Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 185/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant:Justyna Tomkowska Renata Tubisz Członkowie: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2021 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich dostosowanie do obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od zamawiającego Zakładu Utylizacyjnego Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................... Członkowie: .......................... Sygn. akt KIO 185/21 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Utylizacyjny Spółka z o.o. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja instalacji do sortowni odpadów - dostawa i montaż maszyn w ramach przedsięwzięcia „Modernizacja sortowni odpadów w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku” Numer referencyjny: 53/PN/2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2021 r., za numerem 2021/S 001-000450. W dniu 14 stycznia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, mianowicie od czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na: - zaniechaniu wszczęcia postępowania zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), dalej „ustawy pzp 2019”, - sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SIWZ, ogłoszenia z naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp 2019 poprzez zaniechanie przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019, 2. art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp 2019 poprzez: - wskazanie w dokumentacji postępowania nieobowiązujących przepisów prawa (ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa pzp 2004") jako reguł obowiązujących w niniejszym postępowaniu, - odniesienie się w zakresie wszelkich okoliczności mających znaczenie dla prowadzenia niniejszego postępowania do nieobowiązujących przepisów prawa, a tym samym zaniechanie stosowania obowiązujących przepisów prawa, 3. z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał, że Zamawiający: - na stronie tytułowej SIWZ oraz w pkt 3 SIWZ wskazał, że postępowanie będzie prowadzone „zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zmianami) — w sytuacji, gdy ustawa ta nie obowiązuje, - w SIWZ, m.in. w pkt 6, pkt 9, pkt 10, pkt 12, pkt 13, pkt 15, pkt 26, pkt 27, pkt 28, pkt 30, pkt 31, pkt 34, pkt 35, pkt 36 odwołuje się do nieobowiązujących przepisów (ustawy pzp 2004 lub rozporządzeń wydanych na podstawie ustawy pzp 2004) tym samym zamierza prowadzić postępowanie z pominięciem obowiązujących przepisów prawa — tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych, jak również biorąc pod uwagę fakt dofinansowania niniejszego zamówienia ze środków Unii Europejskiej (informacja zawarta w pkt 4.1. SIWZ „Zamawiający zawarł w dniu 4 lipca 2019r. umowę o dofinansowanie nr POIS.02.02.00-00-0020/17.”) świadomie naraża się na korektę dofinansowania w wysokości nie mniejszej niż 25%. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu — tj. poprawne i zgodne z art. 130 ust. 1 ustawy pzp 2019 wszczęcie postępowania, 2) wskazanie i odwoływanie się w dokumentacji postępowania do przepisów ustawy pzp 2019, 3) wprowadzenie do postępowania reguł wynikających z ustawy pzp 2019 — w szczególności zastąpienie wszelkich zawartych w dokumentacji odwołań do nieobowiązujących przepisów prawa (ustawy pzp 2004 lub rozporządzeń wydanych na podstawie ustawy pzp 2004) odwołaniami do odpowiednich przepisów obowiązujących. lub zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie internetowej informacji, że ogłoszenie o numerze 2021/S 001-000450 przesłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zaniechanie prowadzenia jakichkolwiek dalszych działań w związku z ww. ogłoszeniem. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2021 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (https://ted.euroga.eu1udl?uriTED:NOTlCE:450-2021:TEXT:PL:HTML&src-O) zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/S 001-000450. W ślad za tym ogłoszeniem, Zamawiający w dniu 4 stycznia 2021 r. (04-01-2021, godz. 10:03:00) na stronie internetowej opublikował dokumentację niniejszego 4 postępowania. Tym samym dokumentacja postępowania została opublikowana pod rządami ustawy pzp 2019, gdyż ustawa ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r, (art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych). W ocenie Odwołującego, nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami ustawy pzp 2004, gdyż zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004 „Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej”. Do momentu utraty mocy przez ustawę ustawę pzp 2004, tj. do dnia 31 grudnia 2020 r., godz. 23:59:59, Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej. Czynność taka została dokonana w dniu 4 stycznia 2021 r. Tym samym nie doszło do wszczęcia postępowania pod rządami ustawy pzp 2004 i Zamawiający nie może powoływać się na treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, nie doszło także do wszczęcia postępowania zgodnie z ustawą pzp 2019, gdyż art. 130 ust. 1 pkt 1 stanowi: „Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego”. Jak wynika z informacji zawartej w ogłoszeniu 2021/S 001000450 — Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w dniu 30 grudnia 2020 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy pzp 2019. Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie powyższej okoliczności wypowiedział się Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Moment wszczęcia postępowania a możliwość prowadzenia postępowania () wskazując, że w takiej sytuacji „nie można uznać aby doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp 2004 obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu po 31 grudnia 2020 r.), ani też przepisów ustawy Pzp 2019 obowiązującej od dnia stycznia 2021 r. (przekazanie ogłoszenia do DUUE przed 1 stycznia 2021 r., a więc przed datą obowiązywania ustawy Pzp 2019).” W dalszej części opinii, UZP wskazuje jako zasadne rozwiązanie zaistniałej sytuacji „zamieszczenie przez zamawiającego na stronie internetowej informacji, że ogłoszenie o wskazanym numerze przesłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie Odwołującego możliwa jest także odpowiednia modyfikacja dokumentacji postępowania — tak aby odwoływała się ona do obowiązujących w Polsce przepisów i prowadziła do zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne, jednak nie jest możliwe przedstawienie takiej modyfikacji jako propozycji rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, gdyż musiałaby ona przybrać kształt opracowania kompletnej dokumentacji postępowania na podstawie ustawy pzp 2019. Przykładowo jedynie Odwołujący wskazał, że Zamawiający odwołuje się w wielu miejscach do przepisów ustawy pzp 2004, m.in. wskazując na warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, obowiązek osobistego wykonania części zamówienia, dokumenty które mają być składane przez Wykonawców, jak również na sposób procedowania Zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający jest dysponentem środków publicznych i podlega przepisom prawa, a także pozyskuje środki na realizację niniejszego zamówienia z dofinansowania z Unii Europejskiej. Tym samym nie może prowadzić postępowania przetargowego w sposób dowolny. Prowadzenie postępowania bez podstawy prawnej jest jaskrawym i rażącym naruszeniem przepisów prawa, prowadzącym z jednej strony do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, z drugiej do konieczności zwrotu dofinansowania — w wysokości co najmniej 25%, a z dużym prawdopodobieństwem 100% gdyż prowadzenie postępowania na podstawie nieobowiązujących przepisów jest równoznaczne z prowadzeniem postępowania bez podstawy prawnej. W dniu 9 lutego 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na względzie, że w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby do wszczęcia postępowania doszło po dniu 1 stycznia 2021 r., do postępowania odwoławczego stosuje się ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., dalej „ustawa pzp 2019”). W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy pzp 2019, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie postawionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt VI.5) ogłoszenia o zamówieniu, nr 2021/S 001-000450, które zostało opublikowane w dniu 4 stycznia 2021 r., zostało one przekazane do publikacji dnia 30 grudnia 2020 r. W ogłoszeniu wskazano podstawę prawną ogłoszenia: Dyrektywa 2014/24/UE. Bezspornym jest, że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania na swojej stronie internetowej w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli w dacie publikacji w odpowiednim publikatorze. W myśl pkt 3 SIWZ: „3. Tryb udzielania zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zmianami). Zgodnie z art. 1, art. 90 - ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.): „art. 1. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019) wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2021 r.” „art. 90. 1. Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” W myśl art. 40 ust. 1 ustawy pzp 2004: „art. 40 ust. 1 Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.” Artykuł 2 pkt 7a) ustawy pzp 2004 stanowi: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.” Artykuł 7 pkt 18) ustawy pzp 2019 stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. Zgodnie z art. 130 ust. 1 pkt 1) i 3) ustawy pzp 2019: „art. 130 ust. 1 Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nie-ograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 3. Zamawiający może, po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia.” W myśl Artykułu 52 Dyrektywy 2014/24/UE: „Publikacja na poziomie krajowym 1. Ogłoszeń, o których mowa w art. 48, 49 i 50, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może w każdym przypadku mieć miejsce, gdy instytucje zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 51.” Zgodnie z Artykułem 49 (Ogłoszenie o zamówieniu) Dyrektywy 2014/24/UE: „Ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są publikowane zgodnie z art. 51.” W myśl Artykułu 51 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE: „2. Ogłoszenia, o których mowa w art. 48, 49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII. Ogłoszenia są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania. Koszty publikacji ogłoszeń przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej ponosi Unia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie stała się kwestia prawidłowości prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i jego zgodności z obowiązującymi przepisami, a także w związku z wejściem w życie od dnia 1 stycznia 2021 r. nowych regulacji Prawa zamówień publicznych rangi ustawowej, które przepisy znajdą zastosowanie. Aby rozstrzygnąć zaistniały spór należy odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający wszczął postępowanie? A jeśli odpowiedź na to pytanie jest pozytywna to czy powinien prowadzić postępowanie w oparciu o przepisy ustawy pzp z 2004 r. czy też obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawy pzp z 2019 r.? Odwołujący podnosił w odwołaniu, że postępowanie nie zostało wszczęte ani pod rządami ustawy pzp z 2004 r. ani też ustawy pzp z 2019 r., argumentując iż zgodnie z ustawą z 2004 r. postępowanie wszczynało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a to w niniejszej sprawie nastąpiło już w styczniu 2021 r.), natomiast na gruncie ustawy z 2019 r. moment wszczęcia postępowania został przesunięty na moment przekazania ogłoszenia do opublikowania w Dzienniku Urzędowym (co miało miejsce w grudniu 2020 r.). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie doszło do wszczęcia postępowania na gruncie ustawy z 2004 r., z uwagi na brak publikacji ogłoszenia w 2020 r. Jednak z pozostałymi twierdzeniami odwołania nie sposób się zgodzić, co nie oznaczało, że zarzuty nie miały charakteru zasadnych. Odwołujący przywołał w treści odwołania opinię UZP z dnia 8 stycznia 2021 r. odnośnie momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, iż opinia ta, na którą powołuje się Odwołujący nie ma charakteru wiążącego, a jedynie pomocniczy. Z opinii wynika, iż w sytuacji opisanej w odwołaniu nie można uznać, że doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu żadnej z ustaw pzp. Na wstępie wskazać należy, że uznanie takiej argumentacji za prawidłową w istocie prowadziłoby do stwierdzenia, że postępowania niejako nie ma, a jeśli tak, to Odwołującemu nie przysługiwałoby wniesienie środka ochrony prawnej na takie „nieistniejące” postępowanie, jeżeli możliwości kontroli działań podmiotu publicznego nie można przypisać do któregokolwiek reżimu prawnego. Takie zaś postępowanie oznaczałoby nieuzasadnione zawężenie dostępu do korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawcom, którzy są zainteresowani uzyskaniem danego zamówienia publicznego, co na gruncie prawa Unii Europejskiej jest niedopuszczalne. Według dyrektyw odwoławczych ograniczenie prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ma bowiem charakter okoliczności wyjątkowych i szczegółowo opisanych. Zgodnie z artykułem 1 Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.: „ (...) Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić - w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE - możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2-2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. 2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi. 3. Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. (.)” Słusznie na rozprawie zauważył Zamawiający, że mielibyśmy wówczas do czynienia z „postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nieistniejącym”, a pojęcie to nie jest znane żadnej z przywołanych regulacji ustawowych. Podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu zostało opublikowane i od dnia 4 stycznia 2021 r. jest widoczne dla niegraniczonego kręgu wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.). Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej sprawie, należy sięgnąć do regulacji unijnych - postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która ma pierwszeństwo (bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie dają odpowiedzi na sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na poziomie krajowym) ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia, wówczas również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla skutecznego wszczęcia postępowania. W artykule 49 Dyrektywy zawarty zaś jest cel publikacji, a mianowicie jest wykorzystywany jako sposób zaproszenia wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Nie ulega wątpliwości, że dopiero z momentem publikacji ogłoszenia staje się ono dostępne dla każdego zainteresowanego ubieganiem się o zamówienie publiczne. Potwierdza to również treść art. 130 ust. 3 ustawy pzp 2019 r., zgodnie z którym Zamawiający może dopiero po publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia. A zatem od przekazania ogłoszenia do momentu jego opublikowania Zamawiający nie podejmuje żadnych widocznych dla potencjalnych wykonawców działań. Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment wszczęcia postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym. W niniejszej sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019 w styczniu 2021 r., przekazanie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej jednak, sam brak przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie może uzasadniać twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można ustalić momentu wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r., to zasadnym będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim bezsprzecznie będzie publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca bezpośrednio po przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli Zamawiającego dla potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i zgodna z Dyrektywą 2014/24/UE. Zaznaczenia wymaga, że Ustawodawca w ustawie z 2019 r. wielokrotnie odnosi się do „dnia opublikowania ogłoszenia wszczynającego postępowanie” (art. 66 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp z 2019 r.), czy też „ogłoszenia wszczynającego postępowanie”, podkreślając tym samym jako istotny moment publikacji ogłoszenia. Przykładowo art. 505 ust. 2 ustawy pzp z 2019 r.: „Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia (...)”. Oczywistym jest, iż odwołanie wnoszone jest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, natomiast aby móc zapoznać się z jego treścią ogłoszenie musi zostać opublikowane. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że pozostałe twierdzenia Odwołującego należy uznać za uzasadnione. Zamawiający nie powinien utrzymywać stanu, w którym prowadzi postępowanie wszczęte (opublikowane) pod rządami nowej ustawy pzp z 2019 r. stosując jednocześnie w postępowaniu nieobowiązujące w dacie publikacji ogłoszenia przepisy prawa, tym samym naruszając art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp z 2019 r. Zgodnie z art. 90 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) Zamawiający mógłby stosować przepisy dotychczasowe (ustawy pzp z 2004 r.) wyłącznie gdyby wszczął postępowanie (opublikował ogłoszenie) przed dniem 1 stycznia 2021 r., co jednak nie miało miejsca. Wobec braku przepisów przejściowych regulujących sporny przypadek, w ocenie Izby, Zamawiający jest uprawniony kontynuować prowadzenie ogłoszonego postępowania, jednak powinien dostosować treść ogłoszenia i dokumentów zamówienia do obowiązujących regulacji ustawowych, poprzez odpowiednią ich modyfikację, zastosowanie siatki pojęć obecnie stosowanych w ustawie pzp z 2019r. W ocenie Izby również zastosowanie wykładni systemowej prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwe jest zastosowanie przepisów ustawy pzp z 2019 r. Izba nie podziela konkluzji wynikającej z argumentacji ujętej w odpowiedzi na odwołanie odnoszącej się do art. 14 ustawy pzp z 2004 r. i kodeksu cywilnego w zakresie skutków czynności prawnej. Niewątpliwym jest, iż skutki zdarzeń prawnych należy generalnie ustalać przy zastosowaniu norm obowiązujących w chwili, w której do zdarzenia doszło. Mylnie jednak w ocenie składu orzekającego Zamawiający interpretuje, że zdarzeniem doniosłym i wywołującym skutki prawne w postaci wszczęcia postępowania była czynność przekazania ogłoszenia do publikacji, dokonana w czasie obowiązywania ustawy pzp z 2004 r. Zdaniem Izby czynnością wywołującą skutki prawne jest publikacja ogłoszenia, co podkreśla także brzmienie regulacji unijnych. Jak już podkreślono w niniejszym uzasadnieniu, wówczas bowiem następuje uzewnętrznienie woli podmiotu publicznego zobowiązanego do stosowania ustawy celem udzielenia zamówienia, z którym wiąże się wystąpienie określonych skutków prawnych. W momencie publikacji ogłoszenia zamawiający po raz pierwszy daje wyraz woli udzielenia zamówienia na określonych warunkach, prezentując swoje wymagania dla doświadczenia i innych warunków podmiotowych, które spełnić mają wykonawcy, a także prezentuje na jakich warunkach kontraktowych zamierza udzielić zamówienia. Wówczas także nieograniczony krąg wykonawców może się z danymi warunkami zapoznać. Zatem to czynność ogłoszenia, czyli zamieszczenia w odpowiednim publikatorze służy zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych, w tym przede wszystkim zasadzie przejrzystości. Czynność przekazania ogłoszenia do publikacji jest czynnością faktyczną, o charakterze technicznym. Jej celem jest przygotowanie działań prawnych organu publicznego. Czynności takie nie powodują powstania, zmiany, czy wygaśnięcia stosunku prawnego. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że czynności faktyczne nie kształtują stosunków prawnych w rozumieniu stworzenia reguł postępowania. Cechą odróżniającą czynności faktyczne od czynności prawnych jest cel danej czynności. Działania faktyczne nie dążą do wywołania bezpośrednio skutku prawnego. Celem czynności prawnej jest powstanie nowej normy postępowania, przy wykonywaniu czynności faktycznych skutki prawne są kwestią uboczną. Innymi słowy, przenosząc powyższe na grunt rozstrzyganego sporu, czynność przekazania ogłoszenia do publikacji nie rodzi nowego stanu prawnego, nie identyfikuje jeszcze woli zamawiającego, dopiero opublikowanie prawidłowo przekazanego ogłoszenia tworzy nowy stan prawny, którego skutkiem może być udzielenie zamówienia, względnie unieważnienie postępowania, przy wystąpieniu określonych ściśle przesłanek. Przyjmując za słuszną interpretację płynącą z odpowiedzi na odwołanie, równie dobrze można przyjąć, że już samo sporządzenie wzoru umowy, czy też przygotowanie SIWZ i zatwierdzenie jej przez kierownika zamawiającego będzie momentem wszczęcia postępowania. Nie ma jednak żadnych wątpliwości, że czynności te (właśnie o charakterze faktycznym, technicznym) należą do etapu przygotowawczego, tak samo jak przygotowanie ogłoszenia o zamówieniu i przesłanie go do publikacji. Zamawiający natomiast na równi traktuje czynność przekazania ogłoszenia do publikacji i czynność publikacji ogłoszenia, z czym Izba się nie zgadza. To czynność publikacji ogłoszenia dokonana zgodnie z przepisami prawa wspólnotowego wywołała skutki prawne. Jak już zaś ustalono, miało to miejsce pod rządami ustawy pzp z 2019 r. W konsekwencji przyjąć należało, że mamy do czynienia z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, do którego stosować powinno się reguły ustawy pzp z 2019 r. Zaznaczenia wymaga, że dopiero ustawa pzp z 2019 r. nadała czynności przekazania ogłoszenia znaczenie, jakim jest wszczęcie postępowania, a Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w jego ocenie na podstawie przepisów wprowadzających ustawę pzp z 2019 r., stosować należy definicję wszczęcia postępowania przewidzianą w nowej regulacji, w sytuacji gdy przepisy przejściowe (kolizyjne) referują zarówno do ustawy pzp z 2004 r. oraz do ustawy pzp z 2019 r., a każda z tych ustaw zawiera definicję tego pojęcia. Nie można także tracić z pola widzenia, iż obowiązuje reguła 48 godzin od przekazania ogłoszenia. Artykuł 52 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że możliwa jest publikacja ogłoszenia na poziomie krajowym, jeśli instytucje zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia. Podobnie art. 11 ust. 7d ustawy pzp z 2004 r.: Zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej oraz art. 88 ust. 3 ustawy pzp z 2019 r.: „Udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.” Domniemanie, że ogłoszenie się ukazało następuje zatem dopiero po upływie 48 godzin od przekazania, co również wskazuje iż istotna jest publikacja ogłoszenia a nie przekazanie ogłoszenia. Warto także wskazać, że Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winni zachować należytą staranność, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Zamawiającemu. Z treścią ustawy pzp z 2019 r., jak również z przepisami wprowadzającymi ustawę Zamawiający miał możliwość zapoznania się od dnia 11 września 2019 r. A zatem przygotowując postępowanie w 2020 r. Zamawiający powinien mieć świadomość, iż zgodnie z art. 130 ustawy pzp z 2019 r. moment wszczęcia postępowania został przesunięty na moment przekazania ogłoszenia, a także że opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu na regulacjach ustawy pzp z 2004 r. w 2021 r. będzie wiązało się z naruszeniem przepisów ustawy pzp z 2019 r. i w konsekwencji z koniecznością zmiany ogłoszenia i specyfikacji w sposób dostosowujący do ustawy pzp z 2019 r. bądź, gdy będzie to niemożliwe ze względu na stopień skomplikowania dokumentacji zamówienia - z unieważnieniem postępowania. Zamawiający działający z należytą starannością, mając świadomość braku przepisu przejściowego regulującego sytuację jak w niniejszej sprawie oraz znając zapisy Dyrektywy stanowiące, iż publikacja ogłoszenia może nastąpić w ciągu pięciu dni od dnia przekazania ogłoszenia, chcąc prowadzić postępowanie w oparciu o ustawę pzp z 2004 r., powinien przekazać ogłoszenie do publikacji na tyle wcześnie, aby opublikowało się jeszcze w 2020 r., czyli na pięć dni przed końcem 2020 r. Zamawiający przesyłając ogłoszenie w terminie późniejszym podjął ryzyko, iż ogłoszenie opublikuje się w reżimie nowej ustawy z 2019 r., tym samym licząc się ze skutkami takiego postępowania. Twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż ustawa z 2019 r. nie była pewna i stabilna, ponieważ jeszcze w listopadzie 2020 r. wprowadzano zmiany do ustawy, nie uzasadnia postępowania Zamawiającego, gdyż dyspozycja art. 130 ustawy z 2019 r. nie zmieniła się przez cały okres vacatio legis ustawy. Podsumowując niniejsze rozważania wysnuwa się wniosek, że każda z regulacji, zarówno ustawa pzp z 2004 r., jaki i w wielu przepisach ustawa z 2019 r., a przede wszystkim regulacje unijne referują do momentu publikacji ogłoszenia, nadając mu znaczenie ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Na koniec należy podkreślić, że jeśli mamy do czynienia z sytuacją zmiany przepisów o charakterze kompleksowym, to od zamawiającego, który zamierza zrealizować zadanie inwestycyjne o strategicznym dla niego charakterze, można oczekiwać spełnienia standardów podwyższonej staranności by nie narażać siebie i wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia na ryzyko utraty dofinansowania ze środków zewnętrznych lub wystąpienia przesłanek umożliwiających stwierdzenie nieważności zobowiązania kontraktowego lub innych przesłanek niweczących osiągnięcie celu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór wykonawcy gwarantującego realizację przedmiotu zamówienia i zawarcie ważnej umowy. Wobec niekompletności uregulowań przepisów przejściowych i zmiany przepisów ustawowych, najwłaściwszym wydaje się przyjęcie założenia, mając na względzie prawo unijne, że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w wysokości 300,00 zł (dwa razy po 150,00 zł), na podstawie faktury Vat oraz biletów kolejowych złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .......................... Członkowie: .......................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1437/19 WYROK z dnia 9 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2019 r. przez Odwołującego MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Elektronowej 2/bud. D (03-219 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150 (02-642 Warszawa) przy udziale Wykonawcy - Cenzin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Czerniakowskiej 81/83 (00-957 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. z/s w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Odwołującego - MILDAT Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej Policji kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1437/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Komendę Główną Policji na zakup amunicji strzeleckiej (nr postępowania: 165/Cut/19/EJ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.07.2019 r., 2019/S 134329098, wobec czynności wszczęcia postępowania na dostawę tego samego przedmiotu zamówienia, co objętego postępowaniem unieważnionym, Wykonawca Mildat Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący) wniósł w dniu 25 lipca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1437/19). Obecnie prowadzone postępowanie dotyczy przedmiotu zamówienia, na który Zamawiający wcześniej ogłosił postępowanie i w którym ofertę złożył Odwołujący. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej wydanymi w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 903/19 (wyrok z 3.06.2019 r.) oraz KIO 1210/19 (wyrok z 12.07.2019 r.) oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, Odwołujący nie powinien być wykluczony z postępowania, a w konsekwencji postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym obecne postępowanie nie powinno być prowadzone, gdyż uzasadnienie wyboru rodzaju procedury przyspieszonej jest niezgodne z prawdą, a dalsze jego kontynowanie spowoduje, że nie będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i stworzy Zamawiającemu dowolność decyzji co do wyboru oferty spośród złożonych w obu postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia w tej samej ilości. Zamawiający posiada środki budżetowe jedynie na realizację jednego z postępowań, zatem dowolnie będzie mógł wybrać, które postępowanie unieważni z powodu „braku środków”, a w którym udzieli zamówienia, co w konsekwencji pozwoli na niewykonanie wyroków w sprawach o sygn. akt KIO 903/19 i KIO 1210/19 i wybranie oferty np. innego wykonawcy, pomimo niezakończenia poprzedniego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 39 oraz art. 40 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 2 pkt 7a ustawy Pzp poprzez wszczęcie postepowania nr 2, które nie jest wszczętym w celu zawarcia umowy lecz w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, jak również w celu niewykonania czynności nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej; 2) art. 43 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 w sytuacji, gdzie przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania; 3) art. 93 ust 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania nr 2, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot; 4) art. 7 ust. 3 Ustawy poprzez równoległe prowadzenie dwóch odrębnych postępowań dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji powoduje, iż na skutek braku środków finansowych odrębnych od przeznaczenia na postępowanie nr 1, Zamawiający nie będzie mógł zawrzeć umowy (udzielić zamówienia) wykonawcy wybranemu w postępowaniu nr 2 zgodnie z dyspozycją ww. przepisu, co dodatkowo może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez ogłoszenie postępowania nr 2 w sytuacji, gdy postępowanie nr 1 nie zostało zakończone, a wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1210/19 wyrok nie został wykonany, a więc prowadzenie postępowania bez zabezpieczenia środków na jego realizację skutkować będzie obowiązkiem zaciągnięcia zobowiązania w kwocie przekraczającej plan finansowy jednostki sektora finansów publicznych, co wyczerpuje znamiona przepisu art. 168a ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania nr 2, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej, gdyby w ocenie Izby nie było to możliwe, wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert w post. Nr 2 do dnia przypadającego po dniu wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skutek skargi wniesionej przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 903/19. W dniu 26 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie platformy zakupowej (kgpolicja.ezamawiajacy.pl) kopię odwołania. W dniu 29 lipca 2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca - Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wszczął nowe postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ilości odpowiadającej ilości objętej postępowaniem, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę, a w którym nie doszło jeszcze do zakończenia czynności (postępowanie nr 1). W postępowaniu nr 1 oferta Odwołującego pierwotnie wybrana została jako najkorzystniejsza, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem, w którym Izba na skutek sprzeciwu obecnego Odwołującego oddaliła zarzuty (sygn. akt KIO 903/19). Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego, która do dnia niniejszej rozprawy nie została rozpoznana. W ramach ponownej oceny ofert Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nr 1, odrzucił jego ofertę i unieważnił postępowanie, co z kolej zostało zaskarżone przez Odwołującego do KIO. Izba wyrokiem z dnia 12.07.2019 r. uwzględniła odwołanie (sygn. akt KIO 1210/19) i nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność czynności oraz powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się. W dniu 15.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu niniejszego postępowania (postępowanie nr 2) na tożsamy zakres zamówienia, jak ujęty zadaniem nr 1 w postępowaniu nr 1. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 39 i nast. Ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp wszczynając postępowanie nr 2, pomimo iż w dacie publikacji ogłoszenia znane było już rozstrzygnięcie Izby z dnia 12.07.2019 r. stwierdzające nieprawidłowość czynności unieważnienia postępowania nr 1 i nakazujące unieważnienie tej czynności. W tej sytuacji uprawnionym jest stwierdzenie, iż postępowanie nr 2 nie zostało wszczęte w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - co w świetle przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jest obligatoryjne, a wyłącznie w celu niewykonania wyroku KIO lub doprowadzenia do sytuacji, w której Zamawiający będzie mieć całkowitą dowolność w wyborze oferty najkorzystniejszej z obu postępowań. Stanowi to o rażącym naruszeniu podstawowych zasad zamówień publicznych, w szczególności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której toczą się równolegle dwa odrębne postępowania w tym samym przedmiocie, co będzie miało taki skutek, że nie będzie możliwe zawarcie dwóch umów, a Zamawiający będzie mógł arbitralnie zawrzeć umowę z jednym z wybranych wykonawców. W tych okolicznościach postępowanie nr 2 dotknięte jest wadą uniemożliwiającą jego dalsze prowadzenie, co stanowi obligatoryjną przesłankę do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie jest możliwe prowadzenie dwóch postępowań na ten sam przedmiot zamówienia wobec braku zabezpieczenia środków na obydwa postępowania. Tym samym drugie postępowanie nie będzie w istocie prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i jako takie powinno być unieważnione. Ponadto, Odwołujący zakwestionował jako nieuzasadnione zastosowanie skróconego terminu składania ofert w postępowaniu nr 2 (zastosowanie tzw. procedury przyspieszonej). Zamawiający w sposób niezgodny ze stanem faktycznym podał w uzasadnieniu, iż z uwagi na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kal. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wbrew temu uzasadnieniu, postępowanie nr 1 nie zostało zakończone. W świetle wydanego orzeczenia KIO Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności nakazane, co ma ten skutek, iż oferta Odwołującego nadal pozostaje ofertą, którą należy ocenić w postępowaniu. Ponieważ nie przekracza ona kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający może dokonać jej wyboru i zawarcia umowy z Odwołującym. Uzasadnienie wskazane dla zastosowania procedury przyspieszonej jest sprzeczne z okolicznościami faktycznymi. Pilna konieczność, mająca uzasadniać skrócenie terminu składania ofert poniżej 15 dni, nie została przez Zamawiającego należycie uzasadniona, na który to wymóg wskazuje motyw 46 preambuły dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 80 preambuły doprecyzowuje się, że pilny charakter zamówienia oznacza sytuację, w której terminy są niewykonalne, ale nie jest uniemożliwione przeprowadzenie regularnego postępowania z ogłoszeniem. Zamawiający tymczasem może z zachowaniem terminów dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr 1. Odwołujący z ostrożności, gdyby Izba nie stwierdziła podstawy do unieważnienia postępowania nr 2, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do terminu następującego po terminie wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie na skargę wniesioną od wyroku Izby, sygn. akt KIO 903/19. Wskazane naruszenia, w ocenie Odwołującego mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, polegający na braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Miało również dojść do naruszenia interesów wykonawców, skutkującego uniemożliwieniem im złożenia ofert, poprzez niezapewnienie odpowiednio długiego terminu na składanie ofert, pozwalającego na kalkulację konkurencyjnej ceny ofertowej. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było wszczęcie postępowania na zakup przedmiotu zamówienia, na który Odwołujący złożył ofertę w innym postępowaniu. Według Odwołującego, obecne postępowanie na tożsamy zakres dostawy ma uniemożliwić udzielenie zamówienia Wykonawcy i zawarcia z nim umowy w związku z wcześniejszym postępowaniem. Oceny spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy należało zatem dokonać z uwzględnieniem okoliczności związanych z brakiem zakończenia innej procedury przetargowej, w której oferta Odwołującego może być uznana za najkorzystniejszą. W ocenie składu orzekającego interes prawny Odwołującego może, w szczególnych okolicznościach, być badany z uwzględnieniem szerszej perspektywy, jaką w niniejszej sprawie wyznaczały czynności Zamawiającego w równolegle prowadzonym postępowaniu na tożsamy zakres dostawy. Ponieważ Odwołujący złożył ofertę we wszczętym wcześniej postępowaniu, w którym z uwagi na skargi od wydanych wyroków KIO, Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny ofert, obecnie wszczęte postępowanie może faktycznie doprowadzić do wydatkowania środków przeznaczonych na tożsamy zakres dostawy w ramach nowego zamówienia. Tym samym, chociaż Odwołujący złożył już ofertę mieszczącą się w środkach finansowych Zamawiającego może nie uzyskać zamówienia, tym bardziej iż w obecnym postępowaniu jego oferta jest droższa od drugiej złożonej w tym postępowaniu. W tych okolicznościach wniesienie odwołania miało na celu uniemożliwienie przeprowadzenia nowej procedury w sytuacji, gdy wcześniejsze postępowanie formalnie nie zostało zakończone - nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie unieważniono skutecznie tego postępowania. W ocenie składu orzekającego można zatem przyjąć, iż odwołanie na czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może zabezpieczyć interes Wykonawcy w uzyskaniu rodzajowo tożsamego zamówienia w prowadzonym i niezakończonym postępowaniu na rzeczowo tożsamy zakres dostawy. Powyższe uzasadnia przyznanie Wykonawcy legitymacji do złożenia odwołania, które może pozwolić osiągnąć korzystny dla tego podmiotu skutek w innym prowadzonym równolegle postępowaniu, co wypełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wniosku o wszczęcie postępowania, oferty Odwołującego, a także stanowisk stron złożonych w toku postępowania, Izba dokonała poniżej ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zamawiający w dniu 15.07.2019 r. ogłosił postępowanie na dostawę amunicji do broni strzeleckiej 9x19 mm Parabellum w ilości 11.379.000 szt. Identyczny zakres dostawy został objęty postępowaniem wszczętym w dniu 26.02.2019 r. (nr postępowania: 29/Cut/19/EJ zadanie nr 1), w którym na skutek odwołań oraz skarg na rozstrzygnięcia Izby, Zamawiający wstrzymał się z wyborem oferty najkorzystniejszej/zakończeniem postępowania. Na podstawie wniosków o wszczęcie obu postępowań oraz wyjaśnień stron Izba ustaliła, iż zakres rzeczowy obu postępowań jest tożsamy zarówno pod względem rodzaju, ilości zamawianej broni, jak i wartości zamówień (8.048.560,98 zł netto - 9.900.000 zł brutto). Środki finansowe na realizację obu zadań zostały zabezpieczone w rozdz. 75403 poz. 3421006 planu finansowego KGP na dany rok budżetowy. Wskazane we wnioskach pozycje planu zamówień publicznych (poz. 437 - dla obecnego postępowania) oraz projektu planu rzeczowo-finansowego (poz. 9 - dla zamówienia objętego wcześniej wszczętym postępowaniem), nie rozstrzygają w sposób jednoznaczny, czy środki przeznaczone na sfinansowanie obu zamówień zostały zabezpieczone w podwójnej wysokości, czy też że są to te same środki w wysokości 9.900.000 zł brutto na zakup amunicji strzeleckiej 9x19mm Parabellum objętej planem finansowym na rok 2019. Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż gotowy jest zawrzeć obie umowy, w sytuacji gdyby dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach niniejszego postępowania, jak również gdyby na skutek wyroków sądu okręgowego zobowiązany był dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej we wcześniejszym postępowaniu, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.07.2019 r. sygn. akt. KIO 1210/19 - przywracającym do oceny ofertę Odwołującego się. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający przewidział możliwość unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostaną mu przyznane (pkt I.7 informacje ogólne). Termin realizacji zamówienia został ustalony do dnia 29.11.2019 r. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert do dnia 29 lipca 2019 r., do godziny 9:50. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja IV. 1.1 uzasadniał zastosowanie procedury przyspieszonej wskazując na: na pilną konieczność pozyskania przez Policję amunicji kał. 9x19 mm Parabellum, która stanowi podstawowe wyposażenie funkcjonariuszy Policji i wykorzystywana jest przez nich podczas zajęć z wyszkolenia strzeleckiego, jak również w toku realizowanych zadań służbowych. W konsekwencji posiadanie tej amunicji ma bezpośredni wpływ na skuteczność realizacji ustawowych zadań Policji. Poprzednie postępowanie na zakup amunicji Parabellum zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Jedyna ważna oferta, która została złożona w przedmiotowym postępowaniu przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 29.07.2019 r. o godzinie 10:00 Zamawiający otworzył dwie złożone w postępowaniu oferty: MILDAT Sp. z o.o. (cena: 9.197.940,00 zł, okres gwarancji 109 m-cy) oraz Cenzin Sp. z o.o. (cena: 8.537.663,70 zł, okres gwarancji 108 m-cy). Obie złożone oferty mieszczą się w kwocie środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (9.900.000,00 zł brutto). Na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż najwyżej ocenioną w niniejszym postępowaniu jest oferta Cenzin Sp. z o.o., i w odniesieniu do tego Wykonawcy Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy. Na moment rozpoznania odwołania Zamawiający nie dokonał dalszych czynności w postępowaniu. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadniczy zarzut odwołania dotyczy decyzji Zamawiającego o wszczęciu postępowania, którego przedmiot dotyczy amunicji strzeleckiej kalibru 9x19 mm Parabellum, tj. zamówienia rodzajowo i ilościowo tożsamego z przedmiotem, na który w momencie wszczęcia niniejszego postępowania nie zostało rozstrzygnięte/zakończone wcześniejsze postępowanie. Odwołujący formułował zarzut działania niezgodnego z celem wszczęcia postępowania, jakim powinno być udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Rzeczywistego celu tego postępowania upatrywał w dążeniu do braku wykonania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyroku z dnia 12 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1210/19, na mocy których oferta Odwołującego powinna być poddana ocenie, a następnie wybrana w pierwszym postępowaniu. Odnosząc się do podstawy zarzutu naruszenia art. 39 oraz art. 40 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 2 pkt 7a Ustawy Izba uznała, iż obecnie prowadzone postępowanie stanowi procedurę, której celem jest wyłonienie wykonawcy, z którym Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dopatrywanie się innych motywów działania Zamawiającego, w szczególności mających mieć znaczenie dla odrębnego postępowania i sytuacji oferty Odwołującego w innym postępowaniu, chociaż mogło być ocenione jako logicznie spójne, to prawnie nie miało przełożenia na ocenę dopuszczalności wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił publiczny otwarty przetarg, w którym każdy zainteresowany mógł złożyć ofertę i ubiegać się o zamówienie na równych zasadach. W ocenie Izby, to obecne postępowanie ma większe szanse na rozstrzygnięcie, niż wcześniejsze, w którym Zamawiający złożył skargi od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i oczekuje zajęcia stanowiska przez sąd. Nie można odmówić Zamawiającemu prawa do oceny zgodności czynności podjętych w postępowaniu, nawet odmiennej niż prezentowana w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, którego wyrazem jest skorzystanie z prawa do wniesienia skarg, od rozstrzygnięcia których uzależnia podjęcie czynności w postępowaniu. Obawy Odwołującego o los jego oferty w innym postępowaniu nie mogą ograniczać prawa Zamawiającego do podjęcia decyzji o tym czy wszcząć nowe postępowanie, nawet jeżeli decyzja ta obarczona może być ryzykiem utraty środków na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający takie ryzyko przewidział w tym postępowaniu wskazując na możliwość unieważnienia postępowania w przypadku braku przyznania środków na całość lub część zamówienia (pkt 1.7 informacji ogólnych - siwz), co nie zostało zaskarżone przez wykonawców. Należy również zaznaczyć, iż ogłaszając postępowanie Zamawiający formalnie miał zabezpieczone środki finansowe, co potwierdził naczelnik wydziału księgowości biura finansowego KGP we wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 26.06.2019 r. W sytuacji, w której nie jest możliwe przewidzenie, czy oba postępowania zakończą się wyborem oferty najkorzystniejszej, nie można również stanowczo stwierdzić, iż obecne postępowanie nie zostanie zakończone zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Na chwilę obecną nie można wykluczyć również takiego obrotu sprawy, iż na skutek wyroku/wyroków sądu okręgowego oferta Odwołującego nie będzie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji postępowanie wcześniej wszczęte zostanie unieważnione. Tworzenie barier Zamawiającemu do przeprowadzenia postępowania, dla którego środki finansowe zostały ujęte w budżecie na rok 2019, wyłącznie w celu ochrony interesu wykonawcy, może paraliżować realizację zadań publicznych w szerszej perspektywie i nie znajduje podstawy prawnej. Zamawiający jako dysponent środków publicznych podejmuje autonomiczną decyzję o tym, czy przeprowadzenie postępowania w jednym z trybów przewidzianych Ustawą jest dopuszczalne. Ponieważ niniejsze postępowanie ogłoszone zostało w otwartej procedurze, dla której nie jest konieczne spełnienie szczególnych przesłanek ustawowych, nie było podstaw do formułowania zarzutu naruszenia przepisów, na mocy których przetarg nieograniczony stanowi podstawowy tryb postępowania, gwarantujący szeroki dostęp do zamówienia publicznego. Podsumowując Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż niniejsze postępowanie nie ma na celu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, czy też prowadzić ma do niewykonania wyroków Izby dotyczących odrębnej procedury przetargowej. W zakresie naruszenia art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 Ustawy - poprzez nieuzasadnione okolicznościami skrócenie terminu składania ofert w postępowaniu w sytuacji, gdy przesłanki zastosowania procedury przyspieszonej nie istnieją, gdyż poprzednie postępowanie nie zostało unieważnione, a Zamawiający ma możliwość zawarcia umowy w ramach poprzedniego postępowania - Izba uznała zarzut za niezasadny. Wprawdzie w momencie rozstrzygania o zarzucie było wiadome, iż decyzja o unieważnieniu pierwszego postępowaniu została skutecznie zakwestionowana (Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność unieważnienia postępowania), to w momencie podejmowania decyzji o wszczęciu postępowania Zamawiający działał ze świadomością istnienia realnego zagrożenia braku rozstrzygnięcia postępowania. Nie można oceniać zasadności zastosowania procedury przyspieszonej z perspektywy późniejszych zdarzeń, które mogły zmieniać ocenę sytuacji faktycznej istniejącej w momencie podejmowania czynności. Skoro w momencie wszczęcia postępowania decyzja o unieważnieniu postępowania została zakomunikowana i nie została formalnie zmieniona, uzasadnienie prezentowane w ogłoszeniu, jako rzeczywiste podlegało ocenie. Odwołujący nie kwestionował istnienia potrzeby realizacji zamówienia w tym roku, co oznaczało konieczność sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej w czasie umożliwiającym zrealizowanie dostawy i wydatkowanie środków przewidzianych w rocznym planie budżetowym. Należy jednak zauważyć, iż skrócenie terminu składania ofert nie może być nadużywane, gdyż może wpłynąć na konkurencję w postępowaniu. W niniejszej sprawie uzasadniony jest wniosek, iż procedura przyspieszona nie wpłynęła na stan konkurencji, gdyż te same oferty zostały złożone w obu postępowaniach. Odwołujący również złożył ofertę, co stoi w sprzeczności z wnioskami prezentowanymi w odwołaniu, iż skrócenie terminu na złożenie oferty utrudni dostęp do zamówienia. Temu wnioskowi przeczy stan faktyczny, co pozwala przyjąć, iż ewentualne naruszenie przepisu nie miało wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia wszczętego postępowania, obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający posiada środki finansowe wyłącznie na zakup jednego przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr 1, a nie w dwóch odrębnych postępowaniach na ten sam przedmiot, Izba oddaliła. Kwestia sfinansowania zamówienia na obecnym etapie postępowania może być oceniona wyłącznie w świetle zabezpieczenia środków finansowym w planie finansowym. Takie zabezpieczenie istniało w momencie wszczęcia postępowania, co potwierdza wpis we wniosku o wszczęcie postępowania. W momencie ogłoszenia postępowania środki na sfinansowanie zamówienia nie zostały wydatkowane, a tym samym nie można stwierdzić, iż Zamawiający prowadzi postępowanie bez zabezpieczenia środków na jego realizację. Ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią obecnie przedmiotu oceny i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Nie można obecnie ustalić ponad wszelką wątpliwość, iż środki zabezpieczone na zakup przedmiotu objętego niniejszą procedurą zostaną wydatkowane na inną umowę. W konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Ustawy W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Czynności wszczęcia postępowania nie narusza przepisów Ustawy w szczególności dotyczących trybu przetargu nieograniczonego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w wysokości stwierdzonej rachunkiem obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:............................ Członkowie: str. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2613/20 WYROK z dnia 23 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020r. przez wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krzeszowice z siedzibą w Krzeszowicach, ul. Grunwaldzka 4 orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 41 pkt. 9 ustawy dotyczącego nieokreślenia w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, w pozostałym zakresie oddala odwołanie 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nad Drwiną 33 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2613/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Krzeszowice" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym pod nr: 2020/5 190-459259 z dnia 30 września 2020r. W dniu 12 października 2020r. wykonawca Mike Recycling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 października 2020r. udzielonego przez prezesa i viceprezesa zarządu, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 października 2020r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec 1. Braku określenia w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 września 2020 roku kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi wymogami stawianymi treścią art. 41 pkt. 9) ustawy; 2. ustaleniu pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości od siedziby zamawiającego do Instalacji - pkt. XX SIWZ str. 23-24, co jawnie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców; 3. nie wprowadzeniu do dokumentacji przetargowej, w szczególności do projektu umowy stanowiącej załącznik do SIW Z, wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowainych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 41 pkt 9) ustawy przez nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, pozostając wyłącznie przy odesłaniu do dokumentacji zamówienia, podczas gdy przepis art. 41 pkt 9) ustawy wprost wskazuje, że warunkiem sine qua non prawidłowej treści ogłoszenia o zamówieniu jest to aby ogłoszenie to bezwzględnie określało nie tylko kryteria oceny ofert ale również Ich znaczenie; 2. Art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji fpkt. XX SIW Z str. 23-24), zawężając tą odległość do trzech okręgów, przyznając dodatkowe punkty - do 30 km (40 pkt.}, od 31 km do 45 km (20 pkt.), od 46 do 60 km (10 pkt.) oraz ponad 61 km (0 pkt.)- podczas gdy, brak jest jakichkolwiek podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych do wprowadzenia tego dodatkowego kryterium, które w oczywisty i jawny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców. 3. Art. 36 ust. 1 pkt, 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za Iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie, 2. nakazanie zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z poprzez wyeliminowanie kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji, tj. pkt. XX SIW Z str. 23-24, punktów II.2.5) dotyczących każdego z zadań opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu, 3. nakazanie zamawiającemu zmiany treści wzoru umowy przez dodanie zapisów dotyczących wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, ewentualnie 4. w miejsce żądań określonych w pkt. 2 i 3 powyżej unieważnienie postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, a to dlatego, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący doznaje ograniczenia w możliwości uzyskania zamówienia z uwagi na fakt, iż jego siedziba znajduje się w odległości 38 km od siedziby zamawiającego, co z góry przesądza o tym, że na wstępie otrzyma o 20 pkt mniej niż wykonawcy, których siedziba znajduje się w odległości mniejszej niż 30 km od siedziby zamawiającego. Takie ukształtowanie dodatkowych kryteriów oceny ofert sprawia, że odwołujący może doznać uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i nie ograniczał w sposób nieuzasadniony uczciwej konkurencji przez bezzasadne zróżnicowanie pozycji wykonawców to odwołujący miałby równe szanse z innymi na udzielenie zamówienia - co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. W konsekwencji w wyniku błędnych czynności zamawiającego (w tym jego zaniechań) odwołujący może zostać pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający podał m.in., że: „Cena nie jest Jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia* Informacja ta pojawiała się w pięciu miejscach ogłoszenia, tj.: • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 2, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 3, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 4 dwukrotnie, • pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 5, Kolejno w treści SIW Z, w pkt. XX na stronach 23-24, zamawiający wprowadził pozacenowe kryterium oceny ofert polegające na przyznaniu dodatkowych punktów Wykonawcom, których siedziba znajduje się najbliżej siedziby zamawiającego. I tak zamawiający ustalił następujące kręgi odległościowe wraz z Ich dodatkową punktacją: • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość Instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką może uzyskać wykonawca w kryterium odległość siedziby zamawiającego od instalacji wynosi 40 pkt. Jest to zatem w ocenie odwołującego kryterium, które w oczywisty sposób faworyzuje instalacje znajdujące się w pierwszym kręgu ustalonym przez zamawiającego. Zgodnie z treścią art. 41 pkt. 9) ustawy ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust 1, zawiera co najmniej kryteria oceny ofert I Ich znaczenie. Powyższe oznacza, że przepisy ustawy nie pozostawiają dowolności zamawiającym w przypadku chęci ustalenia dodatkowych, poza cenowych kryteriów zamówienia, co do sposobu wprowadzenia tego typu ograniczeń do zamówienia publicznego. Ustawa nakłada bowiem na zamawiającego wyraźny i jednoznaczny obowiązek dokładnego określenia kryteriów oceny ofert i ich znaczenia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że: „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia. Oczywistym jest dla odwołującego natomiast to, że takie ogólnikowe stwierdzenie stoi w oczywistej sprzeczności z treścią art. 41 pkt. 9) ustawy. Dowód: - Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30 września 2020 roku - pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 2, pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 3, pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 4 dwukrotnie oraz pkt. II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - strona 5. Powyższa wadliwość postępowania zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO oraz doktryny prawnej. Wynika ona zapewne z automatyzmu zamawiającego, który wykorzystując wzory ogłoszeń po najmniejszej linii oporu skorzystał z tego co mu zostało podane w gotowcu a nie sięgnął do powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Szeroko na ten temat wypowiedział się Daniel Szczęsny, który komentując w/w przepis stwierdził, że: „We wzorze ogłoszenia o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, kryteria i ich znaczenie podaje się Sekcji II w pkt II.2.5). W tym miejscu zamawiający powinien podać kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Brak wskazania tych kryteriów i zaznaczenie „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia: wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia", w świetle ww. przepisów ustawy jest niedozwolone. Zwrócić należy uwagę; iż wzory ogłoszeń, publikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dotycząc wszystkich państw należących do UE. Stąd wzory te muszą być tak dostosowane, aby możliwe były do zastosowania dla zamawiających ze wszystkich krajów z UE. Być może w niektórych krajach UE przepisy krajowe pozwalają kryteria podać dopiero w dokumentacji zamówienia, a nie w ogłoszeniu o zamówieniu (dyrektywy dotyczące zamówień na to pozwalają). W przypadku ustawy jak wskazano wyżej. Istnieje jednak obowiązek wskazania kryteriów oceny ofert ich znaczenie) w treści ogłoszenia o zamówieniu". To samo stanowisko zostało zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia 7 czerwca 2011 roku, sygn. akt KIO 1085/11, w wyroku z dnia 8 lipca 2013 roku, sygn. akt KIO 1512/13. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo traktuje opisywane naruszenie niezmiernie poważnie z punktu widzenia prawidłowości dokumentacji przetargowej, co przejawia się nawet w konieczności unieważnienia całego postępowania przez zamawiającego. Co więcej KIO zauważyło bezpośredni związek wadliwości ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców np. wyroku z dnia 26 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 1169/14.Odwołujący uważa, że zamawiający popełnił błąd tworząc dokumentację przetargową, która sprawia, że jest ona nieakceptowalna w obecnej treści. Odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób zupełnie nieuzasadniony naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji (pkt XX SIWZ str. 23-24). Dowód; - SIWZ pkt XX, str. 23-24. Zamawiający ustalił następujące kręgi odległościowe wraz z ich dodatkową punktacją: • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. • Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. - Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Prosta analiza w/w kryterium według odwołującego już na pierwszy rzut oka znacznie preferuje wykonawców, których siedziba znajduje się w odległości nie większej niż 30 km od siedziby zamawiającego. Zupełnie niezrozumiałym, zdaniem odwołującego i nie mającym żadnego uzasadniania faktycznego i celowościowego jest wprowadzanie takiego podziału, a już w szczególności dziwi dlaczego jest, aż tak duża dysproporcja pomiędzy pierwszym a drugim kręglem. Mamy tutaj bowiem różnicę aż 20 punktów podczas gdy różnica pomiędzy kolejnymi kręgami wynosi jedynie punktów 10. Co więcej bezspornym i obiektywnym jest to, że w odległości do 30 km od siedziby zamawiającego znajdują się wyłącznie dwie Instalacje, tj. Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Salinie oraz Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław" Sp. z o.o. w Bolesławiu. Zamawiający posiadając tą informację wiedział podczas tworzenia dokumentacji przetargowej, że wyłącznie każda z tych dwóch w/w Instalacji uzyska maksymalna ilość punktów w kryterium odległości siedziby zamawiającego od instalacji. Takie faworyzowanie wykonawców świadczy o oczywistym naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równości wykonawców, czyli bezsprzecznie narusza treść art. 7 ust. 1 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdziła KIO w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1611/18. Sama już powyższa argumentacja związana z wiedza zamawiającego o istnieniu wyłącznie dwóch podmiotów, które można uzyskać maksymalną ilość punktów za dodatkowe, pozacenowe kryterium przesadza o tym. że kryterium to, jako sprzeczne z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 PZP. nie może się według odwołującego ostać. Ponadto ustalanie zupełnie nieuzasadnionych, dodatkowych, poza cen owych kryteriów oceny ofert sprawia, że zamawiający dopuszcza się jawnego i jaskrawego naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W niniejszym stanie faktycznym nie ma bowiem, żadnego znaczenia z punktu widzenia możliwości prawidłowego wykonania zamówienia jaka będzie odległość siedziby wykonawcy od siedziby zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to kryterium jest tutaj użyte sztucznie i wpływa na preferencyjne traktowanie wyłącznie dwóch w/w instalacji. Powszechnie przyjętym jest bowiem, że dodatkowe kryteria powinny służyć zminimalizowaniu ryzyka wyboru oferty wykonawcy, który nie będzie mógł prawidłowo wykonać zamawiania, a co za tym idzie dokonanie wyboru takiego wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Kryterium odległości nie ma zatem żadnego znaczenia w aspekcie oceny rzetelności wykonawcy. Zamawiający natomiast nie wykazał nigdzie, że wprowadzenie dodatkowego kryterium w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji, a w szczególności pierwszego kręgu do 30 km, ma dla niego jakiekolwiek dodatkowe znacznie, które mogłoby uzasadnić nierówne traktowanie wykonawców. Lakoniczne wskazywanie natomiast na to, że odległość siedziby zamawiającego od instalacji ma bezpośrednie przełożenie na koszt dojazdu do instalacji, z całą pewnością nie może uzasadniać naruszenia zasady równości wykonawców. Nie można bowiem uzależniać jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od jakiegoś innego, hipotetycznego, które nawet nie wiadomo czy dojdzie do skutku. Ponadto oczywistym jest, że nawet jeśli zamawiający planuje kolejne zamówienia na transport odpadów, to wykonawcy będą kalkulować cenę zgodnie ze swoją strategią biznesową, a zamawiający ma bardzo silną pozycję, która przejawia się w tym, że przed otwarciem ofert określa maksymalną kwotę jaką może przeznaczyć na dane zamówienie. Tak KIO w wyroku z dnia 29 czerwca 2016 roku, sygn. akt KIO 1029/16. KIO, która jako priorytet traktuje wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadę uczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 13 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 2615/19, wyroku z dnia 4 lipca 2014 roku, sygn. akt KIO 1211/14. Co więcej zasada uczciwej konkurencji i równości wykonawców jest tak Istotna, że jej naruszenie nie wymaga udowodnienia, a zupełnie wystarczającym jest wykazanie możliwości jej naruszenia. Oznacza to, że z punktu widzenia sprawiedliwego i uczciwego traktowania wykonawców, którzy są w stanie wykonać zamówienie, aspekt równego traktowania jest jednym z najważniejszych wyrażonych w przepisach ustawy. Tak też uznała KIO w wyroku z dnia 28 września 2012 roku, gdzie przesądzono, że: „Przepis art. 29 ust. 2 ustawy nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji - wystarczające jest udowodnienie możliwości takiego naruszenia, a wiec tylko prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie "celu dowodowego" nie oznacza jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane". W niniejszej sprawie odwołujący uważa, że ponad wszelką wątpliwość co najmniej uprawdopodobnił, że nieracjonalne zachowanie zamawiającego, uwidocznione we wprowadzeniu dodatkowego kryterium oceny ofert, narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący ze zdumieniem stwierdził, że ani SIWZ, ani OPZ, a tym bardziej wzór umowy nr RKG.272....2020.... milczy w kwestii wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Wprawdzie zamawiający wskazuje w pkt. IV Opis przedmiotu zamówienia 3.2. W zakresie postępowania z odpadami, że wykonawca ma dołożyć wszelkich starań celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, jednakże nie wprowadza żadnych wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Takie ujęcie odpowiedzialności za środowisko oznacza, że zamawiający wprost dopuszcza aby ewentualny wykonawca mógł bez żadnych sankcji nie przestrzegać powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Szeroko pojęta ochrona środowiska jest natomiast jednym z priorytetów organów administracji publicznej, zarówno na szczeblu państwowym jak i samorządowym. KIO w wyroku z dnia 17 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1985/18, potwierdziła, ze: „Występowanie w roli gospodarza postępowania nie oznacza, że zamawiający w sposób jednostronny, działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania okoliczności, które dotyczyć mogą przyszłego kontrahenta i samego zobowiązania umownego. Działania zamawiającego, co oczywiste, muszą czynić zadość przepisom bezwzględnie obowiązującym, ale uwzględniać także powinny zasady gospodarki wolnorynkowej, sytuację panującą na rynku w danej branży, zachodzące przemiany społeczno-polityczne". Podobnie w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 roku, sygn. akt 980/18. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt. 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska, co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania w dniu 13 października 2020r. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 20 października 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że : 1) Uznaje odwołanie w zakresie zarzutu 1 i modyfikuje treść ogłoszenia o zamówieniu, przez wysłanie ogłoszenia o sprostowaniu, zgodnie ze zmianami wskazanymi w pkt. 2. Zamawiający poinformował, że formularz ogłoszenia o zamówieniu umieszony na portalu simap.ted.europa.eu skonstruowany jest w ten sposób, że w zakresie kryteriów oceny ofert jest możliwość wypisania kryteriów lub zaznaczenie informacji, że „wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”, zgodnie z poniższym: II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia Kryteria określone poniżej: Kryterium jakości– Nazwa: / Waga: 1, 2, 20 Kryterium kosztu – Nazwa: / Waga: 1, 20 Cena – Waga: 21 Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia zamawiający wybrał opcję zaznaczenia informacji „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”. W ocenie zamawiającego, jeśli formularz ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dopuszcza takie rozwiązanie i jednocześnie jest wyraźne odniesienie do strony internetowej, na której znajduje się kompletna dokumentacja, to takie działanie jest prawidłowe. W ocenie zamawiającego jest to uchybienie nie mającego żadnego wpływu na prawidłowość i przebieg postępowania. Jednocześnie, z uwagi na tak postawiony przez odwołującego zarzut, który w ocenie zamawiającego jest nieistotny i wynika jedynie z braku życzliwości odwołującego, zamawiający uzupełnia ogłoszenie o zamówieniu poprzez doprecyzowanie kryteriów oceny ofert także w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, zamawiający wyjaśnia, że dokonane zmiany uwzględniają modyfikację SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert - zgodnie ze zmianami wskazanymi w pkt. 2) poniżej. 2) Uznaje w części odwołanie w zakresie zarzutu 2 i modyfikuje treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert wskazanych w Rozdziale XX. Zamawiający poinformował, że dobór kryteriów oceny ofert dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest powiązany przede wszystkim z rozpoznaniem zapotrzebowania zamawiającego na określone świadczenie, czyli z ustaleniem co jest zamawiającemu potrzebne i w jakim celu. Nie tylko działania wewnętrzne zamawiającego, ale także przeprowadzenie rozpoznania rynku w zakresie dostępności usługi są potrzebne do właściwego ustalenia i opisania kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przemyślane przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i podjęcie decyzji w oparciu o jakie procedury będzie dokonywany wybór wykonawcy są punktem wyjścia dla określenia kryteriów oceny ofert służących wyborowi oferty najkorzystniejszej. W celu właściwego doboru i opisu kryteriów oceny ofert powinny być brane pod uwagę także inne czynniki oddziałujące na zamówienie jak: priorytety strategiczne, biznesowe, czy polityczne zamawiającego, które wiążą się z przyszłym zakupem. Zadaniem zamawiającego po podjęciu decyzji co do przeprowadzenia postępowania w celu udzielenia zamówienia publicznego jest ustalenie jak najbardziej optymalnego dla przedmiotu zamówienia i własnych uwarunkowań sposobu wyboru wykonawcy zamówienia, w tym również ustalenie kryteriów oceny ofert najbardziej optymalnych dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Na prawidłowość takiego postępowania wypowiadało się także orzecznictwo oraz doktryna. Warto w tym miejscu powołał orzeczenia i stanowisko doktryny - Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok z dnia 17 listopada 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1401/15) - B. Brańko „Kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych – wprowadzenie w przykładowe społeczne i środowiskowe kryteria oceny ofert w zamówieniach publicznych, red. M. Olejarz UZP Warszawa 2018. W ocenie zamawiającego nie ma żadnej wątpliwości, że zastosowane kryterium „Odległość instalacji od siedziby zamawiającego” odnosi się jak najbardziej do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w zakresie możliwości korzystania z tej usługi. Zamawiający ponosząc koszty całego systemu odpadów w sposób profesjonalny podchodzi do wyboru wykonawcy świadczącego usługę zagospodarowania odpadami. W momencie wyboru wykonawcy, którego instalacja będzie najbliżej, kolejne koszty będą istotnie mniejsze, gdyż są bezpośrednio zależne od odległości instalacji. Odległość instalacji ma bezpośrednie przełożenie na koszty całego systemu. Instalacja znacznie oddalona od siedziby zamawiającego powoduje generowanie dodatkowych kosztów związanych m.in. z: Transportem – rozumianym jako koszty paliwa Liczbą potrzebnego sprzętu do obsługi terenu gminy Liczbą personelu potrzebnego do obsługi pojazdów i sprzętu. Powołał wyrok z dnia 12 sierpnia 2020 r., KIO 1430/20 i wyrok z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2158/17 Zdaniem zamawiającego, zastosowanie takiego kryterium nie jest sprzeczne z ustawą. Jednak z uwagi na zastosowanie w SIW Z spornego kryterium o wadze 40% , w celu uniknięcia zarzutu ograniczenia konkurencji zamawiający zmniejsza wagę kryterium i dodaje dodatkowe kryterium zgodnie z poniższymi wskazaniami. Zamawiający na podstawie art. 38 ust.4 ustawy modyfikuje treść SIWZ w sposób opisany poniżej: Rozdział XX SIWZ otrzymuje brzmienie: XX. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena oferty 60 % 60 punktów 2. Koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby Zamawiającego od instalacji) 20 % 20 punktów 3. Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji) 20 % 20 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 cena oferty Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1. cena oferty ---- Cmin najniższa cena oferty spośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert Ci cena oferty oferty "i" 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 kosztu eksploatacji zamówienia związanego z dojazdem do instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: Przez koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich wykonawców odległości instalacji od siedziby zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. Powyższe dane zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie do 30 km uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału od 31 km do 60 km uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium związanym z kosztami eksploatacji zamówienia związanych z dojazdem do instalacji wynosi 20 pkt. 6. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 3. dotyczącego jakości usługi – godziny otwarcia instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: 1) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 – 18:00 – uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 - 17:00 – uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów w wymaganych godzinach od 8:00 - 16:00 – uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium wynosi 20 pkt. W zaoferowanych godzinach otwarcia instalacji wykonawca zobowiązany jest przyjmować odpady będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca w formularzu ofertowym wskaże godziny, w jakich odpady będą mogły być przyjmowane do instalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie zaoferuje dłuższego otwarcia instalacji, zamawiający przyjmie, że wykonawca odpady będzie przyjmował wyłącznie w godzinach od 8.00 do 16.00. 7. Zamawiający przyzna zamówienie wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena oferty”, „koszty eksploatacji zamówienia związane z dojazdem do instalacji” oraz „Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji)”. 3) Zamawiający nie uznał odwołania w zakresie zarzutu 3. Niezbędną zawartość specyfikacji istotnych warunków zamówienia reguluje art. 36 ustawy. Przywołany artykuł nie obliguje zamawiającego do powielania w specyfikacji, bądź w treści projektu umowy dotyczącej danego zamówienia, przepisów obowiązującego prawa. Jak sam odwołujący wskazuje wymogi odnośnie minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych są stawiane przez przepisy prawa. Są to: Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Wskazane rozporządzenia stanowią akty wykonawcze do ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wystosowanie żądania za strony odwołującego polegającego na nakazaniu zamawiającemu zmianę treści umowy poprzez dodanie zapisów dotyczących wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, są więc kuriozalne. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego dla przetargu nieograniczonego na usługę „Zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gminy Krzeszowice” jasno wskazano w części IV „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 ppkt 2) zamawiający zobowiązuje się do przekazywania wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności ustawy o odpadach (…), a także w pkt 3.2. pkt 1) Wykonawca dołoży wszelkich starań, celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji – w zakresach, których zamówienie dotyczy, a w pkt 2) Zagospodarowanie odpadów będzie realizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości w gminach, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustaw. Co więcej, w umowie w § 1 określającym przedmiot umowy zamawiający zaznaczył w ustępie 3: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania Przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa oraz wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ofercie przetargowej Wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiącymi integralną część Umowy, przy zachowaniu najwyższej staranności oraz w sposób jak najmniej uciążliwy dla osób trzecich, adekwatnie do zaistniałych warunków realizacji Umowy.” Na tej podstawie powinno być oczywistym dla potencjalnych wykonawców, iż określone przepisami poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, a także poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji są wiążące dla wszystkich adresatów ww. aktów prawnych i zbędnym jest powielanie obowiązujących przepisów w dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego. W związku z modyfikacją SIW Z wskazaną w pkt. 2), zamawiający oświadczył, że wysyła ogłoszenie o sprostowaniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w zakresie określenia kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 12 a ust. 2 pkt. 1) ustawy zamawiający przesuwa termin składania ofert na dzień 6 listopada 2020 r., termin składania ofert do godziny 9.00, otwarcie ofert o godzinie 11. W tym zakresie również wysyła ogłoszenie o sprostowaniu. W związku z wprowadzeniem dodatkowego kryterium oceny ofert, zamawiający dołączył Nowy wzór Załącznika nr 1 – Oferta – Formularz Ofertowy. Powyższe pismo wraz z potwierdzeniem wysłania ogłoszenia o sprostowaniu zostaje wysłane do Krajowej Izby Odwoławczej, do odwołującego Miki Recykling Sp. z o.o. oraz umieszczone na stronie internetowej zamawiającego. Na rozprawie zamawiający stwierdził, że uznał zarzut drugi jedynie częściowo w takim zakresie w jakim uznał, że waga kryterium oceny ofert ”Odległość siedziby zamawiającego od instalacji” była nadmierna. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz, modyfikacji siwz oraz wydruków map Targeo złożonych przez odwołującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W ogłoszeniu o zamówieniu zawarto następujące postanowienia: II.2.5. Kryteria udzielenia zamówienia dla każdej z 5 części zamówienie Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia III. 2.2. Warunki realizacji umowy: 1. Wzór umowy wskazano w części II SIWZ. 2. W § 13 oraz 14 wzoru umowy przewidziano możliwość zmiany umowy, w tym również w zakresie wysokości wynagrodzenia. 3. Wykonawca składając ofertę akceptuje wszystkie warunki zawarte we wzorze umowy. 4. Zamawiający zawrze umowy oddzielnie na każdą część zamówienia / zakres. W siwz, w tym we wzorze umowy – część 2 siwz zawarto następujące postanowienia: Rozdział IV. 1. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości położonych na terenie gminy Krzeszowice oraz pochodzących z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Krzeszowicach, ul. Poprzeczna 7. Odpady komunalne będą odbierane z terenu gminy Krzeszowice przez Operatora – podmiot wyłoniony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zbierane przez Zamawiającego w PSZOK. Poprzez zagospodarowanie odpadów komunalnych rozumie się: sortowanie, odzysk, kompostowanie, składowanie odpadów komunalnych oraz inne zgodne z prawem metody gospodarowania odpadami. Tabela 1 przedstawia jakie odpady zostaną objęte zagodpodarowaniem. Zamawiający zastrzega, iż jeśli wykonawca zagospodarowuje wskazane wyżej odpady pod innymi kodami, wynikającymi z rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r w sprawie katalogu odpadów, niż podano w tabeli, winien brać pod uwagę odpady scharakteryzowane opisem rodzaju odpadu. Wskazane w Tabeli 1 szacowane ilości odpadów komunalnych, stanowią wielkości wyliczone na podstawie posiadanych danych z ostatnich 2 lat. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia ilości przekazywanych odpadów komunalnych w ramach Zamówienia, w zależności od faktycznej ilości odpadów, wytwarzanych przez mieszkańców gminy Krzeszowice. Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 5 ZAKRESÓW: ZAKRES 1. Zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (o kodzie odpadów 200301) i/lub zagospodarowanie pozostałości z sortowania odpadów na nieruchomościach – odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach (o kodzie odpadów 200399) przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji komunalnej. ZAKRES 2. Zagospodarowanie odpadów ulegających biodegradacji (o kodach odpadów 200201, 200108) w workach oraz luzem przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji komunalnej. ZAKRES 3. Zagospodarowanie segregowanych odpadów frakcji PMTS, tj. opakowania z papieru i tektury / papier i tektura; opakowania metali, tworzyw sztucznych i opakowania wielomateriałowe / metal, tworzywa sztuczne; opakowania szkła / szkło (o kodach odpadów 150101, 200101, 150104, 200140, 150102, 200139, 150105, 150107, 200102) selektywnie zebranych i przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Przedsiębiorca prowadzący recykling lub inny niż recykling proces odzysku odpadów opakowaniowych będzie obowiązany wystawić dokument DPO lub dokument DPR, o którym mowa w ustawie z 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi. Wniosek o wystawienie ww. dokumentu będzie składała Gmina, nie później niż w terminie 30 dni od upływu kwartału, w którym odpady opakowaniowe zostały przekazane do recyklingu lub innego niż recykling procesu odzysku. Przedsiębiorca będzie zobowiązany do przekazywania co najmniej kwartalnych informacji o odpadach opakowaniowych przekazywanych do recyklingu, ze wskazaniem ewentualnych recyklerów. ZAKRES 4. Zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych (o kodzie odpadów 200307) przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. ZAKRES 5. Zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych (inne niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe) w postaci między innymi: gruzu, szkła, tworzyw sztucznych, materiałów izolacyjnych, ceramiki sanitarnej oraz zmieszanych odpadów z remontów (o kodach odpadów 170101, 170102, 170103, 170107, 170202, 170203, 170604, 170904) selektywnie zebranych i przetransportowanych z terenu gminy Krzeszowice do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. 2. Pozostałe szczegóły dotyczące zamówienia: 1) Odpady będą dostarczane do Wykonawcy przez Operatora wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Zamawiający zobowiązuje się do przekazywania Wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności ustawy o odpadach oraz do stosowania się Operatora, dostarczającego odpady, do zasad korzystania z infrastruktury, do przepisów bezpieczeństwa i przepisów ruchu drogowego, a także respektowania przepisów sanitarnych. 3) W przypadku wystąpienia awarii lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego niezwłocznie telefonicznie i mailowo oraz wskaże Zamawiającemu instalację zastępczą, a także pokryje ewentualne koszty wynikające z różnicy cen przyjęcia odpadów do instalacji zastępczej. 4) Wykonawca zabezpieczy odbiór odpadów w dni robocze minimum w godzinach od 8.00 do 16.00. 5) Wykonawca oświadcza, że w przypadku cofnięcia lub ograniczenia posiadanych uprawnień, niezbędnych do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. 2.1. W zakresie ewidencji i rozliczania ilości odpadów : 1) W celu kalkulacji wynagrodzenia odpady będą ważone wstępnie na certyfikowanej wadze najazdowej na Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Krzeszowicach przy ul. Poprzecznej 7 (PSZOK). Następnie, po przewiezieniu do instalacji odpady będą ważone na certyfikowanej wadze Wykonawcy. Ważenie każdorazowo musi być potwierdzone wystawieniem kwitu wagowego. Do rozliczenia przyjęta będzie waga Wykonawcy. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedstawi kopię legalizacji wagi. 2) Wykonawca po weryfikacji dostarczonych odpadów oraz ich zważeniu, wskaże miejsce rozładunku. 3) Ilość odpadów ma być każdorazowo potwierdzana w dokumentach ewidencji odpadów, prowadzonej zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (KPOK, KPO). 4) Po zakończeniu każdego miesiąca, w terminie 7 dni roboczych, Wykonawca przekaże Zamawiającemu drogą elektroniczną zestawienie wagowe przyjętych odpadów (raport wagowy); zestawienie wagowe będzie zawierać: kody i rodzaje odpadów, ilości – wagi odpadów każdej frakcji, nr rejestracyjne pojazdów dostarczających odpady oraz daty i godziny dostarczenia odpadów. Zestawienie wagowe sporządzane będzie na podstawie kwitów wagowych, pokrywających się z wystawionymi kartami przekazania odpadów, wygenerowanymi w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO). Każdorazowo, w celu weryfikacji i kontroli Zamawiający może wymagać przedłożenia kwitów wagowych, na podstawie których sporządzone zostało zestawienie przyjętych odpadów (kwity wagowe w postaci kopii podpisanych przez osobę upoważnioną ze strony Wykonawcy do stwierdzenia własnoręcznym podpisem zgodności kopii z wystawionym oryginałem). 5) Raport wagowy Wykonawcy, podlegał będzie weryfikacji i stanowić będzie protokół odbioru usługi za miesiąc poprzedni. Informację dotyczącą akceptacji raportu wagowego bez uwag Zamawiający przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną. 6) Wykonawca przekaże Zamawiającemu wszystkie wymagane sprawozdania określone obowiązującymi przepisami w sprawie zagospodarowania odpadów, w terminach wskazanych w tychże przepisach – m.in. informację zgodnie z art. 9oa ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 7) Wykonawca zapewni zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych objętych zakresem zamówienia wytworzonych w okresie jego realizacji. 8) Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za większą lub mniejszą ilość odpadów rzeczywiście przekazanych do zagospodarowania Wykonawcy. 3.2. W zakresie postępowania z odpadami: 1) Wykonawca dołoży wszelkich starań, celem osiągnięcia najlepszych efektów procesów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji – w zakresach, których zamówienie dotyczy. 2) Zagospodarowanie odpadów będzie realizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości w gminach, ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska oraz przepisami wykonawczymi do ww. ustaw. XX. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena 60 % 60 punktów 2. Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji 40 % 40 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 „Cena” Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1 cena 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 „Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji”, Zamawiający będzie przyznawał punkty według następujących zasad: Przez odległość siedziby Zamawiającego od instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby Zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji ma bezpośrednie przełożenia na koszt dojazdu do instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl. (opcja trasy najkrótsza, drogi publiczne dla pojazdów o masie całkowitej 10 t i więcej). Powyższe dane Zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego wynoszącą maksymalnie 30 km uzyska 40 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego z przedziału od 31 km do 45 km uzyska 20 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego z przedziału od 46 km do 60 km uzyska 10 pkt. 4) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby Zamawiającego wynoszącą powyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać Wykonawca w kryterium Odległość siedziby Zamawiającego od instalacji wynosi 40 pkt. 6. Zamawiający przyzna zamówienie Wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena” oraz „odległość siedziby Zamawiającego od instalacji”. Z wzoru umowy wynika, że: § 2 [Warunki realizacji Przedmiotu umowy] Strony ustalają następujące warunki realizacji Przedmiotu umowy: 1. Odpady będą dostarczane do Wykonawcy przez Operatora wyłonionego w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2. Zamawiający zobowiązuje się do przekazywania Wykonawcy odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności przepisami ustawy o odpadach oraz zapewnienia/zobowiązania Operatora, dostarczającego odpady, do stosowania zasad korzystania z infrastruktury, do przepisów bezpieczeństwa i przepisów ruchu drogowego, a także respektowania przepisów sanitarnych. 3. W przypadku wystąpienia awarii lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów Wykonawca poinformuje o tym fakcie Zamawiającego niezwłocznie telefonicznie i mailowo oraz wskaże Zamawiającemu instalację zastępczą, a także pokryje ewentualne koszty wynikające z różnicy cen przyjęcia odpadów do instalacji zastępczej. 4. Wykonawca zabezpieczy odbiór odpadów w dni robocze w godzinach od 8.00 do 16.00. 5. Wykonawca zobowiązuje się do rozładunku dostarczonych przez Operatora odpadów maksymalnie w ciągu 1 godziny. 6. Wykonawca oświadcza, że w przypadku cofnięcia lub ograniczenia posiadanych uprawnień, niezbędnych do wykonywania usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. § 4 [Obowiązki Wykonawcy] 1. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania Przedmiotu umowy zgodnie z przepisami ustawy Prawo ochrony środowiska, ustawy o odpadach, ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz aktów wykonawczych do tych ustaw. 2. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania aktualnych zezwoleń, umów, wpisów i polis, koniecznych do realizacji Przedmiotu umowy, a w przypadku, gdy wyżej wymienione uprawnienia/dokumenty tracą moc obowiązującą w czasie realizacji Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania nowych uprawnień/dokumentów oraz przekazania ich kopii Zamawiającemu w ciągu 14 dni przed upływem terminu ich ważności pod rygorem odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy i naliczenia stosownych kar umownych. Prawo do odstąpienia od Umowy z tej przyczyny przysługuje Zamawiającemu w całym okresie obowiązywania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2023 roku. 3. Wykonawca zobowiązany jest, przez cały okres realizacji Przedmiotu umowy dysponować lub posiadać: a) aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadami o kodach odpadów ujętych w niniejszej umowie, wydane w drodze decyzji przez organ właściwy ze względu na miejsce prowadzenia działalności, na podstawie ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., tj. pozwolenie zintegrowane lub/i sektorowe na prowadzenie działalności w zakresie zagospodarowania odpadów w zakresie objętym Przedmiotem umowy, b) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem umowy, na kwotę nie mniejszą niż ………………………… zł (słownie: ……….. złotych 0/100) – adekwatnie do realizowanego zakresu Przedmiotu umowy. 4. Wykonawca zobowiązuje się wyznaczyć do realizacji Umowy osoby posiadające wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia do wykonywania przewidzianych Umową czynności, o ile przepisy prawa nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. 5. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia pisemnych wyjaśnień w zakresie wszelkich nieprawidłowości w realizacji Umowy w ciągu 24 godzin od wezwania go przez Zamawiającego co może nastąpić w formie korespondencji elektronicznej na podane przez Strony adresy poczty elektronicznej. 6. Postanowienia niniejszego paragrafu dotyczą odpowiednio również Podwykonawcy/Dalszego Podwykonawcy przy pomocy, którego Wykonawca realizuje Przedmiot umowy. 7. W trakcie realizacji Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania zasad BHP i p.poż. 8. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę/Podwykonawcę/Dalszych Podwykonawców na podstawie umowy o pracę, osób wykonujących usługi bezpośrednio związane z Przedmiotem umowy, czyli czynności w ramach procesu przetwarzania odpadów – obsługa zakładu., tj. czynności osób obsługujących instalację przetwarzania odpadów komunalnych, a w szczególności, osób przyjmujących odpady, obsługujących legalizowaną wagę przemysłową przez cały okres trwania Umowy. 9. Wykonawca w dniu podpisania Umowy, przedstawi Zamawiającemu pisemne oświadczenie potwierdzające, że osoby wykonujące pracę zgodnie z ust. 8 są zatrudnione na podstawie umowy o pracę wraz z listą zatrudnionych osób. 10. Na każde żądanie Zamawiającego w terminie do 10 dni licząc od daty pisemnego wezwania, Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących czynności określone w ust. 8, tj.: poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę/Podwykonawcę/Dalszego Podwykonawcę kopii umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie Wykonawcy. Kopie umów powinny być zanonimizowane w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 10 maja 2018 r. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu, powinny być możliwe do zidentyfikowania. 11. Zamawiający zastrzega sobie możliwość kontroli zatrudnienia osób wykonujących wskazane czynności przez cały okres realizacji czynności wykonywanych przez Wykonawcę, w szczególności poprzez wezwanie do okazania dokumentów potwierdzających bieżące opłacanie składek i należnych podatków z tytułu zatrudnienia ww. osób. Kontrola może być przeprowadzona bez wcześniejszego uprzedzenia Wykonawcy. 12. W przypadku rozwiązania umowy o pracę z osobą wykonującą usługi określone w ust. 8, Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia, w sytuacji zaistnienia takiej potrzeby, niezwłocznie, nie później niż w terminie 7 dni od rozwiązania umowy, innej osoby spełniającej kryteria. W modyfikacji siwz z dnia 5 października 2020r. dokonano następującej zmiany: 2) W SIW Z w Rozdziale XX. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” w pkt. 5 zmienia się wskazanie sposobu obliczenia odległości instalacji od siedziby Zamawiającego: Wskazano: Celem ujednolicenia pomiarów Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl. (opcja trasy najkrótsza, drogi publiczne dla pojazdów o masie całkowitej 10 t i więcej). Zmienia się na: Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. W dniu 16 października 2020r. zamawiający dokonał następującej zmiany treści ogłoszenia i siwz: II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia - Kryteria określone poniżej: - Kryterium jakości– Nazwa: / Waga: 1, 2, 20 - Kryterium kosztu – Nazwa: / Waga: 1, 20 - Cena – Waga: 21 - Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia zamawiający wybrał opcję zaznaczenia informacji „Cena nie jest jedynym kryterium udzielenia zamówienia; wszystkie kryteria są wymienione tylko w dokumentacji zamówienia”. Rozdział XX SIWZ otrzymuje brzmienie: XX. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z po-daniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania. 2. Oferty zostaną ocenione przez zamawiającego w oparciu o następujące kryterium i jego wagę: 1. Cena oferty 60 % 60 punktów 2. Koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby Za-mawiającego od instalacji) 20 % 20 punktów 3. Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji) 20 % 20 punktów 3. Każda oferta otrzyma zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku liczbę punktów wynikającą z działania matematycznego. 4. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 1 cena oferty Zamawiający zastosuje następujący wzór: Pi(C) = ( Cmin / Ci ) x 60 (waga kryterium) gdzie: Pi(C) liczba punktów, jakie otrzyma oferta "i" za kryterium nr 1. cena oferty Cmin najniższa cena oferty spośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert Ci cena oferty "i" 5. Do obliczenia łącznej ilości punktów dla kryterium nr 2 kosztu eksploatacji zamówienia związanego z dojazdem do instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: Przez koszt eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji rozumie się odległość mierzoną drogami publicznymi (za drogę publiczną nie uznaje się dróg wewnętrznych, dróg polnych itp.; pomiaru nie dokonuje się w linii prostej) od siedziby zamawiającego tj. ul. Grunwaldzka 4 w Krzeszowicach do siedziby – adresu instalacji. Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich wykonawców odległości instalacji od siedziby zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji. Powyższe dane zamawiający będzie weryfikował także przy użyciu portalu mapa.targeo.pl. Wymaga się załączenia do oferty wydruku z ww. portalu z naniesionymi adresami jak wyżej obu lokalizacji i wyliczoną trasą. Wynik pomiaru musi stanowić liczbę całkowitą, w tym celu należy dokonać stosowanych zaokrągleń (jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 0, 1, 2, 3, albo 4, to zaokrąglamy w dół; jeśli następna cyfra po tej, którą zaokrąglamy to: 5, 6, 7, 8, albo 9, to zaokrąglamy w górę.) 1) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą maksymalnie do 30 km uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego z przedziału od 31 km do 60 km uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynoszącą po-wyżej 61 km uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium związanym z kosztami eksploatacji zamówienia związanych z dojazdem do instalacji wynosi 20 pkt. 6. Do obliczenia punktów dla kryterium nr 3. dotyczącego jakości usługi – godziny otwarcia instalacji, punkty będą przyznawane według następujących zasad: 1) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 – 18:00 – uzyska 20 pkt. 2) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów od godziny 8:00 - 17:00 – uzyska 10 pkt. 3) Wykonawca, który zadeklaruje godziny otwarcia instalacji, z możliwością przyjęcia odpadów w wymaganych godzinach od 8:00 - 16:00 – uzyska 0 pkt. Maksymalna liczba punktów, jaką możne uzyskać wykonawca w kryterium wynosi 20 pkt. W zaoferowanych godzinach otwarcia instalacji wykonawca zobowiązany jest przyjmować od-pady będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca w formularzu ofertowym wskaże godziny, w jakich odpady będą mogły być przyjmowane do instalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie zaoferuje dłuższego otwarcia instalacji, zamawiający przyjmie, że wykonawca odpady będzie przyjmował wyłącznie w godzinach od 8.00 do 16.00. 7. Zamawiający przyzna zamówienie wykonawcy, który spełniając warunki określone w SIW Z otrzyma największą łączną liczbę punktów za kryterium „cena oferty”, „koszty eksploatacji za-mówienia związane z dojazdem do instalacji” oraz „Jakość usługi (godziny otwarcia instalacji)”. W dniu 23 października 2020r. zamawiający udzielił następujących wyjaśnień wobec treści siwz: „W związku z ukazaniem się modyfikacji ogłoszenia i SIW Z dokonanej przez Zamawiającego wnosimy o zmianę kryterium oceny ofert w zakresie odległości Instalacji od budynku Urzędu Miasta i Gminy poprzez zmianę odległości i punktacji na następującą (Celem ujednolicenia pomiarów oraz uzyskania ofert możliwych do porównania, Zamawiający wymaga wskazania przez wszystkich Wykonawców odległości instalacji od siedziby Zamawiającego przy wykorzystaniu serwisu mapa.targeo.pl.: w zakładce „Wyznaczanie trasy”, według parametrów: dla samochodów osobowych, wybierając trasę krótką, bez zaznaczania dodatkowych Opcji.): - odległość do 40 km – 20 pkt - odległość od 40,01 km do 60,00 km – 10 pkt - odległość powyżej 60 km – 0 pkt” Odpowiedź: Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu zapisów podtrzymuje swoje stanowisko. Z wydruku map Targeo wynika, że w odległości do 30 km od siedziby zamawiającego znajdują się instalacje ZGK Bolesław i Zakład Utylizacji Odpadów Balin, natomiast w odległości do 40km znajdują się Składowisko Odpadów Komunalnych Oświęcim, instalacja odwołującego i instalacja Remondis. Izba dokonała następującej oceny materiału dowodowego: Izba oceniła, że na datę wyrokowanie nie ma już spornego kryterium oceny ofert „Odległość siedziby zamawiającego od instalacji”, jest wprowadzone kryterium „Koszty eksploatacji zamówienia związany z dojazdem do instalacji (odległość siedziby zamawiającego od instalacji” o wadze 20% 20pkt., za które wykonawca może otrzymać 20 pkt. gdy wykaże odległość instalacji od siedziby zamawiającego maksymalnie do 30km, 20 pkt gdy wykaże odległość od 31 do 60km i powyżej 61km – 0 pkt. Izba ustaliła, że w pierwotnym jak i w obecnym kryterium maksymalną ilość punktów otrzymują wykonawcy, których instalacja znajdują się w odległości od siedziby zamawiającego najwyżej 30km, co nie dotyczy odwołującego, a także Remondis i Składowiska Odpadów Komunalnych Oświęcim. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na tezę, że zwiększenie odległości o 10 km znacząco wpływa na koszty transportu odpadów do instalacji. Odwołujący tej tezie przeczył. Izba ustaliła, że zamawiający nawet nie uprawdopodobnił istnienia związku postawionego kryterium pozacenowego z przedmiotem zamówienia, oraz realności oszczędności jaką mógłby osiągnąć przy tak postawionym kryterium. Jednocześnie Izba ustaliła, że treść postanowień, które były przedmiotem zaskarżenia nie istnieje na datę wyrokowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 41 pkt 9) ustawy przez nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, pozostając wyłącznie przy odesłaniu do dokumentacji zamówienia, podczas gdy przepis art. 41 pkt 9) ustawy wprost wskazuje, że warunkiem sine qua non prawidłowej treści ogłoszenia o zamówieniu jest to aby ogłoszenie to bezwzględnie określało nie tylko kryteria oceny ofert ale również Ich znaczenie; Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego w całości. Tym samym konieczne stało się umorzenie postępowania w tej części przez zastosowanie odpowiednio art. 186 ust. 3a ustawy. Przedmiot sporu bowiem wygasł w tym zakresie pomiędzy stronami i konieczne stało się umorzenie postępowania, tak aby każdy zarzut podniesiony w odwołaniu został przez Izbę rozstrzygnięty stosownie do stanu faktycznego sprawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie dodatkowego, pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci odległości siedziby zamawiającego od instalacji pkt. XX SIW Z str. 23-24), zawężając tą odległość do trzech okręgów, przyznając dodatkowe punkty - do 30 km (40 pkt.}, od 31 km do 45 km (20 pkt.), od 46 do 60 km (10 pkt.) oraz ponad 61 km (0 pkt.)- podczas gdy, brak jest jakichkolwiek podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych do wprowadzenia tego dodatkowego kryterium, które w oczywisty i jawny sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Zarzut został przez zamawiającego uwzględniony częściowo, to jest tylko w części dotyczącej wagi kryterium „Odległość siedziby zamawiającego od instalacji” i zamawiający dokonał zmiany treści siwz przed wydaniem orzeczenia w przedmiotowej sprawie w sposób nie uwzględniający żądań odwołania tj. przez zmianę nazwy kryterium i obniżenie wagi tego kryterium. Tym samym pierwotna treść siwz, która była zaskarżona na datę wyrokowania nie istniała. Izba musiała wziąć pod uwagę tę okoliczność z mocy art. 191 ust. 2 ustawy, który nakazuje Izbie wydając wyrok brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izba oceniają zarzut uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby kryterium „Odległości siedziby zamawiającego od instalacji” jest kryterium dyskryminującym. Odwołujący przedstawiając wydruki map Targeo uprawdopodobnił, że nie ma szansy podobnie jak inni dwaj wykonawcy uzyskać maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Takie maksimum osiągną natomiast dwie instalacje w Bolesławiu i w Balinie. Zamawiający powoływał się na koszty transportu odpadów do instalacji, jednak istnienia znaczących różnic w tych kosztach wraz ze wzrostem odległości siedziby zamawiającego od instalacji nie wykazał. Odwołujący zaś kalkulacjom zamawiającego przeczył przedstawiając własne dziesięciokrotnie niższe przy koszcie jednostkowego kursu. Izba ma też wątpliwości co do celowości ustalenia kryterium odnoszącego się do odległości od siedziby zamawiającego, gdyż z treści dokumentacji postępowania nie wynika, że punkt ten będzie punktem mających znaczenie dla rozpoczęcia kursu przewozu odpadu do instalacji. W ocenie Izby trudno jest zatem ocenić to kryterium jako związane z przedmiotem zamówienia. Izba w tym miejscu wskazuje na zasady jakimi powinien się kierować zamawiający przy doborze kryteriów oceny ofert, które wynikają z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej : Wyrok Trybunału z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01) Kryteria oceny ofert wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów). A zatem: - przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców (np. dla dużych firm); - przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie odnosić się wyłącznie do bezpośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów ofert, pod warunkiem jednak, że: - są związane z przedmiotem zamówienia, - nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego wyboru), - są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu, - są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji; - zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów; - odnośnie do każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie, inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym względem); - każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób; - każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia (być z nim związane); - kryteria oceny ofert nie podlegają zmianie w toku postępowania, przez cały czas trwania procedury powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób; Jeżeli w toku procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość procedury musi być unieważniona. Izba przede wszystkim zaś wzięła pod uwagę Wyrok Trybunału z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03), zgodnie z którym: Art. 49 W E sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji zamówienia na świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i innych wspomagających technik oddechowych, po pierwsze, przesłanki dopuszczenia, która zobowiązuje przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura dostępnego dla klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i po drugie, kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej prowincji lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych oraz temu, aby w przypadku równej ilości punktów pomiędzy kilkoma ofertami, i które w przypadku otrzymania równej ilości punktów przez więcej ofert faworyzują przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło daną usługę, w zakresie, w jakim kryteria te stosowane są w sposób dyskryminujący, nie są uzasadnione względami interesu publicznego, nie są odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą lub wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny zostać zbadane przez sąd krajowy. Dyskryminujące jest ustalenie kryteriów oceny ofert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili złożenia oferty zakładów produkcyjnych produkujących tlen, uzdatniających i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od prowincji oraz aby w przypadku równej ilości punktów przez kilka ofert faworyzować przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło takie usługi. Izba zatem stwierdziła, że skoro zamawiający nie wykazał ani związku kryterium z przedmiotem zamówienia, ani realnej możliwości osiągnięcia korzyści ekonomicznej z ustanowionego kryterium, a odwołujący uprawdopodobnił, że postawione kryterium ma charakter dyskryminujący, to należało uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Jednakże Izba zobowiązana jest ocenić stwierdzone naruszenie także przez pryzmat postanowień art. 192 ust. 2 ustawy, który stanowi, że Izba może uwzględnić odwołanie tylko, jeżeli stwierdzone naruszenie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W przedmiotowej sprawie postanowienie siwz, które skarżył odwołujący nie istnieje już w brzmieniu zaskarżonym, gdyż zamawiający w toku procedury odwoławczej dokonał zmiany treści siwz. Tym samym na datę wyrokowania nowa treść tego postanowienia nie jest przedmiotem odwołania i z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składa się tak postawa faktyczna – w tym przypadku skarżone postanowienia siwz i podstawa prawna. Zatem jeśli uległa zmianie podstawa faktyczna zarzutu, to nie można uznać że jest to zarzut tożsamy z zarzutem odwołania. W konsekwencji odwołanie należało mimo stwierdzonego naruszenia oddalić na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy. Odwołujący zaś, aby jego zarzut w odniesieniu do nowego brzmienia postanowienia siwz mógł być rozpoznany musi skorzystać ze środków ochrony prawnej w dalszym toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt, 16) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak ustalenia wymogów stawianych przez przepisy prawa odnośnie wymaganych prawem minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyklingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa, co stwarza zapisy dokumentacji przetargowej, w tym SIW Z oraz wzoru umowy, za Iluzoryczne w tym zakresie oraz pozwala na dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie jest w stanie spełnić wymogów stawianych przez przepisy ochrony środowiska co jest kluczowe w zamówieniach związanych z gospodarką odpadami. Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający opracował wzór umowy, który zawiera istotne dla zamawiającego postanowienia umowne. Ustawodawca jedynie w przypadku umó na roboty budowlane w art. 143d ustawy określił minimalny zakres tych postanowień, natomiast przy zamówieniach na usługę takich wymagań nie zawarł. Również obowiązku wprowadzenia takich postanowień nie zawierają przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, czy też ustawy Prawo ochrony środowiska. Brak jest zatem podstawy prawnej, którą naruszyłby zamawiający przez zaniechanie wprowadzenia postanowień umownych dotyczących minimalnych rocznych poziomów odzysku i recyclingu oraz zakazów składowania odpadów biodegradowalnych powyżej limitów stawianych przepisami prawa. Sam zaś odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że brak tych postanowień umownych utrudnia lub uniemożliwia mu przygotowanie oferty lub udział w postępowaniu, czy też godzi w jego interes. Odwołujący na rozprawie stwierdził jedynie, że wprowadzania tych postanowień jest standardem w zamówieniach na zagospodarowanie odpadów i nie jest wystarczające zobowiązanie wykonawców do przestrzegania przepisów prawa. Jednak w ocenie Izby taka argumentacja nie jest wystarczająca dla uznania, że na zamawiającym ciążył obowiązek wprowadzenia żądanych postanowień do wzorca umownego. Tym samym zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1342/19 WYROK z dnia 1 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: PGZ Stocznia Wojenna sp. z o.o., ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia na rzecz zamawiającego: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, ul. Hryniewieckiego 10, 81-340 Gdynia stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Sygn. akt: KIO 1342/19 Uzasadnienie Zamawiający: Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa, z siedzibą w Gdyni, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę wielozadaniowego statku ratowniczego dla Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2019/S 128-312399 w dniu 8 lipca 2019 r. Wykonawca: PGZ Stocznia Wojenna, sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, 2. art. 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne, 3. art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art 25 i 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami, 4. art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a ponadto w sposób nieprecyzyjny, a tym samym uniemożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i odpowiadających im zapisów specyfikacji w ten sposób, że: 1. pkt III. 1.3). 1. ogłoszenia przybierze treść: „W okresie ostatnich 6 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności, jest krótszy - w tym okresie), należycie: 1) opracował projekt techniczny lub roboczy co najmniej jednego wybudowanego lub przebudowanego i odebranego następnie statku specjalistycznego o wartości prac min. 150 000 000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych) oraz 2) wybudował lub przebudował jeden statek specjalistyczny, a wartość prac wyniosła min. 150 000 000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych). Za „statek specjalistyczny” Zamawiający uzna statek posiadający co najmniej jedną z poniższych cech: — statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych) — statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu, — posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych), — statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1, — statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji), — statek z napędem diesel-electric, — statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV, — okręt wojenny.”, 2. pkt III.1.3).3. ogłoszenia przybierze treść: „W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, warunki o których mowa w pkt III. 1.2) i III. 1.3) niniejszego ogłoszenia, wykonawcy powinni spełniać łącznie”, 3. pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia przybierze treść: „wykaz dostaw w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane należycie”, ewentualnie warunek pkt III. 1.3) zostanie zmodyfikowany w ten sposób, że projekt i wykonanie statku specjalistycznego będzie musiało być dokonane w ciągu 3 lat przed upływem okresu składania ofert, 4. pkt lll.l .2).2. ogłoszenia przybierze treść: „osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 135.000.000,00 PLN (słownie: sto trzydzieści pięć milionów złotych)”, zaś pkt III.1.2).3. zostanie wykreślony, wnosząc ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp w związku z art 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. W sprawie C- 376/08 (Serrantoni Srl), Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku w sprawie C-234/03 (Contse SA) TS orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W orzeczeniu ETS w sprawie C-448/01 (EVN AG) stwierdzono natomiast, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zdaniem Odwołującego należy uznać, że warunek (sformułowany w pkt lll.1.3).l. ogłoszenia) zaprojektowania i wybudowania dwóch statków specjalistycznych o wartości przynajmniej 150 milionów złotych każdy, jest nieproporcjonalny i faworyzuje dużych wykonawców kosztem wykonawcy mniejszego, który z powodzeniem mógłby wykonać zamówienie. Owszem, w orzecznictwie podkreśla się, że wymaganie dwóch porównywalnych dostaw, co do zasady nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym, tym niemniej stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w specyfice tego, konkretnego, zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, iż wykonawca, który zaprojektował i wykonał w sposób należyty jeden statek specjalistyczny o wartości przenoszącej 150 milionów złotych nie ma zdolności zawodowej do zrealizowania porównywalnego zmówienia. Przyjęcie tezy przeciwnej, w myśl której realizacja tak złożonego, kosztownego i długotrwałego zamówienia udała się niejako „szczęśliwie” czy „przypadkiem”, wykonawcy, który nie miał faktycznie zdolności do jego zrealizowania, jest absurdalne z punktu widzenia logiki i zasad doświadczenia życiowego. Można wręcz zaryzykować twierdzenie, iż taki wykonawca nie tylko ma zdolność do wykonania statku obecnie, ale miał ją nawet przed przystąpieniem do wykonywania umowy referencyjnej. Trudno bowiem oczekiwać by jego poprzedni, działający racjonalnie, kontrahent zawarł z nim umowę o wartości kilkuset milionów złotych bez skrupulatnego sprawdzenia kwalifikacji takiego wykonawcy. Wobec powyższego należy uznać, że wykonawca, który prawidłowo zrealizował jedno porównywalne zamówienie jest zdolny również do wykonania zamówienia niniejszego. Wymaganie drugiej realizacji jest rażąco nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, również z uwagi na fakt, że statki specjalistyczne budowane są, jak sama nazwa wskazuje, na specjalne zamówienie, a zatem rzadko. Wymaganie realizacji dwóch statków specjalistycznych w stosunkowo krótkim 6-letnim okresie, oznacza, że zamówienie mogłyby uzyskać wyłącznie ogromne stocznie, które wodują dziesiątki statków rocznie (wśród których mogą znaleźć się 2 statki specjalistyczne), albo wykonawcy, którym szczęśliwie udało się uzyskać dwa zamówienia na takie jednostki w krótkim czasie, co wszak wcale nie świadczy o ich większych kwalifikacjach zawodowych, a jedynie o sprawności ich działu ofertowego. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” w sposób ewidentnie preferujący podmiot, który wykonał konkretny rodzaj statku specjalistycznego, będący jednocześnie rodzajem jedynie luźno związanym z przedmiotem zamówienia. Zamawiana jednostka ma być wielozadaniowym statkiem ratowniczym, przy czym wielozadaniowość ma, zgodnie z opisem technicznym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (str. 9-10), obejmować realizację dodatkowych funkcji: - holownika (pkt 2.2.a), - statku przeciwpożarowego (2.2.b), - statku zaopatrzeniowego (2.2.c-d) - statku do zbierania zanieczyszczeń olejowych (2.3.b-d) - statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej (2.3e-h). Niezrozumiałym jest zatem, dlaczego w pkt III.1.3).1 ogłoszenia Zamawiający tak zdefiniował statek specjalistyczny, że dla spełnienia warunku wymaganego doświadczenia wystarczającym jest zbudowanie statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej, nie będącego statkiem wielozadaniowym, zaś pozostałe funkcje (w tym podstawowa funkcja ratownicza) muszą występować w zbiegu i to aż z dwiema innymi cechami. Budzi to uzasadnione obawy, że definicja owa została skonstruowana na potrzeby konkretnego wykonawcy, który zrealizował statek do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych, nie będący jednocześnie statkiem wielozadaniowym, co oczywiście naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji. Dla usunięcia takiego naruszenia konieczne jest, albo wyeliminowanie konieczności zbiegu różnych funkcji w przypadku także innych rodzajów statków, albo ewentualnie, jeżeli uznajemy, że wielozadaniowość statku referencyjnego jest z punktu zamawiającego istotna, objęcie również statku do zwalczania zanieczyszczeń chemicznych koniecznością posiadania dwóch dodatkowych cech. II. Zarzut naruszenia art. 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne. Zgodnie pkt III.1.3).3. ogłoszenia, warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia musi być spełniony przez przynajmniej jednego z wykonawców. Jednocześnie ogłoszenie to odsyła do rozdziału V SIWZ, który w pkt 5 stanowi, iż co najmniej jeden z wykonawców powinien spełniać wszystkie warunki, o których mowa w rozdziale V pkt 2 SIWZ, zaś punkt ten odnosi się nie do warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, ale do zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ponadto, załącznik nr 2 do SIWZ pod koniec pkt 1.3.2 wskazuje, że samodzielne spełnianie warunku odnosi się do wiedzy i doświadczenia, odsyłając jednak jednocześnie do nieistniejącego rozdziału VI pkt 1.4 ppkt 7) SIWZ. Na podstawie tak niespójnych zapisów SIWZ i ogłoszenia nie sposób ustalić, czy intencją zamawiającego było wyeliminowanie możliwości sumowania potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, zdolności technicznej lub zawodowej, czy też do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Niezależnie od tego, jaka rzeczywiście była wola zamawiającego, należy zauważyć, iż zamawiający w żaden sposób nie wykazał obiektywnego uzasadnienia i proporcjonalności wprowadzenia konieczności spełniania warunków przez jednego z wykonawców samodzielnie. Jak wynika z dyspozycji przepisu art. 23 ust 5, aby zamawiający mógł określić szczególny sposób spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, winien powyższe wymaganie obiektywnie uzasadnić, a ciężar przeprowadzenia uzasadnienia spoczywa na nim (tak np. wyrok KIO 2140/18). Nie sposób nie zgodzić ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO 207/18, w myśl którego zamawiającego obciąża ciężar wykazania, że łączne doświadczenie wykonawców tworzących konsorcjum nie zapewni takiego potencjału, który pozwoli prawidłowo wykonać zamówienie, a możliwe jest to, co do zasady, tylko dla zamówień, których przedmiot jest niepodzielny lub co najmniej trudny do podzielenia w toku wykonawstwa. Jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, to wprowadzenie ograniczeń w sumowaniu potencjałów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest bezzasadne i nieproporcjonalne. III. Zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art 25 i 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Pkt III. 1.3) ogłoszenia formułuje warunek wykonania projektu i statku w okresie 6letnim, natomiast pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia na potwierdzenie tego warunku wymaga wykazu dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie 3-letnim. Sprzeczność ta powoduje, że wykonawcy nie mogą wiedzieć czy prawidłowy jest wykaz warunków, czy też dokumentów na ich potwierdzenie. Jednocześnie, jeżeli zamiarem Zamawiającego było zakreślenie okresu 6letniego, to w żaden sposób nie wykazał on zasadności odstąpienia od okresu przewidzianego w §2 ust. 4 pkt 2) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Oczywiście ust. 5 powołanego przepisu przewiduje możliwość zastosowania dłuższego niż 3-letni okresu, jednak nie w sposób całkowicie arbitralny, a jedynie przy wykazaniu przesłanki zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji, której to Zamawiający nie wykazał. IV. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a ponadto w sposób nieprecyzyjny, a tym samym uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy. Mimo wprowadzenia w art. 22c ust. 2 Pzp ogólnej zasady możliwości żądania obrotu w wysokości dwukrotności wartości przedmiotu zamówienia, nie jest zasadnym przekonanie, że zastosowanie takiego progu jest możliwe w każdym postępowaniu, bez względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości treść powołanego przepisu w żaden sposób nie wyłącza konieczności formułowania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z zasadą proporcjonalności, wyrażoną art. 22 ust. 1a. W niniejszym postępowaniu wartość przedmiotu zamówienia wynosi około 270 milionów złotych, jednakże jego realizacja przewidziana jest na okres dwóch lat, a zatem roczna skala obrotów osiągana w związku z realizacją zamówienia będzie zbliżona do 135 milionów złotych. Wymaganie obrotu w wysokości niemal trzykrotnie wyższej (pkt III. 1.2).2. ogłoszenia) jest rażąco nieproporcjonalne do skali zamówienia i faworyzuje wykonawców wielkich, kosztem podmiotów mniejszych, ale dających rękojmię należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Wymaganie określone w pkt III. 1.2).3. ogłoszenia określa natomiast nie tylko rażąco wygórowany poziom obrotu (300 mln), ale jednocześnie odnosi go do nie zdefiniowanego w żaden sposób pojęcia „obszaru objętego zamówieniem”. Jeżeli przez „obszar objęty zamówieniem” będziemy rozumieć projektowanie i wykonanie statków specjalistycznych w rozumieniu zapisu pkt III.1.3).l. ogłoszenia, to wymóg ten wypada uznać za absurdalnie wygórowany i sprzeczny z pozostałymi warunkami ogłoszenia. Zamawiający bowiem, z jednej strony wymaga, aby wykonawcy zrealizowali dwie budowy statków specjalistycznych, o łącznej wartości 300 mln, w ciągu 6 lat, a z drugiej stawia wymaganie, by obrót z tego tytułu wynosił w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 900 (3x300) milionów złotych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 29 lipca 2019 r., przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2019 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, zarzut braku proporcjonalności warunku zdolności technicznej i zawodowej w postaci opracowania dokumentacji projektowej dwóch statków oraz wykonania dwóch statków o wartości min. 150 000 000 PLN (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych) każdy jest niezasadny. Zamawiający podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa specjalistycznej, wielozadaniowej jednostki - statku morskiego, przeznaczonego do ratowania ludzi i mienia na morzu. Jest to wysoce specjalistyczna jednostka, której dotąd nie ma w zasobach Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, powołanej ustawowo do ratowania życia na morzu. Szczególne cechy statku to m.in. (w ślad za opisem technicznym): 1. gazoszczelność realizowana poprzez nadciśnienie i filtrowentylację dostarczanego powietrza (celem tej cechy jest realizowanie zadań ratowniczych w sytuacji zanieczyszczenia powietrza np. oparami z płonących chemikaliów); 2. napęd spalinowo-elektryczny (diesel-electric, tj. silniki spalinowe napędzają generatory prądu, którym zasilane są silniki elektryczne napędzające śruby - stosowany tam, gdzie wymagana jest duża manewrowość i zmienne obciążenie napędu głównego); 3. możliwość prowadzenia pełnych działań ratowniczych w każdych warunkach pogodowych, w warunkach skażenia wody i atmosfery; 4. zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego, w tym zbierania zanieczyszczeń olejowych oraz chemicznych innych niż olej; 5. funkcje holownicze; 6. gaszenie pożarów; 7. wykrywanie i monitorowanie niebezpiecznych i szkodliwych substancji; 8. prowadzenia prac nurkowych (poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą). Specjalistyczny i wielozadaniowy charakter jednostki, jej wysoki stopień skomplikowania (a co za tym idzie, cena) powoduje, że jednostki tego typu nie są często budowane oraz nie przez każdą stocznię. Aby prawidłowo i skutecznie zaprojektować i zbudować tego typu jednostkę wymagane jest posiadanie szczególnej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania i budowy jednostek posiadających co najmniej kilka szczególnych cech. Zamawiający w treści SIWZ - zał. nr 2 do SIWZ Warunki udziału w postępowaniu, określił w zakresie warunku wiedzy technicznej i zawodowej m.in. warunek dot. wiedzy i doświadczenia (pkt III.1.3.1 ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający wyjaśnił, że aby otworzyć konkurencję nie ograniczył wymagania doświadczenia wyłącznie do legitymowania się doświadczeniem w zakresie wybudowania analogicznej jednostki, ale zdecydował, że wybudowanie jednostek posiadających kilka spośród cech, jakie będą zintegrowane w jednostce Zamawiającego, będzie doświadczeniem wystarczającym. Z pewnością jednak nie jest wystarczające doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie jednostki posiadającej tylko jedną cechę z wielu, jakie będą łącznie „zintegrowane” w jednostce Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, wykonanie jednej realizacji nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, gdyż nie potwierdza posiadania zdolności technicznej i zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia w wymiarze wystarczającym do wykonania zamówienia objętego postępowaniem. Zamawiający wskazał wymóg legitymowania się doświadczeniem w sporządzeniu dokumentacji (2) dwóch statków oraz wybudowaniu (2) dwóch statków, gdyż dopiero dwukrotne wykonanie powyższych realizacji przysparza wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania niniejszego zamówienia. Odwołujący nie wykazał żadnego dowodu, który potwierdziłby, iż jednorazowa przebudowa lub budowa statku specjalistycznego w rozumieniu treści SIWZ, gwarantuje posiadanie przez wykonawcę doświadczenia wystarczającego do wykonania tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia, jakim jest zaprojektowanie i budowa wielozadaniowego statku ratowniczego. Wymaganie Zamawiającego dotyczące wykazania się dwiema dostawami, tj. zaprojektowaniem i wybudowaniem dwóch statków specjalistycznych o wartości minimum 150 000 000 PLN każdy jest w najwyższym stopniu uzasadnione specyfiką, indywidualnymi cechami niniejszego zamówienia - budowy statku do ratowania życia ludzkiego o dodatkowych funkcjonalnościach z zakresu funkcjonalności statków specjalistycznych, a więc jednostki o wysokim stopniu skomplikowania, mającej stawić czoło niezwykle ważnym zadaniom. Statek ten będzie użytkowany w bardzo trudnych warunkach atmosferycznych, w jakich zwykle prowadzi się akcje ratownicze. Od prawidłowości zaprojektowania i wykonania rzeczonego wielozadaniowego statku ratowniczego zależeć będzie zdrowie i życie osób uczestniczących w akcji oraz powodzenie akcji ratowniczej. Jednorazowa realizacja niesie za sobą ryzyko i powody do obaw o potencjał danego wykonawcy oraz wiedzę i doświadczenie konieczne w przezwyciężeniu trudności, które mogą wystąpić przy niniejszej realizacji, a z którymi dotychczas wykonawca się nie spotkał. Zdaniem Zamawiającego, realizacja drugiej jednostki jest rynkowym potwierdzeniem, iż wykonawca jest uczestnikiem rynku, który zrealizował budowę pierwszej jednostki w sposób, który umożliwił mu uzyskanie kolejnego zamówienia. Czyli udana pierwsza jednostka przyniosła zamówienia na kolejną bądź kolejne, a co za tym idzie, zrealizowanie choćby jednej kolejnej jednostki świadczy o ugruntowaniu wiedzy i doświadczenia. Zarzut określenia definicji statku specjalistycznego w sposób ograniczający konkurencję Zamawiający wyjaśnił, że formułując definicję statku specjalistycznego, wskazał, że za „statek specjalistyczny” uzna: a) statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych) b) lub inny statek posiadający co najmniej trzy z poniższych cech: - statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu; - posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych); - statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1; - statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji); - statek z napędem diesel-electric; - statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV; - okręt wojenny. Biorąc pod uwagę zbrojeniową specyfikę działalności Odwołującego, Zamawiający podniósł, że okręt wojenny bez żadnej z cech wymaganych przez Zamawiającego jest jednostką kompletnie odmienną od zamawianej w niniejszym postępowaniu, tak jak różne jest doświadczenie przy jego projektowaniu i budowie. Zamawiający podkreślił, że statek klasy „CHEMICAL RECOVERY VESSEL” jest statkiem wielozadaniowym, na co wskazuje opis przeznaczenia statku sformułowany przez towarzystwo klasyfikacyjne „wymagania klasyfikacyjne dotyczą statków o konstrukcji stalowej, które w przypadku zdarzenia związanego z uwolnieniem się substancji chemicznych mogą być wykorzystane do prowadzenia działań w atmosferze niebezpiecznej. Statki spełniające wymagania klasy mogą bez żadnych ograniczeń także być wykorzystane do działań na obszarach wody zanieczyszczonej substancjami olejowymi.” Jest to statek specjalistyczny, do którego zaprojektowanie lub/i budowa przysparza wiedzy i doświadczenia koniecznego do wykonania zamówienia. W przypadku innych statków, posiadanie trzech z nich będzie podstawą uznania wybudowanego czy zaprojektowanego statku za statek specjalistyczny w myśl oceny spełnienia warunku. Statki posiadające klasę CHEMICAL RECOVERY VESSEL posiadają jednocześnie wyposażenie umożliwiające zbieranie i przechowywanie zanieczyszczeń z substancji niebezpiecznych. Zarzut, że statek klasy CHEMICAL RECOVERY VESSEL nie jest statkiem wielozadaniowym jest nieuzasadniony, ponieważ już sama definicja klasy statku wykazuje jego wielozadaniowość. Pojęcie wielozadaniowości jest bardzo ogólne i praktycznie każdy urządzenie, które jest w stanie wykonywać więcej niż jedną funkcję, można uznać za wielozadaniowe. Zamiarem Zamawiającego było precyzyjne określenie wielozadaniowości i zostało to między innymi wykonane, poprzez określenie definicji statku specjalistycznego. Jednocześnie cechy takiego statku oraz szczególna trudność w jego budowie (operowanie w warunkach zanieczyszczenia chemicznego i olejowego), zbieranie zanieczyszczeń chemicznych oraz gazoszczelność pokrywają się z najważniejszymi i najtrudniejszymi w projektowaniu i budowie cechami statku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający, wskazując obowiązek wypełnienia trzech z wskazanych cech innych jednostek niż CHEMICAL RECOVERY VESSEL, rozszerzył możliwość legitymowania się doświadczeniem o wybudowanie statków, które nie są w pełni tożsame z opisanym przedmiotem zamówienia. Budowa statków posiadających trzy, spośród cech referencyjnych nie jest rzadkością, a posiadanie doświadczenia w wykonaniu akurat jednostek o takich cechach nie jest kwestią szczęścia czy przypadku (jak to Odwołujący próbuje przedstawić w treści odwołania), a uznania ich wiedzy i doświadczenia przez armatorów, uczestników rynku budowy statków. Sprowadzenie powyższej definicji jedynie do konieczności spełnienia jednej cechy, o co wnosi Odwołujący, sprowadzałoby w rzeczywistości ten warunek do warunku doświadczenia w wybudowaniu jakiegokolwiek statku, który nie musiał być statkiem specjalistycznym, i nie przysparza w tym zakresie wiedzy i doświadczenia, zdolności technicznej i zawodowej potrzebnej do wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem przetargowym, gdyż nie oddaje skomplikowania wykonania niniejszego zamówienia, które ujawnia się już w procesie jego zaprojektowania i budowy. Definicja wymaganego doświadczenia oparta o zdefiniowane przez Zamawiającego pojęcie statku specjalistycznego wynika z jego wiedzy i doświadczenia w eksploatacji statków ratowniczych, w tym statków przeznaczonych do działań specjalistycznych polegających na zwalczaniu zagrożeń i zanieczyszczeń morza. Doświadczenie i wiedza Zamawiającego w tym zakresie są dodatkowo pogłębiane poprzez kontakty z innymi służbami ratowniczymi na terenie Europy. W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego wydłużenia okresu badania doświadczenia z trzech do sześciu lat Zamawiający wyjaśnił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zezwolił na legitymowanie się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 6 lat. Odwołujący w żądaniu zmiany treści ogłoszenia proponuje zmianę powyższego w taki sposób, że projekt i wykonanie statku specjalistycznego będzie musiało być dokonane w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a zatem żąda w istocie ograniczenia konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, realizacja zamówień w piątym czy szóstym roku przed terminem składania ofert potwierdza posiadanie wiedzy i doświadczenia na równi z wykonaniem zamówień w okresie ostatnich trzech lat, gdyż nie nastąpiła w tym czasie spektakularna zmiana technologii lub sposobu realizacji zamówień. Zamawiający wyjaśnił, że celem usunięcia nieścisłości wprowadził do treści SIWZ i ogłoszenia zdanie wskazujące, iż w przypadku legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie 6 lat - takie doświadczenie może wskazać w wymaganym wykazie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 23 Pzp, poprzez niezasadne uniemożliwienie wykonawcom wspólne ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów Zamawiający stwierdził, że wymaga, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców legitymował się doświadczeniem w wybudowaniu dwóch statków, na co jednoznacznie wskazuje treść zał. nr 2 do SIWZ. W przypadku natomiast oddzielnej realizacji usługi zaprojektowania oraz budowy statków, Zamawiający uzna ten warunek również za spełniony w sytuacji, gdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców zrealizował dwie usługi zaprojektowania, a drugi - budowy dwóch statków. Powyższe jest wyrazem możliwości oddzielenia doświadczenia w zaprojektowaniu od doświadczenia w budowie statku. Brak jest natomiast możliwości podziału doświadczenia zdobywanego przy budowie drugiego statku i zrównania go z doświadczeniem zdobytym przez dwa podmioty - każdy w wykonaniu jednego statku. W realiach zamówień publicznych za utrwalone należy uznać twierdzenie, że doświadczenie dwóch wykonawców z pojedynczymi realizacjami nie równa się doświadczeniu jednego wykonawcy z dwiema realizacjami. Zamawiający uznał, że dopiero druga realizacja przysparza doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie Zamawiający rozszerzył zbiór statków, którymi może się wykonawca legitymować, wskazując konieczność spełnienia jedynie trzech cech spośród cech statku specjalistycznego oraz wydłużył dwukrotnie okres, w którym doświadczenie to mogło zostać zdobyte - z 3 do 6 lat, a także wskazał niższą wartość statków budowanych - 150 000 000 PLN, co stanowi niespełna 55% wartości szacunkowej zamówienia, dopuszczając tym samym legitymowanie się doświadczeniem w budowie mniejszych jednostek. W zakresie zarzutu nieproporcjonalności warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawcy Zamawiający wyjaśnił, że wymaga, aby wykonawcy osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 350.000.000,00 PLN (słownie: trzysta pięćdziesiąt milionów złotych) oraz odpowiednio obrót z obszaru objętego zamówieniem [czyli z projektowania i budowy dowolnych statków] 300 000 000,00 PLN. Zdaniem Zamawiającego, posiadanie wymaganego obrotu wykazuje, iż wykonawca prowadził działalność o łącznym obrocie średniorocznym o wartości zbliżonej do wartości zamówienia. Obrót ten mógł zarówno dotyczyć realizacji kilku budów niewielkich statków (wszystkich, a nie jak wskazuje odwołujący - statków specjalistycznych - obrót w obszarze objętym zamówieniem) lub dużego statku, a w przypadku obrotu z działalności pełnej - obrót z każdej działalności prowadzonej przez wykonawcę. Ponadto, Zamawiający wymaga średniorocznego obrotu o wartości 300 000 000 PLN / 350 000 000 PLN, a wartość zamówienia opiewa na kwotę 273 400 000 PLN. Prawodawca unijny wyraźnie odnosi się w tym przypadku do szacunkowej wartości zamówienia (motyw 83 preambuły dyrektywy 2014/24/UE), a nie do części tej wartości, jak to przyjął Odwołujący. Wykazując proporcjonalność tegoż warunku wystarczającym zdaje się chociażby przywołanie treści Dyrektywy 2014/24/UE: „w przypadkach szczególnych w tym np. związanych z wysokim ryzykiem realizacji zamówienia lub tym, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna (...) wymagania te mogą być nawet większe niż wskazana dwukrotność szacunkowej wartości zamówienia (motyw 83 preambuły dyrektywy 2014/24/UE)”. Realizacja niniejszego zamówienia charakteryzuje się znaczącym skomplikowaniem i związanym z nim ryzykiem wystąpienia najwyższych konsekwencji nieprawidłowej realizacji narażenia życia i zdrowia ludzi, ryzykiem wystąpienia trudności w realizacji umowy związanej z potrzebą skoordynowania zakupu setek elementów wyposażenia, materiałów, z których każdy może opóźnić realizację danych etapów i ich zaliczkowanie. Ponadto termin realizacji warunkuje wypełnienie umowy o dofinansowanie. Tym samym Zamawiający był uprawniony nawet do sformułowania powyższego warunku na poziomie znacznie wyższym niż dwukrotność wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający podkreślił, że budowa statku wymaga od wykonawcy zaangażowania znacznych zasobów finansowych, płatność realizowana jest zasadniczo po zaprojektowaniu, zbudowaniu, przejściu prób i odebraniu statku. Zamawiający dopuścił częściowe zaliczki lecz wymaga to przedstawienia każdorazowo stosownej gwarancji spłaty zaliczki i nie są to płatności częściowe. Tym bardziej zatem określenie wymagania legitymowania się obrotami w wartościach zbliżonych do zamówienia i dalece niższych, niż limity ustawowe, nie jest nadmierne i nie stanowi niedozwolonego ograniczenia konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa specjalistycznej, wielozadaniowej jednostki - statku morskiego, przeznaczonego do ratowania ludzi i mienia na morzu. W pkt III SIWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, a szczegółowy Opis techniczny przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 1 do SIWZ. W pkt 2 Opisu technicznego określone zostały funkcje operacyjne statku: „Statek ma być zaprojektowany na potrzeby żeglugi nieograniczonej oraz posiadać konstrukcję i wyposażenie umożliwiające pełnienie funkcji specjalnych w odniesieniu do: a. Poszukiwania i ratowania życia na morzu. b. Działań interwencyjnych wykonywanych w celu ratowania życia na morzu, ochrony ludności i środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa morskiego. c. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego. Statek ma być zaprojektowany na potrzeby żeglugi nieograniczonej oraz posiadać konstrukcję i wyposażenie umożliwiające pełnienie funkcji specjalnych w odniesieniu do: a. Poszukiwania i ratowanie życia na morzu. b. Działań interwencyjnych wykonywanych w celu ratowania życia na morzu, ochrony ludności i środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa morskiego. c. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego. d. Działań innych, polegających na stworzeniu możliwości wykorzystania statku, jako uniwersalnej platformy dla działań lub wsparcia działań, prowadzonych przez inne podmioty (np. prowadzenie prac podwodnych, wydobycie oleju z wraków itp.). 2.1. Statek powinien zapewniać wypełnienie funkcji poszukiwania i ratowania życia na morzu w każdych warunkach pogodowych oraz w warunkach skażenia wody i atmosfery, w tym przede wszystkim: a. Poszukiwanie rozbitków - wzrokowe i techniczne. b. Podnoszenie rozbitków z wody. c. Podnoszenie rozbitków z innych jednostek ratunkowych. d. Podnoszenie tratw z rozbitkami. e. Ewakuowanie rozbitków bezpośrednio z zagrożonej jednostki. f. Ewakuowanie niepełnosprawnych i rannych. g. Ewakuowanie osób z pomieszczeń zagrożonych pożarami i oddziaływaniem niebezpiecznych i szkodliwych substancji chemicznych HNS (Hazardous and Noxious Substances). h. Segregacja poszkodowanych i kwalifikowana pierwsza pomoc medyczna pomieszczenia dla rozbitków w tym pomieszczenie udzielania pomocy medycznej z pełnym wyposażeniem do jej udzielania z możliwością przekazywania parametrów medycznych i obrazu do MTMAS (Maritime Telemedical Assistance Service). i. Współpraca ze śmigłowcem ratownictwa morskiego -pokład współpracy ze śmigłowcem (winching deck) - pozwalający na swobodne i bezpieczne opuszczanie personelu ratowniczego i sprzętu oraz podnoszenie poszkodowanych. 2.2. W zakresie działań interwencyjnych wielozadaniowy statek ratowniczy powinien być zdolny do: a. Holowania awaryjnego statków na Bałtyku - statek ratowniczy musi być wyposażony w windę holowniczą o uciągu dostosowanym do uciągu na palu około 100 ton i zestaw wyposażenia w sprzęt holowniczy. Umiejscowienie windy, haka oraz pozostałego wyposażenia holowniczego powinno umożliwiać wykonywanie innych działań ratowniczych na pokładzie, w tym operacji podnoszenia poszkodowanych przy użyciu śmigłowca ratowniczego. b. Gaszenia pożarów, w celu umożliwienia ewakuacji pasażerów i załogi z innego statku przy pomocy hydromonitorów, poprzez podanie prądów wodnych i pianowych jak i poprzez zasilenie instalacji ppoż. poszkodowanego statku (możliwość podłączenia instalacji statku ratowniczego do instalacji statku ratowanego - łączniki międzynarodowe przynajmniej jeden na każdej burcie oraz możliwość wielopunktowego (cztery punkty plus jeden łącznik międzynarodowy) podłączenia węży pożarowych na każdej burcie statku ratowniczego. c. Wsparcia zagrożonych jednostek poprzez podanie kabla zasilającego w energię elektryczną oraz przekazanie pomp i/lub odpompowanie własnymi pompami zalanych przedziałów. d. Wsparcia eskortowanych / zagrożonych jednostek poprzez stworzenia możliwości zaopatrzenia w wodę, paliwo, środki medyczne, żywność, itp. e. Ponadto w ramach bezpieczeństwa żeglugi statek powinien posiadać zdolność do: i) Prowadzenia eskorty zagrożonych jednostek do miejsca schronienia zapewniając wsparcie psychologiczne i natychmiastową gotowość do podjęcia działań ratowniczych w przypadku pogorszenia się sytuacji na eskortowanej jednostce, wsparcie nawigacyjne i bezpieczeństwa ruchu, maksymalnie do 5 dni; ii) Holowania awaryjnego w ramach działania zgodnego z Międzynarodową Konwencją o Interwencji. 2.3. Biorąc pod uwagę zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego wielozadaniowy statek ratowniczy powinien być zdolny do: a. Prowadzenia działań ratowniczych w warunkach skażenia wody i atmosfery. b. Wykrywania i monitorowania dryfu substancji olejowych. c. Ograniczania rozlewu substancji olejowych. d. Zbierania zanieczyszczeń olejowych z powierzchni wody(wysokość fali do 2,5 m). e. Wykrywania i monitorowania niebezpiecznych i szkodliwych substancji chemicznych (HNS). f. Zwalczania zagrożeń i zanieczyszczeń chemicznych innych niż olej (HNS), w tym poprzez zbieranie zanieczyszczeń z powierzchni wody (wysokość fali do 1,5 m); g. Awaryjnego odładowania z zagrożonej jednostki substancji niebezpiecznych i szkodliwych (płynnych i w opakowaniach), z uwzględnieniem transferu ładunku na statek własny oraz statek inny. h. Poszukiwania i usuwania niebezpiecznych ładunków w opakowaniach utraconych na morzu. i. Awaryjnego odładowania paliwa bunkrowego z uszkodzonego zbiornika, z uwzględnieniem paliwa na statek własny i statek inny. j. Transfer zebranych zanieczyszczeń znajdujących się w zbiornikach lub pokładzie statku na inne statki. 2.4.Prace inne obejmują między innymi: a. Prace płetwonurkowe umożliwiające realizację zadań obejmujących poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą. b. Prace umożliwiające obserwację i prowadzenie poszukiwania na dnie morskim. Podsumowując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wyjaśnił, że jest to wysoce specjalistyczna jednostka, której dotąd nie ma w zasobach Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa, powołana ustawowo do ratowania życia na morzu. Szczególne cechy ww. statku to m.in. (w ślad za opisem technicznym): 1. gazoszczelność realizowana poprzez nadciśnienie i filtrowentylację dostarczanego powietrza (celem tej cechy jest realizowanie zadań ratowniczych w sytuacji zanieczyszczenia powietrza np. oparami z płonących chemikaliów); 2. napęd spalinowo-elektryczny (diesel-electric, tj. silniki spalinowe napędzają generatory prądu, którym zasilane są silniki elektryczne napędzające śruby - stosowany tam, gdzie wymagana jest duża manewrowość i zmienne obciążenie napędu głównego); 3. możliwość prowadzenia pełnych działań ratowniczych w każdych warunkach pogodowych, w warunkach skażenia wody i atmosfery; 4. zwalczanie zagrożeń i zanieczyszczeń środowiska morskiego, w tym zbierania zanieczyszczeń olejowych oraz chemicznych innych niż olej; 5. funkcje holownicze; 6. gaszenie pożarów; 7. wykrywanie i monitorowanie niebezpiecznych i szkodliwych substancji; 8. prowadzenia prac nurkowych (poszukiwanie i ratowanie rozbitków znajdujących się pod wodą). Zamawiający wyjaśnił również, że specjalistyczny i wielozadaniowy charakter jednostki, jej wysoki stopień skomplikowania powoduje, że jednostki tego typu nie są często budowane oraz nie przez każdą stocznię. Aby prawidłowo i skutecznie zaprojektować i zbudować tego typu jednostkę wymagane jest posiadanie szczególnej wiedzy i doświadczenia w zakresie projektowania i budowy jednostek posiadających co najmniej kilka szczególnych cech. Na polskim rynku, według rozeznania Zamawiającego, jest przynajmniej dwóch wykonawców zdolnych do spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. W Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: Pkt 1.2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 1.2.1. posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych 00/100), 1.2.2. osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres obrót, wynoszący minimalnie średniorocznie 350.000.000,00 PLN (słownie: trzysta pięćdziesiąt milionów złotych) 1.2.3. osiągnęli, w okresie trzech (3) ostatnich lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, minimalny obrót wynoszący w obszarze objętym zamówieniem średniorocznie 300.000.000,00 PLN (trzysta milionów złotych).” Pkt 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.3.1. W okresie ostatnich 6 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności, jest krótszy - w tym okresie), należycie: 1) opracował projekt techniczny lub roboczy co najmniej dwóch (2) wybudowanych i odebranych następnie statków specjalistycznych o wartości minimum 150.000.000,00 PLN netto każdy (słownie: sto pięćdziesiąt milionów złotych ) oraz 2) wybudował dwa (2) statki specjalistyczne o wartości minimum 150.000.000,00 PLN netto (sto pięćdziesiąt milionów złotych ) każdy.” W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zamawiający postanowił, że: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie oceniane łącznie, poza warunkiem określonym w pkt 1.3.1. Zgodnie z rozdziałem VI pkt. 1.4 ppkt 7) SIWZ: W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z treścią zał. nr 2 do SIWZ, warunek określone w pkt rozdziale V pkt. 2: 1) dotyczący wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 2) warunek dot. zdolności ekonomicznej i finansowej oraz dysponowanie potencjałem osobowym - jego spełnienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oceniane jest łącznie. 2. Zasady oceny spełnienia warunków udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, stosuje się do oceny spełnienia warunków udziału wykonawcy wraz z podmiotem udostępniającym zasoby w trybie art. 22a Pzp.” W dniu 29 lipca 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 38 ust 4 Pzp, wprowadził następujące zmiany treści SIWZ, które zostały wprowadzone odpowiednio do treści ogłoszenia o zamówieniu: - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1 pkt 13: „wykaz dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ. dopisuje się treść: Zgodnie z treścią warunku udziału Zamawiający wydłużył okres legitymowania się doświadczeniem. W przypadku legitymowania się doświadczeniem zdobytym w okresie 6 lat - takie doświadczenie może Wykonawca wykazać w niniejszym wykazie.” - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1 pkt 12 „Usuwa się pkt 12) o treści: 12) Dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Kolejne punktu otrzymują numerację odpowiednio.” - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział VI pkt 1, po pkt 10 „Zamawiający wprowadza treść: 11) Oświadczenie wykonawcy o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem za okres nie krótszy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. (Dokument ten wykonawca składa w przypadku gdy powyższe informacje nie wynikają ze sprawozdania finansowego i załączonych do niego dokumentów)1'. Dotychczasowy pkt 11 otrzymuje kolejny numer wg numeracji, z zachowaniem konsekwencji związanej ze zmianą numeracji.” - Zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Warunki udziału w postępowaniu „Zamawiający dopisuje w pkt 1.2.3. treść: Za obszar objęty zamówieniem, Zamawiający przyjmuje obszar budowy statków.” - Zał. nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Warunki udziału w postępowaniu oraz SIWZ Rozdział VI pkt 13 ppkt 7 SIWZ, ppkt 1) „Zamawiający dopisuje treść i otrzymuje on brzmienie: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu będzie oceniane łącznie, poza warunkiem określonym w pkt 1.3.1. Zgodnie z rozdziałem VI pkt. 13 ppkt 7) SIWZ: W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, zgodnie z treścią zat. nr 2 do SIWZ, warunek określony w rozdziale V pkt. 2: 1) dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w obszarze wiedzy i doświadczenia, musi być spełniony przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony również w sytuacji, gdy jeden z wykonawców legitymuje się doświadczeniem w opracowaniu projektu technicznego lub roboczego co najmniej dwóch (2) wybudowanych i odebranych statków specjalistycznych, a drugi wykonawca — budową (2) dwóch statków specjalistycznych, o cechach zgodnie z treścią warunku.” Na potwierdzenie wprowadzonych w dniu 29 lipca 2019 r. zmian w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający przedstawił do akt sprawy wydruk z portalu internetowego, przy pomocy którego prowadzone jest postępowanie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku z ust.1b pkt 3 oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 1b pkt 3, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągniecia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt III.1.3).1 ogłoszenia o zamówieniu określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, wskazując, że wykonawca musi wykazać się zaprojektowaniem i wybudowaniem dwóch statków specjalistycznych o wartości przynajmniej 150 milionów złotych każdy. W ocenie Izby, warunek ten został określony na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie ma podstaw by twierdzić, że w sposób nieuzasadniony faworyzuje dużych wykonawców. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że Odwołujący podnosząc powyższy zarzut nie wyjaśnił, jak rozumie „wykonawcę dużego” oraz „wykonawcę mniejszego, który z powodzeniem mógłby wykonać zamówienie”. Odwołujący potwierdził jednak, że zgodnie z orzecznictwem „wymaganie dwóch porównywalnych dostaw, co do zasady nie jest wymaganiem nieproporcjonalnym”. W świetle powyższego należy przyjąć, że wymaganie dwóch dostaw porównywalnych do przedmiotu zamówienia stanowi poziom warunku - średni lub typowy. Paradoksalnie zatem, aby uznać, że wymóg określony w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zaprojektowania i wybudowania dwóch statków specjalistycznych jest zbyt wygórowany należałoby stwierdzić, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga mniejszego doświadczenia i wiedzy, niż inne typowe dostawy, co nie pokrywa się z rzeczywistymi warunkami i specyfiką tego zamówienia. W ocenie Izby, jednokrotna realizacja zamówienia obejmującego zaprojektowanie i wybudowanie statku specjalistycznego o wartości blisko o połowę niższej w okresie ostatnich 6 lat przed terminem składania ofert nie jest wystarczająca do nabycia wiedzy i doświadczenia koniecznego do zrealizowania przedmiotu zamówienia opisanego w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie, jak przyznał sam Odwołujący, jest zamówieniem bardzo złożonym, kosztownym i długotrwałym. Zrealizowanie zamówienia tożsamego do przedmiotu zamówienia, tj. o takim samym zakresie, stopniu złożoności oraz wartości, z dużym prawdopodobieństwem dawałoby wykonawcy wystarczającą wiedzę i doświadczenie do zrealizowania takiego samego zamówienia. Jednak wymaganie przez Zamawiającego wykazania się przez wykonawców dokładnie taką samą realizacją, jak przedmiot zamówienia, w przypadku tego postępowania należałoby uznać za wygórowane i nadmiernie ograniczające konkurencję, choćby z tego względu, że jak wyjaśnił Zamawiający, takie jednostki do ratownictwa morskiego jak jednostka objęta przedmiotowym postępowaniem, nie są zamawiane często, a wręcz są to zamówienia rzadkie (sporadyczne). Odwołujący podobnie również wskazywał, że „statki specjalistyczne budowane są, jak sama nazwa wskazuje, na specjalne zamówienie, a zatem rzadko”. W odniesieniu do wymagania, aby zaprojektowane i zbudowane statki miały charakter specjalistyczny, należy wskazać, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” na potrzeby niniejszego przetargu, jako: 1) statek klasy Chemical recovery (do zwalczania substancji niebezpiecznych i szkodliwych), 2) lub inny statek posiadający co najmniej trzy z poniższych cech: - statek przeznaczony do ratowania ludzi i mienia na morzu; - posiadanie klasy oil recovery (do zbierania zanieczyszczeń olejowych); - statek posiadający wyposażenie umożliwiające oznaczenie statku symbolem klasy min. FiFi-1; - statek częściowo gazoszczelny (dostarczanie powietrza do cytadeli i zespołu napędowego odbywa się z wykorzystaniem filtrowentylacji); - statek z napędem diesel-electric; - statek zaopatrzeniowy typu AHTS lub PSV; - okręt wojenny. Jak wynika z opisu statku klasy Chemical recovery, przedstawionego przez Zamawiającego, jest to statek wielozadaniowy, posiadający najistotniejsze i najbardziej skomplikowane funkcje, wspólne z przedmiotem niniejszego zamówienia, umożliwiające działanie w warunkach zanieczyszczenia chemicznego atmosfery i powierzchni wody, które to funkcje należy uznać za równoważne trzem pozostałym cechom wymienionym przez Zamawiającego w pkt 2 przywołanym powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu dwóch statków specjalistycznych, które mogą być jednostkami mniejszymi (o blisko połowę mniejszej wartości) i spełniającymi tylko min. trzy cechy spośród całego zakresu cech, które będzie posiadała zamawiana jednostka. Dopuszczenie przez Zamawiającego doświadczenia w zaprojektowaniu i budowie jednostek o znacznie mniejszej wartości i złożoności stanowi w ocenie Izby wyraz rozszerzenia konkurencyjności postępowania i dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy do tej pory tak dużej i skomplikowanej jednostki nie wykonali, ale wykonali co najmniej dwie jednostki mniejsze. Podkreślić należy, że Zamawiający rozszerzył również zakres czasowy dla ocenianego doświadczenia do 6 lat. W ocenie Izby, tak skonstruowany warunek udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący twierdząc, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „statek specjalistyczny” w sposób „ewidentnie preferujący podmiot, który wykonał konkretny rodzaj statku specjalistycznego, będący jednocześnie rodzajem jedynie luźno związanym z przedmiotem zamówienia” prawdziwości tego twierdzenia nie wykazał. II. Zarzut naruszenia art 23 ust. 5 Pzp, poprzez uniemożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia sumowania ich potencjałów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, mimo że ograniczenie takie nie jest obiektywnie uzasadnione ani proporcjonalne. W świetle brzmienia art. 23 ust. 5 Pzp, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. W wyniku modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 r. Zamawiający wyeliminował nieścisłości w zakresie opisu warunków w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie oraz doprecyzował wymaganie, aby co najmniej jeden z wykonawców spełniał opisane warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający dopuścił możliwość wykazania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie doświadczenia jednego podmiotu w zakresie zaprojektowania dwóch statków oraz jednego wykonawcy w zakresie - wybudowania dwóch statków, przyjmując, że zakres tych zadań można oddzielić, a zatem doświadczenie w powyższym zakresie również może być wykazane odrębnie, co w ocenie Izby było działaniem w pełni uzasadnionym i słusznym. Izba w pełni podzieliła również stanowisko Zamawiającego, że nie można zrównać doświadczenia nabytego przy budowie drugiego statku z doświadczeniem zdobytym przez dwa podmioty - każdego w wykonaniu jednego statku. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że doświadczenie dwóch wykonawców w pojedynczych zadaniach nie równa się doświadczeniu jednego wykonawcy w dwóch zadaniach. Skoro nieprawidłowości w opisie warunków, które podnosił Odwołujący zostały usunięte, to tym samym nie ma podstaw by stwierdzić, że mają one lub mogą mieć jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie tego zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 41 pkt 7 i 7a w związku z art. 25 i art. 26 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, że nie może on być potwierdzony wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zgodnie z art. 41 pkt 7 i 7a Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej - warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z ust. 2, Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, wyciąg z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, lub, w przypadku jego braku, równoważny dokument wykazujący brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, może być w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także mając na uwadze aktualność tych dokumentów oraz potrzebę zapewnienia ochrony informacji niejawnych, w przypadku zamówień wymagających tych informacji, związanych z nimi lub je zawierających, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp wskazuje natomiast, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Odwołujący podnosił w ramach tego zarzutu sprzeczność treści pkt III. 1.3) ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu warunku wykonania projektu i budowy statku w okresie 6letnim z treścią pkt. III. 1.3). 1.2) ogłoszenia, w którym na potwierdzenie tego warunku wymagano wykazu dostaw wykonanych lub wykonywanych w okresie 3-letnim. W świetle dokonanej przez Zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 r. zmiany treści ogłoszenia powyższa sprzeczność opisu warunku została zniesiona, a zatem nie może mieć w tej sytuacji istotnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. Izba nie stwierdziła wobec powyższego podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie tego zarzutu. IV. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w związku ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie warunków odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję, a nadto w sposób nieprecyzyjny, tym samym uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wy-konania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b pkt 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zgodnie z art. 22c ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie może wymagać, aby minimalny roczny obrót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczał dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub protokole powody zastosowania takiego wymogu. Zgodnie z ust. 3, zamawiający może wymagać informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 2, jeżeli określi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, na podstawie których uwzględnia te informacje. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu, jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części. Zamawiający może określić minimalny roczny obrót także w odniesieniu do więcej niż jednej części zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie. Wprowadzona w art. 22c ust. 2 Pzp ogólna zasada co do możliwości żądania przez zamawiającego wykazania przez wykonawców obrotu w wysokości dwukrotności wartości przedmiotu zamówienia stanowi o maksymalnym progu wysokości rocznego obrotu w stosunku do wartości zamówienia. Zamawiający ma zatem możliwość dostosowania warunku dotyczącego wysokości wymaganego rocznego obrotu do specyfiki przedmiotu zamówienia. W dalszym ciągu w powyższym zakresie obowiązuje także zasada proporcjonalnego formułowania warunków udziału w postępowaniu, określona w art. 22 ust. 1a Pzp. Warunek zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy badany, poprzez wysokość rocznego obrotu wykonawcy ma na celu niewątpliwie weryfikację zdolności ekonomicznych i finansowych wykonawcy do realizacji danego zamówienia. Generalnie przyjmuje się, że pojęcie obrotu służy do wyrażenia wielkości handlowej danego przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu wartość przedmiotu zamówienia wynosi 273 400 000,00 zł. Zamawiający wymaga obrotu rocznego na poziomie 350 000,00 zł w zakresie ogólnej działalności wykonawcy lub 300 000,00 zł w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia - „obszaru objętego zamówieniem”, tj. na poziomie niewiele przekraczającym jednokrotność wartości zamówienia. Nie może mieć tu znaczenia fakt, że zamówienie będzie realizowane przez dwa lata. Wskazany powyżej przepis ustawy Pzp nie wprowadza żadnej zależności w powyższym zakresie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w przypadku realizacji umowy w okresie dwóch lat, wymagany obrót nie powinien przekraczać połowy wartości zamówienia. Zauważyć należy dodatkowo, że jak wyjaśnił Zamawiający, nie przewidział on w przedmiotowym postępowaniu częściowych płatności na rzecz wykonawcy w trakcie realizacji umowy, zatem wykonawca musi mieć odpowiedni potencjał do ekonomicznego „udźwignięcia” zamówienia. Wymaganie określone w pkt 111.1.2).3. ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wysokości obrotu odnosi się do pojęcia „obszaru objętego zamówieniem”, które to pojęcie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w ramach modyfikacji z dnia 29 lipca 2019 r. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wymóg pkt III. 1.3). 1. ogłoszenia jest wygórowany i sprzeczny z pozostałymi warunkami ogłoszenia. Całkowicie błędne jest rozumowanie Odwołującego, że skoro Zamawiający wymaga realizacji dwóch statków specjalistycznych o łącznej wartości 300 000,00 zł w ciągu 6 lat, to powinien ograniczyć warunek co do wysokości obrotu za ten okres - wyłącznie do tej wysokości. Taki sposób rozumienia warunków udziału i wzajemnej ich zależności w postępowaniu nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w przepisach ustawy Pzp. Warunek zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy oraz warunek zdolności ekonomicznej i finansowej służą ocenie potencjału wykonawcy pod innym kątem i w zakresie całkowicie innych aspektów. Oczywiste jest, że warunki w danym postępowaniu muszą być spójne w kontekście danego przedmiotu zamówienia i warunków realizacji danego zamówienia, w zakresie osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówieni. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu spójność ww. warunków została zachowana. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki, złożonego charakteru oraz znacznej wartości. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące nadmierności warunków, a tym samym niedozwolonego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 27 …

…Sygn. akt: KIO 1192/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 4 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 roku przez Odwołującego - Asseco Data Systems Spotka Akcyjna z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie, z siedzibą w Chełmie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - Asseco Data Systems Spotka Akcyjna z siedzibą w Gdyni Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1192/19 UZASADNIENIE Dnia 24 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, dalej: „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Asseco Data Systems Spotka Akcyjna z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonanie i wdrożenie Platformy edukacyjnej SmartPWSZ w Chełmie w ramach realizacji projektu pn. „PROGRAM ROZWOJOWY PWSZ W CHEŁMIE” prowadzi Zamawiający: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 113-277642 w dniu 14 czerwca 2019 r. Odwołanie złożono wobec treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), czynnościom Zamawiającego stawiając następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 14 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z naruszeniem art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. oraz 29 ust. 1, 2 PZP, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję 2) art. 7 ust. 1 PZP w związku z art. 471 i 472 Kodeksu cywilnego poprzez niejednoznaczne określenie zakresu odpowiedzialności odszkodowawczej i wprowadzenie kar umownych za „opóźnienie” w realizacji umowy o zamówienie publiczne, 3) art. 41 pkt 9 PZP w zw. z art. 40 ust. 1 i 3 PZP, w konsekwencji naruszenia art. 43 ust. 2 PZP poprzez brak wskazania w treści ogłoszenia o zamówieniu kryteriów oceny ofert i ich znaczenia, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, 4) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, co w konsekwencji może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, poprzez wadliwe skonstruowanie kryterium nr 2 „Okres wsparcia i asysty technicznej”, przez brak wskazania maksymalnego okresu, za który będzie Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium oraz braku wskazania jednostki czasu, w której należy określić zobowiązanie do świadczenia usługi; 5) art. 29 ust. 1 i 2 PZP i w konsekwencji naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 PZP poprzez określenie terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty (zarówno terminu końcowego, jak i terminów częściowych), bez uwzględnienia tego, że nie wiadomo kiedy zakończy się postępowanie o udzielenie zamówienia i kiedy możliwe będzie zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu aby: 1) dokonał modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest udostępniana, 2) dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, przekazując Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej zgodnie z obowiązującymi przepisami, 3) w związku z brakami w treści ogłoszenia o zamówieniu przedłużył termin składania ofert o czas określony w art. 43 ust. 2 PZP, 4) przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP, 5) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamieścił informację o zmianach w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący chce złożyć ofertę i ubiegać się o zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa, to prawidłowo sformułowałby SIWZ, umożliwiając Odwołującego złożenie oferty spełniającej wszystkie wymagania SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SIWZ pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie jest w stanie prawidłowo skalkulować kosztów oferty, ze względu na nieprawidłowe określenie przedmiotu zobowiązania Wykonawcy. Odwołujący dodał, że naruszenie wskazanych przepisów PZP może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Efektem wadliwości SIWZ jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu złożenia prawidłowej oferty, a tym samym uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania. Zamawiający zamieścił SIWZ na własnej stronie internetowej w dniu 14 czerwca 2019 roku. Należy uznać, że odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu przewidzianego w PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo zarzuty odwołania. Odwołujący w dniu 3 lipca 2019 roku, przed terminem posiedzenia i rozprawy wyznaczonym na 5 lipca 2019 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości w związku z częściowym uznaniem zarzutów oraz dokonaniem modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 455/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wynikającym ​ z uwzględnionego zarzutu, w tym wezwanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. ​ z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa do uzupełnienia wykazu wykonanych usług o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX.3.3.1.a SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02305 Warszawa i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego - Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, na rzecz Odwołującego - TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z​ tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..……………………. Sygn. akt KIO 455/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Budowa dworca Olsztyn Główny wraz z modernizacją układu torowo - peronowego i infrastruktury kolejowej". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2018 r. pod numerem 2018/S 181-410936, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Zamawiający w dniu 5.03.2019 r. udostępnił dokumentację, w tym dokumenty co do których Izba w wyroku KIO 131/19 uznała, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 5.03.2019 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa jako najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 25.03.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. przepisów Pzp poprzez czynność wyboru oferty Multiconsult jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania wykonawcy Multiconsult, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Multiconsult ​z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu; w 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z​ naruszeniem w/w przepisów ustawy); 5. art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych - wykaz usług (zarzut ewentualny). W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownej oceny ofert, - wykluczenia z postępowania Multiconsult; - wezwania wykonawcy Multiconsult do uzupełnienia dokumentów - wykazu usług (ewentualnie); - wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie odwołania Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący informuje, że zgodnie z punktem IX ppkt 3.3.1 SIW Z o zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych: „(...) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: a)minimum 3 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej ​ zakresie instalacji i sieci wodno-kanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci w elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych, w budynkach użyteczności publicznej, każde o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) i kubaturze minimum 15 000 m3”; „Pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w §3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422)." Odwołujący wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp Multiconsult złożył Zamawiającemu w dniu 26.11.2019 r. wykaz usług, który zdaniem Odwołującego nie spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że na spełnienie warunku opisanego przez Zamawiającego w punkcie IX ppkt 3.3.1a) SIW Z w pozycji 2 wykazu usług Multiconsult umieścił usługę podmiotu udostępniającego potencjał - Metropolis Sp. z o.o. Sp. k.: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci wodnokanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych ​ budynku użyteczności publicznej o kubaturze 78 569 m3 została wykonana w ramach zadania pn. projekt 4w gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ulicy Zdrojowej/ Uzdrowiskowej." Odwołujący podnosi, że umieszczenie przedmiotowej usługi w wykazie usług należy jednoznacznie uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez przypisanie budynkowi hotelu funkcji budynku użyteczności publicznej. Zamawiający w SIW Z precyzyjnie wskazał - przywołując § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) - jakie budynki są zaliczane do kategorii budynków użyteczności publicznej. Tymczasem zgodnie z w/w przepisem hotel nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wywodzi, że Multiconsult, jako podmiot ​ pełni profesjonalny, przed złożeniem oferty powinien upewnić się, czy doświadczenie, na jakie powołuje się celem w wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wypełnia te warunki udziału w postępowaniu, szczegółowo określone w SIW Z. Podnosi, że weryfikacja taka niewątpliwie powinna nastąpić po zapoznaniu się z przepisami przytoczonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Przepis § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w następujący definiuje budynek użyteczności publicznej: „budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Odwołujący podnosi, że próżno w w/w definicji szukać hotelu, który został przez ustawodawcę zakwalifikowany do innej kategorii budynków - przepis § 3 pkt 5 w/w Rozporządzenia wskazuje: „budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, ​ szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny." w Odwołujący podnosi, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 7 maja 2009 roku, sygnatura akt II SA/Kr 457/09 wyraźnie wskazał, że ustawodawca rozróżnił od siebie 2 powyższe typy budynków, wprowadzając dla każdego z nich odrębną definicję: „W przepisie § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie rozróżniono i zdefiniowano pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego (budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny) i pojęcie budynku użyteczności publicznej (budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny)." Z tego wywodzi, że skoro hotel jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, to nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest jasny, nie wymaga wykładni odwołuje się wprost do konkretnego przepisu prawa. Jeśli Multiconsult miał zamiar posłużyć się referencją w zakresie wykonania dokumentacji dla hotelu, to będąc profesjonalistą i mając świadomość przepisów Rozporządzenia wskazanego w SIW Z - powinien na etapie przygotowania oferty, zaraz po ogłoszeniu SIW Z, w terminach do tego przewidzianych, co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie przedmiotowego postanowienia SIWZ, tj. zapytać Zamawiającego, czy hotel jest w jego rozumieniu budynkiem użyteczności publicznej. Ewentualnie - Multiconsult mógł też wnieść odwołanie wobec brzmienia SIW Z, jeśli uznawałby warunek za nadmierny. Tymczasem Multiconsult zaniechał takich czynności. Odwołujący wskazuje, że wykazując spełnianie warunków udziału Multiconsult powołał się na usługę w sposób oczywisty niespełniający warunków SIW Z - czym miał zamiar wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazuje, że doszło do wprowadzenia w błąd, gdyż Zamawiający uznał tę referencję za prawidłową. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w punkcie IX ppkt 3.3.1 a, b, c SIW Z wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu łącznie 9 zamówień (umów) na dokumentację projektową. „(...) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: a) minimum 3 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej ​w zakresie instalacji i sieci wodno-kanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych, w budynkach użyteczności publicznej, każde o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) i kubaturze minimum 15 000 m3; b) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach torowej, Sieci Trakcyjnych, energetyki nietrakcyjnej, obiektów inżynieryjnych, instalacji i sieci teletechnicznych, w zakresie budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej (co najmniej 10 rozjazdów) obejmującej: nawierzchnię, podtorze, odwodnienie, sieć trakcyjną z konstrukcjami wsporczymi, perony oraz posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 4 tory główne dodatkowe i 4 krawędzie peronowe; c) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach SRK, w zakresie budowy lub przebudowy 2 systemów przekaźnikowo-komputerowych urządzeń stacyjnych srk, na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic oraz szlaku z zabudowanymi liniowymi urządzeniami srk; d) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach inżynieryjnych, w zakresie budowy lub przebudowy obiektów typu: most lub wiadukt lub kładka dla pieszych lub estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 15 m. Każde wykazane zamówienie (umowa) może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z​ powyższych warunków". Odwołujący wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Multiconsult złożył Zamawiającemu w dniu 26.11.2019 r. wykaz usług, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywodzi, że Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem całych umów, tak wyraźnie wskazał w SIW Z - poprzez powołanie się właśnie na „umowy". Dodaje, że przyjmuje się, że usługa referencyjna ma odpowiadać swoim zakresem i charakterem przedmiotowi zamówienia. Wskazuje, że przedmiotowe zamówienie obejmuje wykonanie całego procesu tj. od zaprojektowania aż po zakończenie nadzoru autorskiego, a Multiconsult powołuje się na wykonanie jedynie elementów umów, tj. wskazuje na usługi wykonania dokumentacji - podczas gdy umowy obejmowały szerszy zakres usług, ​ tym - co bardzo istotne - wykonanie nadzoru autorskiego. Podnosi, że świadczenie usług nadzoru autorskiego jest w elementem usługi wykonania dokumentacji projektowej. Wywodzi to z faktu, że przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu obejmuje: „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji”. Zdaniem Odwołującego usługi referencyjne powinny obejmować wykonanie całości zamówień analogicznych, jak przedmiot zamówienia. Nadzór autorski jest bardzo ważnym elementem niniejszego zamówienia - obejmuje cały Etap II. Odwołujący podkreśla, że w przypadku umów na prace projektowe zawieranych w ramach zamówień publicznych nadzór autorski jest immanentną cechą takich umów i powinien być bezwzględnie objęty przedmiotem zamówienia, jak to uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Powołuje się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w opinii „Stosowanie ustawy - Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego". Stwierdza, że pełnienie nadzoru autorskiego nie stanowi odrębnego i niezależnego przedmiotu zamówienia od samego zamówienia na prace projektowe. O ile zatem kwestia sposobu pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego sprawowanie w obrocie powszechnym może być przedmiotem swobodnych ustaleń stron w każdym czasie, o tyle w przypadku zamówień publicznych zasady pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia winny być określone już na etapie udzielenia zamówienia na prace projektowe. Powyższe stanowisko motywuje normatywnym uzasadnieniem z treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz w konieczności zachowania zasad z art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 ustawy Pzp i przejrzystości na etapie zlecania zamówienia na prace projektowe. Wiedza wykonawcy na temat sprawowania nadzoru autorskiego może mieć istotny wpływ na treść jego oferty złożonej w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej, a tym samym wynik tego postępowania (konkursu). Z powyższego wywodzi, że „zamówienia (umowy) na dokumentację projektową" wskazane w warunkach udziału powinny obejmować nadzór autorski, a na dzień składania ofert nadzór ten powinien być zakończony, a cały projekt - odebrany przez inwestora. Odwołujący odnosi się do poszczególnych pozycji wskazanych w wykazie usług złożonym przez Multiconsult: Ad poz. 1 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. projekt centrum basenowego w rejonie Bielan - Ślęza pod Wrocławiem" – odwołujący podnosi, ze z treści dokumentu referencji dla przedmiotowej usługi jednoznacznie wynika, iż zamówienie (umowa) nie została wykonana ​ całości w dniu wystawienia dokumentu. W treści referencji wskazano „(...) w trakcie rozpoczętej właśnie budowy w projektanci pełnić będą nadzór autorski". Usługa nie została zakończona - nie została wykonana jeszcze w zakresie nadzoru autorskiego. Wskazuje, że Zamawiający po pierwsze nie ma pewności, czy umowa została faktycznie wykonana ​ całości, czego jednoznacznie wymagał w SIW Z, po drugie nie ma pewności, że umowa została wykonana w sposób w należyty. Ad poz. 2 Wykazu usług; „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. projekt 4-gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ulicy Zdrojowej/Uzdrowiskowej” – podnosi, że w przypadku tej pozycji zachodzi analogiczna sytuacja jak w przypadku pozycji pierwszej. Zamawiający w dokumencie referencji również wskazuje, że umowa nie została wykonana w całości: „W trakcie realizacji, projektanci firmy Metropolis, zgodnie z zawartą umową, pełnić będą obowiązki nadzoru autorskiego”. Ad poz. 4, 7, 9 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Węzeł Plzen, 2 budowa stacji osobowej włącznie z mostami Mikulasska” – wywodzi, że również ta umowa nie została zrealizowana na dzień wystawienia dokumentu. Potwierdzenie tego umieszone jest na pierwszej stronie dokumentu Zaświadczenie o wykonaniu usługi wystawionego dla SUDOP PRAHA: „Usługa zakończona: Nie, przebiega nadzór autorski (...)”. Ad poz. 6 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Modernizacja STK Ceska Lipa” – wskazuje, że ​ zakresie tej usługi występuje sytuacja analogiczna jak opisana powyżej w przypadku usługi pn. Węzeł Plzen (poz. 4, 7 i w 9 Wykazu usług). Ad poz. 5,8 Wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Wykonanie projektów budowlanych i uzyskanie niezbędnych pozwoleń wraz z nadzorami autorskimi dla odcinka Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice; Tychy - Czechowice Dziedzice - Zebrzydowice - granica państwa - LOT A, B, C, D w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice Dziedzice - Zebrzydowice" w części 3 (LOT C) na odcinku podg. Most - Czechowice Dziedzice - Zabrzeg".Odwołujący wskazuje, że w ramach potwierdzenia należytego wykonania powyższej usługi Multiconsult złożył wraz z wykazem usług dwa protokoły odbioru: pierwszy potwierdza wykonanie projektów budowlanych wraz z kompletem uzgodnień, drugi zaś opracowanie projektów wykonawczych. Odwołujący podnosi, że załączone protokoły stanowią jedynie potwierdzenie wykonania dwóch etapów projektu, a nie jak wymagał Zamawiający, wykonania zamówień (umów). Podnosi, że nie załączono dowodów należytego wykonania nadzoru autorskiego. Odwołujący podnosi, że żadna z wyżej wymienionych usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wyznaczonego przez Zamawiającego - dokumenty złożone na potwierdzenie należytego wykonania usług nie potwierdzają, że całe umowy na w/w usługi zostały wykonane - a wręcz z ich treści wynika okoliczność przeciwna: umowy nie zostały zakończone, wciąż trwa nadzór autorski. Wskazuje, że wymaganie przez Zamawiającego, aby umowy stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały zrealizowane, wydaje się szczególnie uzasadnione w przypadku postępowań na opracowanie dokumentacji projektowej. Podnosi, że w okresie realizacji niejednokrotnie dochodzi do wykrycia istotnych wad projektu, w takim przypadku projektant jest zobligowany do ich naprawienia. W przypadku braku naprawienia błędów dokumentacji projektowej - nie ma mowy o należytym wykonaniu umowy na dokumentację projektową. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający przewidział w ramach umowy świadczenie usługi nadzoru autorskiego, to dopiero po jej wykonaniu można uznać, iż cała umowa została zrealizowana w sposób należyty. Odwołujący zwraca uwagę, iż Multiconsult z pełną dowolnością i w sposób w danej chwili korzystny dla siebie interpretuje definicję wykonania zamówienia (umowy) oraz zakresu, jaki powinna ona obejmować. Z jednej strony w wykazie usług umieszcza usługi nieukończone, w których - jak wynika z samych dokumentów referencji - trwa etap nadzoru autorskiego. Z drugiej zaś strony w pozycjach 1 oraz 2 wykazu usług podaje całkowitą wartość zamówienia łącznie z wartością nadzoru autorskiego. Jeżeli nawet przyjąć podejście Multiconsult za prawidłowe (z czym Odwołujący się nie zgadza), że nadzór autorski jest etapem nieistotnym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wtedy wartość takiego nadzoru autorskiego Multiconsult powinien odjąć od wartości całej umowy. Podnosi, że szczególnie istotne wydaje się to w przypadku usług nr 1, 2, 3 Wykazu usług mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który Zamawiający określił w punkcie IX ppkt 3.3.1a. Istotnym elementem spełnienia powyższego warunku jest wykazanie się wykonanymi zamówieniami (umowami), których wartość przekracza 500 000,00 zł brutto (wartość każdego z zamówień). Szczególne wątpliwości Odwołującego budzi usługa 1 Wykazu usług, która obejmowała swym zakresem nadzór autorski, a jej całkowita wartość (wartość zamówienia) wskazano na kwotę 501 840,00 PLN brutto. Wskazuje, że mając na uwadze, iż siedziba podmiotu udostępniającego Metropolis realizującego usługę mieści się ​ Szczecinie, a przedmiotowa budowa jest realizowana w okolicach Wrocławia, nie ma wątpliwości, iż koszt nadzoru w autorskiego świadczonego przez pracowników firmy Metropolis w okresie realizacji inwestycji przekroczył kwotę 1 840,00 PLN brutto. Tym samym wartość umowy bez nadzoru autorskiego nie spełniałaby warunków SIW Z, zatem Multiconsult kolejny raz nie wykazałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 29.03.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił wykonawca wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W dniu rozprawy Przystępujący złożył pismo w którym podniósł, że w wielu przypadkach, tak jak w przypadku Hotelu Dobosz w Świnoujściu, budynek hotelowy, ze swej istoty będzie budynkiem użyteczności publicznej – w przypadku, gdy oprócz funkcji hotelowej pełni funkcje usługowe, takie jak gastronomia, SPA, usługi zdrowotne, konferencyjne. Powołał pkt 5 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych – „Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych”: „W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: - należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy”. Przystępujący wywodzi, że kwestię przynależności budynku do określonej kategorii należy badać w odniesieniu do tego, jaka jest przeważająca funkcja danego obiektu. Powołuje się na wyrok KIO 129/11, 141/11. W związku z powyższym powołuje, że ww. budynek hotelu ​ Świnoujściu ma powierzchnię użyteczności publicznej 11 101,26 m2, z ogólnej powierzchni 20 225,04 m2, co za tym w idzie, zgodnie z PKOB hotel ów powinien być przyporządkowany do budynków użyteczności publicznej. Podnosi, że zgodnie z wyrokiem W SA w Krakowie powołanym przez Odwołującego, budynek nie powinien być kwalifikowany po nazwie nadanej przez inwestora, tylko zgodnie z jego rzeczywistym charakterem wynikającym z projektu. Przystępujący wskazał, że oferta nie miała na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz że warunek postawiony przez Zamawiającego nie wymagał, by usługi potwierdzające posiadanie doświadczenia obejmowały wykonanie nadzoru autorskiego. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy w zakresie brzmienia postanowień SIW Z oraz treści wykazu usług Multiconsult przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny (sporna była ocena ww. okoliczności), nie będzie zatem powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy Multiconsult do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. w Przedmiotowy zarzut jako jedyny w sprawie znalazł potwierdzenie. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał spełniania warunku określonego w pkt IX.3.3.1a, gdyż usługa powołana w pkt 2 wykazu – wykonanie dokumentacji projektowej w ramach zadania „Projekt 4-gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ul. Zdrojowej/Uzdrowiskowej”nie odpowiadała treści ww. warunku. Powyższa konkluzja podyktowana została poniższymi ustaleniami. Zamawiający w pkt IX.3.3.1.a SIWZ określił warunek, zgodnie z którym ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej dla budynków użyteczności publicznej. Zamawiający w pkt IX.3.3.1 zawarł postanowienie, że pojęcie budynku użyteczności publicznej rozumieć należy zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). W ocenie Izby z powyższego jednoznacznie wynika, że zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu określonej kategorii budynków – użyteczności publicznej, zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi ​ ww. rozporządzeniu. Przy tym nie budzi wątpliwości i w zasadzie bezsporne było, iż hotel przynależy do kategorii w określonej w § 3 pkt 5 rzeczonego rozporządzenia – tj. jest budynkiem zamieszkania zbiorowego „- należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. Przy tym za nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach Izba uznała stanowisko Przystępującego, iż wobec postanowień Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (dalej jako rozporządzenie PKOB) wskazany ​ wykazie usług Przystępującego Hotel Dobosz w Świnoujściu należy uznać za budynek użyteczności publicznej. W w pierwszej kolejności należy odnotować, że ww. rozporządzenie PKOB wydane zostało na podstawie art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 997). Zgodnie z art. 40 ust. 1 powołanej ustawy, Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w porozumieniu z właściwymi naczelnymi organami administracji państwowej, opracowuje podstawowe do określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych standardowe klasyfikacje i nomenklatury, wzajemne relacje między nimi oraz ich interpretacje. W ustępie 2 ww. przepisu określono, że standardowe klasyfikacje i nomenklatury, o których mowa w ust. 1, wprowadza Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia PKOB znajdują więc zastosowanie na potrzeby „określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych”. Co więcej, same przepisy rozporządzenia PKOB określają zakres ich zastosowania: „Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego na/i między różnymi poziomami organizacyjnymi, np. - między inwestorem, biurem projektów, wykonawcą, - między organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych, inwestorami i odwrotnie, w zakresie: - określania i analizy wielkości i struktury potrzeb, - planowania i bilansowania zadań i środków, - opracowywania, ustalania i stosowania wskaźników planistycznych oraz techniczno-ekonomicznych dla obiektów budowlanych tego samego rodzaju dla celów projektowania, wdrażania nowych technologii i rozwiązań projektowych itp., - stosowania jednolitego grupowania i nazewnictwa obiektów budowlanych przy ustalaniu bazy normatywnej nakładów rzeczowych oraz w kalkulacji cen i kosztów na różnych etapach procesu inwestycyjnego” – pkt 1.1.3) załącznika do rozporządzenia PKOB, w którym zawarta jest ustanowiona rozporządzeniem klasyfikacja. Jak wynika z treści samego załącznika do PKOB i art. 40 ustawy o statystyce publicznej, PKOB służy potrzebom statystyki, klasyfikacji obiektów budowlanych, a także ułatwieniu wymiany informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego i między różnymi poziomami organizacyjnymi. Treść rozporządzenia PKOB i samej PKOB nie pozwala na uznanie, że PKOB powinna być stosowana przy ustalaniu warunków technicznych budynków i ich usytuowania. Należy wrócić uwagę, iż na odmienne stwierdzenie nie pozwala również ww. opisany zakres komunikacji pomiędzy organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych itd., pomimo wskazania w tiret trzecim na opracowanie, ustalanie i stosowanie wskaźników techniczno-ekonomicznych dla celów projektowania. Stwierdzenie to wywieść należy z definicji pojęcia „wskaźniki techniczno-ekonomiczne” zawartej w słowniku pojęć stosowanych w statystyce publicznej ze strony GUS. Zgodnie z zawartą tam definicją, wskaźniki te „S łużą do analizy i oceny zmian zachodzących w procesach produkcyjnych, wyposażeniu i technologiach stosowanych w przedsiębiorstwach przemysłowych. Są to wskaźniki specyficzne dla poszczególnych rodzajów działalności, oparte na miernikach wyrażonych w naturalnych jednostkach miary” (https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/582,pojecie.html, dostęp w dniu 31.03.2019 r.). Dodatkowe wyjaśnienie metodologiczne z ww. słownika precyzuje: „Wskaźniki techniczno - ekonomiczne obejmują tzw. wskaźniki techniczno-produkcyjne (techniczne wyposażenie zakładów, wydajność pracy robotników przy produkcji niektórych wyrobów, mechanizacja i​ automatyzacja pracy, procesy produkcyjne, w tym nowoczesne technologie) oraz wskaźniki jednostkowego zużycia i wykorzystania materiałów (czyli wskaźniki określające wielkość zużycia materiału na wyprodukowanie jednostki wyrobu bądź stopień wykorzystania danego materiału w procesie produkcji wyrobu)”. Analiza powyższych pojęć w kontekście rozporządzania PKOB nie pozostawia wątpliwości, że rzeczona klasyfikacja znajduje zastosowanie dla potrzeb statystyki, analiz itp. O irrelewantności PKOB dla rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie świadczy również treść powoływanego przez Przystępującego pkt 5 Klasyfikacji, zawierającego wskazówki klasyfikowania obiektów budowlanych przeznaczonych dla wielu celów. Przystępujący odnosząc owe wskazówki do treści warunku i wykazanej usługi pominął okoliczność, że pkt 5 PKOB wprost wskazuje „klasyfikuje się w jednej pozycji”. Co za tym idzie, powoływana metoda klasyfikacji budynków znajduje odniesienie do pozycji określonych w PKOB. Tymczasem klasyfikacja ta nie zawiera pozycji „budynki użyteczności publicznej” – do której można by odnieść warunki techniczne określone w rozporządzeniu o​ warunkach technicznych. Wobec powyższego brak jest podstaw dla przyjęcia, iż spełnianie przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu może być badane przy użyciu PKOB. Jest to także praktycznie niemożliwe - ze względu na brak pozycji „budynek użyteczności publicznej” w PKOB, konieczne byłoby ustalenie, które pozycje z PKOB można zakwalifikować do kategorii użyteczności publicznej. Takie ustalenia miałyby w zasadzie charakter dowolny, byłyby nieoparte o przepisy prawa, a także SIWZ, co stałoby ​ sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania oraz z łatwością mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady w równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wobec jednoznacznego określenia w SIW Z, jak należy rozumieć pojęcie „budynku użyteczności publicznej”, ocenę doświadczenia wykonawcy należy przeprowadzić zgodnie z SIWZ. Dalej, zastosowanie pojęć przyjętych w ww. rozporządzeniu o warunkach technicznych budynków i​ ich usytuowaniu, nie służy jedynie przejrzystości postępowania. Taki sposób opisu warunku jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, który dąży do wyłonienia projektanta dworca kolejowego, który musi odpowiadać warunkom technicznym przyjętym w rzeczonym rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym, niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zaprojektowaniu hotelu, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego. Powoływane rozporządzenie zawiera bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i​ budynków użyteczności publicznej – np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7. Reasumując, Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący Multiconsult spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt IX.3.3.1.a SIW Z. Z uwagi na powyższe, wobec niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie udziału ​ postępowaniu, koniecznym stało się wezwanie go w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w odpowiednich dokumentów. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż ze względu na obligatoryjny charakter wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedwczesnym byłoby stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i nakazanie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba uznała, że powołanie się na zaprojektowanie Hotelu Dobosz w Świnoujściu nie wypełniało przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Przystępujący Multiconsult w złożonym wykazie usług nie ukrywał okoliczności, że przedmiotowa usługa dotyczyła budynku hotelu. Jakkolwiek Przystępujący i Zamawiający błędnie uznali, że rzeczona usługa potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX.3.3.1.a SIW Z, o tyle było to wynikiem błędnej, zbyt liberalnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, których ocena spełniania leży w częściowo uznaniowej, dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego. Należy odróżnić tu sytuację, w której wykonawca np. podaje np. inną niż rzeczywista, niepopartą odpowiednimi dokumentami, długość doświadczenia kierownika budowy, celem uzyskania zamówienia, od sytuacji, gdzie wykonawca, jak w przedmiotowej sprawie, dokonuje korzystnej, ale błędnej, interpretacji warunku. Wymaga podkreślenia, że Przystępujący Multiconsult nie zatajał okoliczności, że powołany projekt dotyczył budynku hotelu, co za tym idzie - Zamawiający posiadał informacje wystarczające dla prawidłowej oceny spełniania warunku przez Multiconsult. Błędna interpretacja warunku dokonana przez wykonawcę i samego Zamawiającego nie przesądza o​ zaistnienia przesłanek wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że omawiany zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, które Odwołujący wywodził z​ zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo powołania się na roboty niespełniające warunku z pkt IX.3.3.1.a, b, c SIWZ. Powołane postanowienia SIWZ wymagały wykazania się doświadczeniem ​w wykonaniu łącznie dziewięciu zamówień (umów) na dokumentację projektową, tj. projekty budowlane i wykonawcze w odpowiednich branżach w różnych kategoriach budynków i​ budowli. Odwołujący podniósł, że w przypadku 8 usług powołanych na spełnienie ww. warunku, wykonawca Multiconsult powołał się na usługi, które nie zostały jeszcze zakończone. Twierdzenie te wywodził z okoliczności, że przedłożone przez Przystępującego referencje wskazywały, że w ramach wykonywanych usług wciąż trwa nadzór autorski. Odwołujący wskazał, że warunek określony w pkt IX.3.3.1.a, b, c SIW Z odczytywać należy w kontekście przedmiotu zamówienia, którego warunek dotyczy – więc koniecznym było wykazanie, że ​ ramach usług referencyjnych wykonano także nadzór autorski. w W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Podobnie jak w przypadku badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie, czy usługa dotyczyła budynku użyteczności publicznej – o czym powyżej w rozważaniach ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak w odniesieniu do omawianego zarzutu brak jest podstaw dla przyjęcia interpretacji warunku wychodzącej poza jego literalne brzmienie. Należy bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający w postanowieniu pkt IX.3.3.1 a, b, c SIW Z, nie wskazał, że wykonane zamówienia (umowy) mają obejmować swym zakresem wykonanie nadzoru autorskiego – zatem wymaganie na etapie oceny ofert, wykazywania się doświadczeniem o zakresie szerszym, niż opisane w warunku byłoby zupełnie nieuprawnione. Ewentualne sankcje w stosunku do wykonawców, którzy nie wykazaliby się spełnianiem nieokreślonych w SIW Z warunków, podlegałyby unieważnieniu i świadczyłyby o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim – zasady przejrzystości postępowania. Postanowienia SIW Z jednoznacznie określiły warunek w tym zakresie, brak było podstaw wymagania od wykonawców wykazania się również wykonaniem nadzoru autorskiego. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że skoro ​ ramach umów, na których wykonanie powołał się Multiconsult, trwa jeszcze nadzór autorski, to nie można uznać ich w za umowy wykonane. Po raz kolejny należy zwrócić uwagę na brzmienie warunku, który dotyczył wykonania zamówień (umów) na wykonanie dokumentacji projektowej i wykonawczej. Skoro zatem wykonawca wykazał się należytym wykonaniem umów w tym zakresie, co potwierdził składając stosowne referencje, należy uznać, że potwierdził tym samym posiadanie doświadczenia wymaganego w rzeczonym warunku. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca usługi nadzoru autorskiego jako immanentnego składnika usługi wykonania dokumentacji projektowej i wykonawczej została całkowicie zdezawuowana przez samego Odwołującego, który w toku rozprawy przyznał, że możliwym jest rozdzielenie tych usług. Odwołujący omawiany zarzut oparł jedynie na wyżej opisanej, błędnej interpretacji warunku, nie próbując jednocześnie wykazać, że rzeczone usługi nie zostały wykonane w sposób należyty. Odwołujący nie wykazał również inicjatywy dowodowej dla poparcia twierdzeń, że powołane przez Przystępującego usługi, bez nadzoru autorskiego, nie posiadają wymaganej w warunku wartości. Mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu, Odwołujący winien był na poparcie swych twierdzeń złożyć dowody. Oceniając zasadność zarzutu Izba nie może oprzeć się na domniemaniach, ustawa Pzp nakłada na Odwołującego obowiązek wykazania zasadności swoich twierdzeń – art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy w naruszeniu przepisów wskazanych ​ zarzutach 1 – 3, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec braku potwierdzenia ww. zarzutów, przedmiotowy w zarzut, wobec jego posiłkowego charakteru, należało uznać za bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ​O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2677/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWD-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2677/25 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Żoliborz(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie” (wewnętrzny identyfikator: ZP.261.1.2025.KB). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 lutego 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 42/2025 pod numerem 135443-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawca ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu oraz zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TW D-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), a także oferty wykonawcy MAL-BUD-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k.z siedzibą w Warszawie (dalej jako „MALBUD-1”). W odwołaniu postawiono zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp poprzez zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej jako błędu w obliczeniu ceny i w konsekwencji wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego; 4.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty MAL-BUD-1, w sytuacji gdy wykonawcy ci zastosowali wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny brutto oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego, odrzucenia oferty MAL-BUD-1, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego, odrzucenia oferty MALBUD-1, unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w piśmie z 4 sierpnia 2025 r. również wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TW D-BUD Toczyłowski sp. k. z siedzibą w Warszawie i Wimaks Investment sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz do odrzucenia ofert jego konkurentów, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania i wyjaśnienia kierowane do Odwołującego w przedmiocie stawki VAT uwzględnionej w ofercie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła pod rozwagę ponadto stanowiska procesowe Stron i Uczestnika zaprezentowane w pismach oraz na rozprawie. Złożone przez Zamawiającego na rozprawie pismo zatytułowane „Dowód na okoliczność istnienia błędu w obliczeniu ceny, a nie omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o.”, jako stanowiące opracowanie własne z dodatkową argumentacją Zamawiającego, Izba potraktowała jako jego stanowisko procesowe. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie w celu wykonania Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021 w ramach programu budżetowego C/ŻOL/II/P3/7 - Modernizacja budynków mieszkalnych przy ul. Marii Kazimiery 18/26 i ul. Mickiewicza 65. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załącznikach nr 9 do SW Z – Przedmiar robót, nr 10 do SW Z – Projekt techniczny remontu budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26, nr 11 do SW Z – Decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021, nr 12 do SW Z - Szczegółowa Specyfikacja Technicznego Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), nr 8 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy. W ogłoszeniu o zamówieniu w punkcie 2.1.3 wskazano szacunkową wartość bez VAT: 38 192 861,11 zł. W Rozdziale XXIV ust. 3 SW Z Zamawiając podał informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 41 248 290 zł brutto (ta sama kwota podana została przed otwarciem ofert. W Rozdziale XXV SW Z opisano sposób obliczenia ceny. W ust. 3 wskazano, że cenę należy wyliczyć w sposób następujący: Wykonawca określi cenę za cały przedmiot zamówienia uwzględniając wszystkie elementy zamówienia wymienione w SW Z i załącznikach w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. Cena oferty musi wynikać z załączonego Kosztorysu ofertowego, sporządzonego w formie uproszczonej na podstawie załączonych przedmiarów, stanowiących Załączniki nr 9 do SW Z, a następnie wpisać cenę do Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. Zgodnie z ust. 4 prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. W ust. 5 wskazano, że zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. W postępowaniu złożono trzy oferty. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za cenę brutto 40 168 514,49 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8% i 23%, tj. 3 009 622,62 zł oraz cenę netto 37 158 891,87 zł. Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za cenę 34 697 876,33 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8%, tj. 2 570 213,06 zł oraz cenę netto 32 127 663,27 zł. Wykonawca MAL-BUD-1 zaoferował realizację zamówienia za cenę 37 576 073,44 zł, wskazując w formularzu ofertowym przyjętą stawkę VAT 8%, tj. 2 783 412,85 zł oraz cenę netto 34 792 660,59 zł. Do ofert wykonawcy załączyli kosztorysy ofertowe. Zamawiający w toku badania i oceny ofert na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanej w formularzu ofertowym stawki podatku VAT. W związku z faktem, że kosztorysy ofertowe odnoszą się do kwot netto, Zamawiający wezwał wykonawcę do wskazania kwoty netto, do której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwoty netto, do której został naliczony VAT w wysokości 23%. Jednocześnie Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy prawnej zastosowanych stawek podatku VAT. W szczególności wykonawca powinien wskazać i wyjaśnić w stosunku do jakiego zakresu robót zastosował stawki ujawnione w treści formularza ofertowego. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wskazał, że cena jego oferty została skalkulowana w prawidłowy sposób i zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca wyjaśnił, iż zastosował stawkę podatku VAT 23% dla zagospodarowania terenu (pozycje kosztorysowe od 277 do 313). W odniesieniu do pozostałych pozycji zastosowano stawkę 8%. Następnie przedstawiono zestawienie, które obrazuje kwotę netto do której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwotę netto dla której został naliczony VAT w wysokości 23%: Roboty budowlane w obrębie budynku: netto 36850703,35 zł, VAT 8%, brutto 39798759,62 zł Zagospodarowanie terenu: netto 308188,52 zł, VAT 23%, brutto 379071,88 zł Wartość oferty: netto 37158891,87 zł, brutto 40177831,50 zł. Wykonawca wyjaśnił także, iż doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy określeniu wartości oferty brutto w formularzu ofertowym. Prawidłowa wartość wynosi 40 177 831,50 zł brutto. Wykonawca podkreślił, iż wartości oferty netto w formularzu ofertowym została określona w prawidłowy sposób i zgodnie z przedłożonym kosztorysem. Wykonawca wnosi o dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Wartość prac w zakresie zagospodarowania terenu została określone w przedłożonym kosztorysie, a zatem sposób poprawy omyłki jest oczywisty i jednoznaczny. Zgodnie z postanowieniami rozdz. XXV ust. 4 SW Z prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. Przedmiotem zamówienia jest: „Kompleksowy remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie w celu wykonania Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr – I OT/187/2021 z dnia 30.07.2021” w ramach programu budżetowego C/ŻOL/II/P3/7 - Modernizacja budynków mieszkalnych przy ul. Marii Kazimiery 18/26 i ul. Mickiewicza 65. Wykonawca wyjaśnił, iż dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną 8% stawkę podatku VAT. Natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAT. Wykonawca wyjaśnił, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem obniżona stawka podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem niezależnie od tego, czy odrębne budynki lub infrastruktura są funkcjonalnie z budynkiem mieszkaniowym powiązane i czy mogą być przedmiotem odrębnej czynności prawnej (zob. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16). Naczelny Sąd Administracyjny w wydanej uchwale (sygn. akt I FPS 7/12) orzekł, że preferencyjna, 8% stawka VAT nie może być stosowana do robót wykonywanych poza budynkiem. Sąd podkreślił, że budynkiem, według rozumienia słownikowego, jest „budowla naziemna, ograniczona ścianami i dachem”. To oznacza, że wskazana wyżej definicja nie obejmuje innych elementów. Pomimo tego, że infrastruktura ta jest związana z budynkiem to roboty z nią związane można i należy rozdzielić. Innymi słowy, obniżoną 8% stawkę VAT można zastosować jedynie do dostawy budynku i gruntu. Natomiast infrastruktura towarzysząca podlega opodatkowaniu stawką 23% (zob. NSA w wyroku z 18.10.2018 r., sygn. akt I FSK 1633/16). Analogicznie traktować należy czynności polegające na zagospodarowaniu terenu (np. ułożenie chodnika, założenie trawnika), roboty sanitarne zewnętrzne (przyłącza od kolektora do budynku), czy też roboty elektryczne zewnętrzne (od transformatora do budynku), podlegają one bowiem opodatkowaniu - jako kategorie robót związanych z infrastrukturą towarzyszącą - według stawki 23% (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyroku z 30.10.2013 r., sygn. akt I SA/Ol 556/13). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że na potrzeby stosowania obniżonej stawki podatku VAT, określenie „budynek” nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w tym objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Budynek mieszkalny i infrastruktura zewnętrzna podlegają rozdzieleniu gdy idzie o wykonywanie tych prac. Kwestię rozdzielenia prac należy odnosić do robót, a nie do możliwości funkcjonowania budynku, czy też funkcjonalnego związania infrastruktury z budynkiem. Bez znaczenia jest, że instalacja zewnętrzna i wewnętrzna stanowi całość i wykonywana jest w ramach całościowej (kompleksowej) usługi (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 05.05.2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 997/15). Oznacza to, żepreferencyjna, 8% stawka VAT dotyczy czynności wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stawki tej ustawodawca nie przewidział dla czynności wykonywanych poza tymi obiektami. Do pozostałych usług, wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma podstawowa stawka podatku w wysokości 23%. Nie ma tu żadnego znaczenia fakt, że instalacja zewnętrzna i wewnętrzna wykonywana jest w ramach całościowej (kompleksowej) usługi. W tym przypadku mamy bowiem do czynienia z czynnościami, które w zakresie przedmiotu opodatkowania można bez problemu rozdzielić, a w obecnie obowiązujących przepisach obniżoną stawkę podatku można stosować jedynie do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, co nie obejmuje robót zewnętrznych w stosunku do tych obiektów, czyli związanych z infrastrukturą towarzyszącą temuż budownictwu. Wykonawca wskazał także na uzasadnienie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1299/18: „Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1221 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi do-stawy towarów. Z przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku, stosownie do art. 41 ust. 2 ww. ustawy, wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Zgodnie natomiast z art. 146a ww. usta-wy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka po-datku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23 %; stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ww. ustawy, wynosi 8 %. Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym - według art. 41 ust. 12a ustawy - rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 41 ust. 12b ustawy o podatku od towarów i usług, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Zgodnie z brzmieniem ust. 12c tego artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej. Jak zostało podniesione przez Zamawiającego, zakres robót objętych przedmiotem zamówienia obejmuje także roboty poza budynkiem, ponadto w obydwu budynkach znajduje się kancelaria leśnictwa. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1719), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Przepis art. 2 pkt 12 ustawy o podatku od towarów i usług określa, iż przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Powyższe wskazuje, że opodatkowaniu stawką w wysokości 8% podlega dostawa, budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, z wyłączeniem lokali użytkowych. Oceny w tym zakresie wymaga również wysokość opodatkowania podatkiem VAT robót wykonywanych poza budynkiem. Odwołujący nie wykazał, że roboty objęte przedmiotem zamówienia, będące do wykonania poza bryłą budynku, nie są opodatkowane podstawową stawką podatku. Samo twierdzenie na rozprawie, że pozostają one w funkcjonalnym związku z robotami w budynku, nie stanowi takiego dowodu. Zauważenia przy tym wymaga, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości jednoznacznego wykazania istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIW Z, podstaw do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej. Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23%. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka 8% do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne uwagi oparte na używanej przez Zamawiające-go terminologii, jak również okoliczność, iż wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów, z ustalenia ze swej strony, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej konkurencji właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym bardziej, że Zamawiający nie określił tej stawki w SIW Z, jak też nie zwalnia wykonawców z obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia. Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki pod-stawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarcze-go, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16)”. Wykonawca wskazał ponadto na uzasadnienie W SA w Olsztynie I SA/Ol 556/13:„W rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w stanie faktycznym zaprezentowanym we wniosku o udzielenie pisemnej indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego prace, polegające na zagospodarowaniu terenu (ułożenie chodnika, założenie trawnika), roboty sanitarne zewnętrzne (przyłącza od kolektora do budynku), czy też roboty elektryczne zewnętrzne (od transformatora do budynku), podlegają opodatkowaniu obniżoną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, właściwą dla budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też stawką podstawową w wysokości 23%, przypisaną infrastrukturze technicznej. W powyższej kwestii wy-powiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 czerwca 2013r. sygn. akt I FPS 7/12. NSA uznał, że obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 54, poz. 535, ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. (…) Odnosząc się do wyroków prezentujących stanowisko, zgodnie z którym stawką 7% objęte są również roboty wykonywane poza samym budynkiem, w części 3.8 uzasadnienia ww. uchwały NSA zauważył, że głównym argumentem w tym zakresie było to, iż nie można sztucznie dzielić usług. Na potwierdzenie takiego zapatrywania odwoływano się do ww. wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-41/04, na który powoływała się także strona skarżąca w sprawie zawisłej przed tut. Sądem. Wypada w tym zakresie przytoczyć stanowisko NSA podejmującego uchwałę, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem, iż użycie w rozporządzeniach wyrażenia "dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego" z wyeksponowaniem słowa "dotyczących", jest elementem przesądzającym o tym, że chodzi także o czynności wykonywane poza samym budynkiem. Słowo "dotyczących" odnosi się do tego, jakich rodzajów budynków muszą dotyczyć wymienione czynności, roboty. Reasumując, Odwołujący wskazał, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu było konieczne do zachowania zgodności z przepisami wskazanymi w wyżej cytowanych orzeczeniach. W ocenie wykonawcy, oferty zawierające jedną stawkę podatku VAT powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem niedopuszczalne jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT dla zagospodarowania terenu. Ponadto, skoro Zmawiający weryfikuje w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprawność zastosowanych stawek podatku VAT przez ZAB-BUD Sp. z o.o. to powinien zweryfikować poprawność zastosowanych stawek także w ofertach pozostałych wykonawców. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy wykonawca zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 Formularza oferty, w cenie oferty zawarł wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i niezbędne do prawidłowego wykonania całego zakresu inwestycji. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 2 Formularza oferty, w cenie oferty wykonawca zawarł wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i niezbędne do pra-widłowego wykonania całego zakresu inwestycji. Wykonawca potwierdził, iż oferta jest zgodna ze wszystkimi warunkami zamówienia. Pismem z 8 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. Zamawiający wskazał, że wykonawca w wyjaśnieniach podał, że dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną 8% stawkę podatku VAT, natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAT. W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że w pozycji 78-83 kosztorysu ofertowego (nasadzenia) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 8%, a w pozycji 84 kosztorysu ofertowego (ławka parkowa z oparciem - dostawa i montaż) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 23%.Wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni - PKWiU 81.30, ze względu na ich klasyfikacje stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%. W opublikowanych przez Główny Urząd Statystyczny wyjaśnieniach do PKWiU, odnoszących się do grupowania PKWiU 81.30. przedstawiono następujące wskazówki: Grupowanie to obejmuje: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów, przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni, budynków (zieleń fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych (boiska do piłki nożnej, pola golfowe, itp.), terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania ką-pieli słonecznych,), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem pozo-stałych terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0, usług w zakresie utrzymania terenów rolniczych w dobrym stanie ekologicznym, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F, usług w zakresie architektury i projektowania krajobrazu, sklasyfikowanych w 71.11.4, usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie ogrodów przydomowych, sklasyfikowanych w 81.30.11.0. Odwołujący wskazał, że kierując się treścią wyjaśnień Głównego Urzędu Statystycznego do grupowania PKWiU 81.30. zastosował dla nasadzeń stawkę obniżoną VAT - 8%. Zasadność stosowania w powyższych przypadkach stawki 8% podatku VAT potwierdza również treść wiążących informacji stawkowych wydanych przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (np. sygn. 0111-KDSB1-1.440.488.2023.3.MSM, sygn. 0112-KDSL2-2.450.1198.2020.4.AS). Ponadto, zastosowanie stawki podstawowej 23% podatku VAT dla pozycji „Ławka parkowa z oparciem - dostawa i montaż - ławka parkowa z oparciem (konstrukcja betonowa z elementami drewnianymi)” jest oczywiste, bowiem wobec tej pozycji nie zachodzą żadne podstawy umożliwiające zastosowanie stawki preferencyjnej. Odwołujący następnie 22 maja 2025 r. złożył dodatkowe pismo, w którym wskazał, że w związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny oferty, celem uniknięcia dalszych niejasności w załączeniu przedstawia kalkulację wyjaśniającą zastosowane stawki podatku VAT. Wraz z pismem złożono kalkulację zawierającą wartości netto, brutto, stawkę VAT i wartość VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazano: „Przyczyną odrzucenia oferty Wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. są następujące okoliczności: 1)Wykonawca zastosował błędnie dwie stawki podatku VAT, podczas gdy całość robót stanowiących przedmiot zamówienia winna zostać objęta jednolitą 8% stawką podatku VAT, 2)Wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny podając nieprawidłowe wartości podatku VAT i ceny brutto w formularzu oferty, 3)Wykonawca zdaniem Zamawiającego sam nie wie od jakich konkretnie pozycji obliczył stawkę 23% (zmieniając zdanie w toku postępowania), 4)Nawet w sytuacji, gdy zdecydował się na wskazanie konkretnych pozycji do których zastosował Vat w wysokości 23% to nie policzył kwot brutto a dopasował wpisane wartości tak aby ostatecznie „wyjść na cenę brutto” wskazaną w formularzu ofertowym. Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał, że w ofercie dla ustalenia ceny brutto zastosował dwie stawki podatku VAT 8% i 23%, co zdaniem Zamawiającego jest błędnym obliczeniem ceny oferty. Błędnie obliczona wartość brutto oferty nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, bowiem zasadą uznania, że mamy do czynienia z omyłką rachunkową jest jej oczywisty charakter. W świetle treści przepisu art. 41 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę VAT wynoszącą 8% stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obiekt, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie przetargowe zalicza się do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym z uwagi na co zastosowanie stawki podatku VAT wynoszącej 8% jest zasadne, Należy również podkreślić, że wszystkie czynności mieszczące się w zakresie niniejszego zamówienia są ze sobą ściśle powiązane, gdyż wszystkie służą realizacji określonego celu jakim jest remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie. Z tego powodu całość ww. zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe wykonywane w budynku zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, a zatem właściwa jest jedna stawka podatku VAT dla wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca ZAB-BUD z o.o. złożył w postępowaniu ofertę, w której zastosował mieszaną stawkę podatku VAT- 8% i 23%, co już samo w sobie stanowi błąd w obliczeniu ceny, bowiem właściwą stawką podatku VAT w tym postępowaniu jest stawka 8% na całość przedmiotu zamówienia. Wskazać również należy, że także taką stawkę zaoferowali inni Wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta Wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. Ponadto oferta zawierała błędy rachunkowe, których Zamawiający nie był w stanie poprawić – w kilku pozycjach wartość brutto była ustalona na podstawie niezidentyfikowanej stawki podatku VAT (ani 8 % ani 23%). dalszej części tekstu zostaną wskazane pozycję oferty, zawierające wskazane błędy rachunkowe. W dniu 7 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał na stawkę podatku VAT 8% i 23%, jednak kosztorysy ofertowe odnoszą się do kwot netto, z uwagi na co Wykonawca został wezwany do wskazania kwoty netto od której został naliczony VAT w wysokości 8% oraz kwoty netto od której został naliczony VAT w wysokości 23%. Wykonawca został również wezwany do wskazania w stosunku do jakiego zakresu robót zastosował stawki ujawnione w treści formularza ofertowego. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie pismem z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazał, że zastosował stawkę podatku VAT 23% dla zagospodarowania terenu (pozycje kosztorysowe od 277 do 313), a w odniesieniu do pozostałych pozycji zastosowano stawkę 8%. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy określeniu wartości oferty brutto w formularzu ofertowym, ponieważ prawidłowa wartość jak wynika z pisma z dnia 11 kwietnia 2025 r. wynosi 40 177 831,50 zł brutto, a nie 40 168 514,49 zł jak wskazano w ofercie Wykonawca wniósł o dokonanie poprawy oczywistej omyłki rachunkowej - motywując, że wartość prac w zakresie zagospodarowania terenu została określona w przedłożonym kosztorysie, a zatem sposób poprawy omyłki jest oczywisty i jednoznaczny. Wykonawca w treści pisma powołał się na orzeczenia, które jednak zdaniem Zamawiającego nie odnoszą się do stanu faktycznego i zakresu robót objętych przedmiotowym zamówieniem. Następnie, pismem z dnia 8 maja 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT dla pozycji 78-84 pozycji kosztorysu ofertowego, Skoro bowiem zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazał, że dla całości robót budowlanych w obrębie budynku zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT: Natomiast dla prac związanych z zagospodarowaniem terenu zastosował podstawową 23% stawkę podatku VAC Zamawiający powziął wątpliwość co do obliczenia przez Wykonawcę robót ujętych w pozycji 78-84 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 9 maja 2025 roku Wykonawca odpowiedział, że w pozycji 78-83 kosztorysu ofertowego (nasadzenia) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 8%, zaś w pozycji 84 kosztorysu ofertowego (ławka parkowa z oparciem dostawa i montaż) zastosowano stawkę VAT wynoszącą 23%. Wykonawca zmienił zatem stanowisko, bowiem w piśmie z dnia 11 kwietnia 2025 roku twierdził, że stawkę 23% zastosował do pozycji kosztorysowych od 277 do 313 i w stosunku do tych kwot obliczył ponownie wartość brutto wnosząc o poprawienie tej kwoty w ofercie, zaś w piśmie z dnia 9 maja 2025 roku dodał kolejną pozycję objętą 23% stawką podatku VAT (poz. 84 kosztorysu), której nie wskazał w pierwszych wyjaśnieniach. Wskazać w tym miejscu należy, że ujawnione w treści złożonej oferty cena netto, wartość podatku VAT i cena brutto w żaden sposób nie dają się policzyć, tak aby uznać, że wartości te są prawidłowe, w tym również z uwzględnieniem oświadczeń składanych w wyniku wyjaśnień. Następnie, bez wezwania, Wykonawca złożył pismo z dnia 22 maja 2025 roku, w którym wskazał, że w związku z pojawiającymi się wątpliwościami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny oferty złożonej przez ZAB-BUD sp. z o.o., celem uniknięcia dalszych niejasności przedstawia kalkulację wyjaśniającą zastosowane stawki podatku VAT. W kalkulacji tej, w podsumowaniu wskazano cenę ofertową netto jako 37 158 891,87 zł, zaś brutto jako 40 168 514,49 zł, a zatem tak jak wskazano w ofercie. Oświadczenia Wykonawcy są rozbieżne w zakresie wartości całego zamówienia - w piśmie z dnia 11 kwietnia 2025 roku Wykonawca wskazywał, że wartość brutto oferty jest błędna i wnosi o jej poprawienie, by w piśmie z dnia 22 maja 2025 roku ponownie odnosić się do tej właśnie, pierwotnej wartości. W praktyce zatem Wykonawca w toku postępowania zmieniał zdanie co do tego jakie pozycje objął 23% stawką podatku VAT, a co za tym idzie jaka jest w rzeczywistości cena Jego oferty. Podkreślić należy, że ze strony Zamawiającego a co za tym idzie z treści oferty wszystkie te informacje jakie pojawiają się w odniesieniu do ceny ofertowej Wykonawcy są nieweryfikowalne. Zamawiający nie jest w stanie ustalić od jakich robót Wykonawca przyjął jaką stawkę podatku VAT. Jeśli zaś chodzi o kalkulację przedłożoną do pisma z dnia 22 maja 2025 roku to jest ona zdaniem Zamawiającego potwierdzeniem istnienia błędu w obliczeniu ceny. Po zapoznaniu się szczegółowym stwierdzić należy, że podane kwoty brutto — nawet przy uwzględnieniu podanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT wynoszącej 23% (chociaż jak wskazano wyżej Zamawiający kwestionuje jej prawidłowość) - nie zostały prawidłowo obliczone. Niezgodność dotyczy pozycji: -274 - wskazano kwotę netto 26 662,48 zł, VAT 23%, kwotę brutto 30 794,85 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 32 794,85 zł, -284 - wskazano kwotę netto 31 599,72 zł, VAT 23%, kwotę brutto 32 867,15 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 38 867,66 zł, -289 - wskazano kwotę netto 42 600,85 zł, VAT 23%* kwotę brutto 49 874,25 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 52 399,05 zł, -302 - wskazano kwotę netto 20 040, 79 zł, VAT 23%, kwotę brutto 22 650,17 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 24 650,17 zł, -304 - wskazano kwotę netto 14 426,98 zł, VAT 23%, kwotę brutto 17 239,17 - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 17 745,19 zł, -305 - wskazano kwotę netto 14 878,16 zł, VAT 23%, kwotę brutto 17 299,35 zł - prawidłowa kwota brutto od podanej kwoty netto wynosi 18 300,14 zł. Reasumując: Wykonawca zastosował błędnie dwie stawki podatku VAT, podczas gdy całość robót stanowiących przedmiot zamówienia winna zostać objęta jednolitą 8% stawką podatku VAT. Wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny podając nieprawidłowe wartości podatku VAT i ceny brutto w formularzu oferty. Wykonawca zdaniem Zamawiającego sam nie wie od jakich konkretnie pozycji obliczył stawkę 23% (zmieniając zdanie w toku postępowania). Nawet w sytuacji, gdy zdecydował się na wskazanie konkretnych pozycji do których zastosował Vat w wysokości 23% to nie policzył kwot brutto a dopasował wpisane wartości tak aby ostatecznie „wyjść na cenę brutto” wskazaną w formularzu ofertowym. Błędnie obliczona wartość brutto oferty nie stanowi omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt. 2) ustawy Pzp, bowiem zasadą uznania, że mamy do czynienia z omyłką rachunkową jest jej oczywisty charakter, A także to, że Zamawiający po zidentyfikowaniu błędu wie dlaczego ten błąd powstał i bez konsultacji wykonawcą wie jak go poprawić. Omyłka o charakterze rachunkowym, musi być to omyłka, która jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych, które naruszają stosowanie matematycznych. Omyłka rachunkowa polega najczęściej na uzyskaniu błędnego wyniku wyliczeń na podstawie przyjętego przez zamawiającego wzoru. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony na podstawie reguł rządzących tym działaniem, wynikających ze sposobu obliczenia ceny oferty, zgodnie z którymi możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Oczywistą omyłkę rachunkową stanowi błąd w obliczeniach popełniony przez wykonawcę, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób, niebudzący żadnych wątpliwości. Bez wątpienia zatem sam fakt co najmniej dwukrotnej zmiany stanowiska samego Wykonawcy co do sposobu obliczenia ceny oferty świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z omyłką rachunkową. Tym bardziej, że Zamawiający samodzielnie nie jest w stanie dokonać żadnej poprawy błędnych obliczeń matematycznych ceny oferty Wykonawcy. W konsekwencji łączna kwota brutto oferty została wskazana błędnie, zaś Zamawiający nie może tej kwoty w żaden sposób poprawić, bowiem dane do poprawienia tego typu błędów nie znajdują się w ofercie. Zamawiający nie może prowadzić z Wykonawcą negocjacji w celu ustalenia prawidłowej kwoty na etapie badania i oceny ofert. Mając na uwadze powyższe oferta podlega odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Izba za niewykazany uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe (zarzut nr 1). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Zgodnie z art. 146 ef ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110, art. 120 ust. 3a i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy VAT stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Art. 41 ust. 12a ustawy VAT stanowi, że przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny, chyba że zachodzą okoliczności umożliwiające zakwalifikowanie tego błędu jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i jej poprawienie (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4937/24, wyrok Izby z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 2891/24). W rozpoznawanej sprawie nie było sporne to, że Odwołujący w sposób zamierzony przyjął w ofercie dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, co stało się przyczyną odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że w przedmiotowym przypadku dla całego przedmiotu zamówienia zastosowanie znajdzie stawka VAT 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy VAT z uwagi na fakt, że obejmuje on remont obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zauważyć należy, że Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 4 SW Z zastrzegł, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym. Wykonawcy w pkt 1 formularza oferty mieli podać cenę oferty brutto, VAT – stawkę oraz wartość, a także cenę oferty netto, obliczoną na podstawie kosztorysu ofertowego załączonego do oferty. Zatem ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony w postępowaniu na wykonawców. Okoliczność ta ma istotne znaczenie, gdyż w takiej sytuacji ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę nie może być następnie konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Ponadto, jako że obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT spoczywał na wykonawcy, to wykonawca – decydując się na zastosowanie określonej stawki (w tym wypadku dwóch stawek) - powinien być w stanie w razie zaistnienia wątpliwości wykazać, że jego działanie było prawidłowe. Tymczasem Izba stwierdziła, że treść odwołania w zakresie dotyczącym właściwej do zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia stawki podatku VAT ograniczała się głównie do przedstawienia wywodów teoretycznych i norm prawnych bez ich przełożenia na konkretne okoliczności stanu faktycznego. Odwołujący w pierwszej kolejności przywołał przepisy ustawy VAT (art. 41 ust. 1, ust. 2, ust. 12 i 146ef) oraz definicję obiektu budowlanego z art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, wskazując, że nie było podstaw prawnych do objęcia całości robót związanych z zagospodarowaniem terenu stawką VAT 8%. Następnie zaś przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych, stanowiska Krajowej Informacji Skarbowej, a także wyroki TSUE dotyczące świadczenia kompleksowego. Odwołujący nie odniósł swoich teoretycznych rozważań do przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki, podczas gdy dla wykazania zasadności zarzutu nr 1 (i w konsekwencji też zarzutu nr 4) było to kluczowe. W odwołaniu nie ma żadnych twierdzeń, które wskazywałyby dlaczego w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, roboty objęte tymi konkretnymi pozycjami kosztorysu, dla których Odwołujący przyjął stawkę VAT 23%, powinny być opodatkowane taką właśnie stawką. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia do opisu przedmiotu zamówienia, dokonania przełożenia przywołanych norm prawnych czy wytycznych wynikających z orzecznictwa na realia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Powołane w treści odwołania orzecznictwo czy stanowiska KIS zostały wydane w odmiennych stanach faktycznych, trudno zatem uznać je za znajdujące w sprawie zastosowanie. Mocno akcentowane w odwołaniu i podczas rozprawy orzeczenie NSA odnosiło się do stawki podatku VAT w zakresie dostawy urządzeń budowlanych, co pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Zawarta w odwołaniu argumentacja została w ocenie Izby przedstawiona w oderwaniu od okoliczności konkretnego stanu faktycznego będącego przedmiotem sprawy. Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie podjął rzeczowej polemiki z większością twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, gdzie Zamawiający opisał szczegółowo zarówno powody uzasadniające przyjęcie przez wykonawców w ofertach jednolitej stawki podatku VAT 8%, jak i zwrócił uwagę na szereg nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego w toku postępowania, potwierdzających istnienie błędu w obliczeniu ceny (o czym dalej). Zamawiający w kontekście stawki podatku VAT wskazał m.in., że wszystkie czynności mieszczące się w zakresie zamówienia są ze sobą ściśle powiązane, wszystkie służą realizacji określonego celu jakim jest remont budynków przy ul. Marii Kazimiery 18/26 w Warszawie, a całość zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe wykonywane w budynku zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, co uzasadnia zastosowanie jednej stawki VAT dla wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący nie przedstawił kontrargumentów wskazujących dlaczego całość przedmiotu zamówienia nie może zostać uznana za świadczenie kompleksowe, jak wskazano już powyżej nie odniósł się w ogóle do przedmiotu zamówienia, nie omówił nawet konkretnego zakresu robót objętego poszczególnymi pozycjami kosztorysu, dla których przyjął stawkę podstawową i nie wyjaśnił dlaczego nie mogą one zostać uznane za roboty budowalne mieszczące się w dyspozycji art. 41 ust. 12 ustawy VAT. Również w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie odparł szczegółowej argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionej podczas rozprawy, która wykazywała zasadność zastosowania jednolitej stawki podatku VAT 8%. Zamawiający podnosił m.in., że „usytuowanie obiektu, który jest przedmiotem zamówienia a tym samym zakres robót budowanych dotyczy budynków mieszkaniowych oraz płyty fundamentowej stanowiącej dach garażu podziemnego, który jednocześnie łączy wszystkie budynki mieszkalne. Garaż jako jedna przestrzeń znajduje się pod wszystkimi budynkami mieszkaniowymi i stanowi jedną całość łącząc wszystkie budynki. Budynki usytuowane są dookoła tej płyty, a więc tzw. patio to nic innego jak dach garażu. Odwołujący ma tego doskonałą świadomość ponieważ odbył obowiązkową wizję lokalną na obiekcie. tym postępowaniu całość robót odnosi się do „bryły budynku”, bowiem nawet jeśli część robót nie dotyczy wprost budynku mieszkalnego a pomieszczeń garażu to nadal dotyczy takich robót, które wykonywane są w odniesieniu do bryły budynku, gdyż garaż podziemny znajdujący się pod budynkami i łączący poszczególne budynki wraz z tymi budynkami tworzy jedną całość. Stąd też wykonywanie robót na zewnątrz nadal jest robotą ściśle wiązaną z bryłą budynków mieszkaniowych. decydujący jest charakter tych robót a nie nazwa wskazana w przedmiarze czy kosztorysie, bowiem wszelkie roboty jakie znajdują się w kosztorysie zatytułowanym „zagospodarowanie terenu” nie są robotami oderwanymi od bryły budynku. I tak dla przykładu poz. 270279 kosztorysu to roboty budowlane związane z remontem schodów stanowiących wejście do budynku, poz. 280-289 (murki) to element schodów/podejścia, podobnie jak pozycje 290-298, oraz poz. 307-313 – dla których to robót ma bez wątpienia zastosowanie 8% stawka podatku VAT, bowiem stanowią one element budynku. Z kolei poz. 299-306 to roboty wykonywane na płycie garażu, a więc roboty ściśle powiązane z konstrukcją budynku. Bez znaczenia jest to, że są one wykonywane na zewnątrz (w sensie „na powietrzu”), a nie wewnątrz pomieszczenia, bowiem nadal są to roboty związane z bryłą budynku. Sposób ich wykonania „na zewnątrz” wynika jedynie z technologii i zakresu robót, gdzie istniejące ubytki należy uzupełnić czy zaizolować również w warstwie zewnętrznej płyty konstrukcyjnej, a płyta konstrukcyjna to sklepienie garażu będącego jednocześnie miejscem przejścia i/lub przejazdu pomiędzy budynkami. (…) Wszystkie roboty w tym postępowaniu są ze sobą ściśle powiązane i tworzą jedną nierozerwalną całość - nie tylko w punktu widzenia rzeczowego, ale również celu jakiemu maja służyć roboty budowalne wykonywane w ramach postępowania. W związku z tym, w tym przypadku ma również zastosowanie „koncepcja świadczenia głównego i pomocniczego” w odniesieniu do stawki podatku VAT.” Zamawiający wskazał w tym zakresie na interpretacje organów skarbowych oraz wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, gdzie wskazano iż w celu określenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy ustalić, czy podatnik dostarcza kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie i ocena ta powinna być dokonywana również z perspektywy nabywcy. Dalej Zamawiający wskazał, że również w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że specyfika usługi kompleksowej wskazuje, iż „z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (Zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak Wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi” (wyrok NSA z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17). Zdaniem Zamawiającego „z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem wszelkie roboty, w tym ewentualnie te, które wyodrębnił Odwołujący do opodatkowania stawką 23% stanowią element roboty głównej (podstawowej), która ma charakter kompleksowy, a poszczególne roboty pozostają ze sobą w związku (dotyczą tej samej nieruchomości), tworzą jedno świadczenie gospodarcze, za które Wykonawca otrzyma jedno wynagrodzenie. Wydzielenie spornych robót do odrębnego opodatkowania niewątpliwie miałoby charakter sztuczny. Każdy z elementów robót związany jest funkcjonalnie z budynkiem. Poszczególne czynności wchodzące w zakres wykonywanego świadczenia są ze sobą tak ściśle powiązane, że w aspekcie gospodarczym tworzą obiektywnie jedną całość nabywaną nierozłącznie.” Izba uznała powyższe stanowisko Zamawiającego za wiarygodne i uzasadnione. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów przeciwnych referujących stricte do przedmiotu zamówienia, które w jakikolwiek sposób podważyłyby kompleksowość świadczenia będącego przedmiotem zamówienia i zasadność opodatkowania całego przedmiotu zamówienia jednolitą stawką podatku VAT 8%. Jedynie uzupełniająco dostrzec należy, że działający z należytą starannością wykonawca mógł wywieść już z treści ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, jaką stawkę podatku VAT Zamawiający uznawał za prawidłową. Zamawiający ujawnił bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu wartość szacunkową netto (38 192 861,11 zł), a w Rozdziale XXIV ust. 3 SW Z informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (41 248 290 zł brutto). Proste porównanie tych kwot wskazywało na przyjęcie przez Zamawiającego jednolitej stawki 8% dla całego przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wykonawca – zamierzając zastosować stawki 8% i 23% - powinien był co najmniej zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. W dalszej kolejności należy zauważyć, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wykazano szereg niespójności w stanowisku, jakie Odwołujący prezentował w toku postępowania o udzielenie zamówienia składając wyjaśnienia, a także stwierdzono błędy rachunkowe niemożliwe do poprawienia, do których to okoliczności w treści odwołania w ogóle się nie odniesiono. Jakkolwiek wobec niewykazania przez Odwołującego, że zastosowanie przez niego dwóch stawek VAT było prawidłowe, wspomniane niespójności i błędy mają charakter drugorzędny, niemniej wskazać trzeba, że Odwołujący nie był w stanie w ramach wyjaśnień przedstawić kompletnych, spójnych informacji, jak obliczył wartość podatku VAT. Odwołujący w ramach pierwszych wyjaśnień wskazał, że zastosował stawkę VAT 23% dla robót dotyczących zagospodarowania terenu (poz. 277-313), a w zakresie pozostałych pozycji stawkę 8%, jednocześnie podnosząc, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej przy obliczeniu ceny brutto, która powinna wynosić nie 40 168 514,49 zł, lecz 40 177 831,50 zł. Odwołujący pominął wówczas okoliczność, że również inne pozycje kosztorysu odnosiły się do zagospodarowania terenu. Na kolejne wezwanie Zamawiającego dotyczące tych innych pozycji (78-84) Odwołujący wyjaśnił, że stawkę VAT 23% przyjął także dla poz. 84, a więc rozszerzył wskazany w pierwszych wyjaśnieniach zakres robót opodatkowanych stawką podstawową. Następnie wykonawca przedstawił (bez wezwania) kalkulację zawierającą wartości netto, brutto, stawkę VAT i wartość VAT dla poszczególnych pozycji kosztorysu, która wskazywała na łączną cenę brutto 40 168 514,49 zł, czyli nie taką cenę, jaka w świetle wyjaśnień złożonych przez Odwołującego miała być cenę prawidłową, po skorygowaniu omyłek, lecz taką cenę jaka została podana w ofercie. Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia modyfikował swoje stanowisko w zakresie pozycji, dla których przyjął stawkę VAT 23%, jak i nie był spójny podając cenę brutto oferty. Znamienne jest przy tym to, że po kompleksowej analizie kalkulacji złożonej przez Odwołującego po udzieleniu wyjaśnień, Zamawiający zidentyfikował szereg błędów w działaniu Odwołującego przy obliczaniu wartości brutto dla poszczególnych pozycji kosztorysu (poz. 274, 284, 289, 302, 304, 305), które świadczyć mogą o dopasowywaniu podanych wartości tak, aby łącznie stanowiły cenę brutto oferty (przy czym i tak „niewłaściwą” cenę brutto oferty, tj. cenę nieuwzględniającą podnoszonej w pierwszych wyjaśnieniach omyłki rachunkowej). W treści odwołania nie podjęto polemiki z powyższymi okolicznościami, na które Zamawiający wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ocenie Izby w sprawie brak jest jakichkolwiek argumentów, które podważałyby tok rozumowania Zamawiającego i zasadność jego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jako obarczonej błędem w obliczeniu ceny. Mając powyższe na uwadze za bezzasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, że wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego i zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej jako błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego (zarzuty nr 2 i 3). Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że z oczywistą omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, gdy w ofercie znajdują się błędy wynikające z nieprawidłowego dokonania pewnych obliczeń. Oczywiste omyłki rachunkowe to błędy powstałe na skutek niezamierzonego działania wykonawcy w działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość omyłki rachunkowej powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Ponadto aby dokonać poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien mieć w treści oferty oraz SW Z wszelkie informacje umożliwiające jednoznaczne ustalenie faktu, że w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Odwołujący podnosił, że w sposób prawidłowy zastosował dwie stawki podatku VAT – 8% i 23%, dlatego też Zamawiający nieprawidłowo uznał, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Jak jednak wskazano już powyżej, Odwołujący nie dowiódł w postępowaniu odwoławczym prawidłowości swojego działania. Nie budzi zaś wątpliwości, że przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT w sytuacji, gdy obowiązek jej ustalenia obciążał wykonawcę, stanowi błąd w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zauważyć ponownie należy, że Odwołujący nie odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, w którym Zamawiający jasno wskazał, że błędy w ofercie Odwołującego nie mogą podlegać poprawieniu jako oczywiste omyłki rachunkowe, również ze względu szeregu nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego, brak oczywistego charakteru omyłek oraz brak dysponowania przez Zamawiającego danymi umożliwiającymi poprawienie omyłek. W odwołaniu jedynie stwierdzono, że Odwołujący „w kilku pozycjach popełnił omyłki rachunkowe polegające na błędnym przeliczeniu ceny netto na cenę brutto”, niemniej Odwołujący nawet nie wskazał gdzie konkretnie popełnił błędy, jak i nie wyjaśnił dlaczego te błędy powinny zostać uznane ze oczywiste omyłki rachunkowe, nie wskazał jak należałoby je poprawić ani nie sprecyzował żądania w tym zakresie. Trudno w takiej sytuacji mówić o wykazaniu zasadności zarzutu. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz oferty MAL-BUD-1, w sytuacji gdy wykonawcy ci zastosowali wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny brutto oferty (zarzut nr 4). Konieczność odrzucenia ofert ww. wykonawców Odwołujący oparł na tożsamej argumentacji jak zarzut nr 1, twierdząc, że przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT 8% było niezgodne z przepisami. Mając na uwadze, że Odwołujący nie wykazał, że prawidłowym było przyjęcie w ofercie dwóch różnych stawek podatku VAT (w tym zakresie Izba odsyła do wcześniejszej części uzasadnienia wyroku, odnoszącej się do zarzutu nr 1, uznając przywołaną tam argumentację za w pełni adekwatną dla zarzutu nr 4), to nie sposób uznać, aby wykazał, że zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego oraz wykonawcy MAL-BUD-1 naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący przy tym w zakresie zarzutu nr 4 nie wskazał nawet, jakie konkretne pozycje kosztorysu ofertowego, powinny zostać objęte przez ww. wykonawców stawką podatku VAT 23%. Słusznie spostrzegł Przystępujący, że zarzut błędu w obliczeniu ceny postawiony względem ofert konkurentów Odwołującego został pozbawiony konkretnej argumentacji i był wywodzony wyłącznie w sposób pośredni, z sytuacji, w jakiej znalazł się sam Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowo także zwrócił uwagę Zamawiający na częściową niespójność argumentacji Odwołującego ze stawianymi przez niego żądaniami, a konkretnie żądaniem ewentualnym nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i MAL-BUD-1 i unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze Odwołujący nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp (nawet jako zarzutu ewentualnego), jak i nie uzasadnił w żaden sposób tak postawionego żądania. Po drugie, jeżeli w sprawie zaprezentowano dwa przeciwstawne stanowiska w zakresie koniecznej do przyjęcia stawki podatku VAT (8 i 23% według Odwołującego, a 8% według Zamawiającego, Przystępującego oraz wykonawcy MAL-BUD-1), to siłą rzeczy brak jest możliwości odrzucenia ofert wszystkich wykonawców z uwagi na błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Innych zarzutów względem oferty Przystępującego i oferty MAL-BUD-1 Odwołujący nie stawiał. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (lit. b). W świetle wskazanych regulacji, z uwagi na oddalenie odwołania w całości, Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, potwierdzonej fakturą VAT złożoną do akt sprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 2511/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną prz ez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowiekwotę 3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 2511/25 UZASADNIENIE 17 czerwca 2025 r. wykonawca wykonawcę Zab-bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Budowa Zakładu OpiekuńczoLeczniczego w SPZOZ w Węgrowie” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającegoSamodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie z siedzibą w Węgrowie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił: „1)naruszenie przepisów art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 20 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, w oparciu o który Odwołujący mógłby powziąć wiedzę, w jakim zakresie kosztorys ofertowy stanowiący załącznik do oferty został wadliwie wypełniony, tj. nie zostały wskazane pozycje dla cen jednostkowych; 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”), poprzez przyjęcie, że Odwołujący zastosował błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji, gdy zgodnie z przepisami ustawy VAT, stawki przyjęte przez Odwołującego są właściwe; 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2) Pzp, poprzez niedokonanie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego, pomimo, iż wszystkie niezbędne dane dla tej czynności pozostawały w dyspozycji Zamawiającego oraz zakwalifikowanie oczywistej omyłki rachunkowej, jako błąd w obliczeniu ceny; 4)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1, art. 41 ust. 2, art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o., w sytuacji Wykonawca ten zastosował wadliwą stawkę VAT dla określenia ceny oferty.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4)przedstawienia kompletnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, które legło u podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5)dokonania oceny i badania oferty Odwołującego, w tym dokonania poprawy omyłek rachunkowych, w oparciu o treść art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp; ewentualnie, nakazanie Zamawiajacemu; 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenia oferty Grupy Ekoenergia sp. z o.o.; 3)unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 Pzp; a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Ekoenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sierakowicach Prawych (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 200832-2025. W rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej. 2. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót oraz czynności faktycznych i prawnych, określonych umową i dokumentami inwestycji, zapewniających prawidłowe wykonanie budynku Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego (dalej ZOL) przy SPZOZ w Węgrowie przy ul. Kościuszki 201, na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr ew. 2216, a także uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie obiektu i dostarczenie powyższego dokumentu Zamawiającemu. (…)”. W rozdziale X część D SW Z Zamawiający określił, iż „Oferta powinna zawierać: 1. Sporządzony przez Wykonawcę, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Specyfikacji, Formularz ofertowy. 2. Kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje mają być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i powinny posiadać: 2.1. przedmiar robót 2.2. kosztorys ofertowy (wg załączników) 2.3. kalkulację cen jednostkowych 2.4. na stronie tytułowej kosztorysu należy zamieścić a) cenę r-g b) narzuty (…)”. W rozdziale XVIII SW Z określono „1. Cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (jeśli występuje). (…) 6. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie oświadczył „oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia za cenę: Wartość netto łącznie: 29 865 687,51 zł Podatek VAT (stawka) 8%, 23% Podatek VAT (kwota) 2 817 690,41 zł Wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” o treści „Działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2024 poz. 1320), Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie, wzywa Państwa do wyjaśnienia treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. W kosztorysach ofertowych zastosowano dwie stawki podatku VAT: 8% i 23%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1. podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2. pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3. wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4. wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 19 maja 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnienia treści oferty” o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 13 maja 2025 r., wzywające w trybie art. 223 ust. 1 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024r, poz 1320) dalej zwaną „ustawą Pzp” do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, wykonawca GRUPA EKOENERGIA Sp. z o.o. przedstawia poniższe wyjaśnienia: 1. Podstawa prawna do zastosowania stawki VAT 8%. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania przetargowego ZP/BZOL/1/25 Budowa Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie Wykonawca stwierdził, że budynek stanowiący przedmiot zamówienia należy sklasyfikować jako budynek instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, gdzie dla robót budowlanych w bryle budynku stosujemy stawkę VAT 8%, natomiast poza bryłą stosujemy stawkę VAT 23%. W umieszczonych na stronie postępowania wyjaśnieniach treści SW Z „Pytania i odpowiedzi z dnia 25.04.2025 r.” Zamawiający, odpowiadając na pytanie do której klasy obiektu budowlanego został zaliczony budynek będący przedmiotem postępowania wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wskazał, że budynek zakwalifikowano do kategorii XI [budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze], klasa 1264. W związku z faktem, iż budynek sklasyfikowany jest w klasie PKOB 1264, zastosowano dwie stawki VAT zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r., na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ww. ustawy. Ww. przepisy stanowią, że: 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2 (8% - przyp. Wykonawcy), stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz.1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Posłużenie się przez ustawodawcę wyrazem "ex" oznacza, że z klasy 1264 PKOB tylko budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską będzie korzystała z obniżonej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko takie potwierdzają liczne interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej, które w przypadku budowy budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego są jednoznaczne i konsekwentnie wskazują na prawidłowość stosowania stawki VAT w wysokości 8% w przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku. Przykładem takim jest pismo z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR, dotyczące 8% stawka VAT dla budowy zakładu opiekuńczo leczniczego. W ww. piśmie, stanowiącym interpretację przepisów prawa podatkowego dotyczącą podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku VAT, wskazano m.in., że: „Jak wynika z przedstawionego we wniosku opisu sprawy Wnioskodawca będący zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jest wykonawcą robót budowlanych. Jako Lider Konsorcjum wraz z Partnerem Konsorcjum uczestniczy w przetargu, którego przedmiotem jest m.in. wykonanie robót budowlanych polegających na budowie pawilonu w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym. Budynek Zakładu zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych mieści się w klasie 1264 "Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej". W razie wygrania przetargu zobowiązaniem Konsorcjum, w którym Liderem jest Wnioskodawca będzie budowa przedmiotowego budynku Zakładu. Wnioskodawca jako Lider Konsorcjum będzie wystawiał Zakładowi faktury VAT oraz pobierał wynagrodzenie z tytułu realizacji umowy, a zatem będzie dokonywał w imieniu Konsorcjum rozliczeń z Inwestorem. Zakład, na rzecz którego Wnioskodawca będzie świadczył usługi, jest instytucją ochrony zdrowia świadczącą usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Budynek ZOL powiązany funkcjonalnie przewiązką z pozostałymi pawilonami będzie budynkiem instytucji ochrony zdrowia świadczącym usługi zakwaterowania z opieką lekarską, pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych (...) Budynek nie będzie służył wyłącznie krótkotrwałemu pobytowi w celu hospitalizacji. Budynek będzie budynkiem zakładu opiekuńczo-leczniczego. Zakresem zadanego we wniosku pytania objęta jest stawka podatku VAT dotycząca wyłącznie czynności budowy budynku Zakładu. (…) Mając zatem na uwadze powołane wyżej przepisy oraz przedstawione we wniosku zdarzenie przyszłe należy stwierdzić, że skoro w okolicznościach niniejszej sprawy opisane przez Wnioskodawcę usługi wykonywane będą w ramach budowy tj. czynności, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy i dotyczyć będą budynku - obiektu zakwalifikowanego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, to przedmiotowe roboty budowlane będą podlegały opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% zgodnie z art. 41 ust. 12 i 12a w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy. W związku z powyższym, oceniając stanowisko Wnioskodawcy, z którego wynika, że prace budowlane polegające na budowie budynku Zakładu opodatkowane są stawką obniżoną VAT, aktualnie w wysokości 8%, należało uznać je za prawidłowe.’’ Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać trzeba, że zgodnie z pkt IV ppkt 1. SW Z: „1. Celem zamierzenia inwestycyjnego jest wybudowanie i udostępnienie obiektu, przystosowanego do świadczenia usług opiekuńczo – leczniczych (w tym stacjonarnych i całodobowych}, przywracających sprawność fizyczną i psychiczną, pozwalającą na samodzielne funkcjonowanie w warunkach domowych, dla pacjentów wymagających leczenia długoterminowego i przewlekłego, a nie wymagających hospitalizacji. Obiekt ma zapewnić warunki godnego traktowania osób o niskim stopniu samodzielności poprzez utworzenie pokoi dla 21 łóżek opieki długoterminowej.” W świetle powyższego budynek Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie należy zatem zakwalifikować do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%. Odnośnie instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej, Wykonawca wyjaśnia, że podstawą takiego postępowania był art. 41 ust. 2 w związku z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawka podatku od towarów i usług 8% ma zastosowanie do wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść dokumentów zamówienia jednoznacznie wskazuje bowiem na to, że w ramach całościowego zamówienia Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania a następnie dostawy wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych. Na potwierdzenie prawidłowości przyjętej stawki VAT 8 % dla instalacji gazów medycznych Wykonawca w pierwszej kolejności wskazuje na wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej interpretację indywidualną z dnia 9 grudnia 2019 r. (sygn. 0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), gdzie organ podatkowy potwierdził, że: „wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku - które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” Wykonawca zwraca również zwrócić uwagę na interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. (sygn. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP) wydaną na wniosek podmiotu będącego zamawiającym (w trybie przetargu publicznego) wykonanie kompleksowej budowy szpitala, m.in. wraz z wykonaniem instalacji gazów medycznych. W tej sprawie zamawiający otrzymał kilka ofert potencjalnych wykonawców, z których jeden wyodrębnił w swej ofercie wykonanie instalacji gazów medycznych i objął tą część oferty stawką podatku VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy potwierdził, że „Analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową nowego budynku szpitala, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych i w tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146a pkt 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy.” O konieczności stosowania stawki 8% podatku VAT Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w odniesieniu do budowanej wraz ze szpitalem instalacji gazów medycznych wypowiedział się również w interpretacji z dnia 1 marca 2018 r. (sygn. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO). Z tych też powodów Wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 8 % do instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym i objętej zakresem zamówienia. 2. Pozycje kosztorysowe, w których zastosowano stawkę VAT 8%: - kosztorys „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” – zastosowano stawkę VAT 8% do wszystkich pozycji za wyjątkiem pozycji nr 30, 31, 32, 33 i 34, do których zastosowano stawkę VAT 23% ze względu na fakt, iż pozycje te dotyczą patio, które znajduje się poza bryłą budynku, stanowi wewnętrzny odkryty dziedziniec, otoczony budynkiem. Zgodnie z art. 3 Prawa Budowlanego budynek to obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach, co wskazuje jednoznacznie, że patio należało wyodrębnić i zastosować stawkę VAT 23%; - kosztorys „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” – do wszystkich pozycji kosztorysu zastosowano stawkę VAT 8%; - kosztorys „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” – od pozycji 60 do pozycji 399 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 1 do pozycji 59 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku; - kosztorys „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” – od pozycji 1 do pozycji 294 oraz od pozycji 336 do pozycji 665 zastosowano stawkę VAT 8%. Natomiast od pozycji 666 do pozycji 708 oraz od pozycji 722 do pozycji 802 zastosowano stawkę VAT 23%, ponieważ zakres robót, którego dotyczą te pozycje, realizowany jest poza bryłą budynku. W przypadku pozycji od 295 do 335 oraz pozycji od 709 do 721 zastosowano stawkę VAT 8 % ze względu na to, iż pozycje te dotyczą instalacji gazów medycznych. - kosztorys ,,TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” Dział 3 „PRZYŁĄCZA SANITARNE”, w ramach którego ujęto przyłącze wodociągowe oraz przyłącze kanalizacji sanitarnej – pozycje od nr 803 do 842. Pozycje te, zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, nie zostały wycenione przez Wykonawcę, natomiast przedmiar został pozostawiony w niezmienionej formie, zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w której Zamawiający jednoznacznie zakazuje dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w załączonych przedmiarach robót. 3. Wartość VAT dla zastosowanych stawek. - dla zakresu objętego stawką VAT 23% kwota podatku VAT wynosi 656 934,30 zł (sześćset pięćdziesiąt sześć tysięcy dziewięćset trzydzieści cztery złote 30/100). - dla zakresu objętego stawką VAT 8% kwota podatku VAT wynosi 2 160 756,11 zł (dwa miliony sto sześćdziesiąt tysięcy siedemset pięćdziesiąt sześć złotych 11/100). Powyższe kwoty podatku VAT po zsumowaniu dają razem wartość 2 817 690,41 zł (dwa miliony osiemset siedemnaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych 41/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. 4. Wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. - Wartość brutto kosztorysu „TOM I ARCHITEKTURA_ZOL Węgrów” wynosi 14 682 823,94 zł (czternaście milionów sześćset osiemdziesiąt dwa tysiące osiemset dwadzieścia trzy złote 94/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM III KONSTRUKCJA_ZOL Węgrów” wynosi 7 208 902,44 zł (siedem milionów dwieście osiem tysięcy dziewięćset dwa złote 44/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM IV SANITARNE_ZOL_Węgrów” wynosi 5 267 686,51 zł (pięć milionów dwieście sześćdziesiąt siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 51/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VI ELEKTRYKA I TELETECHNIKA_ZOL_Węgrów” wynosi 3 873 241,09 zł (trzy miliony osiemset siedemdziesiąt trzy tysiące dwieście czterdzieści jeden złotych 9/100). - Wartość brutto kosztorysu „TOM VII DROGI_ZOL Węgrów” wynosi 1 650 723,94 zł (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote 94/100). Powyższe kwoty brutto po zsumowaniu dają wartość brutto łącznie 32 683 377,92 zł (trzydzieści dwa miliony sześćset osiemdziesiąt trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych 92/100) zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym. Na potwierdzenie prawidłowości informacji przedstawionych powyżej w pkt od 2. do 4. Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień tabelaryczne podsumowanie kosztorysów ze wskazaniem zastosowanych stawek VAT dla poszczególnych zakresów wraz z wartościami netto, podatku VAT i wartościami brutto.”. 10 czerwca 2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Węgrowie informuje, że w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w przetargu nieograniczonego (art. 132 pkt Pzp) na budowę Zakładu Opiekuńczo – Leczniczego w SPZOZ w Węgrowie, Znak: ZP/BZOL/1/25 (Dz.U.U.E z dnia 28.03.2025 r. nr OJ S: 462/2025 200832-2025) wybrano do realizacji zamówienia ofertę firmy: Grupa Ekoenergia Sp. z o. o., Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, z ceną ofertową brutto: 32 683 377,92 zł oraz gwarancją 60 miesięcy. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała 100 punktów w ramach zastosowanego kryterium, jakim były cena oraz gwarancja na wykonane roboty. W postępowaniu udział wzięli: Nr Nazwa i adres Wykonawcy Cena ofertowa Gwarancja na wykonane oferty brutto w PLN roboty w miesiącach 1 Grupa Ekoenergia Sp. z o. o. 32 683 377,92 60 Sierakowice Prawe 141D 96-100 Skierniewice 2 PRK 7 Nieruchomości Sp. z o. o. 35 883 864,14 60 ul. Leszno 12 IIp 01-192 Warszawa 3 Budir System Sp. z o. o. Sp. k. 39 281 148,22 60 Al. Gen. Władysława Sikorskiego 9c/19 02-758 Warszawa 4 PBO Śląsk Sp. z o. o. 34 260 305,99 60 ul. Wojska Polskiego 41-208 Sosnowiec 5 Rembud Sp. z o. o. 35 419 592,58 60 ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 6 Arcus Technologie Sp. o .o. 40 743 719,55 60 ul. Wincentego Witosa 17 05-430 Celestynów 7 ZAB-BUD Sp. z o. o. 34 724 963,64 60 ul. Nowosielska 14a/2 00-466 Warszawa Oferty odrzucone Zamawiający odrzucił oferty Wykonawców: (…) 3. PBO Śląsk Sp. z o. o., ul. Wojska Polskiego, 41-208 Sosnowiec (…) 6. ZAB-BUD Sp. z o. o., ul. Nowosielska 14a/2, 00-466 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 – „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 – „Zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu” Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział X część D pkt 2) wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Kalkulacje miały być opracowane na podstawie załączonych przedmiarów i miały zawierać: 5) przedmiar robót 6) kosztorys ofertowy (wg załączników) 7) kalkulację cen jednostkowych 8) na stronie tytułowej kosztorysu należało zamieścić g) cenę r-g h) narzuty W toku oceny oferty Zamawiający stwierdził iż kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego ponieważ nie zawierały wyceny cen jednostkowych. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się do uzupełnienia w trybie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie jest on żadnym ze wskazanych w tym artykule dokumentem. Ponadto Wykonawca w kosztorysach ofertowych zastosował dwie stawki podatku VAT – 8 i 23%. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie: 1) podstawy prawnej do zastosowania stawki 8%, 2) pozycji kosztorysowych, w których zastosowano powyższą stawkę, 3) wartości VAT dla zastosowanych stawek, 4) wartości brutto poszczególnych kosztorysów ofertowych. Wykonawca udzielił wyjaśnień, iż stawka VAT w wysokości 8% odnosi się jedynie do instalacji gazów medycznych, pozostałe roboty objęte są stawką 23% W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. Dz.U. 2024 poz. 361 który stanowi, że obniżoną stawkę VAT stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo to rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. W konsekwencji w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 23% do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca powinien zastosować stawkę VAT 8%. W związku z powyższym roboty budowlane i konstrukcyjne powinny być objęte stawką VAT 8%, drogi powinny być objęte stawką 23% instalacje elektryczne wewnętrzne (od poz. 60 do 399) powinny być objęte stawką 8%, instalacje elektryczne zewnętrzne (od poz. 1 do 59) powinny być objęte stawką 23%, instalacje sanitarne wewnętrzne (od poz. 1 do poz. 294 oraz od poz. 336 do poz. 665) powinny być objęte stawką 8%, instalacje sanitarne zewnętrzne (od poz. 666 do poz. 708 oraz od poz. 722 do poz. 802) powinny być objęte stawką 23%, całość instalacji gazów medycznych powinna być objęta stawką 8%. Kwota w ofercie musi być podana brutto zgodnie z ustawą o cenach. Na wykonawcy ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia podatku. Zakazane są również jakiekolwiek ustalenia między Zamawiającym a Wykonawcą w kwestii jego wysokości. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego istnieje konieczność odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, a za taki należy uznać zastosowanie przez wykonawcę w ofercie błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego, stawki podatku VAT, Zgodnie w wyrokiem KlO 838/23, Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r, nr 3562536 - Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT, a do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy Wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy Zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze art. 531 Pzp, zgodnie z którym „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do pisma Przystępującego z 23 lipca 2025 r. dokumenty oznaczone jako „interpretacja indywidualna z 14 października 2011 r., IPPP1-443-1102/11-2/BS”, „interpretacja indywidualna z 7 maja 2012 r., IBPP2/443-136/12/W N”, „interpretacja indywidualna z 14 listopada 2011 r., IPTPP2/443-414/11-4/AW”, „pismo Ministra Finansów z 8 stycznia 2015 r., PT8/033/161.2/943/14/ W CX/15”, „interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 10 lipca 2017 r., 0113-KDIPT1-2.4012.207.2017.2.IR” oraz „pismo Ministra Finansów z 09 marca 2020 r., znak PT3.054.2.2020.LPJ.46”. Z treści tych pism wynika, że zawierają one interpretację przepisów prawa, nie mogą zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Załączony do ww. pisma Przystępującego dokument oznaczony jako „opinia prywatna, sporządzona przez Pana Wojciecha Kaptura, doradcę podatkowego”, który mógł zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, należało uznać, że Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne jest stanowisko Zamawiającego, iż „brak jest interesu po stronie Odwołującego”. W związku z zawartymi w odpowiedzi na odwołanie twierdzeniami „Przechodząc na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że oferta Odwołującego z wartością brutto 34724963,64 zł pod względem cenowym znajduje się na trzecim miejscu po Grupie Ekoenergia Sp. z o.o. z ceną brutto 32683377,92 zł. i PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z ceną brutto 34260305,99 zł., co w przypadku ponownej oceny ofert nie pozwoli na jej wybór. Wskazać należy, że we wszystkich ofertach okres gwarancji na wykonane roboty Wykonawcy wskazali 60 miesięcy. Oferta zostałaby sklasyfikowana w najlepszym razie dopiero na trzecim miejscu w kolejności do wygrania postępowania. W związku z powyższym, należy stwierdzić, że aby Odwołujący miał interes w złożeniu środka musiałby wyeliminować drugiego w kolejności do wygrania postępowania o udzielenie zamówienia tj. PBO Śląsk stawiając zarzuty pozwalające na eliminację tego Wykonawcy z pozycji drugiej, po ewentualnym wyeliminowaniu pozycji pierwszej. Takiego zabiegu Odwołujący nie dokonał.” konieczne jest zauważenie, że oferta „PBO ŚLĄSK Sp. z o.o.” została odrzucona, a Odwołujący wniósł odwołanie zarówno na czynność odrzucenia jego oferty, jak i na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oferta ta na podstawie kryteriów oceny ofert byłaby najkorzystniejsza. 24 lipca 2025 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp, co należało rozumieć jako wycofanie odwołania w zakresie tego zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2, art. 20 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W art. 16 Pzp określono, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. Art. 20 ust. 1 Pzp stanowi zaś, iż „postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie”. Z treści odwołania - zarówno ze zwięźle przedstawionego zarzutu, jak i przytoczonych okoliczności faktycznych uzasadniających jego wniesienie w zakresie tego zarzutu – wynika, że naruszenia ww. przepisów Odwołujący upatrywał w tym, iż w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W świetle treści opublikowanego 10 czerwca 2025 r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu należy stwierdzić, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał na niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polegającą na tym, że złożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. Odwołujący, przedstawiając w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie tego zarzutu, jako podane w ww. zawiadomieniu okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia jego oferty przedstawił inne okoliczności, niż rzeczywiście zostały w tym zawiadomieniu. Nie może ulegać wątpliwości, że obowiązek podania okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy może obejmować wskazanie, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty nie zostały wskazane ceny jednostkowe, wyłącznie w przypadku, gdy okolicznością faktyczną stanowiącą podstawę odrzucenia oferty wykonawcy jest nie wskazanie cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty. Sytuacja taka nie wystąpiła w przypadku czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Podając w ww. zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne tej czynności Zamawiający nie był więc zobowiązany do wskazania, w jakim zakresie (dla których pozycji kosztorysowych) w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do oferty Odwołującego nie zostały wskazane ceny jednostkowe. W odwołaniu nie odniesiono się przy tym do rzeczywiście podanych w ww. zawiadomieniu okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odrzucenia tej oferty, w szczególności nie podniesiono, że Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie kosztorysy ofertowe budowlane, instalacji elektrycznych i telemetrycznych oraz instalacji sanitarnych „nie zawierały wyceny cen jednostkowych”. W tym stanie rzeczy przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniające jego wniesienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp nie mogły prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, na czym w zakresie „zaniechania wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty” Odwołującego polegało naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 Pzp czy art. 20 ust. 1 Pzp, w szczególności nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego wynikającego z art. 20 ust. 1 Pzp obowiązku prowadzenia Postępowania pisemnie. Nie sposób więc było stwierdzić naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, dotyczący czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nie był uzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp. Należy wskazać, że podanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty jest niezbędne, aby wykonawca miał możliwość skutecznego skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, na samą czynność odrzucenia oferty i przedstawienia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. W przypadku, gdy Izba stwierdzi naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, musi więc nastąpić unieważnienie czynności odrzucenia tej oferty, nawet jeżeli w odwołaniu nie przedstawiono zarzutu naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona – co w przypadku ponownego odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie tego samego przepisu Pzp i podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp umożliwi wykonawcy wniesienie odwołania, zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Jeżeli zaś wykonawca zarzucił naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp w zakresie podania uzasadnienia faktycznego lub prawnego odrzucenia oferty wykonawcy, a Izba naruszenia tego przepisu nie stwierdziła, nie ma podstaw do unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty na podstawie przepisu Pzp na podstawie którego oferta została odrzucona czy kwestionowania zgodności tej czynności z tym przepisem. Należy ją zatem uznawać za czynność dokonaną z nim zgodnie. Nie sposób przy tym przyjąć, że wykonawca będzie w takiej sytuacji miał możliwość wniesienia odwołania zawierającego zarzut naruszenia przepisu Pzp, na podstawie którego oferta została odrzucona. Oznacza to, że skoro zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 20 ust. 1 Pzp został uznany za nieuzasadniony, w zakresie w jakim oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czynność tą należy traktować jako zgodną z tym przepisem. Zważywszy, że informacja o odrzuceniu oferty została przekazana Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej 10 czerwca 2025 r., oraz że w dniu wydania wyroku upłynął termin na wniesienie odwołania na tą czynność - który zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej - Odwołujący nie ma możliwości skutecznego wniesienia odwołania na tą czynność, w którym kwestionowałby istnienie niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia i zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Niezależnie od tego, czy w wyniku rozpoznania tego zarzutu Izba stwierdziłaby że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (dalej jako „uptu”), naruszenie to nie miałoby ani nie mogłoby mieć wpływu na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą, która została odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. W art. 41 uptu określono „1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. (…) 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2024 r. poz. 1361, 1847 i 1881 oraz z 2025 r. poz. 303), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. (…)”. Art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu stanowi zaś, że „w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2024 r. poz. 248, z późn. zm.) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%”. Zważywszy na przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż „wykonawcy składający ofertę powinni zastosować dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%” oraz że „w odniesieniu do robót budowlanych polegających na budowie przedmiotowego budynku Wykonawca [czyli Przystępujący – przyp. KIO] prawidłowo zastosował dwie stawki VAT (8% oraz 23 %). Stawkę VAT 23% Wykonawca zastosował do wszystkich robót wykonywanych poza bryłą budynku, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych, w przypadku których Wykonawca zastosował stawkę VAT 8 % zarówno dla instalacji wewnętrznej, jak i zewnętrznej. W przypadku robót budowlanych wykonywanych w bryle budynku Wykonawca zastosował stawkę VAT 8%”. Niewątpliwe jest przy tym, że Przystępujący obliczył cenę oferty przy zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług określonej w art. 41 ust. 2 w związku z art. 146ef ust. 1 pkt 2 uptu uznając, że „roboty budowlane wykonywane w bryle budynku”, którego budowa jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, jest objęta hipotezą normy wynikającej z art. 41 ust. 12 pkt 1 uptu – obejmującej „budowę, remont, modernizację, termomodernizację, przebudowę lub roboty konserwacyjne dotyczące obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym” - oraz że budynek ten jest „obiektem sklasyfikowanym w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych” – wobec czego zgodnie z art. 41 ust. 12a uptu jest obiektem zaliczanym do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego wskazał, że „przedmiot zamówienia nie może być zaklasyfikowany do klasy PKOB ex 1264 wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych”, oraz że – powołując się na „punkt 5 załącznika” rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) – „Powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%, zatem nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania. W konsekwencji niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a ustawy VAT.”. Należy wskazać, że w załączniku do ww. rozporządzenia określono „I. OBJAŚNIENIA W STĘPNE (…) 5. Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych Za jednostkę klasyfikacyjną przyjmuje się zwykle pojedynczy obiekt budowlany (np. budynek, drogę, linie przesyłowe itp.). W niektórych przypadkach jednostkę klasyfikacyjną stanowi nieruchomość rozpatrywana jako kompleks obiektów budowlanych. W przypadku kompleksowych obiektów budowlanych, składających się z kilku budynków, każdy budynek powinien być klasyfikowany jako samodzielna jednostka. Jeśli, na przykład, szkoła ogólnokształcąca składa się z budynku szkolnego i internatu, budynek szkolny powinien być klasyfikowany w 1263, a internat w pozycji 1130. Jednakże, w przypadku, gdy nie posiadamy szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie obiektów budowlanych. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: -należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy. (…) II. PODZIAŁ OBIEKTÓW BUDOW LANYCH NA SEKCJE I DZIAŁY Symbol PKOB Wyszczególnienie Sekcja Dział BUDYNKI 1 11 Budynki mieszkalne 12 Budynki niemieszkalne (…) IV. SCHEMAT KLASYFIKACJI Z OBJAŚNIENIAMI Powiąz. Symbol PKOB Wyszczególnienie KOB Sekcja Dział Grupa Klasa 1 BUDYNKI (…) 12 BUDYNKI NIEMIESZKALNE (…) Ogólnodostępne obiekty kulturalne, budynki o charakterze edukacyjnym, 126 budynki szpitali i zakładów opieki medycznej oraz budynki kultury fizycznej 1264 Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej 151, Klasa obejmuje: 152, - Budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi - Sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka - Szpitale kliniczne - Szpitale więzienne i wojskowe - Budynki przeznaczone do termoterapii, wodolecznictwa, rehabilitacji, stacje krwiodawstwa, laktaria, kliniki weterynaryjne itp. - Budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. Klasa nie obejmuje: - Domów opieki społecznej (bez opieki medycznej) dla ludzi starszych lub niepełnosprawnych, itp. (1130) 153, 154, 155x, 156, 157x, 158, 159x, 258 (…)”. Wymaga wskazania, że w świetle zawartych w części I. Objaśnienia wstępne pkt 5 ww. załącznika wskazówek dotyczących klasyfikowania obiektów budowlanych okoliczność, iż w przypadku budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia, „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej wynosi 16,13%”, mogłaby prowadzić wyłącznie do stwierdzenia, że budynek ten nie jest budynkiem mieszkalnym (czyli że jest budynkiem niemieszkalnym). Z części II i IV ww. załącznika wynika zaś, że zgodnie z określoną w ww. rozporządzeniu klasyfikacją obiektów budowlanych wszystkie budynki niemieszkalne klasyfikowane są w dziale 12, który obejmuje między innymi klasę 1264, w której klasyfikowane są między innymi „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. Oznacza to, że według tej klasyfikacji „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.” stanowią budynki niemieszkalne. Wobec powyższego nie ma podstaw do uznania, że w przypadku, gdy „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” przepisy ww. rozporządzenia wykluczają zakwalifikowanie tego budynku do klasy 1264 czy do klasyfikowanych w tej klasie „budynków instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych itp.”. W odwołaniu nie przedstawiono argumentacji uzasadniającej wyciągnięcie na podstawie okoliczności, iż „powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu mieszkalnym w stosunku do całkowitej powierzchni użytkowej [budynku, którego budowa jest przedmiotem zamówienia – KIO] wynosi 16,13%” wniosku, że „nie jest to budynek instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania” – zwłaszcza przy uwzględnieniu, że jest to budynek niemieszkalny w rozumieniu przepisów ww. rozporządzenia. Przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie uzasadniały zatem uznania „w konsekwencji”, że „niemożliwe było zakwalifikowanie tego budynku do kategorii budynków, o których mowa w art. 41 ust. 12 i 12a” uptu. W tym stanie rzeczy brak więc było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, a więc iż podlega odrzuceniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, w tym samym że zaniechanie odrzucenia tej oferty naruszało art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 41 ust. 1, 2, 12 i 12a w związku z art. 146 ef ust. 1 pkt 2 uptu. Wobec powyższego w zakresie zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez trzech pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i dokumentów „przelew z rachunku”, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia trzech pełnomocnictw w wysokości 51 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego i trzeciego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów, faktury i dokumentu „przelew krajowy”, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, „koszty związane z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto należy wskazać, że – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 listopada 2024 r., wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 153/24 – zaliczenie określonych kosztów do „kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” wymaga wykazania ich rzeczywistego poniesienia. Zamawiający nie złożył zaś jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego poniesienie „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę w wysokości 105,83 złotych. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2454/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie uczestnik po stronie zamawiającego - M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. z siedzibą w Chorzowie orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów: - naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.M., która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VI. Specyfikacji Warunków Zamówienia, - naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty P.M. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy P.M. jako przedsiębiorcy, w zakresie posiadanego doświadczenia. 2.Umarza postępowanie w pozostałym zakresie, 3.Kosztami postępowania obciąża Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lublinie i: w 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na rzecz Parku Śląskiego S.A. z siedzibą w Chorzowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2454/25 Uzasadnie nie Park Śląski S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa placu zabaw przy Alei Leśnej w Parku Śląskim w Chorzowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00189480. W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca Garden Designers Sp. z o.o. z siedzibą ​w Lublinie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „PRO-MB”), 2. wyboru oferty wykonawcy PRO-MB jako najkorzystniejszej, względnie z ostrożności procesowej: 3.zaniechania wezwania wykonawcy PRO-MB do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu określonego w Rozdziale VI. SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w ​ zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez wykonawcę PRO-MB w ​ ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o w którym mowa w Rozdziale VI. SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdziale VI. Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako "uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRO-MB jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o wykonawcy PRO-MB jako przedsiębiorcy, w zakresie posiadanego doświadczenia względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 3.art. 128 ust. 1 lub 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-MB do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu określonego w Rozdziale VI SW Z, a co najmniej zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-MB do w wyjaśnienia zakresu prac, jakie wykonano w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI. SWZ; w Odwołujący wniósł o: 1. Rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy PRO-MB; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB, względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwanie wykonawcy PRO-MB do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub ich wyjaśnienia, 2. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W ocenie Odwołującego, wykonawca PRO-MB nie spełnia warunku, o którym mowa ​ Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1 lit. b., tj. wykonawca nie zrealizował co najmniej dwóch dostaw urządzeń zabawkowych na w placu zabaw wraz z ich montażem, o wartości tych urządzeń min. 250 000, 00 zł brutto (w ramach każdego placu zabaw). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca PRO-MB wskazał m.in. na realizację inwestycji: „Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka” (BO 21/VI/8) w Sosnowcu. Wykonawca PRO-MB oświadczył, że w ramach tej inwestycji zostały zamontowane urządzenia zabawowe o wartości 273 991,01 zł brutto. Odwołujący podniósł, że wskazana inwestycja nie pozwala na stwierdzenie, że wykonawca PRO-MB spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Odwołujący zakwestionował zarówno sam zakres przedmiotowy inwestycji referencyjnej, jak i jej wartość w zakresie zamontowanych urządzeń, które ewentualnie można zakwalifikować jako zabawowe. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie definiuje pojęcia „Urządzenia zabawowe na placu zabaw” w treści SW Z, jak i innych dokumentów Postępowania. Odwołujący stwierdził, że interpretacji warunku można dokonać na postawie OPZ Postępowania. Wskazał, że przyjmuje się, że postawiony warunek doświadczenia musi korespondować z tym, czego Zamawiający wymaga w aktualnym Postępowaniu, czy wykonawcy mają odpowiednie historyczne doświadczenie, które pozwoli na należytą realizację prac w danym postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w OPZ definiuje czym są urządzenia zabawowe przez ich wymienienie i są to: 1) wieże ze zjeżdżalnią i urządzeniami dodatkowymi, 2) słupki (stepery) do balansu) 3) huśtawka typu bocianie gniazdo, 4) bujak sprężynowy duży, 5) piaskownica, 6) linarium do wspinaczki w formie piramidy/stożka, 7) huśtawka wieloosobowa w formie długiej plecionej liny (taran/warkocz), 8) trampolina, 9) karuzela integracyjna. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby urządzenia z wyposażenia obu stref placu zabaw powinny posiadać odpowiednie certyfikaty i spełniać warunki europejskich norm: ​ N-EN 1177 oraz PN-EN 1176. P Odwołujący zwrócił uwagę, że do pojęcia „placu zabaw” odwołuje się także art. 40 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.) (dalej: „rozporządzenie”), który reguluje m.in. obowiązek ogrodzenia placu zabaw jak umiejscowienie placu zabaw od linii rozgraniczających m.in. ulicę, drogi, ciągi pieszo-jezdne. Zgodnie z § 1 rozporządzenia: „Rozporządzenie ustala warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki i związane z nimi urządzenia, ich usytuowanie na działce budowlanej oraz zagospodarowanie działek przeznaczonych pod zabudowę…”. § 40 ust. 10 rozporządzenia wskazuje: „Wyposażenie placu zabaw dla dzieci oraz jego nawierzchnia spełnia wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wyposażenia placów zabaw i​ nawierzchni.”. Odwołujący wskazał, że w Załączniku do rozporządzenia znajdujemy wykaz polskich norm, do których odwołuje się § 40 ust. 10 rozporządzenia. Odwołujący zaznaczył, że jest to ta sama grupa norm, do których odwołuje się Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu. Przywołując treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego inwestycji „Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka” (BO 21/VI/8) ​ Sosnowcu (strona 5-6) Odwołujący wywiódł, że prace wykonane przez PRO-MB nie dotyczyły wykonania placu zabaw w dla dzieci, a parku linowego, który nie może zostać uznany za plac zabaw, gdyż prace te nie polegają na montażu urządzeń zabawowych, a na wykonaniu instalacji sportowo-rekreacyjnej, składającej się z rozpiętych na różnych wysokościach (pomiędzy drzewami lub słupami) lin, drabinek, mostków. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wymagał stricte urządzeń zabawowych na placu zabaw, a nie urządzeń linowych i platform wokół drzew, które stanowią mini park linowy. Odwołujący powołał się na definicję „placu zabaw” sformułowaną przez profesjonalistów zajmujących się ich budową, którzy wskazują: „Publiczny plac zabaw to miejsce przeznaczone do rekreacji dzieci, w którego skład wchodzi wyposażenie i​ nawierzchnia zdefiniowane w wieloczęściowej Normie PN-EN 1176 „Wyposażenie placów zabaw i nawierzchnie”. Definicja ta, jak zauważył Odwołujący, znajduje potwierdzenie w art. 40 ust. 10 rozporządzenia, gdzie wskazano: „Wyposażenie placu zabaw dla dzieci oraz jego nawierzchnia spełnia wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wyposażenia placów zabaw i nawierzchni.”. Odwołujący wskazał, że rozróżnienie pomiędzy placem zabaw, a parkiem linowym dostrzega Polski Komitet Normalizacyjny, do którego norm odwołuje się rozporządzenie, który wprowadził odrębne normy dla placów zabaw i parków linowych. Odwołujący zauważył ponadto, że różnice pomiędzy poszczególnymi obiektami małej architektury sportowo-rekreacyjnej zostały dostrzeżone przez Najwyższą Izbę Kontroli (dalej jako: NIK) w ramach kontroli: „Nadzór nad bezpieczeństwem obiektów małej infrastruktury sportowo-rekreacyjnej”. NIK zwróciła uwagę na brak ustawowej definicji zarówno placów zabaw jak i parków liniowych, niemniej na potrzeby kontroli wprowadziła własne definicje, które są zbieżne z intuicyjnym postrzeganiem tego typu obiektów. NIK zdefiniowała plac zabaw jako miejsce przeznaczone do zabaw dla dzieci, z co najmniej jednym obiektem budowlanym lub urządzeniem o charakterze rekreacyjnym lub sportowym, takim jak piaskownica, zjeżdżalnia, huśtawka, karuzela, drabinka, wielofunkcyjny zestaw zabawowy, zestaw sprawnościowy, linarium itp. (definicja ustalona na potrzeby kontroli). Z kolei park linowy został przez NIK zdefiniowany jako miejsce z instalacją sportowo-rekreacyjną, składającą się z rozpiętych na różnych wysokościach (pomiędzy drzewami lub słupami) lin, drabinek, mostków, platform itp., pomiędzy którymi urządzane są trasy przejść o różnym stopniu trudności. NIK zwróciła uwagę na brak definicji w polskim ustawodawstwie zarówno placu zabaw jak i parku linowego, niemniej NIK dostrzegła, że: „Wymogi dotyczące wyposażenia i​ urządzania placów zabaw określają postanowienia wieloczęściowej normy PN-EN 1176 Wyposażenie placów zabaw i nawierzchnie oraz PN-EN 1177+AC:2019-04 Nawierzchnie placów zabaw amortyzujące upadki – Metody wyznaczania amortyzacji uderzenia.”. Z kolei ​ zakresie parków linowy wskazała: „Szczegółowe wymagania dla parków linowych zawarte są w normach dotyczących w torów linowych (PN-EN15567-1:2015-08 Urządzenia sportowe i​ rekreacyjne – Tory linowe – Część 1: Wymagania dotyczące konstrukcji bezpieczeństwa oraz PN-EN 15567-2:2015-08 Urządzenia sportowo-rekreacyjne – Tory linowe Część 2 Wymagania dotyczące eksploatacji).”. Odwołujący wskazał, że jeden z wniosków Kontroli NIK brzmiał: „Doprecyzowania w art. 3 ustawy Prawo budowlane, do jakiej kategorii obiektów lub urządzeń budowlanych winny być zaliczane place zabaw, parki linowe, siłownie plenerowe i inne rodzaje obiektów małej infrastruktury sportowo-rekreacyjnej oraz urządzenia stanowiące ich wyposażenie.”. Tym samym wskazane pojęcia nie są równoważne. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnice pomiędzy oboma obiektami dostrzegł także Rzecznik Praw Dziecka po zapoznaniu się z przywoływaną Kontrolą NIK, który złożył wniosek do Ministra Sportu i Turystyki o podjęcie działań na rzecz uregulowania warunków technicznych realizacji oraz użytkowania parków linowych, z uwagi na ich atrakcyjność dla małych dzieci i młodzieży oraz na szczególną konieczność zapewnienia bezpieczeństwa na tych obiektach. Odwołujący podniósł, że mając na uwadze zarówno funkcje jak i przeznaczenie, ​a także normy polskie i europejskie, do których odwołuje się zarówno Zamawiający, polski ustawodawca jak i NIK, to należy stwierdzić, że czym innym jest wyposażenie placu zabaw, a​ czym innym urządzenia toru linowego, w tym „mini parku linowego wokół drzew”. Jak wskazał Odwołujący, wyposażenie placu zabaw wiąże się z spełnieniem norm bezpieczeństwa i innych wymogów związanych chociażby z wysokością urządzeń, ich budową, odległościami elementów od siebie). Do wykonania parku linowego nie stosuje się tych samych restrykcyjnych norm co do placu zabaw.. Park linowy można w uproszczony sposób nazwać instalacją, nierozłącznie powiązanych obiektów, natomiast przez plac zabaw należy rozumieć urządzenia zabawowe połączone ze sobą jedynie swoją funkcją na określonej, często wydzielonej przestrzeni. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, urządzenie zabawowe placu zabaw musi spełnić normę PN EN 1176, która bardzo szczegółowo precyzuje wszelkie odległości i wymiary urządzenia, w tym tzw. strefę bezpieczeństwa. Odwołujący podał, że zgodnie z normą PN EN 1176: „Strefa bezpieczeństwa to obszar pod i wokół urządzenia zabawowego, w którym nie mogą znajdować się żadne przeszkody i inne urządzenia, tak aby w razie upadku z urządzenia nie doszło do zderzenia z innym obiektem. Wielkość strefy bezpieczeństwa uzależniona jest od wysokości potencjalnego upadku, czyli wysokości, na której dzieci mogą się bawić (np. wysokość najwyższego podestu w zestawie zabawowym). Przyjmuje się, że dla urządzeń o wysokości upadku do 150 cm, strefa bezpieczeństwa powinna wynosić 150 cm, jednak należy pamiętać, że w przypadku niektórych urządzeń kołyszących oraz huśtawek 150 cm liczone jest od miejsca, w którym sprzęt jest najbardziej wychylony w trakcie użytkowania.”. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że park linowy jest urządzeniem zabawowym placu zabaw, gdyż norma PN EN 1176 nie dopuszcza, by ​ odległości min 15 m od skrajni elementu urządzenia zabawowego znajdowała się jakakolwiek przeszkoda. W w przypadku parku linowego mamy pnie drzew wewnątrz urządzenia, czego norma PN EN 1176 dotycząca placów zabaw nie dopuszcza. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że zakres prac inwestycji referencyjnej obejmował także wykonanie ścieżki sensorycznej/ścieżki zdrowia złożonej z elementów zabawowych takich jak mostki stalowo – linowe oraz z elementów w postaci pieńków do przeskakiwania i ścieżki wyłożonej z kamienia naturalnego. Odwołujący zauważył, że wskazane urządzenia nie zostały zamontowane na placu zabaw, będącego wydzieloną przestrzenią, ogrodzoną na bezpiecznej nawierzchni zgodnie z​ normami PN EN 1176 i PN EN 1177. Odwołujący stwierdził, że w inwestycji referencyjnej urządzenia są zamontowane na terenie parku, bez zachowania norm dla placu zabaw, dotyczących odległości, bezpieczeństwa, co umożliwia dzieciom zapewnienie bezpiecznego otoczenia do zabawy. Jak zaznaczył Odwołujący, wymogi związane z wykonaniem placu zabaw są wysoce restrykcyjne, w przeciwieństwie do montażu elementów małej architektury takiej jak elementy ścieżki sensorycznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający oczekując doświadczenia montażu urządzeń zabawowych na placu zabaw wymagał, aby Wykonawca miał specjalistyczne doświadczenia tak, aby móc zapobiegać wypadkom, takim jak np. zakleszczenie palca, głowy ciała stopy, a nawet guzika, który według normy PN EN 1179 nie ma prawa się zakleszczyć. Odwołujący stwierdził, że powyższy wymógł stanowił część warunku Zamawiającego, co nie pozwala na pozytywną weryfikację warunku doświadczenia wykonawcy. W ocenie Odwołującego, urządzenia nie są zgodne z normą PN EN 1176. Już bez profesjonalnej branżowej wiedzy widać, że w urządzeniach występują niedopuszczalne szczeliny, o których mowa w normie PN EN 1176. W torze linowym odległości na przejściach poziomych są większe niż 30 mm. Ponadto, w tzw. strefie bezpieczeństwa są niedopuszczalne elementy, tj. betonowe elementy ścieżki sensorycznej, co jest absolutnie niedopuszczalne przez normie PN EN 1176. Dziecko nie może w strefie 1,5 m od zabawki upaść na coś niebezpiecznego, a już na pewno nie beton, ani na ścieżkę sensoryczną, bo nie jest to również nawierzchnia bezpieczna, którą także reguluje norma PN EN 1176. Odwołujący wskazał również, że wartość zamontowanych urządzeń, tj. mostków linowych, równoważni czy płotków ma charakter marginalny i nie jest ona zbliżona do wartości 250 000,00 zł zarówno w roku 2022, jak i obecnie. Jak zauważył Odwołujący, nawet lokalny portal internetowy zwracał uwagę, że inwestycja nie ma na celu montażu urządzeń zabawowych na placach zabaw, gdyż takie już istniały w miejscu realizacji umowy: „Pierwsza inwestycja z nowych budżetowych zamówień to zadanie "Cuda na kiju: ścieżka zdrowia, oczko wodne. Bezpieczna rehabilitacja i profilaktyka - ul. Ostrogórska". Wykonawca zagospodaruje teren Ogrodu Polisensorycznego. To przepiękne miejsce, w którym już teraz znajdują się place zabaw dla młodszych i starszych dzieci, siłownia plenerowa, wybieg dla psów czy padok dla koni. Inwestycja podzielona jest na kilka elementów. Powstanie tutaj mini park linowy w formie toru przeszkód. Będzie złożonego z szerokich podestów zamontowanych wokół 5 drzew, na wysokości poniżej 1 m oraz elementów sprawnościowych o konstrukcji linowo – drewnianej (drewno akacjowe).”. Zdaniem Odwołującego, wykonawca PRO-MB, nie mógł skutecznie, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu polegającego na zrealizowaniu co najmniej dwóch dostaw urządzeń zabawkowych na placu zabaw wraz z ich montażem, o wartości tych urządzeń min. 250 000,00 zł brutto, powoływać się na realizację inwestycji na rzecz Gminy Sosnowiec, gdyż ta polegała na wykonaniu parku linowego, a nie placu zabaw. Odwołujący zwrócił uwagę, że pozornie jako urządzenia zabawowe można zakwalifikować elementy zabawowe, wchodzące w skład ścieżki sensorycznej, jednakże urządzenia te nie zostały zamontowane na placu zabaw, a ich wartość miała charakter marginalny. Odwołujący podkreślił, że na terenie inwestycji istnieje plac zabaw, co wskazuje sam Zamawiający w PFU (fragment poniżej) i nie została w jego obrębie urządzona ścieżka sensoryczna. Ścieżka sensoryczna jest w miejscu nieogrodzonym i bez bezpiecznej nawierzchni, tym samym nie spełnia normy PN EN 1176. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, zamontowane urządzenia nie posiadają tabliczek znamionowych, nie spełniają normy PN EN 1176 w zakresie usytuowania i odległości czy też w zakresie podłoża, które zgodnie z normą PN EN 1176 powinno być bezpieczne. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nie można tych urządzeń zakwalifikować jako urządzeń zabawowych mając na względzie fakt braku zgodności z normą PN EN 1176. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy PRO-MB powinna zostać odrzucona z uwagi na to, że wskazany wykonawca nie spełnia warunków udziału ​ Postępowaniu. w Odwołujący podniósł, że działania wykonawcy PRO-MB, tj. przedłożenie wykazu, który nie potwierdza wymaganego doświadczenia, miało na celu wytworzenie mylnego wyobrażenia u Zamawiającego o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu przez tego wykonawcę - Zamawiający został w wyniku zamierzonego działania wprowadzony w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia postawiony warunek, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy PRO-MB. Odwołujący stwierdził, że w SWZ nie zastrzeżono wykluczenia wykonawcy z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jednak tak rażący przypadek przedstawienia ewidentnie nieprawdziwych informacji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody (art. 14 uznk). W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta PRO-MB powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 800/24). Odwołujący podkreślił, że wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma podstaw do wezwania PRO-MB do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca „złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy Pzp - zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 800/24). Zdaniem Odwołującego, przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia doświadczenia. Zdaniem Odwołującego, taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Z ostrożności procesowej Odwołujący postawił również zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PRO-MB. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że postanowił uwzględnić w części żądania Odwołującego. Zamawiający oświadczył, że dokona: „1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy PRO-MB oraz 2. dokona ponownego badania oferty firmy PRO-MB, w tym wezwania w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dotyczącego złożonych podmiotowych środków dowodowych, ewentualnie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca PRO-MB nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania we ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba rozpoznając zarzuty postawione przez Odwołującego miała na uwadze, że Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1 lit. b SW Z, nie zdefiniował pojęcia urządzeń zabawowych ani placu zabaw. Nie istnieją też powszechne, legalnie obowiązujące definicje tych pojęć, co potwierdziła Najwyższa Izba Kontroli w przywołanej przez Odwołującego kontroli. Ponadto, Zamawiający nie odwołał się w treści warunku do powołanego przez Odwołującego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Izba miała również na uwadze, że brak jest podstaw do twierdzenia, że przez urządzenia zabawowe należy rozumieć urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia może stanowić pewną wytyczną w interpretacji warunku, ale zakres dostaw referencyjnych nie musi ograniczać się do urządzeń ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Celem warunku udziału w postępowaniu jest bowiem zbadanie zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, nie zaś zbadanie czy wykonawca zrealizował zamówienie takie samo, jak obecne. Izba miała także na względzie, że Zamawiający nie postawił wymagania, aby wykazywana dostawa obejmowała wyłącznie urządzenia spełniające określone normy. Dodatkowo, stosowanie powołanych przez Odwołującego norm jest dobrowolne. Dodatkowo, zauważenia wymaga okoliczność, że minipark linowy wykonany w ramach zamówienia referencyjnego, zgodnie z PFU dla tego zamówienia, musiał spełniać normę PN-EN 1176. Ponadto, rozpoznając podniesione przez Odwołującego zarzuty Izba miała na uwadze regułę utrwaloną w orzecznictwie, że wszelkie wątpliwości wynikające z treści dokumentów zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że brak jest podstaw do interpretacji treści warunku w sposób, który stawia przed wykonawcami wymagania nie wyrażone wprost w Specyfikacji i nie wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Z tych względów Izba uznała, że urządzenia takie jak mini park linowy, ścieżka sensoryczna, piaskownica czy nawet kurtyna wodna mogą być uznane za urządzenia zabawowe, zaś miejsce, w jakim miały zostać zamontowane, placem zabaw. Same urządzenia bowiem, jak i teren, na którym miały zostać usytuowane, zostały przeznaczone do rekreacji i​ zabawy. Dodatkowo, ze złożonych przez Odwołującego i wykonawcę PRO-MB dokumentów wynika, że wartość zamontowanych w ramach kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia referencyjnego urządzeń przekraczała kwotę 250 000 zł brutto, co potwierdzają kwoty wskazane w Zestawieniu wartości wyposażenia obiektu złożonym przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe, Izba za niezasadne uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PRO-MB na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Z tych samych względów za niezasadny Izba za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, bowiem zarzut podniesiony przez Odwołującego z ostrożności został uwzględniony przez Zamawiającego, a​ wykonawca PRO-MB nie zgłosił sprzeciwu wobec jego uwzględnienia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 1958/25 WYROK Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek Onkologiczny przy udziale wykonawcy Karpat-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Głogowie Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), obejmującą poniesiony przez zamawiającego koszt wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Żywcu na rzecz zamawiającego – Szpitala Specjalistycznego w Brzozowie Podkarpackiego Ośrodka Onkologicznego kwotę 3 600,00 złotych (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 1958/25 U z asadnie nie Zamawiający Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek Onkologiczny, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn.: „Budowa budynku Zakładu Opiekuńczo Leczniczego w Krzemiennej w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój opieki długoterminowej na terenie powiatu brzozowskiego poprzez budowę Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności – komponentu D „Efektywność, dostępność i​ jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D4.1.1 Rozwój opieki długoterminowej poprzez modernizację infrastruktury podmiotów leczniczych na poziomie powiatowym”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 6​ marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00134900. 19 maja 2025 r. wykonawca Wodpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Żywcu wniósł odwołanie: w 1.od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czynności polegającej na: 1.1. odrzuceniu oferty odwołującego, 1.2. w konsekwencji - wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej, Karpat -Bud Sp. z o.o., 2.od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp działania zamawiającego, w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego, polegającego na: 2.1 zaniechaniu czynności odrzucenia ofert wykonawcy: (Oferta nr 6) - GRUPA KDM Sp. z o.o., 2.2 zaniechaniu czynności odrzucenia ofert wykonawcy: (Oferta nr 8) - KARPAT -BUD Sp. z o.o. 2.3zaniechaniu czynności odrzucenia ofert wykonawcy: (Oferta nr 9) - SOLKAN Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny – tymczasem cena oferty odwołującego została skalkulowana prawidłowo w oparciu o prawidłową stawkę podatku VAT. 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty nr ​6 wykonawcy GRUPA KDM Sp. z o.o. – pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny tj. została wyliczona z nieprawidłową stawką podatku VAT; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty nr ​8 wykonawcy KARPAT-BUD Sp. z o.o. – pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, tj. została wyliczona z nieprawidłową stawką podatku VAT; 4.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty nr ​9 Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o.– pomimo tego, iż oferta tego Wykonawcy zawierała błąd ​w obliczeniu ceny, tj. została wyliczona z nieprawidłową stawką podatku VAT; 5.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w związku z poprzednimi zarzutami. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Karpat-Bud Sp. z o.o.; 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty: -nr 6 tj. oferty wykonawcy oferta nr 6 - GRUPA KDM Sp. z o.o.; -nr 8 tj. oferty wykonawcy oferta nr 8 - KARPAT -BUD Sp. z o.o.; -nr 9 tj. oferty wykonawcy oferta nr 9 - SOLKAN Sp. z o.o.; 5. nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i żądań odwołującego w zakresie odrzucenia wskazanych ofert; 6.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania ​w wysokości 10 000 zł oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, w tym kosztów dojazdu, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. 7.dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)dokumentacja postępowania, w tym Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz ​ z załącznikami – w dokumentacji postępowania, b)protokół postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami, w tym oferty wszystkich wykonawców – wezwania do wyjaśnień i odpowiedzi wykonawców - w dokumentacji postępowania; c) Informacja z otwarcia ofert - w załączeniu; d)Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej – w załączeniu; e)pozostałych dodatkowych argumentów i dowodów na poparcie wymienionych zarzutów dla stwierdzenia faktów, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, które będą podniesione i przedstawione na rozprawie lub wcześniej w piśmie procesowym – także jak w załącznikach do odwołania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał: Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu. w Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stan faktyczny: W SWZ Zamawiający zawarł zapis: XVII.Sposób obliczenia ceny. 1. Oferowaną cenę należy podać w PLN. Przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r., poz. 915 z późn. zm.). 2. Cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 3. Sposób obliczania ceny, jaki wykonawcy powinni przyjąć w ofertach: Cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto 4. Przez cenę zamówienia zamawiający rozumie łączną cenę za całość przedmiotu zamówienia stanowiący całkowite wynagrodzenie wykonawcy. 4 kwietnia zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień: Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpacki Ośrodek Onkologiczny im. Ks. B. Markiewicza, występując jako Zamawiający w postępowaniu na: Budowę budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Krzemiennej w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój opieki długoterminowej na terenie powiatu brzozowskiego poprzez budowę Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności - komponentu D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D4.1.1 Rozwój opieki długoterminowej poprzez modernizację infrastruktury podmiotów leczniczych na poziomie powiatowym Znak sprawy: SZSPOO.SzP.3810/23/2025, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie - załącznika nr 1 do SW Z poprzez podanie kwoty opodatkowanej stawką 8% VAT i​ podanie kwoty opodatkowanej stawką 23% Vat według poprawionego załącznika nr 1 do SW Z w rozbiciu na poz. 1 Dokumentacja projektowa i poz. 2 Roboty budowlane (załącznik nr 1 do SWZ w załączeniu). 8 kwietnia Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 04.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 1​ Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w zakresie – załącznika nr 1 do SW Z – podajemy kwoty opodatkowane stawką 8% VAT i kwoty opodatkowane stawką 23 % VAT zgodnie z poprawionym załącznikiem nr 1 do SWZ w rozbiciu na poz. 1 Dokumentacja projektowa i poz. 2 i 3 Roboty budowlane. Lp. Przedmiot zamówienia Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto 1 Dokumentacja projektowa 200 000,00 zł 8% 216 000,00 zł 2Roboty budowlane 13 285 000,00 zł 8% 14 347 800,00 zł 3 Roboty budowlane 465 000,00 zł 23% 571 950,00 zł RAZEM 13 950 000,00 zł 8% i 23% 15 135 750,00 zł Kwestionowana w odwołaniu czynność zamawiającego polegała na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp z uwagi na to, że zdaniem zamawiającego odwołujący złożył ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny i tak uzasadnił swoją decyzję: Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w wyjaśnieniach do oferty wydzielił pozycje „Dokumentacja projektowa”, do której zastosował 8% stawkę VAT. Wskazana w art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT stawkę obniżona, zgodnie z treścią załącznika numer 3 do powołanej ustawy przysługuje na „Usługi twórców i artystów wykonawców w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) wynagrodzenie w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania” Zgodnie z przepisami praw autorskiego, twórca może być jedynie osoba fizyczna, w związku z czym wskazana stawka obniżona VAT, nie może przysługiwać Wykonawcy działającemu w formie osoby prawnej. Tym sama oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu Odwołujący wskazał, że zamawiający nie tylko wadliwie wskazał przepis dotyczący czasowego określenia poziomu stawki VAT (art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT), ale również błędnie powołał pozycję z załącznika nr 3 do ustawy VAT „Usługi twórców i artystów wykonawców w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) wynagradzane w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania”. Powyższe oznaczało, że zamawiający nie przeprowadził prawidłowej analizy dotyczącej zastosowania właściwej stawki VAT w ramach kalkulacji ceny. Tymczasem w pełni ugruntowanym stanowiskiem pozostaje, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z​ ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym na stawce 8% dla usługi – zaprojektowania i budowy budynku, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z art. 41 ust. 12 i ust. 12a oraz art 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 1​ 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zatem jak najbardziej poprawny jest sposób obliczenia oferty wyjaśniony w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. 1Dokumentacja projektowa 200 000,00 zł 8% 216 000,00 zł 2Roboty budowlane 13 285 000,00 zł 8% 14 347 800,00 zł Pozycja 3 nie została niekwestionowana przez Zamawiającego i dotyczy infrastruktury zewnętrznej. Aby móc wskazać, że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będzie jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład wykonywanego świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przywołał stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w wydawanych interpretacjach indywidualnych oraz w wiążących informacjach stawkowych (W IS), przywołując istotne w temacie orzecznictwo TSUE, m.in.: •wyrok z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96, Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs and Excise, ECLI:EU:C:1999:93; •wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV v. OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, ECLI:EU:C:2005:649; •wyrok z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, Field Fisher Waterhouse LLP przeciwko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, ECLI:EU:C:2012:597; •opinię rzecznik generalnej Juliane Kokott z dnia 22 października 2020 r. do sprawy C-581/19 Frenetikexito - Unipessoal Lda przeciwko Autoridade Tributária e Aduaneira, ECLI:EU:C:2020:855. •wyroki TSUE: z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service srl, ECLI:EU:C:2008:108, pkt 51-53; z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, ECLI:EU:C:2009:365, pkt 17-19 oraz z 19 listopada 2009 r. w sprawie C-461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV, ECLI:EU:C:2009:722, pkt 36-38; W IS, wydane przez Dyrektora Krajowej Informacji skarbowej: -z dnia 19.08.2024 r. sygn. 0111-KDSB11.440.33.2023.11.Mf, - z dnia 18.02.2022 r. sygn. 0112-KDSL1-1.440.278.2021.3.MJ. - wyrok z dnia 25.10.2024 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. I FSK 336/21. Odwołujący wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę, a także to, że zasadniczym przedmiotem zamówienia publicznego pozostaje budowa od podstaw budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Krzemiennejw systemie „Zaprojektuj i wybuduj”, gdzie wykonanie projektu budowlanego w ramach ogłoszonego przetargu nie jest celem samym w sobie, a​ jedynie świadczeniem pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego, w pełni zasadnym było zastosowanie przez odwołującego Wodpol Sp. z o.o. stawki 8% dla usługi (świadczenia kompleksowego) – zaprojektowania i budowy ww. budynku, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z art. 41 ust. 12 i ust. 12a oraz art 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Z kolei, na mocy 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. Stosownie do art. 146ef ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z​ art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 , art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Podstawę do zastosowania obniżonej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu robót budowlanych, w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy. Artykuł 41 ust. 12 stanowi, że stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z​ wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i​ pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o​ której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz. 1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty w żaden sposób nie można uznać za jakkolwiek zasadne w świetle prawidłowej interpretacji. Zamawiający odwołuje się do zupełnie nieadekwatnej w tym stanie faktycznym podstawy prawnej, przywołując zupełnie niewłaściwe przepisy ustawy o VAT. Ponadto, zgodnie z orzecznictwem KIO, uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty ma kluczowe znaczenie dla realizacji prawa wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej. W praktyce oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać się do ogólnikowych stwierdzeń czy przytoczenia nieodpowiednich, niewłaściwych przepisów prawnych, które nie mają tu żadnego zastosowania. Konieczne jest szczegółowe wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych i odpowiednich, poprawnych i właściwych przepisów prawnych, które doprowadziły do takiej decyzji. Zamawiający pomijając ww. argumentację i orzecznictwo, nie dokonał właściwej interpretacji i zastosowania przepisów ustawy o podatku VAT – i w związku z tym dokonał wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego. Tymczasem wyłącznie odwołujący poprawnie obliczył cenę w tym postępowaniu – w oparciu o prawidłową stawkę VAT w zakresie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnienie do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, odwołujący wskazał: W związku z powyższą interpretacją i orzecznictwem oferty nr 6, 8 i 9 wykonawców winny być odrzucone na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp. – gdyż wykonawcy Ci zastosowali błędne stawki VAT tj. : 1) GRUPA KDM Sp. z o.o., Dokumentacja projektowa700 000,00 zł 23% 861 000,00 zł Roboty budowlane15 465 054,10 8 i 23% 18 947 016,54 RAZEM16 165 054,10 2) KARPAT -BUD Sp. z o.o. Dokumentacja projektowa200.000,00 23 % 246.000,00 Roboty budowlane 10.710.000,00 8 i 23 % 11.671.800,00 RAZEM10.910.000,00 8 i 23 % 11.917.800,00 3) Oferta nr 9 - SOLKAN Sp. z o.o. Dokumentacja projektowa450 000,00 zł 23% 553 500,00 zł Roboty budowlane11 346 900,00 8%, 23% 12 372 537,00 RAZEM11 796 900,00 zł 8%, 23% 12 926 037,00 zł Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest również równoznaczne z błędem w obliczeniu, zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert nr 6, 8, 9 – naruszył zatem art. 226 ust.1 pkt 1​ 0 ustawy Pzp. Tym samym także zamawiający dokonał wadliwego wyboru i unieważniony powinien być wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy KARPAT -BUD Sp. z o.o. W podsumowaniu odwołujący podkreślił, iż; • z treści oferty i przywołanego powyżej uzasadnienia prawnego i faktycznego wynika, że tylko odwołujący zaoferował właściwą stawkę VAT w oparciu o właściwe przepisy, • pozostali wykonawcy jak powyżej złożyli oferty z błędem w obliczeniu ceny tj. z błędną stawką VAT • zarzuty podniesione w odwołaniu i zasługuję na uwzględnienie – odpowiednio żądania. Przepisy o odrzuceniu oferty należy interpretować ściśle i stosować inne właściwe przepisy prawidłowo. Nie mogą stanowić o odrzuceniu oferty, bądź o przyjęciu oferty nieadekwatne, nieprawidłowo zastosowane w tym stanie faktycznym – jak w tym przypadku przepisy ustawy o VAT i tym samym podstawa odrzucenia z Pzp nie ma żadnego uzasadnienia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o: a) odrzucenie zarzutów odwołującego, a co za tym idzie, o oddalenie odwołania w całości;b) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocników wraz z kosztami dojazdu zgodnie z przedstawionym podczas rozprawy spisem kosztów. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał: W dniu 6 marca 2025 roku zamawiający przekazał do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu oraz w dniu 19 marca 2025 r. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, które zostały opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania wraz ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz pozostałą dokumentacją. Termin składania ofert został ostatecznie ustalony na dzień 31 marca 2025 roku. Zamawiający w treści SW Z oraz w/w ogłoszenia nie wskazał stawki VAT, jaka ma zostać zastosowana w ramach obliczenia ceny oferty składanej w postępowaniu, co jest równoznaczne z przerzuceniem na wykonawców odpowiedzialności za ustalenia stawki/stawek VAT zgodnych z przepisami prawa, np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1275/20 Legalis nr 2471071. Przyjęcie przez wykonawcę w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może skutkować dwojako, w zależności od sposobu sformułowania SIW Z w konkretnym postępowaniu. Jeżeli zamawiający wskazał stawkę podatku VAT w SIW Z, którą należy zastosować do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie zastosował tej stawki w ofercie, to należy uznać że oferta zawiera niezgodność z SIWZ, która może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3​ ustawy - Prawo zamówień publicznych. Jeśli natomiast zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT, którą należało przyjąć do obliczenia ceny oferty, to błędne zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT skutkuje odrzuceniem oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. ” Odnosząc się do zarzutu związanego z niewłaściwym uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego się, zamawiający zwrócił uwagę, że jego wezwanie do wyjaśnień związane było przede wszystkim z wypełnieniem formularza ofertowego niezgodnie ze wzorem. Odwołujący wstawił do formularza, tylko jedną kwotę i wskazał, że zostały do niej zastosowane dwie stawki VAT. Zamawiający zwrócił się do odwołującego, o wyjaśnienia poprzez podanie kwoty opodatkowanej stawką 8% VAT i podanie kwoty opodatkowanej stawką 23 %, zastosowanej stawki podatku VAT. W przeciwieństwie do podnoszonych obecnie szerokich wyjaśnień, wykonawca wskazał jedynie trzy pozycje i przypisał im następujące stawki: 1. Dokumentacja projektowa - 8%; 2. Roboty budowlane - 23%; 3. Roboty Budowlane - 8% bez żadnych wyjaśnień. Odnosząc to do obecnie podnoszonej przez wykonawcę argumentacji, zamawiający nie miał wiedzy na tamtym etapie, w jaki sposób wykonawca motywuje zastosowanie tych stawek, więc przyjął taką motywację, która wydawała mu się najbardziej zasadna, natomiast jakakolwiek ta motywacja była w rzeczywistości, włącznie z tą przedstawioną w odwołaniu jest błędna i nie znajdują oparcia w przepisach, a więc powód odrzucenia został wskazany jednoznacznie i​ prawidłowo. Nawet gdyby przyjąć za uzasadnione potraktowanie świadczenia jako kompleksowe, (z czym zamawiający się nie zgodził), to biorąc pod uwagę, że prace projektowe dotyczą zarówno robót budowlanych opodatkowanych podstawową stawką 23%, jak i robót realizowanych według stawki 8% dla budynków objętych „społecznym programem mieszkaniowym”. Powoduje to, że cena i tak została obliczona w sposób nieprawidłowy, ponieważ nawet uznając kompleksowość świadczeń, to albo należało całość ceny obliczyć z​ uwzględnieniem jednej stawki, albo rozdzielić również cenę w zakresie prac projektowych przyporządkowując je częściowo do „budynku mieszkalnego" i częściowo do pozostałych robót budowlanych na zewnątrz budynku. W związku z tym oferta odwołującego się została odrzucona zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Odwołujący się bardzo szeroko przedstawił wywody prawne na temat opodatkowania świadczenia kompleksowego, jednakże te same wywody można wykorzystać jako argument za stanowiskiem zamawiającego. Z cytowanego przez odwołującego się wyroku z dnia 2​ 5 lutego 1999 r., Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, orzekającego w sprawie ​C -349/96 wynika również: W celu ustalenia, dla celów podatku od wartości dodanej, czy świadczenie usług, na które składa się kilka elementów, należy traktować jako świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę, po pierwsze, że z treści przepisu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy 77/388 wynika, że każde świadczenie usług powinno być normalnie traktowane jako odrębne i niezależne, oraz po drugie, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia pojedynczą usługę, nie powinno być sztucznie dzielone, aby nie zakłócić funkcjonowania systemu podatku od wartości dodanej. Z pojedynczym świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania jak do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą ​ stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego w wykorzystania usługi zasadniczej. W takiej sytuacji fakt, iż stosowana jest jedna cena nie ma decydującego znaczenia. O powiązaniu usług należy mówić, gdy zachodzi konieczność wykonania danej usługi, bez której druga w istocie jest niemożliwa do wykonania, a także gdy zbiorcze wykonanie usług wypełnia stricte określony cel gospodarczy danej usługi. W takiej sytuacji powstaje zależność usługi jednej od drugiej, wtedy można mówić o wystąpieniu usług pomocniczych. O braku powiązania usług można mówić, gdy zachodzi możliwość wykonania danej usługi bez konieczności wykonania innej usługi, a każda z nich w znaczeniu gospodarczym stanowi odrębny cel. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa można wskazać, że jako przesłanki pozwalające ustalić „odrębność” w kontekście świadczeń złożonych, należy rozpatrywać następujące kwestie: 1. czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie? 2. czy świadczenia mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot? Jeśli na powyższe dwa pytania udzielimy odpowiedzi twierdzących, to nie można uznać, że mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, w związku z czym świadczenia te powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Zamawiający przytoczył również interpretację podatkową wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr z 11 września 2018 r. na poparcie swojego stanowiska oraz indywidualną interpretację podatkową Dyrektora Informacji Skarbowej z 7 grudnia 2017 r., numer 0114-KDIP1-2.4012.481.2027.2.PC. Zamawiający podkreślił, że przy kwalifikacji danych świadczeń w kontekście uznania ich za czynności złożone, należy przede wszystkim patrzeć przez pryzmat fundamentalnej zasady, zgodnie z którą każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Dopiero jako odstępstwo od tej zasady, na zasadzie wyjątku, można dopuszczać możliwość scalenia świadczeń w jedno. Świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze — tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Zatem mając na uwadze powyższe należy uznać, że usługi projektowe oraz usługi budowlane świadczone przez wnioskodawcę mają charakter samoistny i mogą być wykonywane niezależnie od siebie. Jak bowiem zostało wskazane w uzupełnieniu do wniosku istnieje możliwość odrębnego wykonania usług projektowych i usług budowlanych. ” Zamawiający przytoczył stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r., sygn. akt I FSK 2091/09, z którego wynika, że: „Jak słusznie podniósł Sąd pierwszej instancji, usługa projektowania oraz usługa wybudowania budynków to usługi o​ charakterze samoistnym, które mogą być realizowane niezależnie, w różnym i następującym po sobie czasie. Usługa projektowa w świetle przepisów prawa podatkowego nie stanowi składowej części usługi budowlanej wprost ją poprzedza i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot. Usługi te nie są też ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - są to dwie różne i niezależne od siebie usługi”. Prezentowane powyżej stanowisko Zamawiającego, w zakresie traktowania prac projektowych jako świadczenia odrębnego od robót budowlanych, potwierdza również najnowsze orzecznictwo Izby, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2025 r. KIO 4937/24 Legalis nr 3192536) Zamawiający wskazał również na fakt, że wyodrębnienie etapu projektowego z całości przedmiotu postępowania nastąpiło również w załączniku nr 5 do SW Z Wzór Umowy - § 2 ust. 1 lit a oraz załączniku nr 6 do SW Z - Programie Funkcjonalno - Użytkowym, gdzie prace projektowe zostały wyodrębnione jako osobny punkt. Zamawiający wskazał, że w zasadzie tej samej argumentacji potwierdzającej zasadność odrzucenia oferty odwołującego, należy użyć w celu odparcia zarzutów i wniosków Odwołującego się w stosunku do pozostałych ofert. Wszystkie zakwestionowane, przez odwołującego się oferty, zostały sporządzone z​ zastosowaniem takich samych stawek podatku w odniesieniu do poszczególnych elementów oferty i o ile interpretacja zamawiającego jest niekorzystna dla odwołującego się to przeciwnie do jego twierdzeń to zastosowane stawki podatku VAT przez niego są nieprawidłowe, a przez wskazanych powyżej oferentów zostały ustalone prawidłowo. Zdaniem zamawiającego wynikającym z przepisów prawa oraz zgodnie z utrwaloną interpretacją organów podatkowych, w zakresie dokumentacji projektowej należało zastosować ogólną stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, a w zakresie robót budowlanych dokonać rozróżnienia, na roboty budowlane wykonywane w związku z samym budynkiem, jego posadowieniem i wykończeniem - tutaj adekwatna będzie stawka obniżona 8 %, oraz pozostałe roboty związane z otoczeniem zewnętrznym budynku stawka 23 %. Argumentacja dotycząca, konieczności stosowania wobec usług projektowych, podstawowej stawki VAT 23 %, z uwagi na brak możliwości uznania jej za świadczenie kompleksowe wraz z usługami budowlanymi, mimo że obie te usługi są objęte jedną umową oraz łącznym wynagrodzeniem ryczałtowym, wynika jednoznacznie z argumentacji przedstawionej powyżej. Jeżeli chodzi o zastosowanie stawki obniżonej 8% zamawiający przytoczył między innymi wywody zawarte w indywidualnej interpretacji podatkowej z dnia 10 lipca 2017 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej - LEX nr 351711. Zamawiający co do kwestii konieczności zastosowania dla robót prowadzonych poza bryłą budynku stawki podstawowej 23 % wskazał, że takie podejście potwierdza między innymi Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS 7/12. Powyższe orzeczenie utrwaliło się w orzecznictwie i było wielokrotnie cytowane przez zapadające później wyroki. Podobnie jak w przypadku obniżonej stawki VAT dla budynków wchodzących w zakres budownictwa mieszkaniowego, tutaj również odwołujący zastosował stawkę zgodną z powyższą interpretacją. W tym zakresie między zamawiającym i odwołującym nie występuje spór. Zamawiający wskazał, że nie dopuścił się naruszeń prawa zamówień publicznych ani jakichkolwiek innych przepisów prawa dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty ​ przedmiotowym postępowaniu. Sednem sporu w niniejszej sprawie jest błędne przyjęcie przez odwołującego, w realizowanych w ramach przedmiotu zamówienia usług projektowych i​ robót budowlanych jako świadczenia kompleksowego. Podejście odwołującego było błędne, w związku z czym dopuścił się on naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na błędne - niezgodne z przepisami zastosowanie stawki VAT, a jego oferta została słusznie odrzucona. Automatycznie nie może być też mowy, o zasadności zarzutów wobec ofert pozostałych wykonawców wskazanych w odwołaniu, którzy zastosowali inne podejście niż odwołujący się, ponieważ to ich podejście, a nie odwołującego do stosowania stawek VAT okazało się prawidłowe. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Karpat-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Mazowieckim, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Krzemiennej w systemie „Zaprojektuj i wybuduj” ​ ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój opieki długoterminowej na terenie powiatu brzozowskiego w poprzez budowę Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego realizowanego ​ ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności – komponentu w ​D „Efektywność, dostępność i jakość systemu ochrony zdrowia”, inwestycji D4.1.1 Rozwój opieki długoterminowej poprzez modernizację infrastruktury podmiotów leczniczych na poziomie powiatowym”. W Rozdziale XVII. Sposób obliczenia ceny postanowienie dotyczące ceny oferty brzmi: 1. Oferowaną cenę należy podać w PLN. Przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2014 r., poz. 915 z późn. zm.). 2. Cenę należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 3. Sposób obliczania ceny, jaki wykonawcy powinni przyjąć w ofertach: Cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto 4. Przez cenę zamówienia zamawiający rozumie łączną cenę za całość przedmiotu zamówienia stanowiący całkowite wynagrodzenie wykonawcy. Zamawiający 4 kwietnia 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie – załącznika nr 1 do SW Z poprzez podanie kwoty opodatkowanej stawką 8% Vat i podanie kwoty opodatkowanej stawką 23% Vat według poprawionego załącznika nr 1 do SW Z w rozbiciu na poz. 1​ Dokumentacja projektowa i poz. 2 Roboty budowlane (załącznik nr 1 do SWZ w załączeniu). Odwołujący 8 kwietnia 2025 r. udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 04.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 1​ Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w zakresie – załącznika nr 1 do SW Z – podajemy kwoty opodatkowane stawką 8% VAT i kwoty opodatkowane stawką 23 % VAT zgodnie z poprawionym załącznikiem nr 1 do SWZ w rozbiciu na poz. 1 Dokumentacja projektowa i poz. 2 i 3 Roboty budowlane. Lp. Przedmiot zamówienia Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto 1 Dokumentacja projektowa 200 000,00 zł 8% 216 000,00 zł 2Roboty budowlane 13 285 000,00 zł 8% 14 347 800,00 zł 3 Roboty budowlane 465 000,00 zł 23% 571 950,00 zł RAZEM 13 950 000,00 zł 8% i 23% 15 135 750,00 zł Zamawiający 14 maja 2025 r. przekazał informację o wyborze oferty wykonawcy Karpat-Bud sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, wskazując następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w wyjaśnieniach do oferty wydzielił pozycje „Dokumentacja projektowa”, do której zastosował 8% stawkę VAT. Wskazana w art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT stawkę obniżona, zgodnie z treścią załącznika numer 3 do powołanej ustawy przysługuje na „Usługi twórców i artystów wykonawców w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2509) wynagrodzenie w formie honorariów za przekazanie lub udzielenie licencji do praw autorskich lub praw do artystycznego wykonania” Zgodnie z przepisami praw autorskiego, twórca może być jedynie osoba fizyczna, w związku z czym wskazana stawka obniżona VAT, nie może przysługiwać Wykonawcy działającemu w formie osoby prawnej. Tym sama oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Odwołujący wniósł odwołanie od powyższej czynności. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z 4 marca 20024 r. o podatku dochodowym od towarów i usług, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Na podstawie art. 41 ust. 2 ww. ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. Stosownie do art. 146ef ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z​ art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2 , art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Przepis art. 41 ust. 12 stanowi, że stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1)dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2)robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z​ wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i​ pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o​ której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz. 1436, 1597, 1681 i 1762), funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. Izba stwierdziła, że istota sporu pomiędzy stronami dotyczyła możliwości zakwalifikowania ​ świetle przepisów prawa podatkowego świadczeń składających się na przedmiot zamówienia: wykonania w dokumentacji projektowej, robót budowlanych, polegających na budowie bryły budynku jako usług kompleksowych lub jako świadczeń, które są niezależne od siebie i przyjęcia odpowiedniej stawki podatku VAT. Strony i uczestnik postępowania na potwierdzenie swoich stanowisk w powyższym zakresie przytoczyły szereg indywidulanych interpretacji podatkowych, orzeczeń sądów administracyjnych czy też orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Przy czym z orzeczeń i​ interpretacji, przywołanych przez odwołującego wynikało, że jest przedmiot postępowania obejmuje świadczenia kompleksowe, które składają się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji świadczenia głównego. Stanowisko zamawiającego oraz przystępującego opierało się na założeniu, że usługa projektowa i usługa budowlana nie są ze sobą ściśle powiązane, tak aby nie było możliwie ich wyodrębnienie. Izba stwierdziła, że odwołujący podczas rozprawy w dniu 11 czerwca 2025 r. wskazywał, że żadne z orzeczeń nie może dać gotowego rozwiązania, natomiast problem należało odnieść do stanu faktycznego sprawy, przeprowadzić szczegółowa analizę, odnosząc go do wszystkich elementów przetargu czy to do projektowanych postanowień umowy czy też potrzeb zamawiającego. Jednak w ocenie Izby, odwołujący nie dokonał takiej szczegółowej analizy. Odniósł się jedynie do potrzeb zamawiającego – kompleksowej usługi wykonania obiektu budowlanego na podstawie projektu budowlanego i do odbioru prac budowlanych. Izba podkreśla, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wykazania zasadności okoliczności faktycznych, które stanowiły podstawę wniesionego odwołania i z których wywodził on skutki prawne. Rola Izby nie jest poszukiwanie argumentów uzasadniających zarzuty odwołania. Odwołujący nie przedstawił, stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, dowodów na poparcie swoich twierdzeń - poza dowodami pochodzącymi z dokumentacji postępowania, co wiązało się z ryzykiem braku udowodnienia faktów, na które odwołujący powoływał się w uzasadnieniu zarzutów odwołania oraz niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ponieważ odwołujący nie sprostał obowiązkowi udowodnienia okoliczności podniesionych ​ odwołaniu – przyjęcia, że świadczenia, które składały się na zamówienie były świadczeniami kompleksowymi, a w zatem, jak twierdził, tylko on ł, w odróżnieniu od innych wykonawców przyjął prawidłową stawkę podatku VAT dotyczącą usługi wykonania dokumentacji projektowej, odwołanie podlegało oddaleniu. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione wobec treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego – jego ogólnikowości oraz przytoczenia nieprawidłowych przepisów prawa ​ ramach podstawy prawnej, Izba miała na uwadze fakt, iż pomimo ww. ogólnikowości uzasadnienia faktycznego oraz w wskazania nieprawidłowych przepisów prawa, odwołujący, jak słusznie zauważył zamawiający, zidentyfikował, jaka była przyczyna odrzucenia jego oferty i sformułował zarzuty odwołania oraz wskazać na czym polegała wadliwość czynności odrzucenia jego oferty. Zatem powyższa okoliczność nie miała wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 8 ust. 2​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec oddalenia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt:KIO 1753/25 WYROK Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: nr 1, nr 2 i nr 5 i nakazuje zamawiającemu Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku na rzecz wykonawcy MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1753/25 UZASADNIENIE Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa gamma kamery planarnej” (znak postępowania: 35/2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem 155736-2025. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca MEDISO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: - czynności badania i oceny oferty Odwołującego, - czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, - czynności unieważnienia Postępowania, - zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny lub kosztu a w szczególności treść art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 w zw. z zał. nr 3 poz. 13 i poz. 73 do ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawa o VAT) w zw. z art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G nie stanowi podstawy do uznania, że prawidłowa stawka podatku VAT dla towarów: fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor winna wynosić 8% lecz ich dostawa korzysta z 23% stawki VAT; 2) art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania i uznanie, że wszystkie złożone oferty w Postępowaniu podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a Postępowanie nie powinno zostać unieważnione; 3) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 4) 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 5) art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jako interes we wniesieniu odwołania wskazał, że: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz powinien zajmować pierwsze miejsce w rankingu ofert – jego oferta jest jedyną złożoną w Postępowaniu. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 25 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 5 maja 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. złożył swoje stanowisko względem złożonych przez Odwołującego dowodów, ponownie wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także złożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego dowody w postaci: - ekspertyzy podatkowej z dnia 21 maja 2025 r. w związku z zawiadomieniem Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku („Zamawiający” lub „Szpital”) z dnia 25 kwietnia 2025 o odrzuceniu oferty w postępowaniu pt. „35/2025 Dostawa gamma kamery planarnej”; - oświadczenia producenta Mediso Ltd. z dnia 14 maja 2025 r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę gamma kamery planarnej; - opinii prawnej z dnia 26 maja 2025 r. w przedmiocie określenia stawki podatku VAT właściwej dla dostawy towarów oraz świadczenia usług w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - dokumentów dotyczących towarów objętych stawką 8%; - dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; - korespondencji mailowej z dnia 27 maja 2025 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Zgodnie z pkt 4.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest dostawa gamma kamery planarnej o małym polu widzenia wraz z miernikiem aktywności do Zakładu Medycyny Nuklearnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Formularzu ofertowo-cenowym oraz Arkuszu wymaganych parametrów technicznych. Wzór Formularza cenowego obejmował jedną pozycję – „Gamma kamera planarna o parametrach określonych w Załączniku 1.1”, w ilości 1 szt. W Arkuszu wymaganych parametrów technicznych poza parametrami stricte odnoszącymi się do gamma kamery planarnej o małym polu widzenia wraz z miernikiem aktywności, wśród elementów składowych przedmiotu zamówienia można było wyróżnić: wskaźnik Pen-point marker Co-57 (poz. 40), łóżko/kozetka lekarska (poz. 43), fotel/krzesło dla pacjenta (poz. 44), osłona na tarczycę (poz. 45), drukarka etykiet (poz. 67), zestaw etykiet (poz. 68), uchwyt na strzykawki/fiolki (poz. 54), źródło kalibracyjne (poz. 72), wzorcowanie miernika (poz. 78), murek z cegieł ołowianych (poz. 73), zestaw molibdenowy (poz. 69), zestaw Y-90 (poz. 70), uchwyt ścienny na monitor (poz. 71), podłączenie do systemu PACS szpitala (poz. 41), integracja z istniejącym systemami PACS (poz. 19). Formularz cenowy Odwołującego obejmował jedną pozycję: „Gamma kamera planarna o parametrach określonych w Załączniku 1.1”, w ilości 1 szt.; Nazwa, producent, nr katalogowy: Nucline TH-45, Mediso Medical Imaging Systems Ltd., nr katalogowy – nie dotyczy; Cena jednostk. netto w PLN: 769.580,00; Wartość netto w PLN: 769.580,00; Stawka VAT w %: 8% i 23%; Wartość brutto w PLN: 847.946,40. Zamawiający w dniu 31 marca 2025 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że „Wykonawca w złożonej ofercie pozycji nr 1 „Gamma kamera planarna”, w kolumnie „Stawka VAT w %” podał dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%, natomiast nie wskazał jakich elementów składowych przedmiotu zamówienia one dotyczą”. W związku z czym Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień i wskazania, które elementy składowe przedmiotu zamówienia objęte są poszczególnymi składkami VAT, a także podanie ich cen jednostkowych, wartości netto oraz brutto. Pismem z dnia 2 kwietnia 2025 r. Odwołujący wyjaśnił, że elementy składowe przedmiotu zamówienia: - gamma kamera z dodatkowym kolimatorem pinhole, marker Co-57, miernik aktywności, łóżko/kozetka lekarska są objęte stawką VAT 8% - podstawa prawna: załącznik nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t. jedn. Dz. U. 2024 poz. 361), poz. 13; - fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor są objęte stawką VAT 23% - podstawa prawna: art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t. jedn. Dz. U. 2024 poz. 361). W dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający ponownie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, gdyż w udzielonych wyjaśnieniach Odwołujący nie podał cen jednostkowych poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia, w związku z czym Zamawiający wezwał Odwołującego o wskazanie cen jednostkowych poszczególnych elementów składowych wyszczególnionych w piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 r., z uwagi na konieczność prawidłowego ujęcia zakupu w ewidencji środków trwałych Zamawiającego. W dniu 8 kwietnia 2025 r. Odwołujący odniósł się do wezwania Zamawiającego, przedstawiając ceny jednostkowe poszczególnych pozycji, o których była mowa w piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 r. W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie faktyczne: „Przedmiotem zamówienia była dostawa gamma kamery planarnej. Parametry urządzenia zostały określone w Załączniku 1 .1 do SW Z — Arkusz wymaganych parametrów technicznych. Arkusz ten zawierał zarówno szczegółową specyfikację techniczną gamma kamery, jak również poszczególne elementy składające się na kompletny system do badań scyntygraficznych. Wykonawca złożył ofertę na jedną pozycję asortymentową wskazaną w formularzu cenowym „Gamma kamera planarna”, oferując urządzenie o nazwie „Nucline TH-45, Mediso Medical Imaging Systems Ltd”, przy czym w kolumnie „Stawka VAT w %” wskazał 2 stawki podatku VAT — 8% i 23%. Ponieważ Wykonawca nie wskazał, jakich elementów składowych przedmiotu zamówienia dotyczą poszczególne stawki podatku VAT, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i wskazanie, które elementy przedmiotu zamówienia objęte są poszczególnymi stawkami podatku VAT, a także podanie ich cen jednostkowych, wartości netto oraz brutto. W toku udzielonych wyjaśnień Wykonawca wskazał, które elementy zamówienia są objęte poszczególnych stawkami podatku VAT, podał ich wartość netto i brutto, a także wskazał podstawę zastosowania poszczególnych stawek. Zamawiający nie kwestionuje zastosowania 8% stawki podatku VAT do wskazanych przez Wykonawcę elementów zamówienia, tj.. - gamma kamera z dodatkowym kolimatorem pinhole, marker Co-57, miernik aktywności, łóżko/kozetka lekarska. Natomiast w ocenie Zamawiającego, pozycje, które zostały objęte stawką podstawową 23%, tj.: - fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor pozostają sprzeczne z przepisami prawa, a prawidłowa stawka podatku VAT winna wynosić 8%. Podstawą prawną powyższego stanowi treść art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 w zw. z zał. nr 3 poz. 13 i poz. 73 do ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawa o VAT) w zw. z art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE. W pierwszej kolejności należy wskazać jako podstawą prawną zastosowania stawki w zakresie wyrobów medycznych treść art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 w zw. z załącznika nr 3 poz. 13 i poz. 73 do ustawy o podatku od towarów i usług (dalej ustawa o VAT) — „VW KAZ TOWARÓW I USŁUG OPODATKOWANYCH STAW KĄ PODATKU W WYSOKOŚCI 7%” Zgodnie z powołanymi przepisami, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 41 Poz. 13 zał. Nr 3 do ustawy o VAT W tej pozycji, ustawodawca odwołuje się do ,Wyrobów medycznych, wyposażenia wyrobów medycznych, systemów i zestawów zabiegowych”. Z literalnego brzmienia tego zapisu wynika, że wolą ustawodawcy było opodatkowanie obniżoną stawką VAT nie tylko wyrobów medycznych, lecz również ich wyposażenia oraz zestawów zabiegowych. Warto zaznaczyć w tym miejscu, że ustawodawca zdefiniowanie tych pojęć przesunął na obszar poszczególnych aktów prawnych, tj. przepisów unijnych. Chodzi tu między innymi o: - Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na gruncie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. w sprawie wyrobów medycznych można odczytać znaczenie poszczególnych pojęć. Zgodnie z art. 2 pkt 1) rozporządzenia przez „wyrób medyczny” będziemy rozumieli narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: - diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, (...) - badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, (…) Zgodnie z art. 2 pkt 2 rozporządzenia przez „wyposażenie wyrobu medycznego" rozumiemy artykuł, który choć sam w sobie nie jest wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania. Dodatkowo wskazać również należy, że w myśl art. 2 rozporządzenia: - pkt 10) „zestaw zabiegowy” oznacza połączenie produktów pakowanych razem i wprowadzanych do obrotu w celu wykorzystania do konkretnego zastosowania medycznego; - pkt 11) „system” oznacza połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Zestawienie powyższych definicji daje możliwość wskazania, że obniżoną stawkę VAT 8% stosujemy do szeregu rodzaju wyrobów, które nie są wyrobami medycznymi. Wyroby te w zastosowanej konfiguracji producenta lub dostawcy, o ile służą osiągnięciu określonego celu ogólnego zastosowania medycznego i stanowią integralną lub zespoloną część urządzenia uzyskują prawo do stawki preferencyjnej VAT. Stąd też, ujęte w specyfikacji elementy, winny być opodatkowane stawką 8%. Poz. 73 zał. Nr 3 do ustawy o VAT Pozycja ta odnosi się do wszelkiego rodzaju usług, które stanowią „Usługi udzielenia licencji lub inne usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13”. Jako przykład tych usług można wskazać usługi wdrożeniowe lub wskazana w specyfikacji licencję, która w opinii Zamawiającego również powinna być opodatkowana stawką 8%. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca winien zastosować 8% stawkę podatku do wszystkich elementów składowych zamówienia. Zastosowanie do części z nich stawki 23% należy określić jako błąd w obliczeniu ceny, a oferta Wykonawcy Mediso Polska S p. o. o. zostaje odrzucona”. W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, jako że jedyna złożona oferta w postępowaniu została odrzucona. Izba ustaliła następujący stan prawny w sprawie: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Jak stanowi art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp wskazano, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (pkt 1) i przejrzysty (pkt 2). Według art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Jak wskazuje art. 146ef ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110, art. 120 ust. 3a i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. W załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług - Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7%, w poz. 13 i poz. 73 wskazano: 13. bez względu na CN - Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej’ 73. bez względu na PKWIU - Usługi udzielenia licencji lub inne usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13. W art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG podano następujące definicje: 1) „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub łącznie – u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: — diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, — diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, — badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, — dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: — wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, — produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu; 2) „wyposażenie wyrobu medycznego” oznacza artykuł, który choć sam w sobie nie jest wyrobem medycznym, został przewidziany przez jego producenta do stosowania łącznie z co najmniej jednym określonym wyrobem medycznym specjalnie po to, by umożliwić używanie tego wyrobu medycznego zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem lub aby konkretnie i bezpośrednio wspomagać medyczną funkcjonalność tego wyrobu medycznego na potrzeby jego przewidzianego zastosowania; 10) „zestaw zabiegowy” oznacza połączenie produktów pakowanych razem i wprowadzanych do obrotu w celu wykorzystania do konkretnego zastosowania medycznego; 11) „system” oznacza połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutów nr 1, nr 2 i nr 5, natomiast podlegało oddaleniu co do zarzutów nr 3 i nr 4. Istota sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy elementy zamówienia fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor, prawidłowo zostały objęte stawką VAT 23% - jak twierdził Odwołujący, czy też powinny zostać objęte stawką VAT 8% - jak uważał Zamawiający, wobec czego oferta Odwołującego słusznie została odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji całe postępowanie unieważnione. Zauważyć przy tym trzeba, że zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne powinno być zatem sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Stąd też, Izba dokonała oceny wniesionego odwołania przez pryzmat podniesionych w nim zarzutów względem informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Należy zatem podkreślić argumentację zawartą w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, która przemawiała zdaniem Zamawiającego za dokonaniem tej czynności. W ocenie Zamawiającego ww. elementy zamówienia, dla których Odwołujący przyjął stawkę VAT 23%, były sprzeczne z przepisami z przepisami art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2) ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z zał. nr 3 poz. 13 i poz. 73 do ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G. Zamawiający podał, że z literalnego brzmienia poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że wolą ustawodawcy było opodatkowanie obniżoną stawką VAT nie tylko wyrobów medycznych, lecz również ich wyposażenia oraz zestawów zabiegowych. Dalej Zamawiający przytoczył definicje, o których mowa w art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady, co spuentował twierdzeniem, że zestawienie tych definicji daje możliwość wskazania, że obniżoną stawkę VAT 8% stosujemy do szeregu rodzaju wyrobów, które nie są wyrobami medycznymi, a wyroby te, w zastosowanej konfiguracji producenta lub dostawcy, o ile służą osiągnięciu określonego celu ogólnego zastosowania medycznego i stanowią integralną lub zespoloną część urządzenia – uzyskują prawo do stawki preferencyjnej VAT, stąd też ujęte w specyfikacji elementy winny być opodatkowane stawką 8%. Następnie jako przykład rodzaju usług, o których mowa w poz. 73 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazał usługi wdrożeniowe lub wskazaną w specyfikacji licencję, która w opinii Zamawiającego również powinna być opodatkowana stawką 8%. W ocenie Izby przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, że czynność była prawidłowa. Zdaniem Izby Zamawiający nie potwierdził, wyroby, dla których Odwołujący przyjął stawkę 23% VAT (fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor), przynależą do jednego z pojęć, których definicje zostały przytoczone w uzasadnieniu, tj. nie są to wyroby medyczne, wyposażenie wyrobu medycznego, ani nie mamy do czynienia z zestawem zabiegowym czy systemem. Nie można tego wywieść z samego przytoczenia definicji, o których mowa w art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady. Z przywołanych definicji nie można też jednocześnie wywieść w ocenie Izby, wbrew wskazaniu Zamawiającego, że obniżoną stawkę VAT 8% stosujemy do szeregu rodzaju wyrobów, które nie są wyrobami medycznymi, a wyroby te, w zastosowanej konfiguracji producenta lub dostawcy, o ile służą osiągnięciu określonego celu ogólnego zastosowania medycznego i stanowią integralną lub zespoloną część urządzenia – uzyskują prawo do stawki preferencyjnej VAT, stąd też ujęte w specyfikacji elementy winny być opodatkowane stawką 8%. Brak jest w uzasadnieniu argumentacji potwierdzającej twierdzenie Zamawiającego, że elementy zamówienia, dla których Odwołujący przyjął stawkę 23% VAT, w zastosowanej konfiguracji producenta lub dostawcy, o ile służą osiągnięciu określonego celu ogólnego zastosowania medycznego i stanowią integralną lub zespoloną część urządzenia – uzyskują prawo do stawki preferencyjnej VAT, stąd też winny być opodatkowane stawką 8%. Na te istotne braki w treści uzasadnienia faktycznego słusznie zwracał uwagę w odwołaniu również Odwołujący. Za przekonującą nie można też uznać argumentacji zawartej w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, która dedykowana była błędnej stawce VAT dla licencji PACS. Całość uzasadnienia w tym zakresie sprowadzała się do wskazania, że „Pozycja ta odnosi się do wszelkiego rodzaju usług, które stanowią „Usługi udzielenia licencji lub inne usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13”. Jako przykład tych usług można wskazać usługi wdrożeniowe lub wskazana w specyfikacji licencję, która w opinii Zamawiającego również powinna być opodatkowana stawką 8%”. Mając rzecz jasna na uwadze domyślny rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie można jednak zapominać o tym, że zanim dojdzie do ewentualnego wniesienia odwołania przez wykonawcę to zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Izba nie może więc zaakceptować sytuacji, w której Zamawiający, podejmując decyzję mającą najpoważniejsze negatywne konsekwencje dla Odwołującego, jaką jest odrzucenie jego oferty, arbitralnie stwierdza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, przy czym w sposób wysoce lakoniczny uzewnętrznia powody, dla których tak uznał. Należy przypomnieć, że czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Choć więc treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego była stosunkowo obszerna, to właściwie trudno z niej wyciągnąć przekonujące argumenty. Brak uzewnętrznienia szerszych powodów odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego sprawia, że Odwołujący niejako z ostrożności, musiał przyjąć w odwołaniu abstrakcyjną argumentację, wykraczającą ponad treść uzasadnienia odrzucenia oferty. Jednakże Izba, mając też na względzie tę argumentację Odwołującego, popartą przedłożonymi dowodami, doszła do przekonania, że w tym przypadku kwestionowane elementy prawidłowo zostały zakwalifikowane jako podlegające standardowej stawce VAT 23%, bowiem nie zaliczały się do którejkolwiek z pojęć, o których mowa w art. 2 pkt 1), 2), 10) i 11) ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady, tj. nie są to wyroby medyczne, wyposażenie wyrobu medycznego, ani nie mamy do czynienia z zestawem zabiegowym czy systemem. Poza sporem leżało to, że produkty objęte przez Odwołującego stawką VAT nie stanowiły wyrobów medycznych. W pozostałym zakresie, w ocenie Izby, Odwołujący w sposób przekonujący uzasadnił, że nie oferował w ramach postępowania systemów czy zestawów zabiegowych w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. Izba wzięła też pod uwagę argumentację Odwołującego, że przepisy ustawy o VAT uzależniają zastosowanie stawki 8 % od tego, czy dany produkt został dopuszczony do obrotu w Polsce z deklaracją zgodności UE oraz oznakowaniem CE.Izba przychyla się do twierdzenia Odwołującego, że sporne towary stanowią osprzęt pozwalający na korzystanie z innych wyrobów medycznych, w tym z gamma kamery z dodatkowym kolimatorem pinhole, ale same w sobie nie umożliwiają wykonania badania, nie są także ani wyrobem medycznym, ani jego wyposażeniem i razem nie stanowią zestawów zabiegowych ani systemów dopuszczonych do obrotu na terytorium Polski. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy, jest również fakt, że towary zostały wprowadzone w Polsce do obrotu jako zwykły osprzęt (niestanowiący wyrobów medycznych ani ich wyposażenia), co potwierdza też dowód w postaci deklaracji producenta. Natomiast, pozostałe towary takie jak gamma kamera z dodatkowym kolimatorem pinhole, marker Co-57, miernik aktywności czy łóżko/kozetka lekarska posiadają status wyrobów medycznych dopuszczonych do obrotu w Polsce i tym samym mogą korzystać z 8% stawki VAT (co też potwierdzają dowody Odwołującego - deklaracje zgodności i powiadomienia w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Przy tym za przekonujące Izba uznała dowody Odwołującego w postaci opinii prawnej i ekspertyzy podatkowej, które potwierdzają, że zastosowanie stawki 8% VAT dla kwestionowanych pozycji byłoby nieprawidłowe. Przekonującymi dla Izby były też dowody w postaci przykładów z innych postępowań o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy gamma kamery, w których różni wykonawcy w formularzach w pozycji tyczącej się gamma kamery przyjmowali dwie stawki VAT – 8% i 23%. Izba zważyła też, że twierdzenia Odwołującego co do prawidłowości przyjętej stawki VAT dla licencji PACS znajdują oparcie w przedstawionych dowodach. Z opinii prawnej wynika między innymi, że licencja PACS nie stanowi usługi udzielenia licencji lub innych usług o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, wymienionych w poz. 73 tego załącznika. Natomiast z ekspertyzy podatkowej, można wywieść że licencje nie są powiązane z gamma-kamerą, lecz co najwyżej z oprogramowaniem dodatkowym do PACS, którego Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie dostarcza, a jako że poz. 73 załącznika nr 3 ustawy o VAT obejmuje usługi licencyjne wobec wyrobów wymienionych w poz. 13 — a do wyrobów tych zalicza się jedynie samodzielne wyroby medyczne i ich wyposażenie, systemy czy zestawy zabiegowe dopuszczone do obrotu, to skoro licencja dotyczy oprogramowania niemieszczącego się w żadnej z ww. kategorii i służy do obsługi oprogramowania PACS, a nie samej kamery, nie może korzystać z preferencji 8%. Uwzględniając lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty Zamawiającego w tej kwestii, brak jest podstaw do kwestionowania przez Izbę stanowisk wyrażonych przez podmioty profesjonalnie zajmujące się tematyką podatkową. Izba zważyła natomiast, że argumentacja Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego była nieprzekonującą. Zamawiający w istocie nawet nie spróbował się zmierzyć z całością argumentów podnoszonych w odwołaniu. Zamawiający nie też podjął samemu inicjatywy dowodowej, a negując materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, ograniczył się do subiektywnych, gołosłownych opinii. Nie przekonuje Izby również argument Zamawiającego, że przedmiotem zamówienia było zintegrowane urządzenie o określonej funkcjonalności, a pozbawienie dodatkowych jego elementów, byłoby nieprzydatne w procesie diagnostycznym. Trudno przykładowo uznać, że brak krzesła zaburzy proces diagnostyczny. Zamawiający ani w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący ani w odpowiedzi na odwołanie nie czyni starań, aby wykazać, że poszczególne elementy objęte przez Odwołującego stawką 23% VAT można zaliczyć do grona wyposażenia medycznego, systemu lub zestawu zabiegowego z punktu widzenia ww. Rozporządzenia. Izba nie przychyla się przy tym do prezentowanej przez Zamawiającego wykładni tychże pojęć. Jak też już wyżej wskazywano, istotnym dla rozstrzygnięcia zasadności wniesionego odwołania w tym przypadku było to, co Zamawiający podniósł w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Niedopuszczalnym jest bowiem powoływanie się na nowe okoliczności dopiero przed Izbą. Próżno szukać w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego odniesienia do świadczenia kompleksowego. Tym samym, na etapie postępowania odwoławczego Zamawiającego rozszerzył swoją argumentację o dodatkowe okoliczności, wobec czego są one spóźnione. Niemniej zauważyć warto, że i w tym aspekcie Odwołujący przedstawił dowód na odparcie stanowiska Zamawiającego (korespondencja mailowa z doradcą podatkowym), lecz z uwagi na powyższe, był on zbędny celom rozstrzygnięcia zarzutu. W pozostałym zakresie argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie również nie miała wpływu na ocenę zarzutu. Po pierwsze uwagi Zamawiającego co do błędnych jednostek redakcyjnych absolutnie nie wpływają na możliwość rozpoznania zarzutów przez Izbę, bowiem oczywistym jest, że Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp. Po drugie fakt nieposiadania indywidualnej interpretacji prawa podatkowego przez Odwołującego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu, gdyż wykonawca nie jest zobowiązany do prezentowania takiej interpretacji, aby wykazać zasadność wniesionego odwołania. Po trzecie myli się Zamawiający podnosząc, że z treści wyjaśnień Odwołującego nie było możliwości ustalenia, w oparciu o jakie przepisy ustawy oraz w stosunku do jakich produktów Odwołujący zastosował stawkę 23% VAT. Z przywołanego wcześniej stanu faktycznego wyraźnie wynika, że Odwołujący z należytą starannością odnosił się do literalnych oczekiwań Zamawiającego z treści wezwań i w wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2025 r. wskazał, że fotel/krzesło pacjenta, osłona tarczycy, drukarka etykiet, zestaw etykiet, uchwyt na strzykawki/fiolki, źródło kalibracyjne, wzorcowanie miernika, murek z cegieł ołowianych, licencje PACS, zestaw molibdenowy, zestaw Y-90, uchwyt ścienny na monitor są objęte stawką VAT 23% - podstawa prawna: art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (t. jedn. Dz. U. 2024 poz. 361). Tym samym zarzut nr 1 zasługiwał w ocenie Izby na uwzględnienie. W konsekwencji powyższych ustaleń Izby, prowadzących do uznania za niezasadną czynność odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, doszło też do niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż nie wszystkie złożone oferty w postępowaniu powinny podlegać odrzuceniu, stąd zarzut nr 2 również zasługiwał na uwzględnienie. Powyższe ustalenia skutkują również uwzględnieniem zarzutu nr 5, bowiem niewątpliwie poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wiąże się między innymi z obowiązkiem dokonania badania i oceny ofert przez zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, czego w niniejszej sprawie zabrakło. Natomiast zasada przejrzystości zakazuje choćby wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie obowiązujących przepisów prawa, stąd i ta zasada została naruszona. W konsekwencji uwzględnienia odwołania w tym zakresie, Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie zasadność powyższych zarzutów nie oznacza, że na uwzględnienie zasługiwały pozostałe podniesione w odwołaniu zarzuty. W ocenie Izby oddaleniu podlegał po pierwsze zarzut nr 3. Pomimo, że w ocenie Izby podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty nie zasługiwało na aprobatę, a twierdzenia Zamawiającego w nim zawarte Izba uznała za niewykazane, tym niemniej nie można uznać, że z punktu widzenia wymogów informacyjnych Zamawiający nie podał w wystarczający sposób uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Z okoliczności faktycznych sprawy jednoznacznie wynika, iż Odwołujący znał powody odrzucenia oferty, a w dodatku jak wyżej Izba uznała, skutecznie odwołał się od dokonanej przez Zamawiającego czynności. Niezależnie od tego należy nadmienić, że art. 253 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie referuje do obowiązków informacyjnych zamawiającego, które następują po wyborze oferty najkorzystniejszej. W zaistniałym stanie faktycznym bezspornie nie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej, a do unieważnienia postępowania. Jak wydaje się, ewentualną podstawę prawną zarzutu powinien stanowić obowiązek informacyjny zamawiającego z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje na obowiązek zawiadomienia o podstawach faktycznych i prawnych unieważnienia postępowania. Skoro więc jedną z przesłanek jest sytuacja, gdy wszystkie złożone oferty zostały odrzucone, to i informacja o odrzuceniu oferty powinna być traktowana jako część tego zawiadomienia, niezależnie czy stanowi jeden dokument, czy została jak w niniejszym przypadku odseparowana od informacji o unieważnieniu postępowania. Po drugie Izba nie przychyliła się do zarzutu nr 4. Skoro Izba uznała, że oferta Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, to prowadzenie dalszej procedury wyjaśniającej na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy potraktować jako zbyteczne. Z tego względu brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Jak sam Odwołujący wskazał, zarzut podniesiony został z ostrożności, co nie czyni go w oczach Izby zarzutem o charakterze ewentualnym względem zarzutu nr 1, stąd zarzut podlegał rozpoznaniu jako oddzielny, niezależny od oceny pozostałych zarzutów i nie mógł zostać uwzględniony w zaistniałej sytuacji. Jednakże biorąc pod uwagę rodzaj uwzględnionych zarzutów oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia odwołania, jak i dla samego Odwołującego, przy rozstrzyganiu o kosztach w niniejszej sprawie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Stosownie bowiem do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…KIO 1678/25 WYROK Warszawa, dnia 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility GmbH (członek konsorcjum) z siedzibą w Monachium w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy Stadler Polska sp. z o.o. z​ siedzibą w Siedlcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5.a petitum odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) z tytułu opłaty skarbowej; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………….. …………………………………… …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - „PKP Intercity” S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest „Dostawa 42 piętrowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług utrzymania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr wydania Dz.U. S: 201/2024 z dnia 15.10.2024 r., nr publikacji ogłoszenia: 621029-2024. W dniu 28 kwietnia 2025r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility GmbH (członek konsorcjum) z siedzibą w Monachium (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, wnoszę odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 384 pkt 2 Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie zbyt krótkiego, 92dniowego, terminu składania ofert w Postępowaniu wyznaczonego na dzień 17 lipca 2025 r., nieuwzględniającego czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty (w tym złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia), ograniczającego konkurencję i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad nieuczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności; 2. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 387 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej „k.c.”), art. 353(1) k.c., art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wymaganie w rozdziale VI pkt 1 ppkt 1) SW Z oraz w §22 ust. 2 projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z) aby dostawa pierwszych dwóch pojazdów nastąpiła w terminie 44 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia podczas gdy taki termin stanowi wymóg nierealny, zbyt krótki i obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji; 3. art. 353(1) kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 483 ust. 1 kc i art. 484 ust. 2 kc poprzez jednostronne ustalenie projektowanego postanowienia umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, niejednoznacznie, nieproporcjonalnie, nieprzejrzyście, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszając cel ustalania kar umownych, w zakresie w jakim Zamawiający wymagał kary umownej za zwłokę oraz za odstąpienie za zwłokę w dostawie jednego Pojazdu w wysokości nawet łącznie 40% łącznej wartości dostawy, 4. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 5 k.c., 471 k.c. oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 433 pkt 1 i 3 Pzp poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie projektowanych postanowień umowy (§ 42 pkt 1 oraz § 43 ust. 11) w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, zakazem stosowania abuzywnych postanowień umownych, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem, w tym nałożenie na Wykonawcę (i) ciężaru udowodnienia okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, oraz (ii) odpowiedzialności na zasadzie ryzyka za nieprawidłowości i zdarzenia pozostające poza kontrolą Wykonawcy, co jest wyrazem nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej; 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wskazanie wymagania, zgodnie z którym: a) minimalna moc ciągła pojazdu musi wynosić P ≥ 5 MW (pkt 2.28 OPZ - Załącznika nr 1 do SWZ); oraz b) silniki trakcyjne asynchroniczne mają być sterowane mikroprocesorowo. W przypadku uszkodzenia silnika wymagana jest możliwość wyłączenia każdego silnika z osobna. Dopuszcza się wyłączenia silników parami przy zachowaniu prędkości eksploatacyjnej minimum 160 km/h. (pkt 2.33 ppkt 2.5 OPZ – Załącznika nr 1 do SW Z),gdyż wymagania te są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. wydłużenia terminu składania ofert, co najmniej do dnia 17 września 2025 r., wraz z jednoczesną zmianą terminu otwarcia ofert oraz terminu związania ofert, to jest w sposób uwzględniający konsekwencje wprowadzenia ww. zmiany 2. zmianę pkt 1 ppkt 1 w rozdziale VI SWZ, tj. aktualne brzmienie: „1) dostawa pierwszych 2 Pojazdów - w terminie do 44 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia”: zmienić na: „1) dostawa pierwszych 2 Pojazdów - w terminie do 52 miesiąca od dnia udzielenia zamówienia;" 3. zmianę §22 ust. 2 projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z), tj.aktualne brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest opracować i przedstawić Zamawiającemu do akceptacji propozycję Harmonogramu dostaw w terminie do 90 dni od dnia zawarcia Umowy. Harmonogram dostaw sporządzony być winien w rozbiciu miesięcznym oraz wskazywać co najmniej terminy realizacji następujących etapów produkcji każdego Pojazdu: odbiór cząstkowy Pudła, odbiór fabryczny, odbiór końcowy, jak również terminy realizacji poszczególnych etapów badań homologacyjnych i procesu uzyskiwania Zezwolenia oraz dokumentów dopuszczających Pojazdy do eksploatacji na infrastrukturze kolejowej Czech oraz terminy przekazywania Zamawiającemu Dokumentacji. Harmonogram dostaw winien uwzględniać co najmniej cztery kamienie milowe, oznaczające zakończenie i/lub rozpoczęcie ważnych faz realizacji dostawy Pojazdów tj. odbiór konstrukcji Pudeł Pojazdów, odbiór fabryczny każdego Pojazdu, odbiór końcowy każdego Pojazdu, uzyskanie dokumentu uprawniającego do eksploatacji w Polsce i Czechach oraz zakładać następujące terminy dostaw Pojazdów: Termin dostawy (miesiące liczone od Liczba odebranych Pojazdów narastająco zawarcia Umowy) do końca 44 miesiąca co najmniej 2 do końca 56 miesiąca co najmniej 13 do końca 68 miesiąca co najmniej 30 do końca 77 miesiąca co najmniej 42 zmienić na: „Wykonawca zobowiązany jest opracować i przedstawić Zamawiającemu do akceptacji propozycję Harmonogramu dostaw w terminie do 90 dni od dnia zawarcia Umowy. Harmonogram dostaw sporządzony być winien w rozbiciu miesięcznym oraz wskazywać co najmniej terminy realizacji następujących etapów produkcji każdego Pojazdu: odbiór cząstkowy Pudła, odbiór fabryczny, odbiór końcowy, jak również terminy realizacji poszczególnych etapów badań homologacyjnych i procesu uzyskiwania Zezwolenia oraz dokumentów dopuszczających Pojazdy do eksploatacji na infrastrukturze kolejowej Czech oraz terminy przekazywania Zamawiającemu Dokumentacji. Harmonogram dostaw winien uwzględniać co najmniej cztery kamienie milowe, oznaczające zakończenie i/lub rozpoczęcie ważnych faz realizacji dostawy Pojazdów tj. odbiór konstrukcji Pudeł Pojazdów, odbiór fabryczny każdego Pojazdu, odbiór końcowy każdego Pojazdu, uzyskanie dokumentu uprawniającego do eksploatacji w Polsce i Czechach oraz zakładać następujące terminy dostaw Pojazdów: Termin dostawy (miesiące liczone od Liczba odebranych Pojazdów narastająco zawarcia Umowy) do końca 52 miesiąca co najmniej 2 do końca 56 miesiąca co najmniej 13 do końca 68 miesiąca co najmniej 30 do końca 77 miesiąca co najmniej 42 Gdzie: a) eksploatacja obserwowana opisana w § 23 Umowy musi zostać zakończona nie później niż do końca 55 miesiąca, b) dokument uprawniający do eksploatacji w Polsce musi być dostarczony wraz z pierwszymi 2 Pojazdami, c) dokument uprawniający do eksploatacji w Czechach zostanie dostarczony nie później niż z 30. Pojazdem.”. 4. zmianę § 36 ust. 13 umowy, tj. aktualne brzmienie § 36 ust. 13 umowy: „Wykonawca zapłaci karę umowną w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 20% łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów i 30 Pojazdów dodatkowych netto.” zmienić na: „Wykonawca zapłaci karę umowną w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów i 30 Pojazdów dodatkowych netto, z zastrzeżeniem, że w przypadku gdy do odstąpienia od umowy z powodu zwłoki w dostawie Pojazdu doszło po dokonania odbioru końcowego pierwszego Pojazdu to wysokość kary umownej to 10% ceny łącznej nieodebranych Pojazdów i Pojazdów dodatkowych netto.” 5. zmianę §42 pkt 1 projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z), tj.aktualne brzmienie: „Z zakresu usług utrzymania technicznego Pojazdów wyłączone są, z zastrzeżeniem § 40 ust. 4 pkt 2) Umowy: 1) naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku wypadków niespowodowanych Wadą Pojazdu lub Wadą Dokumentacji, nieprawidłowej obsługi lub eksploatacji Pojazdu, aktów wandalizmu i kradzieży, jak również działania Siły wyższej, przy czym każda ze wskazanych okoliczności, oznaczona jako sporna w protokole, o którym mowa w § 39 ust. 25 Umowy, na wniosek Zamawiającego, winna być przez Wykonawcę udowodniona;” zmienić na: „Z zakresu usług utrzymania technicznego Pojazdów wyłączone są, z zastrzeżeniem § 40 ust. 4 pkt 2) Umowy: 1) naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku wypadków niespowodowanych Wada Pojazdu lub Wada Dokumentacji, nieprawidłowej obsługi lub eksploatacji Pojazdu, aktów wandalizmu i kradzieży, jak również działania Siły wyższej;” 6. zmianę §43 ust. 11 projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z), tj. aktualne brzmienie: „11. Każde zdarzenie, o którym mowa w niniejszym paragrafie winno zostać udokumentowane przez Wykonawcę, wraz z przedstawieniem analizy zaistniałych nieprawidłowości, zidentyfikowanej przyczyny zdarzenia wraz ze wskazaniem konkretnej wadliwej części, elementu, zespołu, podzespołu lub systemu, który doprowadził do zdarzenia. Zamawiający będzie wspierał Wykonawcę, dostarczając mu bez zbędnej zwłoki, wszelkie będące w posiadaniu Zamawiającego, a informacje niebędące w posiadaniu Wykonawcy informacje niezbędne w ocenie Zamawiającego do udokumentowania zdarzenia. Na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że do zdarzenia doszło z innych niż Wada, Awaria, Uszkodzenie/Usterka przyczyn. W przypadku braku możliwości zidentyfikowania przyczyn nieprawidłowości Wykonawca ponosi odpowiedzialność za zdarzenie na zasadzie ryzyka. W przypadku sporu pomiędzy Stronami co do przyczyny zdarzenia, Wykonawca ma prawo zwrócić się o jego rozstrzygnięcie do niezależnego eksperta/podmiotu, wybranego zgodnie przez obie Strony, w terminie nie dłuższym niż 14 dni kalendarzowych od powstania sporu. Brak uzgodnienia osoby niezależnego eksperta/podmiotu przez Strony we wskazanym terminie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego wyboru tego podmiotu. Rozstrzygnięcie sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu winno nastąpić maksymalnie w terminie 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Koszty rozstrzygnięcia zawisłego sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu ponosi Strona na rzecz której rozstrzygnięcie eksperta było negatywne. Brak podjęcia próby rozstrzygnięcia sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu lub niedotrzymanie terminów, o których mowa powyżej skutkuje ostateczną kwalifikacją zdarzenia jako zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.” zmienić na: „Każde zdarzenie, o którym mowa w niniejszym paragrafie winno zostać udokumentowane przez Wykonawcę, wraz z przedstawieniem analizy zaistniałych nieprawidłowości, zidentyfikowanej przyczyny zdarzenia wraz ze wskazaniem konkretnej wadliwej części, elementu, zespołu, podzespołu lub systemu, który doprowadził do zdarzenia. Zamawiający będzie wspierał Wykonawcę, dostarczając mu bez zbędnej zwłoki, wszelkie będące w posiadaniu Zamawiającego, a informacje niebędące w posiadaniu Wykonawcy informacje niezbędne w ocenie Zamawiającego do udokumentowania zdarzenia. W przypadku sporu pomiędzy Stronami co do przyczyny zdarzenia, Wykonawca ma prawo zwrócić się o jego rozstrzygnięcie do niezależnego eksperta/podmiotu, wybranego zgodnie przez obie Strony, w terminie nie dłuższym niż 7 dni kalendarzowych od powstania sporu. Brak uzgodnienia osoby niezależnego eksperta/podmiotu przez Strony we wskazanym terminie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego wyboru tego podmiotu. Rozstrzygnięcie sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu winno nastąpić maksymalnie w terminie 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Koszty rozstrzygnięcia zawisłego sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu ponosi Strona na rzecz której rozstrzygnięcie eksperta było negatywne. Brak podjęcia próby rozstrzygnięcia sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu lub niedotrzymanie terminów, o których mowa powyżej skutkuje ostateczną kwalifikacją zdarzenia jako zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.” 7. wykreślenie w pkt 2.28 OPZ - Załącznika nr 1 do SW Z wymogu, że minimalna moc ciągła pojazdu musi wynosić P ≥ 5 MW; 8. zmianę pkt 2.33 ppkt 2.5 OPZ - Załącznika nr 1 do SW Z, tj.aktualne brzmienie: “Silniki trakcyjne asynchroniczne, sterowane mikroprocesorowo. W przypadku uszkodzenia silnika wymagana jest możliwość wyłączenia każdego silnika z osobna. Dopuszcza się wyłączenia silników parami przy zachowaniu prędkości eksploatacyjnej minimum 160 km/h.” zmienić na: "5) Silniki trakcyjne asynchroniczne, sterowane mikroprocesorowo. W przypadku uszkodzenia silnika wymagana jest możliwość wyłączenia każdego silnika z osobna lub wyłączenia silników parami, przy zachowaniu zdolności do jazdy i zapewnieniu zakończenia dziennego obiegu.". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył o uwzględnieniu zarzutu nr 5a petitum odwołania i poinformował o opublikowaniu zmiany SWZ w tym zakresie, ponadto wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba działając na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zarzutu nr 5a) petitum odwołania. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający uwzględniając powyższy zarzut dotyczący minimalnej mocy ciągłej Pojazdu dokonał w dniu 23 maja 2025 r. modyfikacji postanowień zmianę SW Z i usunął wymóg dotyczący mocy ciągłej pojazdu. Wyjaśnił, że jego miejsce wprowadzono inny parametr pojazdu – minimalne osiągi trakcyjne. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że przestał istnieć substrat zaskarżenia, tj. postanowienie zakwestionowane w pkt 5a) odwołania, co spowodowało, że orzekanie w tym zakresie stało się zbędne. Izba dopuściła następujące dowody złożone i zawnioskowane przez Odwołującego: 1 - zestawienie terminów dotyczących składania ofert mający na celu wykazanie zasadności zarzutu dotyczącego zmiany terminu składania ofert, przekazuje załączniki do zestawienia z dowodu 1; 2 - wnosi o przeprowadzenie dowodu ze slajdów prezentacji wykonanych w trakcie trwania dialogu konkurencyjnego, w tym ze: a) slajdu nr 65 z 10.03.2025 na okoliczność poinformowania Zamawiającego o czasie potrzebnym na dostawę pierwszych dwóch pociągów, który wynosi 56 miesięcy; b) slajdu nr 19 z 29.01.2025 na okoliczność dotyczącą zarzutu wyłączania silników parami, tj. zarzutu 5.2; c) slajdu nr 14 z 10.03.2025 na okoliczność, że Zamawiający był informowany, że określone kary pieniężne przewyższają standardy rynkowe; d) slajdu nr 21 z 10.03.2025 na okoliczność, że Zamawiający był informowany przez Odwołującego, że brak jest zasadności wprowadzania odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka w sytuacji, gdy wykonawca nie ma kontroli nad pojazdami; e) slajdu nr 23 z 10.03.2025 na okoliczność, że Zamawiający był informowany przez Odwołującego na okoliczność wejścia w życie przepisów aktu o cyberodporności; 3 - zestawienie kar umownych za odstąpienie na okoliczność wykazania ich wysokości oraz wskazania przykładowych innych kar umownych w innych postępowaniach; 4 - dotyczący harmonogramu dostaw pierwszych dwóch pojazdów, w tym artykuły prasowe z rynku kolejowego na okoliczność wykazania nierealnego terminu dostaw; 5 - rysunek przykładowy - schemat pociągu mający być przedmiotem dostaw na okoliczność wykazania zasadności zarzutu dotyczącego terminu składania ofert i harmonogramu dostaw. Izba dopuściła następujące dowody złożone i zawnioskowane przez Zamawiającego: 6 - Porównanie wersji OPZ (przekazanego wraz z zaproszeniem do dialogu oraz z SWZ); 7 - Zapis strony internetowej Zamawiającego dot. Systemu Kwalifikowania Dostawców; 8 - Zapis strony internetowej przywołanej w przypisie dolnym nr 4 na stronie 11; 9 - Zapis strony internetowej przywołanej w przypisie dolnym nr 5 na stronie 11; 10 - Zapis strony internetowej przywołanej w przypisie dolnym nr 6 na stronie 11; 11 - Analiza przebiegu postępowań; 12 - Procedura zasady przeprowadzania autoryzacji P302 13 - Zapis strony internetowej przywołanej w przypisie dolnym nr 10 na stronie 32; 14 - Zapis strony internetowej przywołanej w przypisie dolnym nr 11 na stronie 33; 15 - Zmiana treści specyfikacji warunków zamówienia nr 4 z dnia 23 maja 2025 r. (BIZ-073-1084/2025). 16 – teczka z dowodami złożonymi na posiedzeniu Izby. Zarzut nr 1 – przypomnieć należy, że przedmiotem powyższego zarzutu była kwestia ustanowienia przez Zamawiającego 92-dniowego terminu składania ofert, który w opinii Odwołującego był terminem zbyt krótkim z uwagi na następujące okoliczności: - obszerność dokumentacji, liczne zmiany w wersji ostatecznej, - złożoność zamówienia, - wyznaczenie terminu bez uwzględnienia okresu wakacji i dni wolnych, - negocjacje z podwykonawcami i dostawcami. Odwołujący wskazał, że aby prawidłowo skalkulować ofertę Wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: a) dostawców komponentów, b) dostawców rozwiązań technologicznych, c) potencjalnych usługodawców w zakresie utrzymania podzespołów i podsystemów pojazdów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu, przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc, d) instytucji finansowych w zakresie chociażby uzyskania wadium na kwotę 138 000 000 zł – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć także ponad miesiąc, e) Jednostek Badawczych (typu DeBo, NoBo, AsBo) niezbędnych do procesu uzyskania dopuszczenia do ruchu jak również dostępności torów doświadczalnych. - Współpraca międzynarodowa – Odwołujący wskazał, że udział w tym przetargu podmiotów, czy podwykonawców zagranicznych, zgodnie z medialnymi doniesieniami, może być wysoki. Ponadto Odwołujący, który złożył ofertę w konsorcjum Siemens Mobility sp. z o.o. oraz Siemens Mobilility GmbH będzie przygotowywał ofertę w anglojęzycznym zespole międzynarodowym. Ustalenie wspólnych rozwiązań, przydzielenie obowiązków, zapewnienie zgodności między stronami jest z natury procesem bardzo czasochłonnym. - tłumaczenie obszernej dokumentacji na język polski, Odwołujący wskazał, że brak wydłużenia terminu składania ofert spowoduje, że wykonawcy mogą złożyć oferty mniej korzystne, w tym droższe, z uwagi na zbyt krótki czas na rzetelne skalkulowanie modelu finansowego. Takie działanie narusza przez Zamawiającego zasadę efektywności zgodnie z którą zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć lub uzyskanie najlepszych efektów np. gospodarczych lub społecznych w stosunku do poniesionych nakładów. To Zamawiający powinien rozważyć czy ma możliwość w sytuacji braku wydłużenia terminu składania ofert przyjąć mniej korzystną ofertę. W ostateczności, Odwołujący może zdecydować, że nie składa oferty w związku z tym, że nie był w stanie prawidłowo oszacować ryzyka. W tym znaczeniu działanie Zamawiającego należałoby oceniać jako naruszenie zasady efektywności i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał świadomość, że potrzebny czas na przygotowanie takiej oferty to 5-6 miesięcy. Odwołujący informował go o tym w trakcie dialogu technicznego przed ogłoszeniem postępowania (dowody nr 1). Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 384 pkt 2 Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty. Z powyższego przepisu wynika więc, że w postępowaniu w udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego nie ma ustawowego, minimalnego terminu składania ofert. Dlatego też na Zamawiającym ciąży jedynie obowiązek do wyznaczenia tego terminu z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty. W ocenie składu orzekającego termin wyznaczony przez Zamawiającego spełnia wymogi wynikające z powyższego przepisu, a Odwołujący nie wykazał żadnych obiektywnych okoliczności uniemożliwiających złożenie oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Przywołane przez Odwołującego okoliczności, jak słusznie zauważył Zamawiający, dotyczą de facto wszystkich wykonawców i każdy z nich musi zapewnić pracę przedsiębiorstwa nawet w okresie urlopowym. Również w opinii Izby konieczność przeprowadzenia negocjacji z podwykonawcami i dostawcami, współpraca międzynarodowa, tłumaczenie dokumentacji nie stanowi nadzwyczajnych zdarzeń i okoliczności, bowiem każdy z wykonawców w taki sposób musi się do postępowania przygotować. Co istotne, określony przez Zamawiającego termin dotyczy w takiej samej mierze pozostałych wykonawców. Wszyscy będą dysponować takim samym czasem na przygotowanie oferty, jednak żaden z nich nie zakwestionował długości terminu, a co istotne Przystępujący po stronie Zamawiającego wprost potwierdził, że termin ten jest wystarczający. Również zauważyć należy, że wykonawcy brali udział w dialogu konkurencyjnym od października 2024r. a więc w ocenie Izby już od tego czasu mieli wiedzę o głównych założeniach dotyczących przedmiotu zamówienia. Również w opinii Izby Odwołujący nie wykazał, aby fakt zmiany technologii, w której ma zostać wyprodukowany przedmiot zamówienia wpływał istotnie na możliwość przygotowania i sporządzenia oferty, tym bardziej, że jak wskazał Przystępujący, Zamawiający pierwotnie oczekiwał produkcji wagonów dwusystemowych, a na późniejszym etapie koncepcję zmienił. Dlatego Izba w składzie orzekającym uznała, że żądanie zmiany terminu składania ofert na dzień 29.08 (modyfikacja żądania na posiedzeniu) jest niezasadne. Izba uznała również, że sam fakt przedłużenia terminów składania ofert w innych postępowaniach w żaden sposób nie potwierdza niemożności złożenia ofert w zakreślonym terminie, tym bardziej że jak wskazał Zamawiający na rozprawie nie jest wykluczone, że w toku niniejszego postępowania zaistnieje konieczność wydłużenia tego terminu. Zarzut nr 2 – dotyczący postanowień zawartych w rozdziale VI pkt 1 ppkt 1) SWZ oraz w §22 ust. 2 projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 2 do SW Z). Wskazać należy, że zdaniem Odwołującego, 44-miesięczny termin dostawy dwóch pierwszych pojazdów objętych zamówieniem jest nierealny, zbyt krótki i obiektywnie niemożliwy do spełnienia przy zachowaniu uczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, że w tym Postępowaniu mamy do czynienia z największym tego typu zamówieniem w historii działalności Zamawiającego. Zamówienie o takiej skali to nie tylko wyzwanie dla Zamawiającego, ale przede wszystkim dla wykonawcy, który złoży ofertę na jego realizację, a następnie będzie musiał je wykonać w przewidzianych w umowie terminach. O skali zamówienia świadczy również fakt, że wnioski do udziału w Postępowaniu złożyło tylko trzech Wykonawców zdolnych do jego realizacji. Co więcej w doniesieniach medialnych sformułowano tezę, że żaden z polskich wykonawców nie byłby w stanie samodzielnie zrealizować takiego zamówienia. Odwołujący wskazał, w oparciu o powyższe informacje oraz swoje dotychczasowe doświadczenie, uważa, że czas dostawy w chwili podpisania umowy wykonawczej powinien wynosić co najmniej 52 miesiące dla pierwszych dwóch Pojazdów. Wskazać w tym miejscu należy, że Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron postępowania zmodyfikował pierwotne żądanie dotyczące nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest opracować i przedstawić Zamawiającemu do akceptacji propozycję Harmonogramu dostaw w terminie do 90 dni od dnia zawarcia Umowy. Harmonogram dostaw sporządzony być winien w rozbiciu miesięcznym oraz wskazywać co najmniej terminy realizacji następujących etapów produkcji każdego Pojazdu: odbiór cząstkowy Pudła, odbiór fabryczny, odbiór końcowy, jak również terminy realizacji poszczególnych etapów badań homologacyjnych i procesu uzyskiwania Zezwolenia oraz dokumentów dopuszczających Pojazdy do eksploatacji na infrastrukturze kolejowej Czech oraz terminy przekazywania Zamawiającemu Dokumentacji. Harmonogram dostaw winien uwzględniać co najmniej cztery kamienie milowe, oznaczające zakończenie i/lub rozpoczęcie ważnych faz realizacji dostawy Pojazdów tj. odbiór konstrukcji Pudeł Pojazdów, odbiór fabryczny każdego Pojazdu, odbiór końcowy każdego Pojazdu, uzyskanie dokumentu uprawniającego do eksploatacji w Polsce i Czechach oraz zakładać następujące terminy dostaw Pojazdów: Termin dostawy (miesiące liczone od zawarcia Liczba odebranych Pojazdów narastająco Umowy) do końca 52 miesiąca co najmniej 2 do końca 56 miesiąca co najmniej 13 do końca 68 miesiąca co najmniej 30 do końca 77 miesiąca co najmniej 42 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego harmonogramu dostaw to również w ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego, że dostawa w określonym przez Zamawiającego terminie będzie niemożliwa. De facto cała narracja Odwołującego sprowadzała się do próby wykazania, że Odwołujący nie jest w stanie przygotować się do dostawy pojazdu w wyznaczonym terminie. Nie wykazał natomiast, że takiej dostawy obiektywnie nie może wykonać żaden z wykonawców, a co istotne wykonawca Stadler wprost potwierdził, że termin ten jest jak najbardziej realny. Okoliczność natomiast, że Odwołujący nie będzie mógł wyprodukować pojazdu w zakreślonym terminie nie powoduje automatycznie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 387 §1 kc i art. 353(1) k.c., art. 58 §1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Argumenty podnoszone na rozprawie co do konieczności dostosowania przedmiotu zamówienia do norm obowiązujących na terenie UE również nie zostało wykazane. Odwołujący okoliczności te przywołał, nie przedstawił jednak żadnych wiarygodnych dowodów to potwierdzających. Kolejno wskazać należy, że Izba uznała również, że Zamawiający wykazał swoje uzasadnione potrzeby skutkujące koniecznością określenia takiego harmonogramu dostaw. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił, że wymagany termin dostaw Pojazdów, który rozpoczyna się wraz z dostawą dwóch pierwszych Pojazdów, jest terminem wynikającym ze Strategii Spółki, w której przeanalizowano przyszłą sytuację taborową a także zmiany wynikające z wprowadzenia IV Pakietu Kolejowego czyli otwarcia rynku kolejowego w Polsce i liberalizacji rynku kolejowych połączeń pasażerskich od 2030r. Zamawiający podkreślił także zakup taboru nie jest celem samym w sobie, projekt, którego elementem jest prowadzone postępowanie zakupowe obejmuje zakup i rozpoczyna po stronie Zamawiającego szereg innych czynności, które ostatecznie mają złożyć się na sprawne i bezpieczne wdrożenie do obsługi pasażerów nowej floty pojazdów. Ponadto wskazał, że „Terminy dostaw piętrowych elektrycznych zespołów trakcyjnych (“EZT”) są ściśle powiązane z zapotrzebowaniem Spółki na tabor i planowanymi wyłączeniami z eksploatacji innych pojazdów na przeglądy poziomu 5 (P5 - najwyższy poziom utrzymania taboru kolejowego, oznacza długotrwałe, stałe wyłączenie w celu dokonania kompleksowych napraw). Podkreślił, że nie ma wpływu na terminy wyłączeń pojazdu kolejowego na przegląd/naprawę danego poziomu – wynikają one z Dokumentacji Systemu Utrzymania opracowywanej przez producenta taboru. Po przekroczeniu odpowiedniego przebiegu lub czasu pojazd musi zostać wyłączony celem wykonania odpowiednich prac serwisowych, a w przypadku naprawy P5 - generalnego remontu po 15 latach użytkowania. Dwie floty pojazdów, którymi obecnie dysponuje Zamawiający liczące po 20 EZT każda, których dostawy miały miejsce w latach 2014-2016 roku od 2029 roku, zgodnie z cyklem przeglądowo-naprawczym zostaną poddane naprawom na piątym poziomie utrzymania. Pojazdy te są aktualnie w pełni wykorzystywane do obsługi połączeń dotowanych. Tymczasowo nowe Pojazdy zakupione w ramach Postępowania zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami wypełniałyby lukę, która powstanie w czasie napraw tego taboru. Uwzględniając powyższe stanowisko Zamawiającego oraz stanowisko Odwołującego, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 387 kc, czyli okoliczności, że określony w SW Z termin realizacji dostaw 2 pierwszych pojazdów jest niemożliwy do wykonania. Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 k.c. „musi być o charakterze: obiektywnym, pierwotnym i trwałym. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba, natomiast świadczenie jest subiektywnie niemożliwe wówczas, gdy nie może go spełnić wyłącznie dłużnik.”. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 – Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział karę umowną za odstąpienie od umowy wysokości 20% łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów i 30 Pojazdów dodatkowych netto. W przypadku kary umownej za odstąpienie doszło do wyznaczenia kary w nadmiernej wysokości, niezgodnej ze standardem rynkowym. Ponadto Odwołujący wskazywał, że istnieje także nieproporcjonalność w naliczeniu kar umownych z następujących powodów: 1) Kara umowna za zwłokę w dostawie została opisana w następujący sposób: „Wykonawca zapłaci kare umowną za zwłokę w dostawie Pojazdu lub Pojazdu dodatkowego w stanie wolnym od Wad, wraz z Oprogramowaniem lub Oprogramowaniem Producenta i licencjami w stosunku do terminu określonego odpowiednio w Harmonogramie dostaw lub harmonogramie dostaw Pojazdów dodatkowych, o którym mowa w § 4 ust. 9 Umowy – karę umowną w wysokości 0,015% Ceny Pojazdu netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy czym maksymalna wysokość kar umownych z tytułu zwłoki w dostawie danego Pojazdu lub Pojazdu dodatkowego nie przekroczy łącznie 20% łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów netto, oraz odpowiednio 20% łącznej ceny dostawy 30 Pojazdów dodatkowych netto; 2) Wykonawca zapłaci kare umowną za odstąpienie od umowy w całości lub w części, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – w wysokości 20% łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów i 30 Pojazdów dodatkowych netto. 3) Kary umowne mogą być dochodzone z każdego tytułu odrębnie. (§ 36 ust. 5 umowy) 4) Odstąpienie od umowy nie powoduje wygaśnięcia kar umownych należnych z tytułu okoliczności zaistniałych przed dniem odstąpienia od umowy lub w związku z nimi. Według Odwołującego z powyższych postanowień wynika, że Zamawiający w przypadku zwłoki w dostawie Pojazdu i odstąpienia od umowy z tego powodu może naliczyć dwie kary umowne w łącznej wysokości 40% wartości dostaw wszystkich pojazdów. Izba ustaliła, że zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy „Wykonawca na zasadach określonych w Kodeksie cywilnym ponosi pełną odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy do wysokości 30% wynagrodzenia umownego netto należnego Wykonawcy za wykonanie danej części Umowy, którego dotyczy naruszenie”. W świetle tego postanowienia łączna odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania części II Umowy ograniczona jest do 30% wartości wynagrodzenia umownego netto należnego Wykonawcy za wykonanie części II Umowy. Ponadto, § 36 ust. 6 Umowy stanowi, iż „Maksymalna, sumaryczna wysokość kar umownych naliczonych w ramach realizacji części II Umowy nie przekroczy: 1) w przypadku zamówienia podstawowego 25 % łącznej ceny dostawy 42 Pojazdów; 2) w przypadku skorzystania z Prawa Opcji 25% łącznej ceny dostawy zamówionych Pojazdów dodatkowych. Przechodząc do analizy ww. postanowień umownych, przede wszystkim należy zauważyć, że zapłata kary umownej stanowi sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Kara umowna co do zasady zastępuje zatem odszkodowanie, a ponadto pełni rolę motywacyjną i represyjną. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wysokość kar umownych powinna być dostosowana do specyfiki danego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że szacunkowa wartość zamówienia za zamówienie podstawowe z opcją to ok. 13 mld złotych, zatem z pewnością wartość tego zamówienia nie jest mała. W dodatku z uwagi na konieczność dostawy pojazdów w ściśle określonym przedziale czasowym, o czym była mowa w zarzucie nr 2, ma ono niebywałe znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania Zamawiającego na rynku kolejowym. Tym samym nie można stwierdzić, aby wysokość kar umownych była w tym wypadku oderwana od specyfiki zamówienia. Odwołujący nie wykazał także, że w sposób rażący odbiega od standardów rynkowych i jest całkowicie nieekwiwalentna do wysokości potencjalnej szkody. Izba stwierdziła ponadto, że z przywołanych postanowień umownych wynika, że Zamawiający w przypadku zwłoki w dostawie Pojazdu i odstąpienia od Umowy z tego powodu nie może – wbrew twierdzeniom Odwołującego - naliczyć dwu dwóch kar umownych w łącznej wysokości 40% wartości dostaw wszystkich pojazdów, co potwierdził w toku postępowania odwoławczego Zamawiający. Izba stwierdziła także, że uprawnionym jest również ustalenie przez Zamawiającego kar umownych zastrzeżonych w § 36 ust. 1 pkt 4), 5) oraz 13) Umowy w wysokości 20% łącznej ceny dostawy. Powyższe postanowienie pozostaje w zgodzie z art. 483 § 1 kc, zgodnie z którym strony mogą zastrzec w umowie karę umowną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. W ocenie Izby uwzględniając charakter umowy, jej ważkość dla Zamawiającego kara ta została ustalona na poziomie racjonalnym i proporcjonalnym do ryzyka Zamawiającego, jakie wiąże się z niewywiązaniem się Wykonawcy z przyjętych zobowiązań. Co istotne Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwe było poniesienie przez Zamawiającego szkody odpowiadającej wysokości tych kar i okoliczności sprawy również nie wskazują na takie zagrożenie. Biorąc zatem pod uwagę wartość i specyfikę niniejszego zamówienia, wysokość kar nieodbiegającą co do zasady od standardów rynkowych oraz funkcję kary umownej: nie tylko kompensacyjną i represyjną, ale przede wszystkim motywującą, Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 nie jest zasadny. W szczególności Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 483 ust. 1 kc i art. 484 ust. 2 kc i art. 353(1) kc, skoro łączna maksymalna wysokość kar umownych nie została ustalona w sposób sprzeczny z właściwością stosunku prawnego, z zasadami współżycia społecznego oraz ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy. ​Zarzut nr 4 - Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazał co następuje: „Zgodnie z § 42 pkt 1 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SWZ): „Z zakresu usług utrzymania technicznego Pojazdów wyłączone są, z zastrzeżeniem § 40 ust. 4 pkt 2) Umowy: 1) naprawy uszkodzeń powstałych w wyniku wypadków niespowodowanych Wada Pojazdu lub Wada Dokumentacji, nieprawidłowej obsługi lub eksploatacji Pojazdu, aktów wandalizmu i kradzieży, jak również działania Siły wyższej, przy czym każda ze wskazanych okoliczności, oznaczona jako sporna w protokole, o którym mowa w § 39 ust. 25 Umowy, na wniosek Zamawiającego, winna być przez Wykonawcę udowodniona;” Z wyżej wymienionego postanowienia wynika, że usługi utrzymania świadczone przez Wykonawcę nie obejmują naprawy uszkodzeń spowodowanych zdarzeniami niezależnymi od Wykonawcy oraz przez niego niezawinionymi jak np. nieprawidłowa eksploatacja Pojazdu, akty wandalizmu czy kradzieży. Niezależnie od tego, Zamawiający przewiduje w drugiej części zdania pkt 1, że każda ze wskazanych okoliczności oznaczona jako sporna w protokole (np. akt wandalizmu, kradzieży czy nieprawidłowa eksploatacja) powinna być (na wniosek Zamawiającego) udowodniona przez Wykonawcę. Idąc dalej, w §43 ust. 11 Zamawiający przewiduje, że: „Każde zdarzenie, o którym mowa w niniejszym paragrafie winno zostać udokumentowane przez Wykonawcę, wraz z przedstawieniem analizy zaistniałych nieprawidłowości, zidentyfikowanej przyczyny zdarzenia wraz ze wskazaniem konkretnej wadliwej części, elementu, zespołu, podzespołu lub systemu, który doprowadził do zdarzenia. Zamawiający będzie wspierał Wykonawcę, dostarczając mu bez zbędnej zwłoki, wszelkie będące w posiadaniu Zamawiającego, a informacje niebędące w posiadaniu Wykonawcy informacje niezbędne w ocenie Zamawiającego do udokumentowania zdarzenia. Na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że do zdarzenia doszło z innych niż Wada, Awaria, Uszkodzenie/Usterka przyczyn. W przypadku braku możliwości zidentyfikowania przyczyn nieprawidłowości Wykonawca ponosi odpowiedzialność za zdarzenie na zasadzie ryzyka. W przypadku sporu pomiędzy Stronami co do przyczyny zdarzenia, Wykonawca ma prawo zwrócić się o jego rozstrzygnięcie do niezależnego eksperta/podmiotu, wybranego zgodnie przez obie Strony, w terminie nie dłuższym niż 7 dni kalendarzowych od powstania sporu. Brak uzgodnienia osoby niezależnego eksperta/podmiotu przez Strony we wskazanym terminie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego wyboru tego podmiotu. Rozstrzygnięcie sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu winno nastąpić maksymalnie w terminie 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Koszty rozstrzygnięcia zawisłego sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu ponosi Strona na rzecz której rozstrzygnięcie eksperta było negatywne. Brak podjęcia próby rozstrzygnięcia sporu przez niezależnego eksperta/podmiotu lub niedotrzymanie terminów, o których mowa powyżej skutkuje ostateczną kwalifikacją zdarzenia jako zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca.” Z § 43 ust. 11 wynika natomiast, że Wykonawcę obciąża ciężar udowodnienia, że do zdarzenia doszło z innych niż Wada (jak również Awaria czy Uszkodzenie lub Usterka) przyczyn. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie tego udowodnić to ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka. W ocenie Odwołującego obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka w sytuacji, gdy nie będzie miał możliwości sprostania ciężarowi dowodu (z przyczyn od niego niezależnych) stanowi nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz wprowadza postanowienie skrajnie niekorzystne dla wykonawców, naruszające równowagę stron umowy i prowadzące do naruszenia praw podmiotowych wykonawców oraz zasad współżycia społecznego.”. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 433 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1.odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2.naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W tym stanie faktycznym Odwołujący podniósł, że wskazane wyżej kary umowne są karami niezależnymi od winy od winy Wykonawcy. Izba uznała jednak, że Zamawiający ma prawo określić odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka, a nie winy, co potwierdziły wcześniejsze wyroki sądów powszechnych. Zamawiający bowiem działając w interesie publicznym, określa istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, bądź też przedstawia wykonawcom projekt umowy. "Prawa i obowiązki stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym podział ryzyk, charakteryzuje brak symetryczności wynikający częściowo z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym np. regulacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę, prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy czy też prawo rozwiązania umowy. (...) Na gruncie ustawy Pzp zasadniczo dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przypisuje większość ryzyk kontraktowych wykonawcy. Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. SO we Wrocławiu, który w wyroku z 14.4.2008 r. (X Ga 67/08, niepubl.) uznał, że "błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego". (M. Śledziewska, Proces udzielania zamówień publicznych, Warszawa 2019) Przepisy ustawy Pzp modyfikują bowiem zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów, tj. art. 353¹ k.c., w myśl którego "Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego". Znajduje to odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Skoro więc Zamawiający działa w interesie publicznym to ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb zbiorowości ludzkiej. Ryzyko to przewyższa zatem normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Co więcej, jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa Izby, "o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353¹ k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) Zamawiający nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach”. (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10). Tak więc Zamawiający ma prawo nie tylko do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, zwłaszcza usługi o tak ważnym aspekcie społecznym, ale także do obwarowania obowiązków wykonawcy karami umownymi i oczekiwania, że przedmiot umowy będzie wykonywany i zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy. #x200eCo istotne Zamawiający konstruując zakwestionowane w zarzucie 4 postanowienia wzoru umowy przewidział mechanizm umożliwiający Wykonawcy przedstawienie okoliczności wyłączających jego winę lub odpowiedzialność, m.in. poprzez wykazanie, że dana nieprawidłowość była następstwem działania osób trzecich lub siły wyższej. W takim przypadku to na Wykonawcy, jako stronie profesjonalnej, spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zdarzenie nie miało związku z jakością dostarczonych Pojazdów ani ich utrzymaniem. Takie ukształtowanie obowiązków dowodowych jest zgodne z utrwalonymi zasadami prawa cywilnego, w szczególności art. 471 kc, który odwraca ogólną zasadę ciężaru dowodu poprzez wprowadzenie domniemania winy dłużnika za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania. Izba zgodziła się również z Zamawiającym, że art. 473 kc wprost pozwala na przyjęcie przez dłużnika przez umowę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka. Dlatego też Izba stwierdziła, że nałożenie, na podstawie § 43 ust. 11 postanowień Umowy, na Wykonawcę w ograniczonym zakresie odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, nie narusza zasady swobody umów. Co również istotne Zamawiający wykazał, że Wykonawca poniesie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka jedynie w niezwykle rzadko występującej sytuacji, gdy dochodzi do awarii, która nie wynika z winy Wykonawcy, a jednocześnie diagnostyka nie jest w stanie zidentyfikować jej przyczyn i nie zostaną wykazane przesłanki egzoneracyjne. W ocenie Zamawiającego, powyższe w możliwie optymalny sposób zabezpiecza interes Zamawiającego oraz tym samym interes publiczny (niezawodność kolei), nie obciążając Wykonawcy ponad miarę. Zakwestionowane postanowienia umowne są zatem w pełni dopuszczalne i w żadnym wypadku nie stanowią nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, czy rzekomej pozycji dominującej, a zatem wskazany zarzut Odwołującego nie może zostać oceniony jako zasadny. Zarzut nr 5b) – Odwołujący uzasadniając zarzut wskazał, że „wymóg utrzymania prędkości eksploatacyjnej min. 160km/h tylko w przypadku wyłączania silników parami wprowadza nierówność konkurencyjną. Ograniczenie to faworyzuje rozwiązania techniczne jednego producenta (tj. firmy Stadler), który stosuje osobne falowniki do zasilania poszczególnych silników. Takie podejście może prowadzić do sytuacji, w której tylko jeden producent jest w stanie spełnić te wymagania, co ogranicza konkurencję na rynku i może prowadzić do monopolizacji dostaw. Co więcej, wymóg dotyczący zachowania prędkości eksploatacyjnej na poziomie 160km/h dotyczy (w aktualnym brzmieniu) wyłącznie sytuacji, w której silniki wyłączane są parami. Świadczy to o jednoznacznym ograniczeniu konkurencji. Stąd Odwołujący domaga się aby Zamawiający wprowadził wymóg “zachowania zdolności do jazdy i zapewnieniu zakończenia dziennego obiegu” (zgodnie z wnioskiem w pkt III.9) w odniesieniu do sytuacji, w której (i) silniki wyłączane są osobno, jak i sytuacji, w której (ii) silniki wyłączane są parami. Po drugie, z technicznego punktu widzenia, wymóg ten nie uwzględnia rzeczywistej dynamiki awarii silników trakcyjnych. W wielu przypadkach awaria silnika wymaga zmniejszenia prędkości eksploatacyjnej, co jest naturalnym i bezpiecznym podejściem. Wymóg utrzymania prędkości eksploatacyjnej na poziomie 160 km/h przy wyłączaniu silników parami może prowadzić do nadmiernego obciążenia pozostałych silników, co z kolei może zwiększać ryzyko ich awarii. Po trzecie, obecne wymagania mogą prowadzić do zwiększenia kosztów pojazdu i jego utrzymania. Konieczność stosowania osobnych falowników dla każdego silnika zwiększa złożoność systemu trakcyjnego, co przekłada się na wyższe koszty produkcji i utrzymania. Ponadto, w normalnym trybie pracy, nadmierna wydajność pojazdu może prowadzić do nieefektywnego wykorzystania energii, co jest sprzeczne z kryteriami oceny, które zakładają efektywność energetyczną. Wreszcie, z punktu widzenia efektywności operacyjnej, w przypadku awarii jednego z wózków trakcyjnych, pozostałe 75% mocy trakcyjnej powinno być wystarczające do kontynuowania operacji przy nieznacznie obniżonej wydajności. Takie podejście pozwala na bezpieczne zakończenie cyklu operacyjnego i dojazd do warsztatu bez konieczności utrzymywania maksymalnej prędkości, co jest bardziej efektywne i ekonomiczne.” Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 maja 2025r. dokonał zmiany SW Z, tj. przywrócił pierwotny wymóg zawarty w warunkach zamówienia tj.: „Dopuszcza się wyłączenia silników parami przy zachowaniu maksymalnej prędkości eksploatacyjnej”. Dowód: zmiana treści specyfikacji warunków zamówienia nr 4 z dnia 23 maja 2025 r. (BIZ-073-1084/2025) – pkt nr 4. Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował żądanie zawarte w odwołaniu w następujący sposób: „Silniki trakcyjne asynchroniczne, sterowane mikroprocesorowo. W przypadku uszkodzenia silnika wymagana jest możliwość wyłączenia każdego silnika z osobna lub wyłączenia silników parami. Wyłączenie silnika lub dwóch silników nie może spowodować spadku prędkości eksploatacyjnej poniżej 160 km/h". Izba zważyła: Przechodząc do rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu podkreślić należy, że prawem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Izba przy tym podkreśla, że Zamawiający musi potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień SW Z, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Należy przywołać za orzecznictwem: „Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (…) na kwestie: "​ uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia 05.07.2012 r., s​ ygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12), czy też "​ obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt: 1344/11), ​ odobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12. Jednocześnie, P ​ tym miejscu zasadnym jest wskazanie, za orzecznictwem przykładowo wyrok KIO z dnia w 1​ 7.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2121/11, iż: "Izba zauważa, że ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k​ .c. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Jednakże, w kontekście ​art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia 26.08.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11). W konsekwencji zgodzić należy się ze stanowiskiem, że w takiej sytuacji ciężar dowodu w zakresie braku zaistnienia ograniczenia konkurencji spoczywa w całości na Zamawiającym. W ocenie składu orzekającego Zamawiający przedstawił przekonującą argumentację i powody dla których ustanowił wymóg, aby w sytuacji wyłączenia silników parami pojazdy w dalszym ciągu zachowały maksymalną prędkość eksploatacyjną. Zamawiający na rozprawie podkreślił również, że powyższy wymóg obowiązuje również w sytuacji wyłączenia tylko jednego silnika, a więc również wtedy pojazdy muszą zachować maksymalną prędkość eksploatacyjną. Co więcej Zamawiający podkreślił, na co przedłożył dowód nr 13, że w przypadku opóźnień pociągów na przewoźnika zostają nałożone wielomilionowe kary. Dlatego też Izba w składzie orzekającym uznała, że postawienie w OPZ wymogu osiągania maksymalnej prędkości eksploatacyjnej w razie awarii jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego. Izba stwierdziła również, że Odwołujący powinien w ramach przedstawianej argumentacji oraz dowodów na jej poparcie przekonać Izbę, że wprowadzony przez Zamawiającego wymóg ogranicza konkurencję i narusza zasadę proporcjonalności. Takich dowodów nie złożono. Odwołujący w żaden sposób nawet nie uprawdopodobnił, że powyższe rozwiązanie taką konkurencję narusza. Podkreślić jednak należy, że zasady zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności nie oznaczają, że Zamawiający ma obowiązek dopuścić rozwiązania, które są nieadekwatne i nie spełniają podstawowych wymagań Zamawiającego. Z tego względu zarzut został oddalony. O kosztach O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………………… ………………………………………… ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1642/25 WYROK Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Moje Bambino sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łysomice w Łysomicach na dostawę i montaż wyposażenia do żłobka publicznego w Łysomicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Łysomice w Łysomicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Moje Bambino sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 401 zł 72 gr (słownie: czterysta jeden złotych siedemdziesiąt dwa grosze), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Gminy Łysomice w Łysomicach na rzecz wykonawcy Moje Bambino sp. z o.o. w Łodzi kwotę 11 518 zł 72 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset osiemnaście złotych siedemdziesiąt dwa grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1642/25 Uzasadnie nie Gmina Łysomice w Łysomicach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa i montaż wyposażenia do żłobka publicznego w Łysomicach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 marca 2025 r., nr 2025/BZP 00169985. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 28 kwietnia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Moje Bambino sp. z o.o. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Moje Bambino sp. z o.o. pomimo braku błędu w obliczeniu ceny. Oferta została odrzucona z powodu zastosowania stawki VAT 8%, która była zgodna z obowiązującymi przepisami podatkowymi (art. 41 ust. 2 pkt 12 ustawy o VAT oraz poz. 105 załącznika nr 3). Zastosowanie prawidłowej stawki VAT dla wyrobów medycznych nie stanowiło błędu w rozumieniu Pzp; 2)art. 239 ust. 1 oraz art. 242 ust. 1 Pzp przez wybór oferty P.H. – P. Akma Z.P. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta Moje Bambino powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza w sytuacji braku podstaw do jej odrzucenia. Wybór ten wypaczył wynik postępowania, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne AKMA Z.P., 33-132 Niedomice, ul. Długa 43, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Moje Bambino sp. z o.o., 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4)wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej Moje Bambino sp. z o.o. spośród ważnych ofert złożonych przez wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia i odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi: 1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Art. 146ef ustawy o podatku od towarów i usług stanowi: 1. W okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110, art. 120 ust. 3a i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. W załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazano m.in. Poz. 13 Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA A. Przedmiotem zamówienia jest: DOSTAWA I MONTAŻ W YPOSAŻENIA DO NOW OBUDOWANEGO ŻŁOBKA PUBLICZNEGO PN. „ŁYSOMISIE” W ŁYSOMICACH. Adres dostawy: ul. Żytnia 13, 87-148 Łysomice, gmina Łysomice, powiat toruński, województwo kujawsko – pomorskie. Zamówienie zostało podzielone na trzy części: Część 1 1. Przedmiotem zamówienia dla części 1 jest dostawa i montaż wyposażenia pomieszczeń przeznaczonych dla dzieci (w tym: sala dla dzieci nr 1, pomieszczenie magazynowe dla sali nr 1, łazienka dla sali nr 1, sala dla dzieci nr 2, pomieszczenie magazynowe dla sali nr 2, łazienka dla sali nr 2, wózkowania nr 1/garaż dla wózków, szatnia nr 1, szatnia nr 2). 15. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi - załącznik nr 5a do SW Z oraz projekt umowy – Załącznik nr 4a do SWZ. 23 OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY 4. Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostaje w gestii wykonawcy, który zobowiązany jest przyjąć obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Jako wynikało z załącznika nr 5a do SW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – dla części 1. zestawienie wyposażenia żłobka publicznego w Łysomicach), przedmiotem zamówienia była dostawa 91 pozycji asortymentowych (elementów wyposażenia). Wśród ww. pozycji znalazły się także m.in.: 56 Sala nr 1 Materacowy leżak do kojca 1. Szt. 57 Sala nr 2 Materacowy leżak do kojca 1 Szt. 58 Sala nr 1 Materacowy 6 leżaczek trójkątny do kojca. Szt. 59 Sala nr 2 Materacowy 6 leżaczek trójkątny do kojca. Szt. 60 Sala nr 1 Materac kwadrat kojca do 1 Szt. 61 Sala nr 2 Materac kwadrat kojca do 1 Szt. Materacowy leżaczek do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min. 30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek trójkątny do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek trójkątny do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm Materac wykonany z pianki, pokryty tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element kojca łączony za pomocą rzepów. Dł. boku ok. 74 cm. Grubość min. 6 cm. Materac wykonany z pianki, pokryty tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element kojca łączony za pomocą rzepów. Dł. boku ok. 74 cm. Grubość min. 6 cm (por. SWZ wraz z załącznikami, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę na część 1 zamówienia złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 za cenę 81.431,00 zł netto, podatek VAT 8% oraz 23%, cenę brutto 99.615,33 zł. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 kwietnia 2025 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. W złożonej ofercie Wykonawca wskazał cenę netto zamówienia o wartości 81 431,00 zł z zastosowaniem podatku VAT 8 % oraz 23 %, ostateczna wartość brutto oferty wynosi 99 615,33 zł – proszę o wyjaśnienie obliczenia ceny brutto oferty wraz ze wskazaniem elementów zamówienia dla części 1 z zastosowanymi wartościami procentowymi stawki VAT z przeliczeniem netto i brutto danego elementu. Proszę również o uzasadnienie zastosowania preferencyjnej stawki Vat (8%) w ofercie. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 18 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) wyjaśniamy, że zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% dla poniższych produktów jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego: - 101975 Kanapka leżaczek beżowa do kojca Siessta – MED - 101973 Kanapka trójkątna szara do kojca Siessta – MED - 101970 Materac kwadrat jasnoszary do kojca Siessta – MED Zostały one zakwalifikowane jako wyroby medyczne spełniają odpowiednie normy techniczne i posiadają stosowne dokumenty bezpieczeństwa. W ofercie została poprawnie zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% i 8%. Zamawiający nie narzucił Wykonawcom wymaganej stawki podatku VAT, dlatego Wykonawca Moje Bambino działał zgodnie z Ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r., poz. 931). Załącznik stanowią deklaracje będące potwierdzeniem informacji zawartych powyżej. Odwołujący załączył do swych wyjaśnień deklarację zgodności dla wyrobów medycznych wg rozporządzenia (UE) 2017/745 nr 2/2023-KS-REH z 26 lipca 2023 r. wystawioną przez siebie jego producenta na: Wyrób: kształtka rehabilitacyjna – Med. BASIC-UDI: zgodnie z załącznikiem nr 1 Model: zgodnie z załącznikiem nr 1 Przeznaczenie: Zastosowanie: ćwiczenia korekcyjne i rehabilitacyjne dzieci i dorosłych przy m.in. dziecięcym porażeniu mózgowym, zaburzeniach równowagi, zaburzeniach koordynacji wzrokowo-ruchowej, wadach postawy. Miejsce użytkowania: placówki profesjonalnej opieki zdrowotnej i terapeutycznej, placówki edukacyjne i wychowawcze, warunki domowe. Klasa ryzyka: Klasa I, reguła 1. W deklaracji tej producent oświadczył, że wyroby objęte niniejszą deklaracją spełniają wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych (…). W ocenie zgodności zastosowano następujące wspólne specyfikacje: PN-EN ISO 14971:2020-05, PN-EN ISO 20417”2021-10, PN-EN ISO 15223-1:2022-01. W załączniku nr 1 do deklaracji wymieniono m.in. - 101975 Kanapka leżaczek beżowa do kojca Siessta – MED - 101973 Kanapka trójkątna szara do kojca Siessta – MED - 101970 Materac kwadrat jasnoszary do kojca Siessta – MED (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 23 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne AKMA Z.P. jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zakresie części 1 zamówienia na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na dostawę i montaż wyposażenia do żłobka publicznego w Łysomicach w postaci mebli, krzeseł, akcesoriów, materacy, wózków itp. w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale 5 Opis przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr 5a do SW Z Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Oferta nr 4 złożona przez Wykonawcę Moje Bambino Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi została złożona do terminu składania ofert, tj. do 10.04.2025 roku do godziny 10:15. Oferta złożona na część 1 z wartością netto 81 431,00 zł ze wskazaniem 8% podatku VAT oraz 23 % VAT, ostateczna wartość brutto oferty to 99 615,33 zł. Zamawiający podczas badania oferty i sprawdzenia prawidłowości wyliczenia ceny i możliwości wskazania przez Wykonawcę dwóch stawek VAT, nie mógł jednoznacznie określić czy oferta została sporządzona prawidłowo w związku z czym zwrócił się do Wykonawcy Moje Bambino Sp. z o.o. o wyjaśnienie w dniu 15.04.2025 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o treści: „W złożonej ofercie Wykonawca wskazał cenę netto zamówienia o wartości 81 431,00 zł z zastosowaniem podatku VAT 8 % oraz 23 %, ostateczna wartość brutto oferty wynosi 99 615,33 zł – proszę o wyjaśnienie obliczenia ceny brutto oferty wraz ze wskazaniem elementów zamówienia dla części 1 z zastosowanymi wartościami procentowymi stawki VAT z przeliczeniem netto i brutto danego elementu. Proszę również o uzasadnienie zastosowania preferencyjnej stawki Vat (8%) w ofercie.” Wykonawca w terminie udzielił odpowiedzi wyjaśniono, że zastosowanie obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% dla poniższych produktów jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego: - 101975 Kanapka leżaczek beżowa do kojca Siessta – MED - 101973 Kanapka trójkątna szara do kojca Siessta – MED - 101970 Materac kwadrat jasnoszary do kojca Siessta – MED Zostały one zakwalifikowane jako wyroby medyczne spełniają odpowiednie normy techniczne i posiadają stosowne dokumenty bezpieczeństwa. Wykonawca opiera się na zapisach SW Z w rozdziale 23 ust. 4 cytując „Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostaje w gestii wykonawcy, który zobowiązany jest przyjąć obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.”, natomiast Zamawiający w ramach określenia przedmiotu zamówienia nie wymagał żadnego produktu dotyczącego wyrobu medycznego, to Wykonawca samodzielnie przyjął do wyceny oferty towar stanowiący wyrób medyczny i w tym przypadku zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8% VAT należy uznać za nieuprawnione. Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem Sądu Najwyższego (SN) oraz aktualnymi stanowiskami składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), obliczenie ceny oferty przy uwzględnieniu błędnej stawki VAT, stanowi – błąd w obliczeniu ceny (uchwała SN z 20 października 2011 r., sygn. akt. III CZP 52/11). SN podkreślił, że stawka VAT jest elementem cenotwórczym i że już na etapie składania ofert, wykonawca ma obowiązek podać cenę uwzgledniającą prawidłową stawkę podatku. Wedle stanowiska SN zastosowana przez wykonawcę stawka podatku może zostać poprawiona wyłącznie wówczas, gdy wada ta stanowi omyłkę powodującą niezgodność treści oferty z treścią SW Z. Tym samym wskazana czynność w postępowaniu może zostać wdrożona, w sytuacji gdy Zamawiający określiłby w SW Z, jaka stawka VAT powinna zostać przyjęta, a wykonawca zastosowałby inną. Należy również podkreślić że Zamawiający w SW Z w ramach określenia przedmiotu zamówienia nie wskazywał elementu wyposażenia z kategorii wyrobu medycznego i takiego wyposażenia nie wymagał, w związku z czym Wykonawca nie był uprawniony do samodzielnego przyjęcia stawki preferencyjnej do obliczenia ceny. (…) (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymagało, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar wykazania zasadności odrzucenia oferty odwołującego spoczywał na zamawiającym. W analizowanej sprawie kluczowym było, aby strona która kwestionowała prawidłowość prawnopodatkowej kwalifikacji świadczenia przedstawiła silne, niepodważalne, rozstrzygające, wiążące i niebudzące wątpliwości dowody przemawiające za zasadnością swego stanowiska. Dostrzec należało, że zamawiający, na którym spoczywał ciężar dowodu nie przedstawił w charakterze dowodu przykładowo wiążącej informacji stawkowej, w rozumieniu art. 42a ustawy o podatku o towarów i usług, która wiązałaby zamawiającego i odwołującego wydanej w tej konkretnej sprawie. Analiza zaś całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie pozwalała na ustalenie przez izbę z całą pewnością, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niezgodnej z prawem stawki podatku od towarów i usług. Zasadne okazały się zarzuty dotyczące błędnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodnego z prawem zastosowania przez odwołującego stawki podatku VAT w wysokości 8% dla towarów: - 101975 Kanapka leżaczek beżowa do kojca Siessta – MED - 101973 Kanapka trójkątna szara do kojca Siessta – MED - 101970 Materac kwadrat jasnoszary do kojca Siessta – MED. zaoferowanych przez odwołującego dla pozycji 56-61 opisu przedmiotu zamówienia. W pozycjach tych zamawiający wymagał od wykonawców dostarczenia m.in.: 56 Sala nr 1 Materacowy leżak do kojca 1. Szt. 57 Sala nr 2 Materacowy leżak do kojca 1 Szt. 58 Sala nr 1 Materacowy 6 leżaczek trójkątny do kojca. Szt. 59 Sala nr 2 Materacowy 6 leżaczek trójkątny do kojca. Szt. 60 Sala nr 1 Materac kwadrat kojca do 1 Szt. 61 Sala nr 2 Materac kwadrat kojca do 1 Szt. Materacowy leżaczek do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min. 30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek trójkątny do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm. Materacowy leżaczek trójkątny do kojca. Materac wykonany z pianki pokryty łatwą do utrzymania tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element do połączenia z innymi elementami leżaczka za pomocą rzepów. Dł. boku min.74 cm. Wys. oparcia min.30 cm, grubość 6 cm Materac wykonany z pianki, pokryty tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element kojca łączony za pomocą rzepów. Dł. boku ok. 74 cm. Grubość min. 6 cm. Materac wykonany z pianki, pokryty tkaniną PVC. Materiał i kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym / Użytkownikiem. Element kojca łączony za pomocą rzepów. Dł. boku ok. 74 cm. Grubość min. 6 cm Jednocześnie zamawiający w postanowieniach SW Z nie wskazał wykonawcom wiążącej stawki podatku VAT, pozostawiając po ich stronie ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT. W pkt 23. 4 SW Z zamawiający przesądził bowiem, że Ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT pozostaje w gestii wykonawcy, który zobowiązany jest przyjąć obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Odwołujący w wyjaśnieniach oferty z 18 kwietnia 2025 r. wskazał, że w ww. pozycjach 56-61 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zaoferował zamawiającemu produkty: - 101975 Kanapka leżaczek beżowa do kojca Siessta – MED., - 101973 Kanapka trójkątna szara do kojca Siessta – MED., - 101970 Materac kwadrat jasnoszary do kojca Siessta – MED. Następnie odwołujący oświadczył, że zostały one zakwalifikowane jako wyroby medyczne, które spełniają odpowiednie normy techniczne i posiadają stosowne dokumenty bezpieczeństwa. Co istotne, do swych wyjaśnień odwołujący załączył także deklarację zgodności dla wyrobów medycznych wg rozporządzenia (UE) 2017/745 nr 2/2023KS-REH z 26 lipca 2023 r. wystawioną przez siebie jego producenta m.in. dla ww. towarów. W deklaracji tej producent oświadczył, że wyroby objęte deklaracją spełniają wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych (…), a w ocenie zgodności zastosowano następujące wspólne specyfikacje: PN-EN ISO 14971:2020-05, PN-EN ISO 20417”2021-10, PN-EN ISO 15223-1:2022-01. Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, kluczowym argumentem jaki zamawiający przedstawił było to, że Zamawiający w ramach określenia przedmiotu zamówienia nie wymagał żadnego produktu dotyczącego wyrobu medycznego, to Wykonawca samodzielnie przyjął do wyceny oferty towar stanowiący wyrób medyczny i w tym przypadku zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8% VAT należy uznać za nieuprawnione. W świetle przywołanego fragmentu uzasadnienia, zamawiający uważał, że o prawnopodatkowej kwalifikacji towaru jako „wyrobu medycznego” decyduje to, w jakim celu będzie go używał on, jako nabywca tego towaru. Ponieważ zaś przedmiotem zamówienia w ramach części 1 zamówienia była dostawa i montaż wyposażenia do nowobudowanego żłobka publicznego pn. „Łysomisie” w Łysomicach, w ramach którego zamawiający nie wymagał, aby produkty z pozycji 56-61 OPZ były wyrobami medycznymi, to - zdaniem zamawiającego - zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% było niezgodne z przepisami prawa podatkowego. Jak wynikało z powyższego zamawiający nie kwestionował deklaracji zgodności dla wyrobów medycznych wystawionej przez producenta. Nie kwestionował także, że gdyby ww. wyroby medyczne, po nabyciu ich przez niego, były następnie użytkowane w celu medycznym, to wtedy producent miałby prawo opodatkować je stawką podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem izby zamawiający nie wykazał, aby na gruncie prawa podatkowego o prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% dla wyrobu medycznego decydował odbiorca przez cel, w jakim będzie użytkował nabyty wyrób medyczny. Zgodne z przywołanym wcześniej art. 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, towary i usługi objęte stawką podatku VAT w wysokości 8% ustawodawca wymienił w załączniku nr 3 do ustawy o VAT. Z kolei w załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazano m.in. Poz. 13 - Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. Zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. Zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższa regulacja nakazywała odwołać się do definicji wyrobu medycznego zawartej w art. 2 pkt 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE. Zgodnie z tą definicją: „wyrób medyczny” oznacza narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania – pojedynczo lub łącznie – u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: — diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, — diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, — badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, — dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Następujące produkty są również uznawane za wyroby medyczne: — wyroby do celów kontroli poczęć lub wspomagania poczęcia, — produkty specjalnie przeznaczone do czyszczenia, dezynfekcji lub sterylizacji wyrobów, o których mowa w art. 1 ust. 4, oraz wyrobów, o których mowa w akapicie pierwszym niniejszego punktu. Jak wynika z ww. definicji, o prawnopodatkowej kwalifikacji wyrobu medycznego decyduje przewidziane przez producenta medyczne przeznaczenie towaru. Jeśli producent zadeklarował, że jego towar jest przewidziany do stosowania do jednego z celów medycznych wymienionych w tym przepisie, to jest on uprawniony do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%. Okoliczność zaś, że nabywca tego towaru nie zdecyduje się go wykorzystywać w celach medycznych, choć wyrób jest do tego obiektywnie przystosowany i taka możliwość istnieje, jest już bez znaczenia. Jak wynikało z deklaracji zgodności złożonej przez odwołującego, oferowane przez niego towary są przystosowanie do stosowania w calach medycznych. W deklaracji tej wskazano bowiem ich: a)przeznaczenie: Zastosowanie: ćwiczenia korekcyjne i rehabilitacyjne dzieci i dorosłych przy m.in. dziecięcym porażeniu mózgowym, zaburzeniach równowagi, zaburzeniach koordynacji wzrokowo-ruchowej, wadach postawy, b)miejsce użytkowania: placówki profesjonalnej opieki zdrowotnej i terapeutycznej, placówki edukacyjne i wychowawcze, warunki domowe. Okoliczność, iż w placówce zamawiającego (żłobku) towary te nie będą używane ściśle w celach medycznych, pozostawała bez znaczenia z punktu widzenia ich prawnopodatkowej kwalifikacji. Argumentacja zamawiającego okazała się zatem nietrafna, a przynajmniej zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy zamawiający dodatkowo argumentował, że gdyby nie odrzucił oferty odwołującego w części 1 zamówienia, to doszłoby do nieporównywalności ofert. Wskazał, że oprócz oferty odwołującego jeszcze tylko jeden wykonawca zaoferował mu dostawę części towarów ze stawką VAT w wysokości 8 %. Zamawiający zwrócił uwagę, że wszyscy pozostali wykonawcy przewidzieli dostawę wyłącznie towarów niemedycznych ze stawką VAT w wysokości 23%. Argumentacja zamawiającego okazała się nietrafna. Zasada równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, oznacza nakaz identycznego traktowania wykonawców, którzy znajdują się w takiej samej sytuacji. Zamawiający nie wykazał, aby pozostali wykonawcy w pozycjach 56-61 OPZ zaoferowali mu wyroby medyczne, które opodatkowali stawką VAT w wysokości 23%. Jeśli inni wykonawcy nie zaoferowali zamawiającemu w pozycjach 56-61 OPZ wyrobów medycznych, tak jak uczynił to odwołujący, to musieli zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Powyższe oznacza jednak, że znajdowali się oni w odmiennej sytuacji niż odwołujący, co usprawiedliwiało zaakceptowanie zastosowanej przez nich stawki podstawowej w wysokości 23 % jako prawidłowej. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut nr 1 przedstawiony w odwołaniu, to jest zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego w części 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający nie zdołał wykazać, aby oferta ta była obarczona błędem w obliczeniu ceny. W konsekwencji zasadny okazał się także zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut dotyczący nieprawidłowego wybrania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne AKMA Z.P. jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone przez izbę naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę odwołującego w części 1 zamówienia, która może być wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie części 1 zamówienia. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz koszty dojazdu na posiedzenie izby w wysokości 401 zł 72 gr ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy. Odwołanie okazało się zasadne w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1407/25 WYROK Warszawa, dnia 6 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.o. w Warszawie na dostawę systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1407/25 Uzasadnie nie Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2024 r., Dz.U. S: 243/2024, nr 764660-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 14 kwietnia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca MDS Cardio sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który narusza zasadę równości oraz utrudnia uczciwą konkurencję, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty TDZ, a także dokonanie wadliwego wyboru oferty wykonawcy TDZ, która to oferta nie posiada ustawowych znamion definicji oferty najkorzystniejszej, 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TDZ albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TDZ albowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić jako omyłki rachunkowe, 5)przepisów innych ustaw, w szczególności ustaw podatkowych, które zostały przywołane i omówione w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą, powtórzenia czynności oceny złożonych ofert oraz w jej wyniku odrzucenia oferty TDZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o. w Janowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług stanowi: 1. Stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. 2. Dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Art. 146ef ustawy o podatku od towarów i usług stanowi: 1. W okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110, art. 120 ust. 3a i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. W załączniku nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług wskazano m.in. Poz. 13 Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; Poz. 73 Usługi udzielenia licencji lub inne usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13. Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS. 2. Przedmiot zamówienia obejmuje również: - dostawę przedmiotu zamówienia do Zamawiającego transportem Wykonawcy do pomieszczenia wskazanego przez Zamawiającego; - montaż, zainstalowanie, tj. podłączenie i uruchomienie przedmiotu zamówienia w miejscu wskazanym przez Zamawiającego; - przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi, wykorzystania i konserwacji przedmiotu zamówienia; - udzielenie co najmniej 36 miesięcznej gwarancji na przedmiot zamówienia. 8. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Formularz cenowy. Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Projekt Umowy, stanowiące odpowiednio Załączniki nr 2 i 8 do SWZ. XIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o „Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik nr 2. 2. Wyliczoną wartość, zgodnie z pkt 1 należy wpisać do Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 3. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem umowy. 4. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, tj.: • koszty bezpośrednie (m. in. koszty wynagrodzenia pracowników wraz z narzutami, koszty amortyzacji sprzętu i oprogramowania, koszty delegacji, koszty materiałów biurowych); • koszty pośrednie (m.in. koszty zapewnienia biura, koszty administracyjne, koszty ubezpieczeń, koszty obsługi prawnej, koszty mediów i szkoleń); • zysk. 5. W łącznej cenie oferty należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej swz, wymagania wynikające z umowy oraz wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia oraz ewentualne opusty i rabaty. Jako wynikało z załącznika nr 2 do SW Z (Formularz Cenowy. Opis Przedmiotu Zamówienia), przedmiotem zamówienia był System Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS – 1 Komplet. W skład tego kompletu zaś wchodziły: A. System monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS – 1 szt. B. Integracja systemu – 1 szt. C. Monitor funkcji życiowych – 4 szt. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył zamawiającemu m.in. odwołujący i przystępujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że przystępujący w formularzu cenowym oświadczył, że oferuje zamawiającemu: FORMULARZ CENOWY Cena Stawka Cena Wartość Stawka VAT jednostkowa VAT jednostkowa netto netto brutto A. System monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS 1 SZT. 90.000,00 zł 8% 97.200,00 zł 90.000,00 zł 8% B. Integracja systemu 1 SZT. 90.000,00 zł 8% 97.200,00 zł 90.000,00 zł 8% C. Monitor funkcji życiowych 4 SZT. 21.750,00 zł 8% 23.490,00 zł 87.000,00 zł 8% RAZEM: 267.000,00 zł 8% Ilość Wartość brutto 97.200,00 zł 97.200,00 zł 93.960,00 zł 288.360,00 zł (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem 30 stycznia 2025 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z „Formularzem cenowym. Opisem przedmiotu zamówienia.” w pozycji A. „System monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS” oraz w pozycji B. „Integracja systemu”, Wykonawca przy obliczaniu ceny brutto zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8%. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia podstaw zastosowania ww. stawki podatku VAT. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 3 lutego 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. zaproponowała System Intensywnego Nadzoru pacjenta typ Mobilna Stacja Monitorowania Pacjenta, rozwiązanie oparte na oprogramowaniu medycznym klasy I autorstwa Wykonawcy. Oferowany został system medyczny klasy I zgodnie z Dyrektywą MDD (93/42/EW G), oraz rozporządzeniem MDR (745/2017) (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG). Zakres : Poz. A : System Medyczny Klasy I + integracja z AMMS Poz. B : Integracja Systemu Medycznego klasy I TDZ w pozostałem zakresie Wyjaśniamy iż 8 % stawka VAT została zastosowana na podstawie obowiązujących przepisów „USTAWA z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług” art. 41 ust.2 w związku z art. 145c w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy o podatku od towaru i usług , czyli na System Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta ( Poz. A ) wraz z usługą integracji ( Poz. B ). Jednocześnie podkreślamy, iż integracja systemu ( zarówno integracja z systemem AMMS znajdująca się w pozycji A i integracja systemu z pozycji B ) jest elementem podrzędnym Systemu Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta i bezpośrednio związana z zastosowaniem przez TDZ Systemu Monitorowania Funkcji Życiowych pacjenta w klasie I (w tym przypadku opracowaniem autorskim TDZ Technika dla zdrowia sp. z.o.o – System Intensywnego Nadzoru Pacjenta typ Mobilna Stacja Monitorowania Pacjenta ) z Pozycji A. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 12 lutego 2025 r. działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2025 r. Wykonawca w piśmie datowanym na dzień 03.02.2025 r. wskazał, „iż integracja systemu (zarówno integracja z systemem AMMS znajdująca się w pozycji A i integracja z pozycji B) jest elementem podrzędnym Systemu Monitorowania Funkcji Życiowych pacjenta w klasie I (w tym przypadku opracowaniem autorskim TDZ Technika dla zdrowia sp. z o. o. – System Intensywnego Nadzoru Pacjenta typ Mobilna Stacja Monitorowania Pacjenta) z Pozycji A”. Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia w jaki sposób podrzędność ta wpływa na zastosowanie 8% stawki podatku Vat w odniesieniu do pozycji B. Integracja systemu. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 lutego 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. w załączeniu przesyłamy stanowisko w sprawie Kancelarii doradztwa podatkowego LTCA Zarzycki Niebudek Kubicz Sp.k., którą poprosiliśmy o przygotowanie oceny zastosowania przez nas stawki 8% VAT dla całości złożonej przez nas oferty. Stanowisko wyrażone w załączonym dokumencie Spółka TDZ Technika dla zdrowia traktuje i przyjmuje jako własne. Do wyjaśnień załączono pismo z 14 lutego 2025 r. zatytułowane Stanowisko ws. właściwego zastosowania stawki VAT, pochodzące od LTCA Zarzycki Niebudek Kubicz Sp.k. Opracowane przez: Ł.J. – doradcę podatkowego. W piśmie tym jego autor wskazał, co następuje. I. STAN FAKTYCZNY ORAZ ZAGADNIENIA PRZEDSTAWIONE DO ANALIZY Jak wynika z przedstawionej dokumentacji oraz opisu sprawy (dokumentacji do postępowania przetargowego nr 72-W-D11-2024 w szczególności wraz z załącznikami nr 1 i 2) – Spółka TDZ Technika dla zdrowia sp. z o.o. (dalej jako Spółka) bierze udział w postepowaniu przetargowym, gdzie przedmiotem oferty zgodnie z zamówieniem publicznym oraz SIW Z dla Oferenta tj. Centrum Medyczne „Żelazna” sp. z o.o. jest dostawa systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS. Zgodnie ze złożoną ofertę przez Spółkę w ramach, której jak rozumiemy wchodzą trzy moduły: A - System monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS, klasyfikowany zgodnie z odrębnymi przepisami jako wyrób medyczny Klasy I B - Integracja systemu C - Monitor funkcji życiowych, także klasyfikowany zgodnie z odrębnymi przepisami jako wyrób medyczny tzw. Klasy IIa Całość oferty tj. Moduły A-C stanowią kompleksową ofertę, która aby spełniała wymóg Zamawiającego w zakresie postępowania przetargowego musi zostać wykonana łącznie. Ponadto, jak wynika z dokumentacji, Spółka ustaliła cenę dla całej przedstawionej oferty z uwzględnieniem stawki VAT 8%. Jak rozumiemy wątpliwości Zamawiającego dotyczą prawidłowości opodatkowania stawką 8% VAT wszystkich elementów oferty tj. w szczególności Modułu B. Moduł B dotyczy integracji Systemu oferowanego przez Spółkę z pozostałymi elementami wchodzącymi w skład przedmiotowej oferty m.in. z monitorami funkcji życiowych II. PODSTAWA PRAWNA Analiza została opracowana na podstawie: • Ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 361 ze zm., dalej: „VAT”), • Interpretacje i orzeczenia sądowe. III. WNIOSKI • W naszej ocenie Spółka prawidłowo zastosowała stawkę VAT 8% dla całej przedstawionej oferty i wszystkie jej Moduły tj. A-C powinny podlegać opodatkowaniu stawką 8% VAT. IV. ANALIZA PODATKOWA Zgodnie z ustawą VAT, przedmiotem opodatkowania jest w szczególności odpłatna dostawa towarów na terytorium kraju lub odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, zob. art. 5 VAT. Należy podkreślić, że co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za czynność zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako czynności pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do czynności zasadniczej. Aby móc wskazać, że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. Jednocześnie nie można pominąć, iż o charakterze usługi kompleksowej (czy w ogóle świadczenia) wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego tezy są w pełni aprobowane i wielokrotnie przytaczane wśród polskich organów podatkowych i sądów administracyjnych. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku w sprawie C-349/96 (Card Protecion Plan Ltd przeciwko Commissioners of Customs & Excise) TSUE wskazał, że: "Każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. (...) Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W sprawie C-41/04 (Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien) TSUE wskazał, że: " (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętnego konsumenta, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku VAT". W powyższym wyroku Trybunał podkreślił znaczenie analizy charakteru transakcji z punktu widzenia nabywcy (konsumenta), bowiem to właśnie perspektywa nabywcy powinna być podstawą do ustalenia, jaki był rzeczywisty charakter świadczenia, podobnie TSUE, zob. wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service srl, z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro oraz 5 października 2023 r. w sprawie C-505/22. Stanowisko to było dotychczas wielokrotnie powtarzane (zob. sprawy C-425/06 Ministero delPEconomia e delle Finanze przeciwko Part Service Srl; C-392/11 Field Fisher Waterhouse oraz w sprawach połączonych C-308/96 i C94/97 Madgett i Baldwin. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będzie jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład wykonywanego świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia złożonego kompleksowego. Zob. stanowisko TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie nr C-349/96; w wyroku TSUE z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen oraz w wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP. Ponadto w orzecznictwie TSUE przyjęto, że wartość lub cena poszczególnych świadczeń, nie ma charakteru decydującego dla uznania, które świadczenia ma charakter dominujący. Inaczej mówiąc, dla ustalenia że dane świadczenie ma charakter dominujący tylko dla tego, że jest droższe od pozostałych nie ma decydującego znaczenia przy ocenie kompleksowości świadczenia – wartość świadczeń może mieć charakter jedynie pomocniczy przy takiej ocenie. Niemniej jednak należy rozpatrywać całokształt okoliczności danego świadczenia, zob. np. wyroki TSUE: z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94, Faaborg - Gelting Linien; z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C–349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise; z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV v Staatssecretaris van Financien lub z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie C-581/19 Frenetikexito - Unipessoal Lda. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku I FSK 49/12 uznał, że możliwe jest uznanie usługi za kompleksową, pomimo, że żadnemu z jej elementów nie można przypisać funkcji dominującej. Podkreślił, że w przypadku równorzędnych usług, łącznie prowadzących do realizacji umówionego przez strony rezultatu, szereg tych równorzędnych czynności powinien być uznawany jako jedno świadczenie kompleksowe (podobnie indywidualna interpretacja podatkowa Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 10 grudnia 2018 r., 0112-KDIL1-3.4012.630.2018.1.PR). Zgodnie z powyżej przedstawioną linią orzeczniczą TSUE jak i praktyką krajową należy zatem wskazać, że świadczenia składające się z szeregu nierozerwalnie ze sobą powiązanych elementów, tworzące jednolitą ekonomicznie całość i tylko jako takie mające gospodarczy sens dla konsumenta/odbiorcy, powinny być traktowane jako jedno kompleksowe świadczenie. Ponadto, każde dążenie do dzielenia takich transakcji na osobne elementy będzie prowadziło do wypaczenia ekonomicznej istoty takich świadczeń. Z taką sytuacją mamy też do czynienia na przykładzie stanu faktycznego zaistniałego w ramach przedłożonej oferty w postępowaniu przetargowym w jakim uczestniczy Spółka: • Złożona oferta na wykonanie Systemu wraz z jego integracją jest świadczeniem złożonym, tj. składają się na nią różnorodne czynności szczegółowo opisanym w formularzu cenowym jak i opisie przedmiotu zamówienia; • ww. czynności będą świadczone na podstawie umowy zawartej ze Spółką a oferentem w ramach skonkretyzowanego postępowania przetargowego (zakładając dojście do skutku i wygranej w przetargu). Ponadto, powinny być one widziane jako jednolita sekwencja, czyli przeplatające się elementy świadczeń wzajemnie ze sobą powiązanych, których łączne wykonanie daje oczekiwany efekt gospodarczy w postaci wykonania Systemu wraz z jego integracją; • ww. czynności są ze sobą ściśle powiązane zarówno w perspektywie formalnej (wynikają z SIW Z, złożonej oferty jak i OPZ), jak również - co ważniejsze - w perspektywie funkcjonalnej, tj. tworzą one spójną ekonomicznie całość ukierunkowaną ostatecznie na wykonanie Systemu wraz z jego integracją zgodnie z oczekiwaniami odbiorcy świadczenia tj. Zamawiającego; • należy pamiętać, że podatek VAT jest podatkiem ekonomicznym, który swoje skutki uzależnia od wystąpienia adekwatnych zdarzeń ekonomicznych. W omawianym przypadku takim zdarzeniem jest wykonanie kompleksowe Systemu (systemu monitorowania funkcji życiowych) wraz z jego integracją z system szpitalnym co jest przedmiotem zainteresowania nabywcy (Zamawiającego). Zamawiający jako placówka medyczna z ekonomicznego punktu widzenia jest zainteresowana otrzymaniem całościowej i kompleksowej usługi tj. funkcjonujący system monitorowania funkcji życiowych w dodatku zintegrowany z system szpitalnym zgodnie z przedmiotem zamówienia a nie poszczególnymi jej elementami osobno. W taki sam sposób powinny być również przypisane skutki podatkowe w zakresie VAT – do usługi kompleksowej a nie do poszczególnych świadczeń. Sam element wykonania czy to Modułu A, B lub C jest tylko elementem pomocniczym do wykonania samej usługi, który jest ściśle związany z wykonaniem całościowego Systemu monitorowania a nie celem samym w sobie dla Zamawiającego. Podsumowując z perspektywy Zamawiającego przedmiotowa kompleksowa usługa wykonywana przez Spółkę jest traktowana jako jedno/kompleksowe świadczenie a jej podział (poprzez wyodrębnienie pojedynczych czynności np. dostarczenia Modułu A, B lub C) byłby sztuczny i prowadziłby do "wykreowania" zupełnie innych usług lub dostaw towarów. Rozpatrując je z osobna, czynności te w oderwaniu nie realizują zamierzonego celu i z perspektywy Zamawiającego jako konsumenta/nabywcę utracona jest łączna użyteczna wartość dodana ze względu na brak elementu koordynacji pomiędzy tymi sztucznie "wyodrębnionymi" świadczeniami. Wobec tego, przedmiotowa kompleksowa usługa powinna być traktowana jako świadczenie złożone, gdzie poszczególne czynności są ze sobą nierozerwalnie związane i obiektywnie tworzą jedną gospodarczą całość, której rozdzielanie miałoby charakter sztuczny. Ponadto, czynności świadczone przez Spółkę, dopiero jako całość są w pełni użyteczne dla Zamawiającego. Jednocześnie jako świadczenie dominujące tj. główne należy zidentyfikować Moduł A, który stanowi centralny, kluczowy i niezbędny element kompleksowego świadczenia. Pozostałe świadczenia czyli Moduł B i C mają charakter pomocniczy (w tym jak to ujęła w piśmie z dnia 03 lutego 2025 r. Spółka w stosunku do Modułu B elementem podrzędnym). Elementy te jednak służą pełniejszemu wykonaniu Modułu A i dopiero jako zestaw przedstawiają wartość oczekiwaną po stronie Zamawiającego (w znaczeniu ekonomicznym tylko cały zestaw stanowi produkt gotowy dla Zmawiającego). W związku z instytucją świadczenia kompleksowego skutki prawne w podatku VAT w tym stawka VAT świadczenie główne (Moduł A) „rozciągają się” także na elementy pomocnicze tj. Moduł B i C. Stąd w naszej ocenie Spółka prawidłowo zastosowała stawkę VAT 8% dla całej przedstawionej oferty i wszystkie jej Moduły tj. AC powinny podlegać opodatkowaniu stawką 8% VAT (na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy). Na marginesie wskazujemy, że w praktyce organów skarbowych w wydawanych W IS przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej występują W IS w, których organ w zakresie wyrobów medycznych i usług korzystających z preferencyjnej stawki 8% w związku dostawami wyrobów medycznych w kontekście świadczeń kompleksowych, przykładowo WIS: • z dnia 16 października 2023 r. nr 0115-KDST1-1.440.169.2023.5.ANJ; • z dnia 31 sierpnia 2023 r. nr 0115-KDST1-1.440.174.2023.3.DM; • z dnia 27 października 2023 r. nr 0115-KDST1-1.440.264.2022.8.AW. Omawiane W IS dotyczyły świadczeń kompleksowych, gdzie przedmiotem świadczenia w postępowaniach przetargowych były m.in. wdrożenie systemów medycznych klasyfikowanych jako wyroby medyczne. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikiem, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 3 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty z powodu niezgodnego z prawem zastosowania przez przystępującego jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 8 % na przedmiot zamówienia. Jako wynikało z załącznika nr 2 do SW Z (Formularz cenowy. Opis przedmiotu zamówienia), przedmiotem zamówienia był System Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS – 1 Komplet. W skład tego kompletu zaś wchodziły: A. System monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS – 1 szt., B. Integracja systemu – 1 szt., C. Monitor funkcji życiowych – 4 szt. Przystępujący w formularzu cenowym oświadczył, że oferuje zamawiającemu ten komplet opodatkowany stawką podatku VAT w wysokości 8%. Z kolei odwołujący zaoferował zamawiającemu pkt A i pkt B elementów przedmiotu zamówienia opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 23%, zaś element z pkt C opisu przedmiotu zamówienia – stawką w wysokości 8%. Przystępujący wezwany do złożenia wyjaśnień co do zastosowanych stawek podatku VAT oświadczył, że Oferowany został system medyczny klasy I zgodnie z Dyrektywą MDD (93/42/EW G), oraz rozporządzeniem MDR (745/2017) (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG). Zakres : Poz. A : System Medyczny Klasy I + integracja z AMMS Poz. B : Integracja Systemu Medycznego klasy I TDZ w pozostałem zakresie Wyjaśniamy iż 8 % stawka VAT została zastosowana na podstawie obowiązujących przepisów „USTAWA z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług” art. 41 ust.2 w związku z art. 145c w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy o podatku od towaru i usług , czyli na System Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta ( Poz. A ) wraz z usługą integracji ( Poz. B ). Jednocześnie podkreślamy, iż integracja systemu ( zarówno integracja z systemem AMMS znajdująca się w pozycji A i integracja systemu z pozycji B ) jest elementem podrzędnym Systemu Monitorowania Funkcji Życiowych Pacjenta i bezpośrednio związana z zastosowaniem przez TDZ Systemu Monitorowania Funkcji Życiowych pacjenta w klasie I (w tym przypadku opracowaniem autorskim TDZ Technika dla zdrowia sp. z.o.o – System Intensywnego Nadzoru Pacjenta typ Mobilna Stacja Monitorowania Pacjenta ) z Pozycji A. Zdaniem odwołującego, przedmiot zamówienia, w części dotyczącej usługi integracji, powinien zostać opodatkowany podatkiem VAT w stawce 23%. Na wstępie podkreślenia wymagało, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 KC ciężar wykazania zasadności zarzutów spoczywał na odwołującym. W analizowanej sprawie kluczowym było, aby strona która kwestionowała prawidłowość prawnopodatkowej kwalifikacji świadczenia zaoferowanego przez konkurenta przedstawiła silne, niepodważalne, rozstrzygające, wiążące i niebudzące wątpliwości dowody przemawiające za zasadnością swego stanowiska. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu nie przedstawił w charakterze dowodu przykładowo wiążącej informacji stawkowej, w rozumieniu art. 42a ustawy o podatku o towarów i usług, która wiązałaby zamawiającego i wykonawców wydanej w tej konkretnej sprawie. Analiza zaś całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie pozwalała na ustalenie przez Izbę z całą pewnością, że przystępujący popełnił błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu niezgodnej z prawem stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący złożył wprawdzie na posiedzeniu izby dowody z zakresu praktyki rynkowej na okoliczność, że urządzenia mogą funkcjonować bez integracji: a) pochodzące od Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy (4 monitory funkcji życiowych bez integracji); b) pochodzące od Szpitala Powiatowego w Żurominie (1 monitor funkcji życiowych); c) pochodzące od Samodzielnego Publicznego ZOZ w Szamotułach (5 monitorów funkcji życiowych bez integracji). Odwołujący złożył na posiedzeniu izby także dowody na okoliczność, że integracja może nastąpić jako etap późniejszy: a) pochodzące od 5. Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie (3 monitory funkcji życiowych bez integracji - etap I - oraz 30 monitorów funkcji życiowych z integracją - etap II); b) pochodzące od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie (3 monitory funkcji życiowych bez integracji - etap I, 30 monitorów funkcji życiowych z integracją - etap II - oraz 40 monitorów funkcji życiowych z integracją - etap III); c) pochodzące od Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie (2 monitory funkcji życiowych bez integracji - etap I, 30 monitorów funkcji życiowych z integracją - etap II - oraz 10 monitorów funkcji życiowych z integracją - etap III); d) pochodzące od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w Szczecinie (21 monitorów funkcji życiowych bez integracji - etap I - oraz integracja dostarczonych urządzeń - etap II). Ponadto odwołujący złożył także na posiedzeniu izby dowody na okoliczność, że integracja może zostać zakupiona niezależnie od posiadanych urządzeń pochodzące od Wielkopolskiego Centrum Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie (2 monitory funkcji życiowych z podłączeniem do istniejącej integracji - etap I, 11 monitorów funkcji życiowych z podłączeniem do istniejącej integracji - etap II, 2 monitory funkcji życiowych z podłączeniem do istniejącej integracji - etap III - oraz zakup nowej integracji do istniejących monitorów funkcji życiowych - etap IV). Wreszcie odwołujący złożył na posiedzeniu izby dowód na okoliczność, że integracja może zostać zakupiona u innego podmiotu niż dostawca urządzeń pochodzący od Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Szczecinie (3 monitory funkcji życiowych z licencjami do podłączenia do systemu Asseco AMMS oraz zakup integracji od podmiotu zewnętrznego). Izba wzięła jednak pod uwagę, że powyższym dowodom odwołującego przystępujący przeciwstawił dowody przeciwne również pochodzące z zakresu praktyki rynkowej. Przy swym piśmie procesowym z 28 kwietnia 2025 r. przystępujący złożył: a)dowody pochodzące z realizacji zamówienia na rzecz Górnośląskiego Centrum Medycznego im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach pod nazwą: „K omputerowy system wsparcia pracy lekarza anestezjologa do obsługi 15 stanowisk znieczulenia (sal operacyjnych) - elektroniczna karta znieczulenia” – którego elementem była m.in. integracja z istniejącym systemem HIS AMMS. Z dowodów tych wynikało, że zamówienie to zostało zrealizowane przez przystępującego, który wystawił fakturę nr 020/12/2023/VAT z dnia 7 grudnia 2023 r., zgodnie z którą całość wynagrodzenia została objęta podatkiem VAT wg. stawki 8%; b)dowody pochodzące z realizacji zamówienia na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu pod nazwą „Komputerowy systemu wsparcia pracy lekarza anestezjologa wraz z integracją z istniejącym systemem HIS i wdrożeniem, do obsługi 8 sal operacyjnych, śluzy przyjęć pacjentów oraz sali pooperacyjnej/wybudzeń wraz z niezbędnym wyposażeniem, gwarancją sprawności sprzętu w okresie 36 miesięcy oraz gwarancją sprawności działania oprogramowania wraz ze stosownymi aktualizacjami w okresie 60 miesięcy, w ramach zadania pn. „Zakup sprzętu i aparatury – sfinansowanie zakupu sprzętu dla Oddziałów Anestezjologii i Intensywnej Terapii z największą aktywnością donacyjną w latach 2020-2021” w ramach Narodowego Programu Rozwoju Medycyny Transplantacyjnej – którego elementem była również integracja z systemem HIS, c)dowody pochodzące z realizacji zamówienia na rzecz Narodowego Instytutu Kardiologii Stefana Kardynała Wyszyńskiego – Państwowego Instytutu Badawczego pod nazwą „System Elektronicznej Karty Znieczuleń wraz z modułem Śluzy oraz niezbędnym wyposażeniem - System do ciągłego zapisu przebiegu znieczulenia, jako wsparcia dla pracy lekarza anestezjologa rozwiązanie dla 14 sal operacyjnych” – którego elementem była rówież integracja z systemem szpitalnym HIS. Zamówienie to zostało zrealizowane przez przystępującego, który wystawił fakturę nr 067/12/2023/VAT z dnia 18 grudnia 2023 r., zgodnie z którą całość wynagrodzenia została objęta podatkiem VAT wg. stawki 8%. (por. odpowiednio załączniki nr 3 i 4, załączniki nr 5 i 6 oraz załączniki nr 7 i 8 do pisma procesowego przystępującego z 28 kwietnia 2025 r.). Analiza ww. dowodów z zakresu praktyki rynkowej złożonych przez odwołującego i przystępującego świadczyła o tym, że dokonywana przez wykonawców i akceptowana przez instytucje zamawiające i organy podatkowe prawnopodatkowa kwalifikacja świadczeń zależała od indywidualnych cech zamawianych świadczeń oraz celów, jakie poprzez zamówienie zamierzali osiągnąć poszczególni zamawiający. Celem wykazania zasadności swych zarzutów odwołujący złożył także sporządzone na jego zlecenie dwie opinie prawne. W swej opinii z 28 kwietnia 2025 r. dr K.T. stwierdziła m.in., że: 1. dostawa Monitorów Funkcji Życiowych, będących wyrobami medycznymi dopuszczonymi do obrotu w rozumieniu przepisów krajowych i unijnych, która podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną 8% VAT, na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT w zw. z poz. 13 załącznika nr 3 (wyroby medyczne). 2. usługa integracji MFŻ z informatycznym systemem szpitalnym HIS/AMMS, obejmująca licencje, konfigurację, wdrożenie i testy, stanowi odrębne świadczenie opodatkowane podstawową stawką 23% VAT, jako odrębna usługa niemieszcząca się w katalogu preferencji (art. 41 ust. 1 ustawy o VAT). Odwołujący złożył także sporządzony na jego zlecenie Komentarz prawno-podatkowy z 29 kwietnia 2025 r. autorstwa PwC Polska Kassel i Wspólnicy sp.k., w której stwierdzono m.in., żez praktyki rynkowej (o czym świadczą chociażby publicznie dostępne dokumenty przetargowe) wynika, że mogą być one nabywane w oddzielnych, niezależnych procesach, tj.: - nabycie samego urządzenia medycznego, bez jego integracji lub - nabycie urządzenia medycznego oraz jego integracji od dwóch niezależnych podmiotów. Dostawa sprzętu medycznego oraz usługa jego integracji z istniejącym systemem informatycznym szpitala powinny być więc traktowane jako dwa odrębne świadczenia, podlegające opodatkowaniu odrębnymi stawkami VAT – 8% na dostawę sprzętu medycznego i 23% na usługę jego integracji z systemem. Izba wzięła pod uwagę, że powyższym dowodom odwołującego przystępujący przeciwstawił dowody przeciwne. Już w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożył stanowisko ws. właściwego zastosowania stawki VAT, pochodzące od LTCA Zarzycki Niebudek Kubicz Sp.k., opracowane przez: Ł.J. – doradcę podatkowego. W opinii tej jej autor wskazał m.in., że z perspektywy Zamawiającego przedmiotowa kompleksowa usługa wykonywana przez Spółkę jest traktowana jako jedno/kompleksowe świadczenie a jej podział (poprzez wyodrębnienie pojedynczych czynności np. dostarczenia Modułu A, B lub C) byłby sztuczny i prowadziłby do „wykreowania” zupełnie innych usług lub dostaw towarów. Rozpatrując je z osobna, czynności te w oderwaniu nie realizują zamierzonego celu i z perspektywy Zamawiającego jako konsumenta/nabywcę utracona jest łączna użyteczna wartość dodana ze względu na brak elementu koordynacji pomiędzy tymi sztucznie „wyodrębnionymi” świadczeniami. Ponadto w trakcie posiedzenia izby przystępujący złożył opinię sporządzoną przez prof. dr hab. Witolda Modzelewskiego - doradcę podatkowego - w sprawie prawidłowości zastosowanych stawek podatkowych w ofercie dot. dostawy systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta wraz z integracją z systemem szpitalnym AMMS datowaną na 29 kwietnia 2025 r. W opinii tej jej autor wskazał m.in., że Z perspektywy nabywcy mamy do czynienia w analizowanym przypadku z oczekiwaniem uzyskania dostawy systemu monitorowania funkcji życiowych – wyrobu medycznego jako świadczenia głównego. W ocenie ISP podział przedmiotowego świadczenia (modułów A-C) na poszczególne elementy miałby charakter sztuczny. W ocenie ISP dostawa systemu monitorowania funkcji życiowych wraz z integracją oraz monitorem funkcji życiowych będzie świadczeniem kompleksowym opodatkowanym 8% stawką VAT. Jak wynikało z ww. opinii prawnopodatkowych, ich autorzy dochodzili do odmiennych wniosków niż autorzy opinii złożonych przez odwołującego. Ponadto wzięto także pod uwagę, że nawet w opinii i komentarzu złożonych przez odwołującego można było znaleźć fragmenty, w których autorzy nakazywali wręcz ostrożne podchodzenie do formułowanych przez nich wniosków. Przykładowo, w komentarzu prawno-podatkowym z 29 kwietnia 2025 r. autorstwa PwC Polska Kassel i Wspólnicy sp.k wskazano m.in.: Zaznaczamy jednak, że pogląd zaprezentowany w powyższej interpretacji nie jest jednolity w praktyce organów podatkowych, a kwestia kwalifikacji danego świadczenia jako złożonego często wymaga indywidualnej wykładni, uwzględniającej okoliczności konkretnej transakcji. Oczywiście, nie jesteśmy w stanie wykluczyć, że organy podatkowe zajmą stanowisko odrębne, uznając, że usługa integracji jest częścią świadczenia kompleksowego. (…) Nie można również wykluczyć próby przypisania usłudze integracji charakteru usługi montażu. Zgodnie z definicją słownikową, montaż to proces polegający na łączeniu oddzielnych części w całość, zwłaszcza w technice i przemyśle, gdzie oznacza składanie elementów w zespoły konstrukcyjne, a następnie w maszyny i urządzenia. Jest to etap produkcji, w którym gotowe podzespoły są połączone w celu uzyskania wyrobu złożonego. W takim wypadku, zgodnie z szerokim podejściem prezentowanym w interpretacjach indywidulanych i wyrokach, mamy do czynienia za świadczeniem pomocniczym w ramach jednego kompleksowego świadczenia. Z kolei jakkolwiek dr K.T. w swej opinii dochodziła do innych wniosków niż autorzy opinii prawnych wykonanych na zlecenie przystępującego, to jednak w treści swej opinii przywoływała także orzecznictwo TSUE, wskazując, jakie warunki musiałby zostać spełnione, aby świadczenia zostały uznane za jedno świadczenie kompleksowe. Wskazała bowiem, że W sprawie Levob (C-41/04), dotyczącej sprzedaży standardowego oprogramowania wraz z jego dostosowaniem (customizacją) dla klienta, TSUE orzekł, że sprzedaż programu i usługa dostosowania stanowiły jedno świadczenie złożone. Decydujące było to, że zakupiony standardowy program bez usługi dostosowania nie miał dla klienta użytecznej wartości – przed dostosowaniem nie nadawał się do użytku zgodnie z potrzebami klienta. Dopiero personalizacja oprogramowania nadawała mu funkcjonalność żądaną przez nabywcę. Sąd uznał, że z ekonomicznego punktu widzenia klient nabył jedno dobro: kompletny, funkcjonalny system software dostosowany do jego potrzeb, choć formalnie składało się to z dwóch elementów (program standardowy + usługa adaptacji) (wyrok w sprawie Levob, pkt 24). Orzeczenie w sprawie Levob (jak i szereg innych, np. CPP, C-111/05 Aktiebolaget) ustanawia ważną zasadę: jeżeli jedno ze świadczeń nie ma samodzielnej racji bytu bez drugiego, a razem składają się na nową jakość oczekiwaną przez nabywcę, to należy traktować je łącznie. Odwrotnie, jeśli każde ze świadczeń ma samoistne znaczenie i może być nabywane niezależnie, to co do zasady nie powinno się ich sztucznie łączyć dla potrzeb VAT. Przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia w tej konkretnej analizowanej sprawie. Dostrzeżenia wymagało, że cel postępowania wyraźnie wynikał z opisu przedmiotu zamówienia. Celem tym było zapewnienie zamawiającemu kompleksowego efektu w postaci Systemu monitorowania funkcji życiowych pacjenta zintegrowanego z systemem szpitalnym AMMS. Nie bez powodu zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia posłużył się sformułowaniem 1 komplet. Jak wynikało z powyższego integracja z systemami szpitalnymi posiadanymi przez zamawiającego była wymaganym elementem przedmiotu zamówienia, traktowanym wraz z urządzeniami jako jeden komplet (całość). Celem postępowania nie była więc zatem dostawa samych urządzeń w postaci monitorów funkcji życiowych, lecz pewnego funkcjonalnego i kompleksowego systemu. W szczególności dostawa monitorów funkcji życiowych nie stanowiła dla zamawiającego celu samego w sobie, lecz była elementem funkcjonalnej całości, jakim był dostarczony system, który miał zostać zintegrowany z systemem szpitalnym AMMS. Powyższe rozwiązanie jako całość mogło być uznane za zapewniające zamawiającemu nową jakość, której nie osiągnąłby zamawiając same monitory, gdyż nie dałyby mu takiej funkcjonalności jak kompleksowy system działający jako całość. Potwierdzeniem tego było oświadczenie zarządu zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie, wyjaśniające motywy, jakie legły u podstaw wszczęcia przedmiotowego postępowania i cel, jaki zamówienie miało osiągnąć. W oświadczeniu tym wskazano m.in.: Spółka zdecydowała się na zakup systemu monitorowania wraz z integracją z systemem AMMS jako jednego, zintegrowanego zadania, kierując się kompleksowością rozwiązania oraz koniecznością zapewnienia realizacji celów, dla których podjęto decyzję o wdrożeniu systemu monitorowania funkcji życiowych tzn.: - ograniczenie ręcznego wprowadzania danych z monitora do systemu AMMS, co minimalizuje błędy generowane przez przepisywanie z kartki oraz pozwala poświęcić więcej czasu pacjentom. Rozwiązanie to umożliwia położnej szybsze podłączenie kolejnego pacjenta do niezbędnej aparatury, co przekłada się na efektywniejsze monitorowanie stanu zdrowia większej liczby pacjentów; -zapisywania danych w rzeczywistym czasie z pomiarów w dokumentacji medycznej kompletności dokonywania założonych pomiarów - poprawa jakości opieki nad pacjentami możliwość szybszego reagowania przez personel na zmieniające się parametry pacjenta (rejestracja pełnego zestawu parametrów życiowych w krótkim czasie) - zwiększenie bezpieczeństwa pacjenta poprzez możliwość wprowadzenia skał służących do standaryzacji oceny ciężkości choroby i ryzyka pogorszenia stanu pacjenta w nagłych przypadkach. Co istotne przedstawiciele zamawiającego oświadczyli także, że Spółka posiada kardiomonitory, które funkcjonują oddzielnie jednak nie zapewniają one realizacji powyższych założeń. Stąd decyzja o zakupie systemu monitorowania wraz z integracją. Takie kompleksowe podejście pozwala ograniczyć ryzyko niepowodzenia i zapewnia techniczną spójność wdrożenia. Z powyższego wynikało, że w szczególności dostawa samych monitorów pozostawała zdecydowanie poza zainteresowaniem zamawiającego i rozwiązanie to nie spełniałoby w żaden sposób uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Celem postępowania było zatem kompleksowe rozwiązanie, system monitorowania jako całość, które pozwoliłoby zamawiającemu na osiągnięcie nowej jakości, jakiej nie zapewniłoby zamówienie samych monitorów. W okolicznościach danej sprawy zakup samych monitorów nie miałby dla zamawiającego żadnej użytecznej wartości. Celem zamawiającego było uzyskanie zintegrowanego rozwiązania wspierającego działalność medyczną. Zdaniem izby jeśli zaś uznać dostarczany system za świadczenie główne, to jego integracja z systemem szpitalnym AMMS mogła być postrzegana za zapewniająca prawidłowe wykonanie i skorzystanie ze świadczenia głównego. Zatem integracja systemu jako wyrobu medycznego mogła być uznana za element czynności dostawy wyrobu medycznego. Według izby, w okolicznościach danej sprawy przystępujący uprawniony był do zastosowania konstrukcji tzw. świadczenia kompleksowego. Jeżeli bowiem podatnik dokonuje kilku świadczeń na rzecz jednego klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby podzielić na elementy dla celów podatku od towarów i usług, to winny stanowić jedną całość. Stanowisko takie zostało przedstawione choćby w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 25 lutego 1999 r. w sprawie Card Protection Plan Ltd (CPP) vs Commissioners of Customs and Excise (sygn. C-349/96). Zdaniem Izby rozdzielenie dostawy monitorów funkcji życiowych od systemu byłoby, w okolicznościach danej sprawy, sztuczne, a przyjemniej nie wykazano z całą pewnością okoliczności przeciwnej. Wobec powyższego izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 883/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę MS-Partner sp. z o.o. w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Stawiszyn w Stawiszynie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Rawo Infrastruktura sp. z o.o. w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-Partner sp. z o.o. w Kaliszu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-Partner sp. z o.o. w Kaliszutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy MS-Partner sp. z o.o. w Kaliszuna rzecz Gminy i Miasta Stawiszyn w Stawiszynie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 883/25 Uzasadnie nie Gmina i Miasto Stawiszyn w Stawiszynie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn – etap III. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00379793. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca MS-Partner sp. z o.o. w Kaliszu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zw. z art. 3 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „uznk”), przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, albowiem oferta odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „uznk”), przez przyjęcie, że zamawiający mógł zostać wprowadzony w błąd przez przedstawienie informacji pozyskanych od podmiotów trzecich co do zakresu zrealizowanych robót budowlanych, które to podmioty złożyły jedynie oświadczenia dotyczące zakresu realizacji przedmiotu zamówienia jako tzw. referencje i inne informacje; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia/poprawienia/wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych wobec zaistnienia wątpliwości po stronie zamawiającego co do ich treści, w szczególności wobec sporządzenia przez Biuro Projektowe KANW OD Wartalscy s.c. „Ekspertyzy technicznej”. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty dokonanej 5 marca 2025 r., 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 5 marca 2025 r., 3)przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, dalszym piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Rawo Infrastruktura sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania. W pismach procesowych i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, opinia biegłego powołanego przez zamawiającego w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn – etap III. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane o wartości łącznej minimum 4 500 000,00 zł brutto, porównywalne z przedmiotem zamówienia tj. polegającą na budowie kanalizacji ściekowej – w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej, w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule zaprojektuj i wybuduj lub inne dodatkowe zadanie dotyczące realizacji kanalizacji sanitarnej w tej formule. Oceny spełnienia tego warunku zamawiający dokona zgodnie z formułą „spełnia/ nie spełnia” X. Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia 2. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 3) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty załącznik nr 5 do SWZ (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty odwołującego i przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że 23 lipca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 5 do SWZ; (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 30 lipca 2024 r., zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 5 do SWZ; (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 29 lipca 2024 r. odwołujący informował zamawiającego przez platformę, że nie ma możliwości dołączyć plików. (por. ww. korespondencja w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 31 lipca 2024 r. zamawiający przez platformę informował odwołującego: Dzień dobry. W związku z awarią platformy zakupowej i informacją przesłaną przez Panią Maję Masłowską odnośnie braku możliwości dołączenia plików do wiadomości, informuje, że wiążące jest wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 30..07.2024 r. (por. ww. korespondencja w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył 5 sierpnia 2024 r. wykaz robót budowlanych. W wykazie odwołujący wymienił: 1)„Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN 1 gaz dla Hali Produkcyjno - magazynowo - usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą Techniczną w Magnice gmina Kobierzyce”, o wartości 4.760.000,00zł netto, wykonana od 05.09.2022 do 25.08.2023 na rzecz: Zakład Inżynieryjno-Budowlany sp. z o. o., 2)„Poprawa BRD w ciągu drogi krajowej nr 91 w Województwie Łódzkim w miejscowości Wielki Bór, Gomunice, Kletnia”, o wartości 4.692.972,38zł brutto, wykonana od 05.12.2023 do 04.05.2024 na rzecz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych sp. z o. o., 3)„Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D”, o wartości 1.255.547,10 zł, wykonana od 30.06.2022 do 06.03.2023 na rzecz ZS-Partner sp. z o.o., 4)„Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla Blue Parking Sp. z o. o”o wartości 2.895.420,00 zł, wykonana w okresie od 22.02.2024 do 09.07.2024 na rzecz Blue Parking sp. z o.o. Do wykazu, w odniesieniu do roboty z poz. 1, załączono list referencyjny Zakładu Inżynieryjno-Budowlanego sp. z o.o. w Zgierzu z 30 czerwca 2024 r., w którym ww. podmiot oświadczył, że odwołujący zrealizował prace instalacyjnobudowlane na inwestycji: Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych wodkan i gaz dla hali produkcyjno-magazwowousługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice, Gmina: Kobierzyce, DZIAŁKI nr 4/14, 4/16, 4/18, 4/33, 4/35, 4/37, 4/39 jednostka ewidencyjna 022305 2, OBRĘB: 0014 Magnice w terminie od września 2022 rok do sierpnia 2023 rok. Roboty instalacyjne obejmowały: Budowę zewnętrznych instalacji sanitarnych, montaż przepompowni ścieków oraz dokumentację projektową, Sieci sanitarne zewnętrzne grawitacyjne — ok. 5200 mb. Przepompownie ścieków - 6 szt. Wartość robót: 4 760 000,00 zł netto Do wykazu, w odniesieniu do roboty z poz. 2, załączono list referencyjny Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych sp. z o.o. w którym oświadczył, że odwołujący wykonał roboty instalacyjne na inwestycji: „Poprawa BRD w ciągu drogi krajowej Nr 91 w województwie łódzkim w miejscowości Wielki Bór , Gomunice , Kletnia”. Zakres wykonywanych prac obejmował: 1.Sieć kanalizacji deszczowej grawitacyjnej -DN 630 - DN 250 w ilości 3199 mb 2.Budowę studni kanalizacyjnych betonowych -DN 1200 - DN 1000 w ilości 89 szt. 3.Przewierty pod drogą krajową -DN 800 - DN 350 w ilości 271 mb 4.Wpusty uliczne - DN 500 w ilości 90 szt. 5. Zbiornik retencyjny 512m3 Zakres robót został wykonany na kwotę : 4.692.972,38 zł brutto. Do wykazu, w odniesieniu do roboty z poz. 3, załączono list referencyjny ZS-Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Wojciechówka, w którym ww. podmiot oświadczył, że odwołujący zrealizował prace instalacyjne oraz projektowe „WROCŁAW V GLP MAGNICE HALA B i HALA D”. Roboty obejmowały wykonywanie prac takich jak: 1. Sieci sanitarnej tłocznej a) DN 110 ilość wykonanej 1653 mb 2. Sieci sanitarnej tłocznej a) DN 90 ilość wykonana 1287 mb 3.Przepompowni sanitarnych. a)Montażu kompletnych przepompowni sanitarnych w 4.Montażu studni betonowych. a)Montaż studni czyszczakowych w ilości 2 szt. b)Montaż studni do poboru próbek 2 szt. c)Montaż studni rozprężnych 2 szt. 5.Dokumentacji projektowej. Wartość robót : 1.255.547,10 zł brutto Do wykazu, w odniesieniu do roboty z poz. 4, załączono list referencyjny z 18 lipca 2024 r. wystawiony przez Blue Parking sp. z o.o., w którym oświadczył, że odwołujący zrealizował prace instalacyjne na inwestycji: „Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla BLUE Parking sp. z o.o.” Zakres prac obejmował w szczególności wykonanie: -przebudowę zewnętrznych sieci sanitarnych -relokację zbiornika retencyjnego polegająca na budowie nowego -wysokowydajnej przepompowni ścieków i dokumentacji projektowej -przebudowę przyłącza -wykonanie dokumentacji powykonawczej i odbiorowej Wartość robót: 2.895.420,00 zł brutto. (por. ww. wykaz robót odwołującego wraz z ww. dowodami, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający w trakcie badania podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się do wystawców referencji z prośbą o uzupełnienie i wyjaśnienie oświadczeń z uwagi na „nieprecyzyjne, niejasne oświadczenia zawarte w referencjach”, ponieważ z załączonego wykazu wraz z listami referencyjnymi nie wynikała ilość km i rodzaj wybudowanej kanalizacji ściekowej oraz, które przedsięwzięcia były realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, celem weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej odwołującego. Kolejno ustalono, że przesłane odpowiedzi od wystawców listów referencyjnych nie wyjaśniły wątpliwości zamawiającego, w związku z czym zamawiający wezwał odwołującego 14 sierpnia 2024 r. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym listu referencyjnego wystawionego przez BLUE PARKING Sp. z o.o., listu referencyjnego wystawionego przez Zakład Inżynieryjno- Budowlany Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz listu referencyjnego wystawionego przez ZS-Partner Sp. z o.o. W odniesieniu do listu referencyjnego wystawionego przez BLUE PARKING Sp. z o.o. zamawiający prosił o przedstawienie informacji potwierdzonej przez zleceniodawcę o szczegółowym zakresie robót wskazanych w liście referencyjnym. Z przedłożonego listu referencyjnego, nie wynika informacja odnośnie budowy kanalizacji ściekowej- w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule zaprojektuj i wybuduj, zatem proszę o przedłożenie dokumentów, z których będzie wynikała informacja odnośnie zakresu ilościowego, lokalizacji inwestycji i czy została wykonana w ramach jednej czy wielu umów. Zamawiający również prosi o przedstawienie dokumentów potwierdzający kto był zleceniodawcą projektu w formule zaprojektuj i wybuduj. W odniesieniu do listu referencyjnego wystawionego przez Zakład Inżynieryjno- Budowlany Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu zamawiający wskazał, że z przedłożonego listu referencyjnego Zamawiający ma wątpliwości odnośnie wykonania 5200mb. sieci zewnętrznej grawitacyjnej. Czy Wykonawca błędnie nie połączył sieć sanitarną z deszczową oraz przyłączami, które nie stanowią sieci? Zamawiający prosi o przedstawienie dokumentów, z których będzie wynikało co wchodzi w skład zadania wskazanego w przedstawionych referencjach. Zamawiający również prosi o przedstawienie dokumentów potwierdzający kto był zleceniodawcą projektu w formule zaprojektuj i wybuduj. W odniesieniu do listu referencyjnego wystawionego przez ZS-Partner Sp. z o.o. zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie umowy, dokumentów zanonimizowanych o dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzających zlecenie przez ZS-Partner Sp. z o.o. wykonanie prac wskazanych w wystawionych referencjach. Zamawiający zwraca się o przedłożenie dokumentów, z których będzie wynikała ilość położonej sieci sanitarnej tłoczonej. Zamawiający również prosi o przedstawienie dokumentów potwierdzających kto był zleceniodawcą projektu w formule zaprojektuj i wybuduj. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że odwołujący 20 sierpnia 2024 r. wysłał pismo do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień o dodatkowe 3 dni (tj. do 23.08.2024 r.), wskazując jednocześnie, iż: „z uwagi na bardzo krótki czas odpowiedzi na przedmiotowe pismo (6 dni) nie możliwe jest uzyskanie w tak krótkim czasie, wszystkich niezbędnych materiałów, które zawarte są w piśmie. Pismo od Państwa otrzymaliśmy 14.08.2024 (środa) ok. godziny 15:30 przed tzw. długim weekendem sierpniowym gdzie większość firm już nie pracowała do końca tygodnia, a dokumenty musielibyśmy złożyć do dnia 20.08.2024 r.”. (por. ww. prośba) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo, zamawiający 21 sierpnia 2024 r. nie wyraził zgody na wydłużenie terminu, wskazując jednocześnie, iż „Wykonawca w chwili wszczęcia postępowania posiadał wiedzę, jakie oświadczenia i dokumenty żąda zamawiający. W wezwaniu z dnia 14.08.2024 r. Zamawiający prosił o przedstawienie dokumentów, które Wykonawca powinien posiadać w momencie składania ofert i ich przedstawienie w terminie wskazanym w wezwaniu nie powinno stanowić problemu dla Wykonawcy”. (por. ww. odpowiedź zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający 9 września 2024 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAWO Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz odrzucił m.in. ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, wskazując, że trakcie badania podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, ze względu, że załączone doświadczenie wraz z listami referencyjnymi były nieprecyzyjne, niejasne i budziły wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, z terminem złożenia wyjaśnień do dnia 20.08.2024 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 9 września 2024 r.). Kolejno ustalono, że wobec ww. czynności odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Izby. W wyroku z 22 października 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3344/24 Izba: 1. Uwzględnia odwołanie odnośnie zarzutu nr 1, zarzutu nr 2 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Odwołującego złożenia nowych dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r., zarzutu nr 3 i 4 oraz nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy MS-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wyroku izba wskazała m.in., że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z (zdolność techniczna i zawodowa), ponieważ ani z wykazu robót (doświadczenie), stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z ani z listów referencyjnych nie wynika „budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej”, „odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej”, w tym minimum „jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Jednakże Izba uznała jednocześnie, że zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ze względu na powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wymaganego wykazania się doświadczeniem przez Odwołującego, tj. jak Izba rozumie przedstawionego przez Odwołującego wykazu robót wraz z listami referencyjnymi. Skoro więc Zamawiający zakwestionował wymagane doświadczenie Odwołującego, zdaniem Izby powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu robót, dając mu możliwość wskazania innych robót lub uszczegółowienia już wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (por. ww. wyrok). Kolejno ustalono, że pismem z 20 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do wyjaśnień treści dokumentów w następującym zakresie: a)List referencyjny BLUE PARKING oraz doświadczenie- załącznik nr 5 do SW Z– W liście referencyjnym jak i w załączniku nr 5 do SW Z brak jest jakiejkolwiek informacji o ilości położonej kanalizacji sanitarnej i tłoczonej oraz brak jest informacji czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie przedmiotowych referencji oraz doświadczenia (załącznik nr 5 do SW Z) odnośnie jakiego rodzaju sieci kanalizacji ściekowej zostały wykonane prace? Ponadto z załączonego dokumentu – list referencyjny oraz doświadczenie- nie wynika długość wykonania prac, Zamawiający zwraca się o wyjaśnienia odnośnie długości wykonania prac. Zamawiający również zwraca się o wyjaśnienie czy w ramach tego zadania została opracowana dokumentacja projektowa przez Wykonawcę lub na jego zlecenie oraz czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” - brak informacji w załączniku nr 5 do SW Z i liście referencyjnym, b)List referencyjny Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych oraz doświadczenie- załącznik nr 5 do SW Z Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy w ramach tego zadania została opracowana dokumentacja projektowa przez Wykonawcę lub na jego zlecenie oraz czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” - brak informacji w załączniku nr 5 do SW Z i liście referencyjnym. Zamawiający wymagał „wykonania należycie co najmniej 2 robót budowlanych o wartości łącznej minimum 4 500 000,00 zł brutto, porównywalne z przedmiotem zamówienia tj. polegającą na budowie kanalizacji ściekowej – w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej, (..)” Zgodnie z zapisami w SW Z rozdziałem IV pkt 1„Przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac projektowych oraz robót budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dla zadania inwestycyjnego pn. Kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn – etap III realizowanego w ramach Programu Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych tj. zaprojektowanie oraz wykonanie kanalizacji ściekowej w Gminie i Miasto Stawiszyn wraz z uzyskaniem wymaganych przepisami prawa uzgodnień, pozwoleń, decyzji jak i wszelkich prac budowlanych i montażowych dotyczących robót opisanych w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU) oraz niewymienionych, a koniecznych do prawidłowej realizacji zamówienia.” Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokładnie wskazał w PFU jak i SW Z w rozdziale IV pkt. 2 ppkt. 1.2 z dalszymi podpunktami, że „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Program Funkcjonalno – Użytkowy PFU stanowiący Załącznik nr 9 Do SW Z i wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do SW Z”. W PFU w części I (OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA) zawarta jest informacja, że „Zakres inwestycji dotyczy budowy sieci kanalizacji sanitarnej na terenie nieskanalizowanych miejscowości celem odbioru ścieków z rejonu przedsięwzięcia i odprowadzenia ich do oczyszczalni ścieków” oraz, że „celem usprawnienia odbioru ścieków planowana jest budowa wskazanej sieci kanalizacji sanitarnej, z odgałęzieniami do posesji zainteresowanych podłączeniem mieszkańców, obejmująca sieć grawitacyjnych kanałów sanitarnych, wspomaganych przepompowniami ścieków z systemem rurociągów tłocznych.” Zatem Zamawiający nie wymagał wykonania kanalizacji deszczowej grawitacyjnej i w związku z powyższym prosi o wyjaśnienie treści dokumentu, odnośnie zapisu w liście referencyjnym, że „prace obejmowały sieć kanalizacji deszczowej grawitacyjnej”. c)Odnoście do listu referencyjnego Zakładu Inżynieryjno – Budowlany Sp. z o.o. oraz doświadczenie- załącznik nr 5 do SW Z - Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy w ramach tego zadania została opracowana dokumentacja projektowa przez Wykonawcę lub na jego zlecenie oraz czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” - brak informacji w załączniku nr 5 do SW Z i liście referencyjnym. W liście referencyjnym również jest wskazane, że „roboty instalacyjne obejmowały: sieci sanitarne zewnętrzne grawitacyjne- ok. 5200 mb”. Zamawiający prosi o wskazanie dokładnej długości wykonania robót instalacyjnych w celu spełnienia warunków udziału wskazanych w SWZ rozdziale VIII ust. 2 pkt 4a. d)Odnoście do listu referencyjnego ZS-Partner Sp. z o.o. -Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie czy w ramach tego zadania została opracowana dokumentacja projektowa przez Wykonawcę lub na jego zlecenie oraz czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” - brak informacji w załączniku nr 5 do SW Z i liście referencyjnym (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 21 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia/poprawienia dokumentu Doświadczenie- załącznik nr 5 do SW Z.W wezwaniu zamawiający wskazał, że Z załączonego dokumentu – doświadczenie, załącznik nr 5 do SW Z- Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SW Z, ponieważ z wykazu robót (doświadczenie) nie wynika „budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej”, „odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej” w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający zwraca się o uzupełnienie, poprawienie treści dokumentu odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SWZ. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwania odwołujący złożył pismo z 26 listopada 2024 r. W piśmie tym wskazał, że przedkłada na wezwanie sporządzony Wykaz robót zgodnie z wzorem Załącznik a nr 5 do SW Z, w którym wskazuje następujące roboty budowlane, które spełniają warunki udziału w postępowaniu: „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN I GAZ dla Hali Produkcyjno-magazynowo-usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice gmina Kobierzyce, wartość 4.760.000,00 zł netto, początek 05.09.2022r. — 25.08.2023r., Zamawiający- Zakład Inżynieryjno-Budowlany Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zgierzu, dołączając referencje z dnia 30.06.2024r., a także inny dokument w postaci oświadczenia Prezesa Zarządu Michała Popławskiego, w którym to potwierdza, że w nawiązaniu do listu referencyjnego wystawionego w dniu 30.06.2024 r., iż Wykonawca w ramach realizacji przedmiotowego zadania wykonał 5229 mb sieci sanitarnych zewnętrznych grawitacyjnych. „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D”, wartość 1.255.547,10 zł brutto, początek 30.06.2022r. - 06.03.2023r., Zamawiający - ZS-Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dołączając list referencyjny potwierdzający zakres realizacji przedmiotu zamówienia, w tym wykonanie 2940 mb sieci sanitarnej tłocznej, a dodatkowo inny dokument w postaci oświadczenia z dnia 25.11.2024r. ZS-Partner, iż zadanie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a dokumentacja w tym zakresie została zrealizowana przez projektanta - P.B. (AP Project), który składa dodatkowo inny dokument w postaci oświadczenia w zakresie realizacji zadani w formule „zaprojektuj i wybuduj". Do pisma załączono: a)w odniesieniu do zadania „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN I GAZ dla Hali Produkcyjnomagazynowo-usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice gmina Kobierzyce” oświadczenie Prezesa Zarządu Zakład Inżynieryjno-Budowlany Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zgierzu o treści:W nawiązaniu do Listu Referencyjnego z dnia 30.06.2024 r . dotyczącego inwestycji: "Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych wod-kan i gaz dla hali produkcyjno-magazynowo-usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice, Gmina: Kobierzyce”. w sprawie podania dokładnej ilości wykonanych sieci sanitarnych zewnętrznych grawitacyjnych, oświadczamy że jest to ilość wynosząca 5229 mb zrealizowanych zakresów, b)w odniesieniu do zadania „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D”: - oświadczenie ZS-Partner sp. z o.o. z 25 listopada 2024 r. o treści „w związku z wątpliwościami Zamawiającego, oświadczamy, że MS-Partner sp. z o.o. działała jako Wykonawca w zleconym przez nas Projekcie. Wykonawstwo projektu zostało zrealizowane przez MS-Partner s. z o.o. w formule zaprojektuj i wybuduj a dokumentacja projektowa, jako część zobowiązania przyjętego przez MS-Partner sp. z o.o. została wykonana na jego zlecenie przez AP Project P.B. ul. Marii Dąbrowskiej 104b 97-500 Radomsko”, - oświadczenie P.B., AP Projekt z 25 listopada 2024 r., że na zlecenie MS-Partner sp. z o.o. wykonał projekt instalacji Sieci Sanitarnych Tłocznych oraz Wodociągowych , w ramach inwestycji realizowanej przez MS-Partner sp. z o.o. na zlecenie ZS-Partner sp. z o.o. o nazwie „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D” w formule zaprojektuj i wybuduj. (por. ww. pismo z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 27 stycznia 2025 r. zamawiający zlecił Biuru Projektowemu KANW OD Wartalscy A.W., J.W., Wrocław analizę przedstawionych przez odwołującego listów referencyjnych i oświadczeń złożonych w postępowaniu przetargowym na podstawie dostarczonych map. W zleceniu zamawiający wskazał, że w ramach ww. analizy należy wykonać następujące prace: 1. Sprawdzenie planów sytuacyjnych istniejącej grawitacyjnej i tłocznej sieci kanalizacji sanitarnej w rejonie hal Panattoni (okolice miejscowości Magnice, gmina Kobierzyce), którą to sieć miała wybudować ww. firma MS Partner. 2.Obliczenie rzeczywistej długości wybudowanej sieci kanalizacji sanitarnej i tłocznej w rejonie hal Panattoni. 3.Przeanalizowanie listów referencyjnych i oświadczeń (7 szt.) przedłożonych w postępowaniu przetargowym na budowę kanalizacji sanitarnej w Gminie Stawiszyn, pod katem ich prawdziwości i zgodności z rzeczywistością 4.Podsumowanie i wnioski na temat ww. listów referencyjnych i oświadczeń. 5.Wydanie opinii uprawnionego Projektanta (Rzeczoznawcy) co do prawdziwości ww. listów referencyjnych i oświadczeń. (por. ww. zlecenie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w lutym 2025 r. zamawiający uzyskał ekspertyzę Biura Projektowego KANW OD Wartalscy A.W., J.W., Wrocław. W ekspertyzie tej stwierdzono m.in.: 1. PRZEDMIOT I ZAKRES OPRACOWANIA Przedmiotem opracowania jest „Ekspertyza techniczna” dotycząca analizy przedstawionych przez firmę MS PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu przy ul. Widok 74, Listów referencyjnych i Oświadczeń przedłożonych w postępowaniu przetargowym na budowę kanalizacji sanitarnej w gminie Stawiszyn. Gmina Stawiszyn w warunkach uczestnictwa w przetargu (SW Z) na „Kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn — etap III”, zażądała Listów Referencyjnych lub Oświadczeń dotyczących „budowy odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej”, „odcinka o długości min.2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej”, w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule „zaprojektuj i wybuduj zgodnie z postawionym żądaniem w wezwaniu przez Zamawiającego. Na podstawie dostarczonych przez Gminę Stawiszyn map zasadniczych z naniesionymi sieciami kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej, przeanalizowano zakres wybudowanej grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej i przewodów tłocznych, zawarty w ww. Listach referencyjnych i Oświadczeniach MS PARTNER sp. z o.o. W trakcie opracowywania niniejszej „Ekspertyzy” dokonano pomiarów długości wybudowanej grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej i kanalizacji tłocznej przy pomocy map zasadniczych, w rejonie miejscowości Magnice, gmina Kobierzyce, które dotyczą analizowanych Listów referencyjnych i Oświadczeń. Uwzględniono również wszystkie dostępne opracowania dotyczące zagospodarowania przestrzennego i infrastruktury podziemnej ww. terenu, a szczególnie ww. systemu kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej. 2. PODSTAWA OPRACOWANIA [A]Zlecenie (BIR 7011.1.2025) z dn.27.01.2025r., Biuru Projektowemu KANW OD Wartalscy s.c., A.W. J.W., 50-372 Wrocław, ul. Smoluchowskiego 56/8, przez Burmistrza Stawiszyna, wykonania analizy przedstawionych przez MS Partner Sp. z o. o. z siedzibą w Kaliszu przy ul. Widok 74 listów referencyjnych i oświadczeń przedłożonych w postępowaniu przetargowym na budowę kanalizacji sanitarnej w Gminie Stawiszyn, na podstawie dostarczonych map”. [B]Listy referencyjne i Oświadczenia dostarczone Gminie Stawiszyn przez firmę MS PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. [C]Mapy zasadnicze rejonu Magnic, gmina Kobierzyce, w skali 1:500, związane z ww. Listami referencyjnymi i Oświadczeniami firmy MS PARTNER. [D]Informacje Użytkowników ww. terenu dotyczące systemu kanalizacji sanitarnej na tym terenie. [E]Obowiązujące normy, wytyczne, zalecenia i literatura techniczna. (…) 3.STAN ISTNIEJĄCY 3.1.Lokalizacja terenu Analizowany teren na którym zlokalizowane są ww. sieci kanalizacji sanitarnej znajduje się w miejscowości Magnice w gminie Kobierzyce, powiat wrocławski. 3.2.Opis rozpatrywanego terenu Teren ten jest zabudowany wielopowierzchniowymi halami produkcyjno-magazynowo-usługowymi wraz z drogami wewnętrznymi oraz posiada uzbrojenie systemami wodno-kanalizacyjnymi, elektrycznymi, telekomunikacyjnymi i innymi. Parametry rzeczywiste istniejącej grawitacyjnej i tłocznej sieci kanalizacji sanitarnej ustalone na podstawie map zasadniczych przedstawiają się następująco: -Dla inwestycji: „BUDOWA INSTALACJIZEW NĘTRZNYCH DOZIEMNYCH W OD.-KAN. I GAZ DLA HALI PRODUKCYJNOMAGAZYNOW O-USŁUGOW EJ Z NIEZBĘDNĄ INFRASTRUKTURĄ TECHNICZNĄ TOWARZYSZĄCĄ W MAGNICE, GMINA KOBIERZYCE DZIAŁKI NR 4/14, 4/16, 4/18, 4/33, 4/35, 4/37, 4/39 JEDNOSTKA EW IDENCYJNA 022305_2, OBRĘB:0014 MAGNICE w terminie od Września 2022 rok do Sierpnia 2023 rok, długość sumaryczna grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej o DN160-DN200 (wraz z przykanalikami) wynosi ok. L=3500 m (rys. 1 i tabela nr 1). -Dla inwestycji: „W ROCŁAW V GLP MAGNICE HALA B i HALA D” w Magnicach, gmina Kobierzyce długość sumaryczna tłocznej sieci kanalizacji sanitarnej o DN50-DN110 wynosi ok. L=1180 m (rys. 2/1 i 2/2 oraz tabela nr 2 i 3). 3.3.Istniejące sieci infrastruktury Na omawianym ww. terenie i w jego pobliżu występują następujące urządzenia komunalne: — sieć wodociągowa, — sieć kanalizacji deszczowej, — sieć kanalizacji sanitarnej, —sieć gazowa, — sieć energetyczna podziemna (W.N., N.N.), —sieć telekomunikacyjna. 3.4.System odprowadzania ścieków sanitarnych — stan obecny Obecnie istnieje na ww. terenie system rozdzielczy kanalizacji składającej się z kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej, wybudowanej w trakcie budowy ww. hal w latach 2022-2023. Sieć grawitacyjna kanalizacji sanitarnej jest wykonana głównie z rurociągów PCV i betonowych studzienek połączeniowych i rewizyjnych. Topologię sieci kanalizacji sanitarnej przyjęto zgodnie z przekazanymi powykonawczymi mapami zasadniczymi i informacjami przekazanymi przez Użytkowników oraz wizją lokalną. System tłocznej kanalizacji sanitarnej jest wykonany głównie z rurociągów PE i przepompowni ścieków. Topologię sieci kanałów tłocznych przyjęto zgodnie z przekazanymi powykonawczymi mapami zasadniczymi i informacjami przekazanymi przez Użytkowników oraz wizją lokalną. Obecnie ścieki sanitarne z ww. terenu odpływają poprzez istniejące przepompownie ścieków do gminnej grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej. 5.WNIOSKI 1.Wykonawca MS-PARTNER sp. z o. o., złożył Listy referencyjne i Oświadczenia, zawierające nieprawdziwe dane dotyczące długości wykonanych odcinków grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej i sieci kanalizacji tłocznej w ramach wykonanych przez niego robót. 2.Wykonawca znacznie zawyżył w stosunku do rzeczywistości długość wykonanej grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej o ok. 1700 mb. i sieci kanalizacji tłocznej o ok. 1180 mb. 3.Porównując podaną w ww. Liście referencyjnym długość grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej ok. 5200 mb. z rzeczywistą długością tej sieci naniesionej na mapach zasadniczych ok. 3500 mb. (rys. nr 1) stwierdzono, że dane o długości tej sieci są zawyżone w stosunku do rzeczywistości o ok. 1700 mb. tj. o ok. 33%. 4.Porównując podaną w ww. Liście referencyjnym długość sieci kanalizacji tłocznej ok. 2940 mb. z rzeczywistą długością tej sieci naniesionej na mapach zasadniczych ok. 1180 mb. (rys. nr 2/1 i rys.2/2) stwierdzono, że dane o długości tej sieci są zawyżone w stosunku do rzeczywistości o ok, 1760 mb tj. o ok. 60%. 6.SPIS TABEL Tab. 1. Zestawienie długości kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej (hala magazynowo-produkcyjna) w Magnicach, gm. Kobierzyce. Tab. 2. Zestawienie długości kanalizacji sanitarnej tłocznej, hala magazynowa B w Magnicach, gm. Kobierzyce. Tab. 3. Zestawienie długości kanalizacji sanitarnej tłocznej, hala magazynowa D w Magnicach, gm. Kobierzyce. 8. SPIS RYSUNKÓW Rys. 1. Mapa zasadnicza terenu Magnic hale magazynowo-produkcyjno-usługowe, gm. Kobierzyce z siecią kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej w skali I :500. Rys. 2/1. Mapa zasadnicza terenu Magnic — hala magazynowa B, gm. Kobierzyce z siecią kanalizacji sanitarnej tłocznej w skali 1:500. Rys. 2/2. Mapa zasadnicza terenu Magnic hala magazynowe D, gm. Kobierzyce z siecią kanalizacji sanitarnej tłocznej w skali 1:500. (por. ww. ekspertyza wraz z załącznikami) Następnie ustalono, że pismem z 5 marca 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Uznk. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający, zgodnie z wyrokiem KIO 3344/2024 z dnia 22 października 2024 r powtórzył badanie i ocenę ofert. W dniu 28 listopada 2024 r. dokonał zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu ofert po dokonaniu ponownej oceny ofert. W dniu 03 grudnia 2024 r. Wykonawca RAW O INFRASTRUKTURA sp. z o.o., złożył odwołanie na powyższą czynność. W dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i postanowił powtórzyć czynności badania i oceny ofert. Zamawiający zgodnie z art. 55 ust. 4 Pzp (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) powołał biegłego w kwestii spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z uzyskanej ekspertyzy technicznej dotyczącej analizy przedstawionych przez firmę MS PARTNER sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu przy ulicy Widok 74, listów referencyjnych i oświadczeń przedłożonych w postępowaniu przetargowym na budowę kanalizacji sanitarnej w gminie Stawiszyn, wynika, że Wykonawca MS PARTNER sp. z o.o. swym działaniem wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało na celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca MS PARTNER sp. z o.o. złożył listy referencyjne i oświadczenia zawierające nieprawdziwe dane dotyczące długości wykonanych odcinków grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej i sieci kanalizacji tłocznej w ramach wykonanych przez niego robót. Powołany biegły z udostępnionych dokumentów przez Zamawiającego porównał podane długości kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz tłocznej z rzeczywistą długością tych sieci naniesionych na mapach zasadniczych i stwierdził, że dane długości tych sieci są zawyżone w stosunku do rzeczywistości. Długość sieci grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej została zawyżona o około 1700 mb. tj. o ok. 33% natomiast długość sieci kanalizacji tłocznej została zawyżona o około 1760 mb. tj. o ok. 60%. Złożone przez Wykonawcę MS PARTNER sp. z o.o oświadczenia wystawione przez ZS-Partner sp. z o.o. oraz AP Projekt P.B. nie zawierają żadnych danych odnośnie zakresu wykonanego projektu, zakresu wykonanych robót oraz okresu, w którym te projekty i roboty zostały wykonane. MS-PARTNER sp. z o.o. swym działaniem wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest działaniem nierzetelnym. Działanie to miało na celu doprowadzić do uzyskania zamówienia publicznego, a zarazem jest wymierzone w interes pozostałych, uczciwie postępujących wykonawców, którzy nie uzyskają zamówienia tylko z tego powodu, że MS-PARTNER sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd co do przedstawianych informacji służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie Wykonawcy MS-PARTNER sp. z o.o. wypełnia zatem definicję czynu nieuczciwej konkurencji określoną w Dz.U. z 1993 nr 47 poz. 211 art. 3 Uznk. Podstawą prawną odrzucenia oferty złożonej przez MS-PARTNER sp. z o.o., ul. Widok 74, 62-800 Kalisz, jest art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji W związku z powyższym, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 Uznk, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należało dokonać prawidłowej wykładni warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w pkt VIII. 2. 4) lit. a) SW Z. Zgodnie z tym warunkiemWykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane o wartości łącznej minimum 4 500 000,00 zł brutto, porównywalne z przedmiotem zamówienia tj. polegającą na budowie kanalizacji ściekowej – w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej. Jak wynikało z treści tego warunku, zamawiającego interesowało wyłącznie doświadczenie zdobyte przez wykonawcę polegające na budowie kanalizacji sanitarnej. Poza zainteresowaniem zamawiającego pozostawało zatem ewentualnie doświadczenie wykonawcy zdobyte podczas budowy innych rodzajów kanalizacji, a zwłaszcza kanalizacji wodociągowej czy kanalizacji deszczowej. Dostrzeżenia wymagało, że inny jest cel kanalizacji sanitarnej i deszczowej. Kanalizacja deszczowa jest przeznaczona do odprowadzania wód opadowych, natomiast kanalizacja sanitarna do odprowadzania ścieków. Sformułowaniem „kanalizacja sanitarna” posługuje się ustawodawca w art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Zabrania się wprowadzania ścieków bytowych i ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych przeznaczonych do odprowadzania wód opadowych lub roztopowych będących skutkiem opadów atmosferycznych, a także wprowadzania tych wód opadowych i roztopowych oraz wód drenażowych do kanalizacji sanitarnej. Jak wynika z treści tego przepisu ustawodawca odróżnia kanalizację sanitarną od kanalizacji deszczowej. W szczególności zaś przez pojęcie kanalizacji sanitarnej rozumie się kanalizację służącą do wprowadzania ścieków bytowych i ścieków przemysłowych. Za spóźnioną uznano podjętą przez odwołującego próbę kwestionowania warunku udziału w postępowaniu. Do zakwestionowania warunku udziału w postępowaniu odwołujący posłużył się opinią techniczno-prawną sporządzoną przez radcę prawnego B.M. oraz biegłego sądowego ds. budownictwa przy Sądzie Okręgowym w Kaliszu - Z.M., która załączył do swego pisma procesowego z 31 marca 2025 r. Jak przyznali sami autorzy opinii, jej celem było zakwestionowanie bezwzględnego rozdzielenia przez zamawiającego kanalizacji sanitarnej od deszczowej. Autorzy wskazali bowiem, że Istota niniejszej opinii sprowadza się do ustalenia, czy Zamawiający, formułując przedmiot zamówienia oraz szczególne warunki techniczne dotyczące kanalizacji, był uprawniony do wprowadzenia bezwzględnego wymogu rozdzielenia kanalizacji grawitacyjnej na sanitarną oraz deszczową. Jak wynikało z treści opinii, zdaniem jej autorów, wprowadzony przez Zamawiającego wymóg rozdzielenia kanalizacji grawitacyjnej na kanalizację sanitarną oraz deszczową nie znajduje wystarczającego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa ani w dokumentacji przetargowej. Jeśli odwołujący uważał, że opisane przez zamawiającego bezwzględne rozdzielenie kanalizacji na sanitarną i deszczową i w efekcie oparty na tym założeniu warunek naruszał prawo jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do niego, to miał prawo zakwestionować ten warunek w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, a więc w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Warunek udziału w postępowaniu nie został skutecznie zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w ww. terminie. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert treść SW Z, w tym warunku udziału w postępowaniu, stała się ostateczna i była wiążąca nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Jak wynikało z pisma zamawiającego z 5 marca 2025 r. powodem odrzucenia oferty odwołującego było to, że odwołujący miał wprowadzić zamawiającego w błąd składając informacje o zawyżonych długościach wykonanych sieci kanalizacji sanitarnych, co miało na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W piśmie z 26 listopada 2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu wyraźne oświadczenia, że: a)w ramach zadania „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN I GAZ dla Hali produkcyjno-magazynowousługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice gmina Kobierzyce, wartość 4.760.000,00 zł netto, okres 05.09.2022r. — 25.08.2023r. wykonał 5229 mb sieci sanitarnych zewnętrznych grawitacyjnych, b)w ramach zadania Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D” , wartość 1.255.547,10 zł brutto, okres 30.06.2022r. 06.03.2023r. wykonał 2940 mb sieci sanitarnej tłocznej. Zamawiający wskazał, że biegły powołany przez niego w toku postępowania porównał podane przez odwołującego długości kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz tłocznej z rzeczywistą długością tych sieci naniesionych na mapach zasadniczych i stwierdził, że dane długości tych sieci są zawyżone w stosunku do rzeczywistości. Długość sieci grawitacyjnej kanalizacji sanitarnej została zawyżona o około 1700 mb. tj. o ok. 33% natomiast długość sieci kanalizacji tłocznej została zawyżona o około 1760 mb. tj. o ok. 60%. Biegły powołany przez zamawiającego ustalił bowiem, że dla pierwszej inwestycji długość sumaryczna grawitacyjnej sieci kanalizacji sanitarnej o DN160-DN200 (wraz z przykanalikami) wynosi ok. L=3500 m (rys. 1 i tabela nr 1 do opinii). Z kolei dla drugiej inwestycji długość sumaryczna tłocznej sieci kanalizacji sanitarnej o DN50-DN110 wynosi ok. L=1180 m (rys. 2/1 i 2/2 oraz tabela nr 2 i 3 do opinii). Odwołujący w odwołaniu zakwestionował ustalenia poczynione przez biegłego powołanego przez zamawiającego w toku postępowania. Do swego pisma procesowego z 31 marca 2025 r. odwołujący załączył jako dowód przeciwny opinię prywatną sporządzoną przez biegłego sądowego ds. budownictwa przy Prezesie Sądu Okręgowego w Kaliszu Z.M.. W opinii tej Z.M. stwierdził, że: 1)dla zadania Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala Dsieć tłoczna hala B i hala D w sumie mierzy 2.940 mb, powołał się na mapki A-A załączone do swej opinii, 2)dla zadania Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN I GAZ dla Hali produkcyjno – magazynowo usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną towarzyszącą w Magnice gmina Kobierzyce sieć sanitarna grawitacyjna hala Panattoni w sumie mierzy 5.229 mb. Powołał się na mapkę B-B załączoną do swej opinii. Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję, to wpierw dostrzeżenia wymagało, że sam biegły działający na zlecenie odwołującego oświadczył, że ustalona przez niego długość 2.940 mb odnosiła się do sieci tłocznych. Istotne w sprawie zaś było to, że biegły nie doprecyzował jakiego rodzaju sieci tłoczne to są, a mianowicie czy chodzi o sieci tłoczne sanitarne, deszczowe czy wodociągowe. Tymczasem, zgodnie z warunkiem istotne były tylko długości sieci kanalizacji sanitarnych tłocznych, a nie jakichkolwiek sieci tłocznych. Jednakże dokładna analiza mapek A-A, na jakie powołał się biegły działający na zlecenie odwołującego, pozwalała na ustalenie długości sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej. Te sieci zostały na mapkach zaznaczone przez samego biegłego na ciemnoniebiesko i jednoznacznie oznaczone przez niego samego w legendzie mapek jako sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej. Długości zaznaczonych przez samego biegłego działającego na zlecenie odwołującego na mapkach A-A sieci kanalizacji sanitarnych tłocznych wynosiły: 1)dla hali D: a)kanał TS-16 – 359,7 m, b)kanał TS-14 – 44,4 m, c)kanał TS 15- 180,7 m, d)kanał TS 13 – 146, 2 m Łącznie 731 m 2)dla hali B a)kanał TS 10 – 195 m, b)kanał TS 12 – 201 m, c)kanał TS 11 – 48,5 m. Łącznie 444, 5 m Razem hale D i B – 1175,5 m. W konsekwencji, wynikające z mapek A-A długości sieci kanalizacji sanitarnych tłocznych wynosiły zatem zaledwie 1175,5 m. Na załączonych mapkach A-A biegły działający na zlecenie odwołującego doliczał wprawdzie do ww. długości także dalsze odcinki sieci tłocznych oznaczone na mapkach kolorami jasnoniebieskim i różowym. Jednakże te dalsze odcinki, zaznaczone kolorem jasnoniebieskim i różowym, nie zostały przez samego biegłego zaznaczone na mapkach jako odcinki ciemnoniebieskie i nie zostały opisane w legendzie jako sieć kanalizacji sanitarnej tłocznej. Zostały one opisane bowiem w legendzie mapek jedynie jako sieci tłoczne. Z pewnością nie były to jednak sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej bo dla tych odcinków zarezerwowano na mapkach wyłącznie kolor ciemnoniebieski. Następnie izba porównała długości sieci kanalizacji sanitarnych tłocznych na omawianej inwestycji z długościami, jakie ustalił w swej opinii biegły ustanowiony przez zamawiającego w toku postępowania. Izba stwierdziła, że wynikająca z mapek A-A długość sieci kanalizacji sanitarnych tłocznych 1175,5 m okazała się niemal identyczna z ustaleniami poczynionymi przez biegłego powołanego w toku postępowania przez zamawiającego. Jak wynikało z tabeli nr 2 i tabeli nr 3 załączonej do tej opinii, biegły działający na zlecenie zamawiającego ustalił bowiem niemalże identyczną długość sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej dla obu hal (łącznie ok. 1180 m sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej). Jeśli chodzi natomiast o drugą inwestycję, to biegły działający na zlecenie odwołującego oświadczył w swej opinii wprawdzie, że sieć sanitarna grawitacyjna hala Panattoni w sumie mierzy 5.229 mb. Powołał się w tym zakresie na mapkę B-B. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że na mapce B-B biegły działający na zlecenie odwołującego zaznaczył odcinki sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej kolorem pomarańczowym. Kolorem fioletowym zaznaczono zaś na mapie sieć, którą sam biegły w legendzie opisał tylko jako „sieć kanalizacji grawitacyjnej” (bez dopisku „sanitarna”). Jednakże dla warunku udziału w postępowaniu znaczenie miały tylko długości sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej, a nie jakiejkolwiek sieci kanalizacji grawitacyjnej. Dokładna analiza mapki B-B prowadziła do wniosku, że biegły działający na zlecenie odwołującego obliczając długość 5229,4 m zsumował długości sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej z długością innej, bliżej niesprecyzowanej sieci kanalizacji grawitacyjnej. Jak obliczył przystępujący w załączniku do swego pisma procesowego z dnia 14 kwietnia 2025 r. długość sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej (zaznaczona przez biegłego działającego na zlecenie odwołującego na mapce B-B wyłącznie kolorem pomarańczowym) wynosiła około 1679 mb dