przypisywane poszczególnym stronom umowy z uwzględnieniem ich roli. Ponownie wskazać należy, iż zamawiający jako organizator publicznego transportu zbiorowego przyjął na siebie w pełni ryzyko związane z popytem na usługi komunikacji miejskiej. Jeśli przyjąć sposób rozumowania odwołującego, ryzyko popytu na usługi przewozowe również winno zostać podzielone równomiernie. Powyższa argumentacja obnażająca sprzeczności w rozumowaniu odwołującego jednoznacznie wskazuje na brak podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Jedynie na marginesie podkreślić należy, iż analogiczne postanowienia, dające zamawiającemu możliwość nieznacznego zwiększenia lub zmniejszenia liczby zlecanych przewozów, pozwalają na elastyczne zarządzanie siecią komunikacyjną, w której naturalnym zjawiskiem są wahania potrzeb komunikacyjnych związanych z okresami urlopowymi lub świątecznymi, wydarzeniami kulturalnymi itp. Analogiczne postanowienia umów przewozowych funkcjonują od lat u wszystkich większych operatorów publicznego transportu zbiorowego w Polsce i nie były dotąd kwestionowane. Z praktycznego punktu widzenia zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, ale także z możliwości ich realizacji. Zamawiający oszacował nominalną wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wzkm rocznie. Określenie maksymalnego możliwego wzrostu pracy przewozowej do 5% wynika przede wszystkim z przepisów prawa, które nakazują określenie w umowie maksymalnej wartości środków przeznaczonych na realizację umowy. Wartość 5% w ocenie zamawiającego na podstawie jego 30-letnich doświadczeń pozwala na zrealizowanie ewentualnych niezbędnych objazdów w…

…Sygn. akt: KIO 726/25 WYROK Warszawa, dnia 20 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2025 r. przez Rafała Janikowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W ILD BEAR R.J. z siedzibą: ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las wpostępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu w pozycjach numer: 2, 4, 7 i 13.; B.W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala. 2.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę W ILD BEAR R.J. z siedzibą: ul. Krzemowa 1, Złotnikii zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy) uiszczoną przez R.J. w Złotnikach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od R.J. w Złotnikach na rzecz zamawiającego - 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 697/25 Uzasadnienie Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę – menażki ze stali nierdzewnej nr sprawy: MAT/22/PZ/2025. Numer ogłoszenia: 1081182025 z 18 lutego 2025 r. Odwołujący: R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R.J. z siedzibą: ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las jako wielokrotny dostawca Sił Zbrojnych RP w tożsamym asortymencie – potencjalny oferent, wniósł 28 lutego 2025 r. odwołanie wobec treści SW Z oraz projektowanych postanowień umowy wskazując, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, może niewadliwie i prawidłowo wykonać przedmiotowe zamówienie. Usunięcie wskazanych uchybień i nieścisłości pozwoli na złożenie prawidłowej oferty i zawarcie prawidłowej umowy, pozbawionej nielogiczności i wątpliwości, przy realizacji której obowiązki Stron będą jasne i precyzyjnie określone. Zarzucił, iż Zamawiający naruszył: 1. art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: wzajemnie sprzecznie określono miejsca dostaw i ilość dostarczanych towarów- według zawartego w SW Z p-kt 3.3 miejsca dostaw określa „zał. Nr 2 do SW Z” (faktycznie jest to załącznik nr 2 do umowy, który mówi o dostawach do Nowogrodu Bobrzańskiego, podczas gdy do umowy dodano jeszcze załącznik nr 12 (numer jest nieczytelny), który mówi o dostawach do magazynów w całej Polsce (a nie Nowogrodzie Bobrzańskim) w ilościach, które nie są zgodne z SW Z (SW Z wskazuje na 19.000 sztuk w ramach zamówienia gwarantowanego oraz 19.000 sztuk w ramach zamówienia opcjonalnego, razem 38000 sztuk) a załącznik nr 12 (numer jest nieczytelny) mówi o 24.000 sztuk zamówienia gwarantowanego i 14.000 sztuk zamówienia opcjonalnego – wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmianę projektowanych postanowień umownych i usunięcie załącznika nr 12 (numer jest nieczytelny). 2. art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do SW Z i wzoru umowy zapisu: w pkt 3.16 SW Z Zamawiający „nie żąda” od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a w pkt 4.2 W ET (załącznik nr 3 do umowy) Zamawiający żąda przedstawienia dokumentu wydanego przez laboratorium akredytowane potwierdzające zgodność współrzędnych barw koloru zielonego zastosowanej farby proszkowej, co jest wzajemnie sprzeczne. Nadto Norma Obronna NO-73-A200:2021 w tablicy 5 badań i w opisie badań punkt 4.2 nie przewiduje badań barwy farby na próbce (wyselekcjonowanej spośród przedstawionych do odbioru wyrobów), natomiast Norma Obronna NO-80-A200:2021 nie dopuszcza badania farby na gotowych wyrobach (po ich pomalowaniu) a jedynie farbę, którą będzie się malować te przedmioty *), stąd wobec zapisu o konieczności przedłożenia dokumentu o spełnieniu wymagań odnośnie barwy wydanego przez akredytowane laboratorium to Zamawiający, a nie RPW (które nadzoruje badania z tablicy 5) winien ocenić i dopuścić lub odrzucić taki dokument. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmianę projektowanych postanowień umownych i usunięcie pkt 4.2 W ET (załącznik nr 3 do umowy), oraz jednoczesne dopisanie w 3.16 SWZ żądania złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego. 4. art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W §2 pkt 1 umowy wskazano „dla części od 1 do 5” z czego wynika, iż jest 5 części, podczas gdy formularz ofertowy - załącznik nr 1 do SW Z wyszczególnia jedynie 2 części. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmianę tych zapisów i ich ujednolicenie. 5. art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 3 pkt 7 umowy Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do jednostronnej zmiany miejsca dostaw. Przed złożeniem oferty należy wyliczyć cenę ofertową, z uwzględnieniem transportu. Każdy wysłany TIR to obecnie koszt minimum 5.000 zł. Taki zapis jest nieproporcjonalny, nadto może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu z SWZ i określenie miejsc dostaw. 6.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 4 ust. 5 pkt 2 lit a umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca jest zobowiązany spełnić wymagania Przedstawiciela RPW dotyczące niezbędnych potrzeb ułatwiających realizację przez niego zadań, w szczególności: a) zapewnić mu środki niezbędne do prawidłowego przebiegu procesu nadzorowania jakości tj. pomoc potrzebną dla oceny, weryfikacji lub udokumentowania realizacji dostawy objętej niniejszą umową” - jest to zapis niejasny i zbyt ogólny – nie wiadomo jakie to środki? Czy finansowe czy inne? W jakiej wysokości? Nie można wyliczyć tych środków przy składaniu oferty. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu. 7.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W §4 ust. 5 pkt 2 lit b umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca ma umożliwić Zamawiającemu zweryfikowanie zgodności jakościowej przeprowadzonej usługi z wymaganiami umowy.”. Zapis ten jest błędny – powinien dotyczyć przedstawiciela RPW (bo to jego dotyczą te zapisy, a nie Zamawiającego), powinny być również wskazane dostawy a nie usługi. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu. 8.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 4 ust. 5 pkt 2 lit c i d umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca jest zobowiązany spełnić wymagania Przedstawiciela RPW dotyczące niezbędnych potrzeb ułatwiających realizację przez niego zadań, w szczególności: zapewnić mu możliwość (….), w razie potrzeby udostępnić mu (….)” - zapisy te są niejasne i zbyt ogólne – nie wiadomo jaka będzie skala i zakres tych wymogów, jakie koszty będzie musiał ponieść Wykonawca aby je zrealizować? Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie obu tych zapisów. 9.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 4 ust. 5 pkt 4 umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć do RPW kopie umów podpisanych z podwykonawcami”, podczas gdy w AQAP 2131 pkt 2.2 ppkt 2 zawarto zapis: „Na żądanie, dostawca powinien przedłożyć egzemplarze wszelkich umów”. RPW dokonuje odbioru na podstawie AQAP 2131 – jest więc to dokument wiążący Strony umowy. Odwołujący rozumie dostarczyć czyli fizycznie i trwale przekazać, a przedłożyć czyli okazać/pokazać. Wskazane zapisy są niekonsekwentne. Nadto dokumenty te mogą być tajemnicą przedsiębiorstwa (również podwykonawców i poddostawców). Zwłaszcza, że w rozdziale 3 pkt 3.15 SW Z, Zamawiający nie żąda wskazania podwykonawców, ani nie będzie badał przesłanek wykluczenia podwykonawców – czyli zapis umowy jest sprzeczny z SW Z. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu. 10.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 4 ust. 5 pkt 7 umowy zawarto zapis, iż „Wykonawcy znane są zasady nadzorowania jakości przez przedstawiciela wojskowego w trakcie wykonywania umowy i zobowiązuje się spełnić wymagania przedstawiciela wojskowego wynikające z zakresu niezbędnych potrzeb związanych z realizowanymi przez niego zadaniami”, który to zapis jest sprzeczny z §4 ust. 5 pkt 1 litera a, gdyż wymagania zostaną dopiero ustalone po podpisaniu umowy na spotkaniu roboczym z RPW. Taki sam zapis widnieje w pkt 11 Klauzuli Jakościowej nr 1/4RBLog/2025 (załącznik nr 8 do wzoru umowy). Zapisy te są całkowicie nielogiczne, niebezpieczne dla Wykonawcy, nie mają wymaganej przejrzystości – nadto jest to zmuszanie Wykonawcy do poświadczania nieprawdy. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu. 11.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W § 4 ust. 12 umowy zawarto zapis, iż „Z odbioru dostawy Odbiorca sporządza (…) Protokół odbioru dostawy (...)” a §4 ust. 12 mówi, iż „Za datę przyjęcia dostawy uważa się datę wskazaną w Protokole odbioru dostawy”. Tak skonstruowane zapisy dają pole do licznych wątpliwości i nadużyć – Odbiorca sporządza protokół bez udziału Wykonawcy (Wykonawca nie ma żadnej kontroli nad tymi czynnościami), i ten protokół może być sporządzony dzień po dostawie, może być sporządzony po kilku dniach, dokładna data/termin nie jest znana (a może pociągać za sobą istotne skutki finansowe np. w postaci kar umownych). Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmodyfikowanie tego zapisu, tak aby protokół odbioru dostawy był sporządzony w dniu dostawy. 12.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: W §7 ust. 6 umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie z należnego mu wynagrodzenia wszelkich roszczeń (…) z każdej należności Wykonawcy” natomiast w §9 ust. 3 umowy zawarto zapis, iż „Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie z zabezpieczenia wszelkich roszczeń (…). Skoro Zamawiający żąda wniesienia ZNW U, to zapis pozwalający na potrącanie z wynagrodzenia jest zapisem niepotrzebnym i nieproporcjonalnym. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu (§ 7 ust. 6 umowy). 13.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: Pkt 4 ppkt 1 W ET (załącznik nr 3 do umowy) zawiera zapis „(...) oraz klauzuli jakościowej uzgodnionej z W CNJiK”. Zapis ten jest błędny – powinno być „(...) oraz klauzuli jakościowej uzgodnionej z Agencją Uzbrojenia”. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmodyfikowanie tego zapisu. 14.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: Pkt 4 ppkt 2 W ET (załącznik nr 3 do umowy) zawiera zapis „w celu potwierdzenia zgodności współrzędnych barw koloru zielonego (…) Wykonawca zobowiązany jest przedstawić dokument (…) stwierdzający spełnienie tego wymogu przez zastosowaną farbę proszkową”. Zapis ten jest niejasny i nieprecyzyjny – nie wskazano komu należy dokument ten przedstawić i kiedy. Nie powinno się tak formułować wymogów wobec Wykonawcy. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o usunięcie tego zapisu. 15.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: Pkt 4 ppkt 3 (załącznik nr 3 do umowy) zawiera zapis „Po uzgodnieniu arkusza analizy ryzyka oraz klauzuli jakościowej Zamawiający zwróci się (…)”. Nieprawidłowość tego zapisu polega na tym, iż klauzula jakościowa stanowi załącznik do wzoru umowy, podczas gdy arkusz analizy ryzyka nie – arkusz ryzyka i jego treść jest Oferentowi zupełnie nieznana. Może się okazać, iż treść arkusza ryzyka uniemożliwi realizację umowy, bądź uczyni ją nieopłacalną. Taki zapis jest nieprzejrzysty – nadto Zamawiający jest niekonsekwentny zamieszczając tylko jeden ze wskazanych dokumentów. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnoszę o zmodyfikowanie tego zapisu, poprzez usunięcie wskazanego arkusza analizy ryzyka, lub zamieszczenie arkuszu analizy ryzyka w SWZ. 16.art. 16 pkt 1 - 3 pzp przez wprowadzenie do projektowanej umowy zapisu: w Załączniku nr 8 do Projektowanych Postanowień Umowy - Klauzula Jakościowa w punkcie 1 widnieje stwierdzenie, iż „ System zarządzania jakością wykonawcy jest zgodny z PNEN-ISO 9001:2015, a jednocześnie wSW Z nie ma obowiązku złożenia dokumentu, potwierdzenia czy udowodnienia, że Wykonawca spełnia wymagania system ISO 9001. Klauzula jakościowa nabiera charakteru wykonawczego, obowiązuje dopiero po podpisaniu umowy i zaczyna się od stwierdzenia, że wykonawca spełnia system ISO 9001. Po spotkaniu organizacyjnym z wyznaczonym RPW, przedstawiciel wojskowy - RPW na podstawie przedłożonych dokumentów, stwierdza i informuje Zamawiającego o spełnieniu wymogu przez Wykonawcę. Wobec czego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 litera c ustawy pzp wnosi o zmodyfikowanie tego zapisu, poprzez dopisanie w Rozdziale 6 wymogu złożenia wraz z ofertą oświadczenia o posiadaniu systemu zarządzania jakością zgodnym z PN-EN ISO9001:2015 bądź certyfikatu wdrożonego systemu zarządzania jakością zgodnym z PN-EN ISO9001:2015. oraz wnosząc o: uwzględnienie niniejszego odwołania, w związku z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadnienie. Z uwagi na to, iż odwołanie dotyczy treści SW Z i projektowanych postanowień umowy, każdy zarzut zawiera konkretny zapis wraz z uzasadnieniem i wnioskiem o określone rozstrzygnięcie. Sporządzanie zbiorczego uzasadnienia jest niecelowe, nadto skomplikuje całość odwołania. Niniejsze odwołanie dotyczy zasadniczo nieścisłości, błędów merytorycznych i logicznych, zapisów nieproporcjonalnych i niebezpiecznych dla potencjalnego Wykonawcy oraz Odwołującego. Dokumentacja przetargu ma istotną objętość, co nie usprawiedliwia jednak licznych błędów i nieścisłości. Zamawiający: 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu, wniósłodpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia odwołanie z dnia 28.02.2025 r. w części, tj. w zakresie następujących punktów odwołania: 2, 4, 7, 13. Zamawiający nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów w zakresie punktów 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 zawartych w ww. odwołaniu. Wobec powyższego Zamawiający wniósł o: 1)umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów ujętych w odwołaniu pod pkt 2, 4, 7, 13 zgodnie z art. 522 ust. 4 PZP; 2)oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów ujętych w odwołaniu pod pkt 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 zgodnie z art. 553 PZP. UZASADNIENIE Odwołujący w treści odwołania pod punktami 2-16 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 1-3 PZP poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny. 1)Zasadność uwzględnienia odwołania co do pkt 2, 4, 7, 13. A) ZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 2 DOTYCZĄCEGO MIEJSC DOSTAW Zamawiający uwzględnia zarzut Odwołującego, iż miejsca dostaw wraz z ilością dostarczanych towarów dla poszczególnych części zamówienia (gwarantowane i opcjonalne) przedstawione zostały w sposób nieczytelny i budzący wątpliwości. Zgodnie SW Z miejsce dostawy określa zał nr 2 do projektowanych postanowień umowy, które stanowią załącznik nr 2 do SW Z. Zamieszony jako załącznik nr 2 do Umowy dokument pn. „Miejsce dostawy”, który jako miejsce dostawy wskazuje wyłącznie Skład 4 Regionalnej Bazy Logistycznej (RBLog) w Nowogrodzie Bobrzańskim, stanowi dokument roboczy - poglądowy i omyłkowo został opublikowany jako część dokumentów zamówienia. Zamawiający zobowiązuje się dokonać zmiany w załączniku nr 2 do Umowy wg schematu:zamówienia gwarantowane z podziałem na 2 części. Suma wyrobów dla postępowania wynosi 19 000 szt. dla zamówienia gwarantowanego i 19 000 szt. udzielonego zamówienia opcjonalnego, w ramach 2 części. B) ZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 4 DOTYCZĄCEGO PODZIAŁU ZAMÓWIENIA NA 5 CZĘŚCI Zamawiający informuje, że uwzględnia zarzut Odwołującego, iż podział na części w S 2 ust. 1 Umowy wymaga doprecyzowania względem treści pkt 3.7 SWZ oraz formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający zobowiązuje się dokonać zmiany w § 2 ust. 1 Umowy wg schematu: Wartość przedmiotu umowy: 1.Wartość przedmiotu umowy dla poszczególnych części zamówienia wynosi /…/ C)ZASADNOŚĆ ZARZUTU NR 7 DOT. ZAPISU § 4 UST. 5 PKT 2 LIT. B UMOWY Zamawiający informuje, że uwzględnia zarzut Odwołującego, iż treść S 4 ust. 5 pkt 2 lit. b Umowy w brzmieniu „umożliwić Zamawiającemu zweryfikowanie zgodności jakościowej przeprowadzanej usługi zgodnie z wymaganiami umowy” jest niespójna z pozostałymi zapisami umowy, jako że kontrolę jakości w imieniu Zamawiającego przeprowadza przedstawiciel Rejonowego Przedstawicielstwa Wojskowego (dalej RPW”), a przedmiotem zamówienia są dostawy. Zamawiający zobowiązuje się dokonać zmiany w S 4 ust. 5 pkt 2 lit. b Umowy wg poniższego schematu: „b) umożliwić przedstawicielowi RPW zweryfikowanie zgodności jakościowej przeprowadzanej dostawy zgodnie z wymaganiami umowy”. D)ZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 13 DOTYCZĄCEGO PKT 4.1 W YMAGAŃ EKSPLOATACYJNO-TECHNICZNYCH NA ZAKUP MENAŻKI ZE STALI NIERDZEWNEJ STANOWIĄCYCH ZAŁĄCZNIK NR 3 DO UMOWY (DALEJ „WET”) Zamawiający uwzględnia zarzut Odwołującego, iż treść pkt 4.1 W ET w brzmieniu „Proces nadzorowania jakości realizować w oparciu o wymagania w wymaganiach eksploatacyjno-technicznych, w tym NO-73-A200:2021 oraz klauzuli jakościowej uzgodnionej z W CNJiK” jest błędna jako sprzeczna z aktualnym brzmieniem decyzji nr 126/MON w sprawie zapewnienia jakości sprzętu wojskowego i usług, których przedmiotem jest sprzęt wojskowy z 16 sierpnia 2019 r. (Dz.Urz. MON poz. 159, z 2021 r. poz. 280, z 2022 r. poz. 91 oraz z 2023 r. poz. 81), dalej „decyzja nr 126/MON”. Zamawiający, po uzyskaniu zatwierdzonego dokumentu przez Szefa Szefostwa Służby Żywnościowej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, zobowiązuje się dokonać zmiany w pkt 4.1 WET wg schematu: „1) Proces nadzorowania jakości realizować w oparciu o wymagania w wymaganiach eksploatacyjno-technicznych, w tym NO-73-A200:2021 oraz klauzuli jakościowej uzgodnionej z Agencją Uzbrojenia”. 2.ZASADNOŚĆ ODDALENIA ODWOŁANIA CO DO PUNKTÓW 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 A) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 3 DOTYCZĄCEGO PKT 4.2 WET W opinii Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1-3 PZP przez brak żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z pkt 3.16 SW Z przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy do potwierdzenia zgodności współrzędnych barw koloru zielonego zamówionych menażek na podstawie pkt 4.2 W ET. Ponadto Odwołujący powołuje się na przywołane w W ET Normy Obronne (dalej „NO”), które mają być przestrzegane w toku realizacji zamówienia, twierdząc, że ich spełnienie nie jest możliwe w zakresie badania barwy menażek w toku wykonywania umowy. Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest zarzucanie mu naruszenia art. 16 pkt I -3 PZP w kontekście przedmiotowych środków dowodowych wobec braku uzasadnienia zarzutu, co dyskwalifikuje ten zarzut z perspektywy wymogów formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 554 ust. I pkt 2 PZP). Należy także przypomnieć, że w myśl art. 105-106 PZP Zamawiający może (nie musi) żądać od Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, a w przypadku podjęcia takiej decyzji wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Możliwość zażądania przedmiotowych środków dowodowych jest zatem uprawnieniem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, a nie jego obowiązkiem. Zamawiaj ący może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganego przedmiotowego środka dowodowego prowadzi do odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c PZP. Przepisy o przedmiotowych środkach dowodowych w żaden sposób nie wykluczają możliwości zażądania przez Zamawiającego odpowiednich dokumentów na potwierdzenie prawidłowego wykonania umowy, a zatem już na etapie realizacji zamówienia publicznego. Powyższe potwierdza przykładowo teza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) z dnia 21 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 353/23, Legalis nr 2989698, zgodnie z którym: „Žądanie przedmiotowych środków dowodowych jest uprawnieniem Zamawiającego. W związku z tym również zakres informacji zawartych w żądanych środkach pozostaje w zakresie swobody Zamawiającego. Zamawiający nie jest zobligowany do żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne tylko, jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach wykonawców co do akceptacji wymagań zakreślonych S WZ i ich spełnieniu”. Powyższe wprost wskazuje, że zarzut Odwołującego w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie znajduje oparcia w ustawie. To Zamawiający decyduje, czy na etapie przetargu będzie oczekiwał od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a z braku skorzystania z tego uprawnienia Zamawiającemu nie można czynić zarzutu. Wręcz przeciwnie, brak przedmiotowych środków dowodowych sprzyja tylko wykonawcom, gdyż pozwala im ubiegać się o udzielenie zamówienia, nawet jeśli na moment składania ofert nie dysponują odpowiednimi towarami czy dokumentami. Przywołane w pkt 4.2 W ET świadectwo z badań potwierdzające zgodność współrzędnych barw winno być okazane w trakcie realizacji umowy wyznaczonemu przedstawicielowi RPW (jednostce organizacyjnej właściwej w zakresie nadzorowania jakości zgodnie z decyzją nr 126/MON, na którego Zamawiający deleguje swoje uprawnienia w zakresie kontroli jakości i który działa w imieniu Zamawiającego) jako wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie odbioru świadczenia wykonawcy w ramach umowy. Odwołujący w sposób całkowicie nieuzasadniony łączy ze sobą badania z NO-73-A200:2021 i badania współrzędnych barw. Badania z NO-73-A200:2021 stanowią element zupełnie oddzielny od potwierdzenia zgodności współrzędnych barw. Ani instytucja ekspercka w postaci Szefa Szefostwa Służby Žywnościowej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych (w W ET), ani Zamawiający (w SW Z, warunkach umowy) w żadnym miejscu wymienionych dokumentów nie opisuje badania wymaganej barwy farby proszkowej przez przedstawiciela RPW. Jedynym obowiązkiem Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w NO-80-A200:2021 i w pkt 4.2 W ET jest przedstawienie dokumentu wydanego przez akredytowane laboratorium, że kolor farby (powłoki malarskiej) spełnia parametry żądanego koloru w zakresie parametrów L* , a* b* AE*ab. Obowiązek przedstawienia tego dokumentu został zaś przedstawiony w sposób przejrzysty i czytelny. B) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 5 DOTYCZĄCEGO § 3 UST. 7 UMOWY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że uprawnienie do jednostronnej zmiany miejsca dostawy jest nieproporcjonalne w rozumieniu art. 16 pkt 1-3 PZP, a także może prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Należy zatem zwrócić uwagę, że dynamika działania komórek organizacyjnych SZ RP, dostępność powierzchni magazynowych i ilości przyjmowanych wyrobów (w tym żywności i sprzętu służby żywnościowej) wymuszają na Zamawiającym takie ukształtowanie postanowień umowy, w które w jak najwyższym stopniu zabezpieczą sytuację materiałową SZ RP, która ma niebagatelny wpływ na zdolności obronne kraju. Stany zapełnienia składów RBLog ulegają ciągłym zmianom, co w znaczny sposób utrudnia zaplanowanie wszystkich dostaw, a w szczególności uniemożliwia wykluczenie konieczności zmiany miejsca dostawy. Odwołujący nie uzasadnił swojego zarzutu w zakresie zagrożenia uczciwej konkurencji i w tym zakresie Zamawiający nie jest w stanie przedstawić swoich kontrargumentów. Wskazana okoliczność dyskwalifikuje ten zarzut z perspektywy wymogów formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Natomiast w kontekście kosztów dostawy należy wskazać, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko sprzedaż towaru, ale także jego transport (S I ust. 1 Umowy) przy zastosowaniu cen de facto ryczałtowych, na co wskazuje S 2 ust. 3 umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany tak skalkulować ceny, aby uwzględnić ryzyko zmiany miejsca dostawy, przy czym potencjalne miejsca dostaw są znane, podyktowane lokalizacją składów RBLog na terenie kraju i wynikają z załącznika nr 2 do umowy, przy uwzględnieniu zmian, które Zamawiający wprowadzi wskutek uwzględnienia odwołania co do zarzutu pod nr 2. Ponadto w opinii Zamawiającego S 3 ust. 7 Umowy został skonstruowany tak, aby wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem został poinformowany o zmianie miejsca dostawy, tj. na nie mniej niż 15 dni przed terminem dostawy. Zapewnia to wykonawcy wystarczający margines czasowy dla zorganizowania dostawy. Z tych względów nie sposób uznać, że Zamawiający w sposób nieproporcjonalny przerzuca na wykonawcę ryzyko dodatkowych kosztów realizacji transportu, zwłaszcza że wykonawca w celu skutecznej realizacji Umowy musi być gotowy do zapewnienia transportu do wielu lokalizacji zgodnie ze zmienionym wskutek odwołania załącznikiem nr 2 do Umowy (tj. do składów w Nowogrodzie Bobrzańskim, Wałczu, Toruniu, Elblągu, Jawidzu i Warszawie). C) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTÓW NR 6, 8 DOT.§ 4 UST. 5 PKT 2 LIT. A, C, D UMOWY Z uwagi na tożsamość brzmienia zarzutów pod pkt 6 i 8 oraz wspólną tematykę Zamawiający udzieli odpowiedzi na te zarzuty łącznie. Zdaniem Odwołującego brzmienie S 4 ust. 5 pkt 2 lit. a, c i d Umowy, które nakłada na wykonawcę obowiązek spełnienia wymagań przedstawiciela RPW dotyczących niezbędnych potrzeb ułatwiających realizację przez niego zadań, jest niejasne i zbyt ogólne, a zatem sprzeczne z art. 16 pkt 1-3 PZP. Zamawiający nie zgadza się z tym stwierdzeniem oraz podkreśla, że zakwestionowane postanowienia umowne wynikają z dokumentów normatywnych niezbędnych do zastosowania procesu nadzorowania, tj. decyzji nr 126/MON, Klauzuli Jakościowej stanowiącej załącznik nr 8 do Umowy, dalej „Klauzula Jakościowa”, sporządzonej zgodnie z tą decyzją, a także Publikacji Sojuszniczej Zapewniania Jakości AQAP 2131 wyd. C, dalej „AQAP 2131”, a w szczególności są zgodne z zapisami procedury P-01 Procedura wykonawcza zasady włączania wymagań zapewnienia jakości do umowy, o której mowa w S 14 pkt I decyzji nr 126/MON, stanowiącej załącznik nr 1 do tej decyzji, dalej „procedura P01”, a także procedury P-02 Procedura wykonawcza - zasady realizacji procesu nadzorowania jakości lub GQA, o której mowa w S 14 pkt 2 decyzji nr 126/MON, stanowiącej załącznik nr 2 do tej decyzji, dalej „procedura P-02”. Co oczywiste, Zamawiający jako jednostka podległa Ministrowi Obrony Narodowej jest zobowiązany_ do przestrzegania decyzji nr 126/MON i w tym zakresie nie przysługuje mu żadna swoboda postępowania. Umowa w sposób wyraźny wskazuje, że wszystkie wymagania jakościowe będzie nadzorować przedstawiciel RPW w imieniu Zamawiającego (S 4 ust. 1 Umowy), a także wskazuje na szereg dokumentów opisujących przedmiot umowy oraz kształtujących system zapewnienia jakości dla tego przedmiotu umowy (np. S 1 ust. 2 Umowy, S 4 ust. 1, 2, 3 Umowy, pkt 4.4 W ET, pkt 2, 3, 7 Klauzuli Jakościowej). Zakwestionowany przez Odwołującego S 4 ust. 5 pkt 2 Umowy stanowi powtórzenie pkt 4.4.1. ppkt 1 1 procedury P-01: „4.4.1. Przykładowy zapis klauzuli jakościowej w umowach z wykonawcami krajowymi, z wykonawcą zagranicznym z kraju należącego do NATO, który implementował porozumienie standaryzacyjne STANAG 4107 lub kraju, z którym podpisano MOU, z wykonawcą zagranicznym z krajów nie należących do NATO, z którym nie podpisano MOU lub krajów należących do NATO, które nie implementowały porozumienia standaryzacyjnego STANAG 4107 może być następujący: ] 11) wykonawcy znane są zasady nadzorowania jakości przez przedstawiciela wojskowego w trakcie wykonania umowy i zobowiązuje się spełnić wymagania przedstawiciela wojskowego, wynikające z zakresu niezbędnych potrzeb, związanych z realizowanymi przez niego zadaniami”. Zamawiający w lit. a, c i d S 4 ust. 5 pkt 2 Umowy zawarł przykładowe wyliczenie tych obowiązków, które szczegółowo są opisane m.in. w procedurze P-02 w pkt 4. Przykładowo w pkt 4.7. zawarte są szczegółowe zasady wykonywania czynności przez przedstawiciela wojskowego (tj. przedstawiciela RPW zgodnie z S 2 pkt 14 decyzji nr 126/MON) lub GQAR takie jak: weryfikacja dokumentacji technicznej,weryfikacja zgodności systemu zarządzania pomiarami, weryfikacja zapisów w karcie wykonanych operacji (podpisy i pieczęcie kontroli jakości), weryfikacja wyników prób i badań potwierdzających zgodność z wymaganiami jakościowymi, weryfikacja wyników pomiarów (protokół pomiarów, podpisy i pieczęcie kontroli jakości), weryfikacja protokołów przyjęcia-przekazania sprzętu wojskowego dostarczonego przez zamawiającego, weryfikacja programów badań i sprawozdań z badań realizowanych lub zleconych przez wykonawcę umowy. Podobne zasady nadzoru opisane są w AQAP 2131 i obowiązują one wśród członków Sojuszu. Także treść Klauzuli Jakościowej regulującej nadzór jakościowy jest uzgadniania z Szefem Agencji Uzbrojenia zgodnie z decyzją nr 126/MON, a zatem nie jest ona zależna od Zamawiającego. W świetle powyższego należy zatem powtórzyć, że wykonawca na mocy Umowy jest zobowiązany do przestrzegania wyżej wspomnianych dokumentów współtworzących system zapewnienia jakości sprzętu wojskowego, a obowiązek ten został przez Zamawiającego ustanowiony w sposób jasny i czytelny przez bezpośrednie odesłania m.in. do decyzji nr 126/MON w S 4 ust. 2 Umowy czy pkt 4.4 WET, które jako załącznik do Umowy stanowią jej integralną część (S 12 ust. 6 Umowy). Treść odwołania sugeruje, że Odwołujący nie zapoznał się szczegółowo z dokumentami zamówienia, co jest tym bardziej zaskakujące, że Odwołujący sam określił siebie jako wieloletniego dostawcę dla SZ RP, a zatem wymogi powyższe nie powinny stanowić dla niego nowości. D) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 9 DOT. § 4 UST. 5 PKT 4 UMOWY Odwołujący podniósł, że S 4 ust. 5 pkt 4 Umowy, który nakłada na wykonawcę obowiązek dostarczenia do RPW kopii umów podpisanych podwykonawcami, jest niespójny z zapisem pkt 2.2 AQAP 2131, gdzie wymagane jest ich przedłożenie, co ma budzić wątpliwości co do zakresu tych obowiązków. Ta nieścisłość miałaby stanowić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 PZP. Ponadto umowy te mogą być, zdaniem Odwołującego, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a sam Zamawiający nie zażądał w SW Z wskazania podwykonawców, przy czym Odwołujący w tym zakresie nie wskazał, jaki przepis Zamawiający miał rzekomo naruszyć, co dyskwalifikuje ten zarzut z perspektywy wymogów formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Zgodnie z § 12 ust. 7 Umowy w przypadku gdy postanowienia zawarte w Załącznikach pozostają w sprzeczności z zapisami niniejszej umowy, pierwszeństwo należy przyznać zapisom umowy. AQAP 2131 jest dokumentem inkorporowanym do Umowy na podstawie postanowień Klauzuli Jakościowej, która stanowi załącznik nr 8 do Umowy. Nie może zatem budzić żadnej wątpliwości, że wykonawca ma obowiązek dostarczyć do RPW kopie umów podwykonawczych, a nie tylko je „okazać/pokazać”. Ponadto określenia „dostarczyć” oraz „przedłożyć” można uznać za synonimiczne, zwłaszcza biorąc pod uwagę cel regulacji, czyli umożliwienie kontroli postanowień umowy podwykonawczej przez RPW zgodnie z S§ 4 ust. 5 pkt 3 umowy. Zgodnie z tym postanowieniem wykonawca ma zapewnić, że w umowie z podwykonawcą zostaną umieszczone uzgodnione z RPW odpowiednie zapisy dotyczące zapewnienia jakości wynikające z umowy, zawierające wymagania jakościowe oraz umożliwiające przeprowadzenie procesu nadzorowania jakości u podwykonawcy, w tym prowadzenie procesu GQA w przypadku realizacji umów z podwykonawcami zagranicznymi. Zapisy § 4 ust. 5 pkt 3-4 Umowy zostały zaczerpnięte z pkt 4.4.1. ppkt 5-6 procedury P-01. AQAP 2131 jest dokumentem przygotowanym pierwotnie w języku angielskim na potrzeby NATO, który w pkt 2.2. posługuje się terminem „provide", a zatem „to give someone something that they need”, co na język polski można przetłumaczyć jako „dostarczać, zaopatrywać” (https://dictionary.cambridge.org/pl/dictionary/englishpolish/provide, dostęp: 12.03.2025 r.). Poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że Zamawiający w pkt 3.15 S W Z nie zażądał wskazania podwykonawców jest irrelewantne, ponieważ zgodnie z art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może (a zatem nie musi) żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brak obowiązku przedstawienia danych podwykonawców na etapie składania oferty nie uniemożliwia postawienie takiego wymogu w Umowie, tym bardziej że Zamawiający jako jednostka podległa Ministrowi Obrony Narodowej jest zobowiązany do przestrzegania decyzji nr 126/MON i w tym zakresie nie przysługuj e mu żadna swoboda postępowania. Wreszcie w celu prawidłowego wykonania umowy wykonawca powinien zagwarantować w zawieranych przez siebie umowach możliwość dalszego ich udostępniania, skoro zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia z resortu obrony narodowej, a zatem w dziedzinie uregulowanej aktami wewnętrznymi. Zakres kontroli umów podwykonawczych jest zaś szczegółowo uregulowany w Umowie oraz w dokumentach normatywnych niezbędnych do zastosowania procesu nadzorowania takich jak decyzja nr 126/MON czy AQAP 2131 i dotyczy wyłącznie kontroli j akości. E) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 10 DOTYCZĄCEGO § 4 UST. 5 PKT 7 UMOWY Odwołujący wskazał, że zapis zawarty w S 4 ust. 5 pkt 7 Umowy jest sprzeczny z art. 16 pkt 1-3 PZP jako nielogiczny, niebezpieczny dla wykonawcy, nieprzejrzysty, zmuszający do poświadczenia nieprawdy. Jak już wyżej wskazano, postanowienia Umowy oparte są na wiążących Zamawiającego przepisach wydanych przez Ministra Obrony Narodowej. Zakwestionowany przez Odwołującego S 4 ust. 5 pkt 7 Umowy, a także pkt 11 Klauzuli Jakościowej, stanowi powtórzenie pkt 4.4.1. ppkt 1 1 procedury P-01 : „4.4.1. Przykładowy zapis klauzuli jakościowej w umowach z wykonawcami krajowymi, z wykonawcą zagranicznym z kraju należącego do NATO, który implementował porozumienie standaryzacyjne STANAG 4107 lub kraju, z którym podpisano MOU, z wykonawcą zagranicznym z krajów nie należących do NATO, z którym nie podpisano MOU lub krajów należących do NATO, które nie implementowały porozumienia standaryzacyjnego STANAG 4107 może być następujący: ] 11) wykonawcy znane są zasady nadzorowania jakości przez przedstawiciela wojskowego w trakcie wykonania umowy i zobowiązuje się spełnić wymagania przedstawiciela wojskowego, wynikające z zakresu niezbędnych potrzeb, związanych z realizowanymi przez niego zadaniami”. Przywołane postanowienia Umowy i jej załączników stanowią wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w momencie zawierania Umowy, że zapoznał się on w szczególności z postanowieniami decyzji nr 126/MON i będzie się do nich stosował. Spotkanie robocze, które opisuje Odwołujący, jest elementem procedury P-02, opisanym w pkt 4.3.5.4.3.6. Poprzez zawarcie Umowy wykonawca potwierdza swoją znajomość zasad nadzorowania j akości, w tym także wiedzę, że do tego systemu należy spotkanie organizacyjne z przedstawicielem RP W. Procedura szczegółowo opisuje cele tego spotkania, w szczególności omówienie i ustalenie szczegółowych aspektów, terminów, miejsc spotkań itp., które finalnie zostają uzgodnione przez dwie strony poprzez podpisanie notatki z ww. spotkania. Jako że ustalenia te mają charakter roboczy, niemożliwe jest ich odgórne narzucenie w Umowie. Natomiast treść Klauzuli Jakościowej jest ustalana według wzorca ustalonego przez Ministra Obrony Narodowej w decyzji nr 126/MON i podlega uzgodnieniu z Szefem Agencji Uzbrojenia. Treść odwołania sugeruje, że Odwołujący nie zapoznał się szczegółowo z dokumentami zamówienia, co jest tym bardziej zaskakujące, że Odwołujący sam określił siebie jako wieloletniego dostawcę dla SZ RP, a zatem wymogi powyższe nie powinny stanowić dla niego nowości. Kuriozalne zatem są zarzuty. że wykonawca miałby być zmuszany do poświadczenia nieprawdy. G)NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 11 DOTYCZĄCEGO § 4 UST. 12-13 UMOWY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez wprowadzenie do Umowy zapisu, że za datę przyjęcia dostawy uważa się datę wskazaną w Protokole odbioru dostawy, co miałoby tworzyć pole do nadużyć i niejasności. Zarzut ten jest nie do zaakceptowania. Odwołujący całkowicie pomija, że procedura odbioru przyjęta w Umowie jest wieloetapowa, szczegółowo rozpisana w S 4 ust. 10 i następnych Umowy, a także w załączniku nr 4 do Umowy. Protokół odbioru dostawy zawarty w załączniku nr 5 do Umowy rozróżnia datę dokonania odbioru (przyjęcia dostawy), a zatem zakończenia czynności sprawdzających, szczegółowo opisanych w załączniku nr 4 do Umowy, od daty zrealizowania dostawy, czyli dnia, w którym towar został przywieziony do miejsca dostawy_. Jest to rozwiązanie powszechnie stosowane w obrocie gospodarczym i wynika z oczywistego spostrzeżenia, że czynności odbiorowe z uwagi na ilość towaru lub złożoność czynności sprawdzających mogą być rozłożone w czasie. O terminowości zrealizowania dostawy, w przypadku gdy dostawa zostanie uznana w toku czynności odbiorowych za prawidłowo zrealizowaną, decyduje data przedstawienia towaru do odbioru, a zatem dzień zaoferowania świadczenia odbiorcy przez dostawcę. Należy. odróżniać dostarczenie towaru od przyjęcia (odebrania) dostawy. Wobec powyższego wykonawcy w przypadku prawidłowo zrealizowanej dostawy nie grożą kary umowne, nawet jeśli odbiór miałby zostać dokonany nawet kilka dni po dostawie. Odwołujący zignorował zapisy załącznika nr 4 do Umowy, które stoją w zupełnej sprzeczności z jego twierdzeniami o niejasności terminu dokonania odbioru. Przykładowo pkt 4 tego załącznika reguluje przypadek przyjęcia towaru w depozyt w sytuacji, gdy z uwagi na wielkość partii towaru niemożliwe było jego sprawdzenie w dniu dostawy (S 4 ust. 15 Umowy). Okres przechowywania towaru w depozycie nie może być dłuższy niż 7 dni. W przypadku stwierdzenia przez odbiorcę zgodności dostarczonego towaru z warunkami zamówienia odbiorca przyjmie dostawę znajdujących w depozycie wyrobów, a dostawę uznaje się za zrealizowaną w pierwotnej dacie dostarczenia partii wyrobu. Z kolei pkt 5 załącznika nr 5 nakazuje sporządzenie „Protokołu odbioru dostawy” w terminie 7 dni od dostawy. H)NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 12 DOTYCZĄCEGO § 7 UST. 6 UMOWY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez wprowadzenie do Umowy klauzuli kompensacyjnej, co miałoby być uregulowaniem niepotrzebnym i nieproporcjonalnym wobec możliwości potrącenia należności przez Zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (S 9 ust. 3). Zarzut ten jest nie do zaakceptowania. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. I PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), dalej „KC”, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W stosunkach cywilnoprawnych, obok potrącenia regulowanego przepisami Kodeksu cywilnego, można również dokonać potrącenia (kompensaty) umownego. Korzystając z zasady swobody umów zawartej w art. 353 1 KC, strony mogą określić zasady umarzania wzajemnych zobowiązań, przy czym panuje zgoda co do tego, że przepisy art. 498 i n. KC nie mają tu zastosowania. Umowne kompensaty mogą przybierać postać czynności jednorazowej albo też stałej, np. rozliczenia przeprowadzane w ramach rachunku bieżącego (E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz Wyd. 1 1, Warszawa 2023, art. 498, Legalis). Zawarte w Umowie postanowienie nie jest sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy, skoro jest powszechnie akceptowaną klauzulą umowną. Ponadto nawet ustanowienie zabezpieczenia nie odebrałoby Zamawiającemu możliwości dokonania potrącenia ustawowego z wynagrodzenia wykonawcy bez sięgnięcia po zabezpieczenie. Wreszcie ustalone w S 9 ust. 1 Umowy zabezpieczenie w wysokości 2% wartości wynagrodzenia brutto wskazanego w S 2 ust. 2 Umowy należy ocenić jako niskie, zdecydowanie poniżej limitu określonego w art. 452 ust. 2 PZP (5%) i może nie wystarczyć na pokrycie ewentualnych roszczeń Zamawiającego. Klauzula potrącenia umownego równoważy zatem niższe od dopuszczonego przez PZP zabezpieczenie, tym samym interesy obu stron Umowy są należycie zabezpieczone. 1) NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU NR 14 DOTYCZĄCEGO PKT 4.2 WET Odwołujący twierdzi, że pkt 4.2. W ET jest niezgodny z art. 16 pkt 1-3 PZP jako niejasny i nieprecyzyjny, bowiem nie wskazuje komu należy przedstawić dokument wydany przez laboratorium akredytowane potwierdzający zgodność współrzędnych barw koloru zielonego przez zastosowaną farbę proszkową. Z powyższą oceną nie sposób się zgodzić. Umowa wraz ze wszystkimi załącznikami jasno wskazuje, że wszystkie wymagania jakościowe podlegają nadzorowi przez przedstawiciela RPW i to on jest podmiotem uprawnionym do otrzymania wszelkich dokumentów technicznych. Kwestia ta jest wielokrotnie wspominana w akcie umowy (np. S 4 ust. 1, S 4 ust. 3), w Klauzuli Jakościowej (pkt 3), a także wynika bezpośrednio z decyzji nr 126/MON. Danekonkretnego przedstawiciela RPW zostaną wpisane do Umowy (w tym do Klauzuli Jakościowej) w momencie jej zawierania, bowiem zgodnie z pkt 3.2.1.-3.2.2. procedury P-01 RPW jest wyznaczane przez Szefa Agencji Uzbrojenia przed zawarciem umowy z wykonawcą, w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania wniosku od zamawiającego, przy czym wniosek zamawiającego musi wpłynąć do Szefa Agencji Uzbrojenia nie później niż na 6 dni roboczych przed podpisaniem Ponadto w przypadku niejasności, mając na uwadze obowiązek współdziałania stron przy wykonywaniu umowy (art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 354 S 2 KC), wykonawca zawsze może przedłożyć taki dokument Zamawiającemu. J)NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU 15 DOTYCZĄCEGO PKT 4.3 WET Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1-3 PZP poprzez zawarcie w pkt 4.3 W ET postanowienia, że „Po uzgodnieniu arkusza analizy ryzyka oraz klauzuli jakościowej Zamawiający zwróci się do Agencji Uzbrojenia o wyznaczenie właściwego RPW do realizacji procesu nadzorowania jakości”. Postanowienie to jest zdaniem Odwołującego nieprzejrzyste, a treść arkusza analizy ryzyka (dalej „AAR”) potencjalne może zagrażać opłacalności realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego jest nie do przyjęcia i wskazuje na jego niezrozumienie (lub niechęć zrozumienia) systemu nadzorowania jakości w SZ RP. Postanowienia W ET, który sam w sobie jest dokumentem narzuconym Zamawiającemu przez instytucję ekspercką, inkorporują wymogi zawarte w decyzji nr 126/MON. AAR stanowi dokument wewnętrzny, który nie jest przekazywany wykonawcy, o czym wprost stanowi pkt 4.3.7. procedury P-01: „Zamawiający dołącza uzgodnioną klauzulę jakościową (bez arkusza analizy ryzyka) do dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia oraz włącza jej zapisy do treści umowy”. Przygotowanie AAR stanowi obowiązek zamawiającego (S 10 ust. 1 pkt 1 decyzji nr 126/MON), w razie konieczności także instytucji eksperckiej (S 9 pkt 1 decyzji nr 126/MON). AAR stanowi podstawę do przygotowania klauzuli jakościowej (S 10 ust. I pkt 2 decyzji nr 126/MON), która musi być zawarta w umowie z wykonawcą. Wobec powyższego załączenie AAR (stanowiącego właściwie dokument wewnętrzny) do dokumentów zamówienia byłoby nie tylko sprzeczne z decyzją nr 126/MON, ale także zbędne, jako że wszelkie wiążące wykonawcę wymagania techniczne są zawarte w Klauzuli Jakościowej i WET, a nie w AAR. K)NIEZASADNOŚĆ ZARZUTU POD NR 16 DOT. PKT 1 KLAUZULI JAKOŚCIOWEJ Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1-3 PZP poprzez zawarcie w pkt 1 Klauzuli Jakościowej postanowienia, że „System zarządzania jakością wykonawcy jest zgodny z PN-EN-IS09001 :2015”, mimo że Zamawiający w SW Z nie zawarł obowiązku złożenia dokumentu, potwierdzenia czy udowodnienia, czy wykonawca faktycznie spełnia tę normę. Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest zarzucanie mu naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP w kontekście wymogu spełnienia tej normy wobec braku uzasadnienia zarzutu, co dyskwalifikuje ten zarzut z perspektywy wymogów formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Jak już wyżej wskazano, to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do zażądania bądź nie przedmiotowych środków dowodowych. Obowiązywanie u wykonawcy normy zarządzania jakością nie mieści się zaś w zakresie podmiotowych środków dowodowych, stąd niemożliwe jest wprowadzenie takiego kryterium w rozdziale 6 SW Z, który dotyczy podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Należy również wskazać, że zakwestionowany zapis Klauzuli Jakościowej pochodzi z pkt 4.4.1. procedury P-OI : „Przykładowy zapis klauzuli jakościowej w umowach z wykonawcami krajowymi, z wykonawcą zagranicznym z kraju należącego do NATO, który implementował porozumienie standaryzacyjne STANAG 4107 lub kraju, z którym podpisano MOU, z wykonawcą zagranicznym z krajów nie należących do NATO, z którym nie podpisano MOU lub krajów należących do NATO, które nie implementowały porozumienia standaryzacyjnego STANAG 4107 może być następujący: 1) system zarządzania jakością wykonawcy jest zgodny z (należy wpisać właściwy dokument, na przykład: PN-EN ISO 9001 :2015 lub AS/EN 9100)". Zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od wskazanego wymogu, ponieważ został on postawiony przez Szefa Agencji Uzbrojenia zgodnie z decyzją nr 126/MON. Ponadto Zamawiający ma prawo w umowie sformułować wymagania co do jakości oczekiwanego przez niego świadczenia otrzymanego w wykonaniu zamówienia publicznego, chyba że byłyby one sprzeczne z ustawą, co w tej sytuacji nie ma miejsca. Podsumowując, Zamawiający uznaje wniesione odwołanie za przedwczesne, gdyż wszelkie wątpliwości Odwołującego oraz dostrzeżone przez niego błędy zostałyby przez Zamawiającego wyjaśnione lub poprawione w trybie art. 135 oraz 137 PZP, tj. w drodze wyjaśnienia treści SW Z oraz zmiany treści SW Z. Odwołujący nie skorzystał ze wskazanych możliwości. Ponadto na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący na wstępie odwołania podniósł fakt swojej wieloletniej współpracy i realizacji dostaw tożsamego asortymentu do SZ RP. Wszelkie zamówienia publiczne obsłużone przez Odwołującego musiały być oparte na tych samych regulacjach i wymogach, które teraz Odwołujący kwestionuje w drodze zarzutów na projektowane postanowienia umowy. Odwołujący brał udział w postępowaniu na dostawę menażek stalowych, które w 2023 r. było dwukrotnie badane przez KIO w sprawach pod sygn. akt KIO 1729/23 oraz KIO 1270/23 (jako przystępujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane, a podjęte przez Zamawiającego czynności. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Rozstrzygnięcie dotyczy zarzutów które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego tj. zarzutów nr 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16. Izba oceniła zarzuty i żądania odwołania w kontekście przedstawionej dokumentacji dotyczącej postępowania zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego pkt 4.2. W ET, skład orzekający stwierdza, iż zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1-3 PZP przez brak żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z pkt 3.16 SW Zprzy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawcy do potwierdzenia zgodności współrzędnych barw koloru zielonego zamówionych menażek na podstawie pkt 4.2 W ET. W myśl art. 105-106 PZP Zamawiający może, a nie musi, żądać od Wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, a w przypadku podjęcia takiej decyzji wskazuje je w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Możliwość zażądania przedmiotowych środków dowodowych jest zatem uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie znajduje oparcia w ustawie. Odnośnie do zarzutu nr 5 zwraca się uwagę, specyfika funkcjonowania zamawiającego, w tym uzasadnione potrzeby dowodzą konieczności takiego ukształtowania postanowień umowy, w które zabezpieczą sytuację materiałową SZ RP, która ma niebagatelny wpływ na zdolności obronne kraju. W kontekście kosztów dostawy należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia obejmuje także transport co wymaga skalkulowania w kontekście także uwzględnienia odwołania co do zarzutu pod nr 2, korzystnego dla wykonawców. Zarzuty nr 6 i 8 dotyczące § 4 ust.5 pkt 2a umowy; Izba wskazuje na znaną stronom okoliczność nałożenia na wykonawcę obowiązku spełnienia wymagań przedstawiciela RPW dotyczących niezbędnych potrzeb ułatwiających realizację przez niego zadań. Zakwestionowane postanowienia umowne wynikają z dokumentów normatywnych niezbędnych do zastosowania procesu nadzorowania, tj. decyzji nr 126/MON, Klauzuli Jakościowej stanowiącej załącznik nr 8 do Umowy oraz pozostałej dokumentacji stosowanej w postępowaniu. Niespornie zamawiający stanowi jednostkę podległą Ministrowi Obrony Narodowej i jest zobowiązany do przestrzegania decyzji nr 126/MON, w tym zakresie jest związany postanowieniami i nie przysługuje mu swoboda postępowania. Umowa wskazuje, że wszystkie wymagania jakościowe będzie nadzorować przedstawiciel RPW w imieniu Zamawiającego (§ 4 ust. 1 Umowy), a także wskazuje na szereg dokumentów opisujących przedmiot umowy oraz kształtujących system zapewnienia jakości dla tego przedmiotu umowy. Zakwestionowany przez Odwołującego § 4 ust. 5 pkt 2 Umowy stanowi powtórzenie pkt 4.4.1. ppkt 11 procedury P-01:/tu cytat w odpowiedzi na odwołanie/. Zamawiający w lit. a, c i d § 4 ust. 5 pkt 2 Umowy zawarł przykładowe wyliczenie tych obowiązków, które szczegółowo są opisane m.in. w procedurze P-02 w pkt 4. Przykładowo w pkt 4.7. zawarte są szczegółowe zasady wykonywania czynności przez przedstawiciela wojskowego (tj. przedstawiciela RPW zgodnie z § 2 pkt 14 decyzji nr 126/MON) takie jak: weryfikacja dokumentacji technicznej, weryfikacja zgodności systemu zarządzania pomiarami, weryfikacja zapisów w karcie wykonanych operacji (podpisy i pieczęcie kontroli jakości), weryfikacja wyników prób i badań potwierdzających zgodność z wymaganiami jakościowymi, weryfikacja wyników pomiarów (protokół pomiarów, podpisy i pieczęcie kontroli jakości), weryfikacja protokołów przyjęcia-przekazania sprzętu wojskowego dostarczonego przez zamawiającego, weryfikacja programów badań i sprawozdań z badań realizowanych lub zleconych przez wykonawcę umowy. Podobne zasady nadzoru opisane są w AQAP 2131 i obowiązują one wśród członków Sojuszu. Także treść Klauzuli Jakościowej regulującej nadzór jakościowy jest uzgadniania z Szefem Agencji Uzbrojenia zgodnie z decyzją nr 126/MON, a zatem nie jest ona zależna od Zamawiającego. W świetle powyższego należy zatem powtórzyć, że wykonawca na mocy Umowy jest zobowiązany do przestrzegania wyżej wspomnianych dokumentów współtworzących system zapewnienia jakości sprzętu wojskowego, a obowiązek ten został przez Zamawiającego ustanowiony w sposób jasny i czytelny przez bezpośrednie odesłania m.in. do decyzji nr 126/MON w S 4 ust. 2 Umowy czy pkt 4.4 WET, które jako załącznik do Umowy stanowią jej integralną część (S 12 ust. 6 Umowy). Treść odwołania sugeruje, że Odwołujący nie zapoznał się szczegółowo z dokumentami zamówienia, co jest tym bardziej zaskakujące, że Odwołujący sam określił siebie jako wieloletniego dostawcę dla SZ RP, a zatem wymogi powyższe nie powinny stanowić dla niego nowości. W zakresie zarzutu nr dotyczącego § 4 ust. 5 pkt 4 umowy, w którym Odwołujący podniósł, że zapis nakłada na wykonawcę obowiązek dostarczenia do RPW kopii umów podpisanych podwykonawcami, jest niespójny z zapisem pkt 2.2 AQAP 2131, gdzie wymagane jest ich przedłożenie, co ma budzić wątpliwości co do zakresu tych obowiązków. Ta nieścisłość miałaby stanowić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 PZP. Ponadto umowy te mogą być, zdaniem Odwołującego, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a sam Zamawiający nie zażądał w SW Z wskazania podwykonawców, przy czym Odwołujący w tym zakresie nie wskazał, jaki przepis Zamawiający miał naruszyć. W ocenie zamawiającego ten zarzut jest wadliwy z perspektywy wymogów formalnych odwołania (art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Zgodnie z § 12 ust. 7 Umowy w przypadku gdy postanowienia zawarte w Załącznikach pozostają w sprzeczności z zapisami niniejszej umowy, pierwszeństwo należy przyznać zapisom umowy. AQAP 2131 jest dokumentem inkorporowanym do Umowy na podstawie postanowień Klauzuli Jakościowej, która stanowi załącznik nr 8 do Umowy. Wg zamawiającego nie może zatem budzić wątpliwości, że wykonawca ma obowiązek dostarczyć do RPW kopie umów podwykonawczych, a nie tylko je „okazać/pokazać”. Skład orzekający wskazuje, że istotnie pojęcia takie, jak złożyć i przedłożyć są bliskoznaczne z określeniem dostarczyć, a nawet można je uznać za synonimiczne, zwłaszcza biorąc pod uwagę cel regulacji, czyli umożliwienie kontroli postanowień umowy podwykonawczej przez RPW zgodnie z § 4 ust. 5 pkt 3 umowy. Wydaje przy tym, że wątpliwość odwołującego wynika raczej z obawy o skuteczną ochronę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; tę zas wykonawca może zastrzec skutecznie niezależnie od faktu, jak przedstawił je zamawiającemu i podmiotowi działającego w imieniu i na rzecz zamawiającego. Zgodnie z postanowieniem umowy wykonawca ma zapewnić, że w umowie z podwykonawcą zostaną umieszczone uzgodnione z RPW odpowiednie zapisy dotyczące zapewnienia jakości wynikające z umowy, zawierające wymagania jakościowe oraz umożliwiające przeprowadzenie procesu nadzorowania jakości u podwykonawcy, w tym prowadzenie procesu GQA w przypadku realizacji umów z podwykonawcami zagranicznymi. Zapisy § 4 ust. 5 pkt 3-4 Umowy zostały zaczerpnięte z pkt 4.4.1. ppkt 5-6 procedury P-01. AQAP 2131 jest dokumentem przygotowanym pierwotnie w języku angielskim na potrzeby NATO, który w pkt 2.2. posługuje się terminem „provide", a zatem „to give someone something that they need”, co na język polski można przetłumaczyć jako „dostarczać, zaopatrywać” (https://dictionary.cambridge.org/pl/dictionary/englishpolish/provide, dostęp: 12.03.2025 r.). Podziela się argumentację zamawiającego: „Poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że Zamawiający w pkt 3.15 SW Z nie zażądał wskazania podwykonawców jest irrelewantne, ponieważ zgodnie z art. 462 ust. 2 PZP Zamawiający może (a zatem nie musi) żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brak obowiązku przedstawienia danych podwykonawców na etapie składania oferty nie uniemożliwia postawienie takiego wymogu w Umowie, tym bardziej że Zamawiający jako jednostka podległa Ministrowi Obrony Narodowej jest zobowiązany do przestrzegania decyzji nr 126/MON i w tym zakresie nie przysługuj e mu żadna swoboda postępowania. Wreszcie w celu prawidłowego wykonania umowy wykonawca powinien zagwarantować w zawieranych przez siebie umowach możliwość dalszego ich udostępniania, skoro zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia z resortu obrony narodowej, a zatem w dziedzinie uregulowanej aktami wewnętrznymi. Zakres kontroli umów podwykonawczych jest szczegółowo uregulowany w Umowie oraz w dokumentach normatywnych niezbędnych do zastosowania procesu nadzorowania i dotyczy wyłącznie kontroli jakości.” W zakresie zarzutu 10 dotyczącego § 4 ut. 5 pkt 7 umowy Odwołujący wskazał, że zapis zawarty w § 4 ust. 5 pkt 7 Umowy jest sprzeczny z art. 16 pkt 1-3 PZP jako nielogiczny, niebezpieczny dla wykonawcy, nieprzejrzysty, zmuszający do poświadczenia nieprawdy. Jak już wyżej wskazano, postanowienia Umowy oparte są na wiążących Zamawiającego przepisach wydanych przez Ministra Obrony Narodowej. Zakwestionowany przez Odwołującego S 4 ust. 5 pkt 7 Umowy, a także pkt 11 Klauzuli Jakościowej, stanowi powtórzenie pkt 4.4.1. ppkt 1 1 procedury P-01 : „4.4.1. Przykładowy zapis klauzuli jakościowej w umowach z wykonawcami krajowymi, z wykonawcą zagranicznym z kraju należącego do NATO, który implementował porozumienie standaryzacyjne STANAG 4107 lub kraju, z którym podpisano MOU, z wykonawcą zagranicznym z krajów nie należących do NATO, z którym nie podpisano MOU lub krajów należących do NATO, które nie implementowały porozumienia standaryzacyjnego STANAG 4107 może być następujący: ] 11) wykonawcy znane są zasady nadzorowania jakości przez przedstawiciela wojskowego w trakcie wykonania umowy i zobowiązuje się spełnić wymagania przedstawiciela wojskowego, wynikające z zakresu niezbędnych potrzeb, związanych z realizowanymi przez niego zadaniami”. Przywołane postanowienia Umowy i jej załączników stanowią wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w momencie zawierania Umowy, że zapoznał się on w szczególności z postanowieniami decyzji nr 126/MON i będzie się do nich stosował. Spotkanie robocze, które opisuje Odwołujący, jest elementem procedury P-02, opisanym w pkt 4.3.5.4.3.6. Poprzez zawarcie Umowy wykonawca potwierdza swoją znajomość zasad nadzorowania j akości, w tym także wiedzę, że do tego systemu należy spotkanie organizacyjne z przedstawicielem RP W. Procedura szczegółowo opisuje cele tego spotkania, w szczególności omówienie i ustalenie szczegółowych aspektów, terminów, miejsc spotkań itp., które finalnie zostają uzgodnione przez dwie strony poprzez podpisanie notatki z ww. spotkania. Jako że ustalenia te mają charakter roboczy, niemożliwe jest ich odgórne narzucenie w Umowie. Natomiast treść Klauzuli Jakościowej jest ustalana według wzorca ustalonego przez Ministra Obrony Narodowej w decyzji nr 126/MON i podlega uzgodnieniu z Szefem Agencji Uzbrojenia. Treść odwołania sugeruje, że Odwołujący nie zapoznał się szczegółowo z dokumentami zamówienia, co jest tym bardziej zaskakujące, że Odwołujący sam określił siebie jako wieloletniego dostawcę dla SZ RP, a zatem wymogi powyższe nie powinny stanowić dla niego nowości. Kuriozalne zatem są zarzuty. że wykonawca miałby być zmuszany do poświadczenia nieprawdy. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 PZP przez wprowadzenie do Umowy zapisu, że za datę przyjęcia dostawy uważa się datę wskazaną w Protokole odbioru dostawy, co miałoby tworzyć pole do nadużyć i niejasności. Zarzut jest niezasadny. Procedura odbioru przyjęta w Umowie została opisana w niej i załączniku nr 4 z rozróżnieniem pojęć przyjęcia i odbioru dostawy, stanowiąc czynności, co do których nie przedstawiono uzasadnionych zastrzeżeń, w tym przykładów wynikających z dotychczasowej praktyki. Odnośnie klauzuli kompensacyjnej, stwierdzić należy, że jej kwestionowanie jest o tyle bezprzedmiotowe, że niezależnie od jej sformułowania, stosownie do przepisów kodeksu cywilnego strony w zakresie wzajemnych rozliczeń maja prawo do korzystania z instytucji potrącenia. W stosunkach cywilnoprawnych, obok potrącenia regulowanego przepisami Kodeksu cywilnego, można również dokonać potrącenia (kompensaty) umownego. Korzystając z zasady swobody umów zawartej w art. 353 1 KC, strony mogą określić zasady umarzania wzajemnych zobowiązań. Zawarte w Umowie postanowienie nie jest sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy, jest akceptowaną klauzulą umowną. Umowa z załącznikami wskazuje, że wszystkie wymagania jakościowe podlegają nadzorowi przez przedstawiciela RPW i to on jest podmiotem uprawnionym do otrzymania wszelkich dokumentów technicznych. Kwestia ta jest wskazana w umowie, w Klauzuli Jakościowej i także wynika bezpośrednio z decyzji nr 126/MON. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 16 ust. 1-3 PZP przez zawarcie w pkt 4.3 W ET postanowienia, że „Po uzgodnieniu arkusza analizy ryzyka oraz klauzuli jakościowej Zamawiający zwróci się do Agencji Uzbrojenia o wyznaczenie właściwego RPW do realizacji procesu nadzorowania jakości”. Postanowienie to jest zdaniem Odwołującego nieprzejrzyste, a treść arkusza analizy ryzyka (dalej „AAR”) potencjalne może zagrażać opłacalności realizacji zamówienia. Postanowienia W ET, który jest dokumentem narzuconym Zamawiającemu przez instytucję ekspercką, inkorporują wymogi zawarte w decyzji nr 126/MON. AAR stanowi dokument wewnętrzny, nie jest przekazywany wykonawcy, o czym stanowi pkt 4.3.7. procedury P-01: „Zamawiający dołącza uzgodnioną klauzulę jakościową (bez arkusza analizy ryzyka) do dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia oraz włącza jej zapisy do treści umowy”. Przygotowanie AAR stanowi obowiązek zamawiającego (na podstawie decyzji nr 126/MON), w razie konieczności także instytucji eksperckiej (tamże decyzji nr 126/MON). AAR stanowi podstawę do przygotowania klauzulijakościowej (z decyzji nr 126/MON), która musi być zawarta w umowie z wykonawcą. Wobec powyższego załączenie AAR (stanowiącego właściwie dokument wewnętrzny) do dokumentów zamówienia byłoby nie tylko sprzeczne z decyzją nr 126/MON, ale także zbędne, jako że wszelkie wiążące wykonawcę wymagania techniczne są zawarte w Klauzuli Jakościowej i WET, udostępnionej wykonawcy, a nie w AAR. Odnośnie postanowienia Klauzuli Jakościowej, że „System zarządzania jakością wykonawcy jest zgodny z PN-ENIS09001 :2015”, mimo że Zamawiający w SW Z nie zawarł obowiązku złożenia dokumentu, potwierdzenia czy udowodnienia, czy wykonawca faktycznie spełnia tę normę. Obowiązywanie u wykonawcy normy zarządzania jakością nie mieści się w zakresie podmiotowych środków dowodowych, stąd niemożliwe jest wprowadzenie takiego kryterium w rozdziale 6 SWZ, który dotyczy podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Ponadto zakwestionowany zapis Klauzuli Jakościowej pochodzi z obowiązującej zamawiającego procedury P-OI /tu cytat w odpowiedzi na odwołanie/. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, odwołanie oddalając. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 737/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Monika Kawa - Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Gmina – Miasto Grudziądz, ul. Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz przy udziale: wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, 2, 3, 4 petitum odwołania 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Gmina – Miasto Grudziądz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 737/23 UZASADNIENIE: Gmina – Miasto Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowa Delfinka przy ZSO w Grudziądzu”, nr postępowania: WIR.271.1.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 047-138844. W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 17 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp sformułowania treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Naruszenie art. 16 ust. 1, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej dokumentacji projektowej poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc. Wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć, że nie będzie wnosił żadnych roszczeń w stosunku do przekazanej mu dokumentacji projektowej, co jest niemożliwe do ustalenia w momencie zawarcia umowy. 2. Naruszenie art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1 art. 450, art. 452 ust 2, art. 453 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 kc i 647 i 654 kc poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 15 umowy i pkt XXII SWZ (5 % ceny brutto oferty) które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust 2 ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 kc a więc wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu. 3. Naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający: a) uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy (wystawienia faktury VAT) od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy co do uregulowania względem nich wszelkich zobowiązań wykonawcy (§ 7 ust. 2), b) wstrzymuje płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w momencie nieprzedłożenia wymaganych oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców podpisanych przez osoby upoważnione do ich reprezentowania jako jedynych dowodów zapłaty (§ 7 ust. 3), podczas gdy ww przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. Jednocześnie nadmierne i niezgodne z ustawą jest żądanie złożenia oświadczenia o wierzytelnościach niewymagalnych, podczas gdy ustawa wymaga jedynie przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia wymagalnego i należnego podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy. 4. art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżeniem w § 9 ust 1 4 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych, mającej funkcje represyjną a nie prewencyjną. 5. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie waloryzacji wynagrodzenia tj. zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zastrzeżenia pułapu 20 % zmiany wskaźnika cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (w odniesieniu do wskaźnika budowlano-montażowego GUS), podczas gdy zmiany powinny odnosić się do zmiany cen a nie samej wartości wskaźnika (co najwyżej przez niego wyrażanej) a ponadto taki pułap jest nadmierny w stosunku do aktualnej i prognozowanej dynamiki wzrostu cen. Podobnie wykonawca nie powinien ponosić ryzyka opóźnienia a zwłoki i odmowa waloryzacji z powodu opóźnień nie z jego winy jest obejściem ww. przepisów podobnie jak przewidzenie limitu waloryzacji odnoszącego się do części niezrealizowanej wraz z zbyt niskim poziomem waloryzacji w odniesieniu do całości wynagrodzenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez: (i) wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i nieprawidłowości dokumentacji projektowej i żądanie złożenia oświadczenia o braku uwag przy podpisywaniu umowy, w tym przewidzenie możliwości zgłaszania przeszkód przez wykonawcę robót zgodnie z art. 651 kc. (ii) wyeliminowanie możliwości wystawienia faktury VAT i rozliczenia wykonanej umowy wyłącznie od podpisania bezusterkowych protokołów odbioru (iii) wskazanie, że warunkiem odbioru przedmiotu umowy jak i zapłaty wykonawcy wynagrodzenia lub wystawienia faktury VAT będzie złożenie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom bez równoległego bądź łącznego żądania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w tym zakresie. (iv) Zmianę poprzez obniżenie limitu kar umownych według propozycji poniżej. (v) Ustalenie sposobu liczenia waloryzacji według propozycji wskazanej poniżej. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postepowań, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, w treści odwołania podał kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań, mianowicie: §1 Ust 5. Zawierając niniejszą umowę Wykonawca potwierdza, że upewnił się co do prawidłowości niniejszej umowy oraz zapoznał się z przełożonymi przez Zamawiającego dokumentami związanych z jej realizacją, w szczególności zapoznał się z dokumentami, o których mowa w ust. 2 wyżej niniejszej umowy i nie wnosi uwag co do ich kompletności co nie wyłącza prawa do zgłoszenia zastrzeżeń, w trybie art. 651 kc w trakcie realizacji umowy. do nich żadnych zastrzeżeń. §6 Ust 3. Podstawę wystawiania faktury VAT za wykonanie przedmiotu umowy stanowi zatwierdzony i podpisany protokół bezusterkowy wykonania robót. §7 2. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia dowodów zapłaty zobowiązań wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wierzytelność jest częścią składową 5 wystawionej faktury. Dowodem zapłaty są min oświadczenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców o uregulowaniu względem nich wszystkich wymagalnych należności lub inne dowody np. potwierdzenia przelewu. Oświadczenia muszą być podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania składających je Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców powinny potwierdzać brak zaległości w zapłacie należnego wynagrodzenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w uregulowaniu wszystkich wymagalnych w tym okresie wynagrodzeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców wynikających z umów o podwykonawstwo. 3. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 2 powyżej, Zamawiający wstrzymuje wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, przy czym powyższe nie stanowi opóźnienia w zapłacie i nie będzie skutkować naliczeniem odsetek od nieterminowych płatności. §9 kary umowne otrzymuje brzmienie: ust. 1 pkt 1 wzoru umowy: „za zwłokę w terminie realizacji przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”, ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji jakości w wysokości 0,025% wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do dnia wyznaczonego na usunięcie wad lub usterek”, ust. 1 pkt 4 wzoru umowy: „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 5 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo lub projektu jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 6 wzoru umowy: „w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, każdorazowo w wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 7 wzoru umowy: „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, każdorazowo wysokości 3.000,00 PLN”, ust. 1 pkt 8 wzoru umowy: „3.000,00 PLN każdorazowo za każdy przypadek nie zawarcia umowy o pracę, tj. za każdą osobę, z którą wbrew obowiązkowi określonemu w § 2 ust. 5 umowy nie została zawarta umowa o pracę”. § 13 W zakresie zarzutu dotyczącego określenia zasad waloryzacji Odwołujący wnosi o: 1) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 poprzez: - wykreślenie słowa: „możliwości” zmiany umowy i nadanie brzmienia zgodnego z przepisami Pzp a więc „Zamawiający dokona zmiany”; - wykreślenie odwołania do §13, ponieważ jest to błędne odwołanie do zapisów paragrafu, który reguluje zasady zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian cen i materiałów, i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „Zamawiający na podstawie art. 439 P.z.p., dokona zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją zamówienia innych niż te wskazane § 12 i § 13. 2) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt. 1, 3, 6 poprzez zmianę wskaźnika określającego zmianę cen produkcji budowlano-montażowej uprawniającej Strony do żądania zmiany wynagrodzenia na „5%”. 3) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 1 Umowy poprzez odniesienie do wskaźnika zmiany cen produkcji budowlano-montażowej zamiast do zmiany tego wskaźnika i nadanie mu następującego brzmienia: „każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnikiema zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej„ Wskaźnik GUS”) o ponad 20% 5%;” 4) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 2 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „wartość zmiany cen produkcji budowlano-montażowej w trakcie realizacji przedmiotu umowy w stosunku do kwartału bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy zostanie wykazana Wskaźnikiem GUS ogłaszanym przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego porównywana będzie do wartości Wskaźnika GUS ogłoszonego w terminie („Bazowy Wskaźnik GUS”);” 6) Dokonanie zmiany w §13 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 poprzez wykreślenia słowa „ewentualna” (zmiana); 7) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 3 Umowy poprzez odwołanie się do poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nastąpi począwszy od kwartału, którego dotyczył będzie komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego podający Wskaźnik GUS zmiany cen produkcji budowlano-montażowej o więcej lub mniej niż większy albo mniejszy o 20 5 % niż w okresie bezpośrednio poprzedzającym dzień otwarcia ofert;” 8) Dokonanie zmiany w §13 ust. 2 pkt 7 Umowy: „ewentualna zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyć części zakresu przedmiotu umowy realizowanych okresu, w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia zawinionego niezawinionego przez Zamawiającego Wykonawcę.” 9) Dokonanie zmiany w §13 ust. 3 Umowy „Strony ustalają maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień na poziomie do 5 % 15% kwoty nominalnej łącznego wynagrodzenia netto określonej w dniu zawarcia umowy.” 10) Dokonanie wykreślenia zapisów §13 ust. 5 Umowy „Jeżeli w terminie, o którym mowa ust.2 Wykonawca wystąpi z wnioskiem o zmianę Wynagrodzenia jednocześnie na podstawie postanowień ust. 2 i § 12, to Wykonawcy będzie należny wzrost Wynagrodzenia jedynie w oparciu o jedną z tych podstaw, w zależności od tego, która z kwot zmiany będzie wyższa.” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia obiektywnie niemożliwych do zrealizowania oświadczeń, z których wynika, że Wykonawca uwzględnił na etapie sporządzania oferty, przy wycenie zamówienia publicznego, wszelkie ryzyka koszty i roboty budowlane niedające się wówczas przewidzieć na podstawie sporządzonego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i dokumentów udostępnionych w ramach przetargu. Zdaniem Odwołującego skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie obiektu, Zamawiający powinien dołożyć staranności wymaganej przez przepisy prawa w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, na podstawie, którego Wykonawca dokonuje wyceny oferty. Odwołujący twierdzi, że postanowienie umowy dają również Zamawiającemu prawo do odrzucania w toku realizacji Inwestycji ewentualnych roszczeń finansowych Wykonawcy w związku z czynnikami, które podczas wyceny nie zostały wzięte pod uwagę. Zarzut nr 2 Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza przepisy Pzp z uwagi na zastrzeżenie w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Zarzut nr 3 Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu konieczność przedłożenia oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 W ocenie Odwołującego kary umowne zastrzeżone zostały przez Zamawiającego w wysokości rażąco wygórowanej, a także odbiegającej od praktyki rynku zamówień publicznych. Zarzut nr 5 Przyjęte przez Zamawiającego wskaźniki i sposoby waloryzacji zostały ustalone w oderwaniu od bieżącej i przewidywalnej sytuacji rynkowej. Odwołujący zwraca uwagę na najistotniejsze elementy klauzuli waloryzacyjnej, które czynią ją niezgodną z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Pzp tj: 1. Dowolność waloryzacji poprzez użycie słów pozwalających zwaloryzować wynagrodzenie a nie nakazujących waloryzacji w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w klauzuli. 2. Sposób liczenia różnicy 20% w ujęciu „Wskaźnik GUS” do „Wskaźnika GUS” podczas gdy art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o zmianie cen materiałów i kosztów danego zamówienia w oparciu o wskaźnik, a nie zmianie samego wskaźnika GUS (co świadczy jedynie o dynamice wzrostu cen ale jest oderwane od realiów zamówienia). 3. Poziom zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej o 20 % jest nadmiernie wygórowanym i niemożliwym do osiągnięcia w dobie względnej stabilizacji cen w świetle niżej przedstawionych danych i wyliczeń 4. Ograniczenie możliwości waloryzacji o okres w którym przedmiot umowy będzie realizowany w warunkach opóźnienia niezawinionego przez Zamawiającego co oznacza, że w przypadku innych opóźnień nadal niezależnych od wykonawcy wynikających np. z opóźnień organów administracji w wydaniu decyzji lub np. wstrzymania przez te organy robót, działania siły wyżej itd. waloryzacja nie będzie przysługiwać. 5. Ustalenie limitu górnego waloryzacji na 5 % wynagrodzenia całościowego jest limitem zbyt niskim w obecnych realiach rynkowych. W złożonej pismem z 28 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Zarzut nr 1 Zamawiający zawarł umowę na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, co za tym idzie wykonawca robót budowlanych wyłoniony po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób nie będzie odpowiedzialny za wady ukryte dokumentacji projektowej, które ujawnią się w toku postępowania, gdyż jedynym podmiotem, któremu taką możliwość będzie można przypisać będzie autor projektu. Zarzut nr 3 Zdaniem Zamawiającego, po całościowej lekturze zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia oczywistym jest, że Zamawiający nie oczekiwał od wyłonionego wykonawcy przedkładania oświadczeń o uregulowaniu przez niego zobowiązań niewymagalnych wobec podwykonawców i dalszych podwykonawców, jak również nie ograniczył dowodów potwierdzających zapłatę jedynie do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców. Zarzut nr 4 Kary umowne zastrzeżone we wzorze umowy nie są nadmierne i nieproporcjonalne ani rażąco wygórowane. Twierdzenia Odwołującego stanowią subiektywne opinie co do wprowadzonych mierników wysokości kar umownych i w żaden sposób nie prowadzą do wykazania, że doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa. Celem Odwołującego jest przymuszenie Zamawiającego do wprowadzenia postanowień korzystniejszych dla wykonawców, przewidujących niższe wysokości kar. Zarzut nr 5 Zamawiający zwraca uwagę, że w treści art. 439 p.z.p ustawodawca przewidział jedynie obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów o udzielenie zamówienia publicznego na okres dłuższy niż 6 miesięcy – jednak z treści przedmiotowego przepisu nie można wywnioskować, że po stronie zamawiających znajduje się bezwzględny obowiązek wprowadzania zmian do umowy na skutek wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Zamawiającego określone przez niego zasady waloryzacji wynagrodzenia nie naruszają żadnych przepisów prawa i zostały ustalone w sposób prawidłowy. Klauzula waloryzacyjna zastosowana przez Zamawiającego spełnia wymagania art. 439 ust. 1 i 2 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym Odwołujący cofnął zarzut wskazany w pkt 1, w pkt 3 oraz w pkt 4 petitum odwołania. Wobec oświadczeń Zamawiającego i Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1, pkt 2, pkt 3 i pkt 4 petitum odwołania Co do zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Zamawiający wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 petitum odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym wzorem umowy); 2. dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołane; 3. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie doszło do naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów. Z kolei ust. 2 statuuje w sposób uniwersalny jej zakres, w umowie zamawiający ma określić: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienie i ponosi ich konsekwencje. Jednakże Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający sprostał swoim obowiązkom. Klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Niejako na marginesie, gdyby zarzut nr 5 został rozszerzony np. o art. 3531 kc czy też art. 5 kc, art. 16 Pzp, zostałby poparty odpowiednią argumentację i dowodami, Izba mogłaby spojrzeć na sporną klauzulę w znacznie szerszym zakresie. Dopiero przy tak skonstruowanym zarzucie, Izba mogłaby rozważyć czy Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji przy projektowaniu treści umowy i uwzględnił jedynie swoje interesy zamiast wyważyć także uzasadniony interes wykonawcy, a co za tym idzie czy działanie Zamawiającego można zakwalifikować jako nadużycie prawa czy też ograniczenie swobody kontraktowania co w konsekwencji mogło prowadzić do nieważności czynności prawnej. Co do zasady Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami, jednocześnie winien unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać. Takiego zarzutu jednak Odwołujący nie postawił a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 295/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………... ​ Sygn. akt: KIO 295/23 UZASADNIENIE Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorni na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433. 2 lutego 2023 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” (dalej: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu uproszczonych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te są przedmiotem przyszłej Umowy; 2)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś zależnych od Zamawiającego, w tym wstrzymania robót bądź okoliczności niezależnych od stron; 3)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót zamiennych; 4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania wypłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a więc części przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww. przepisami jest żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6471 § 5 k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo, nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez niejednoznaczne określenie w § 10 ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad i podpisania protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny; 7)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował; 8)art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w zw. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie w Umowie, że: zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie z prawem zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 9)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 15, 8-9, 12 Umowy kar umownych rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych a stanowią represje dla wykonawcy. W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SW Z oraz załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiającyoświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …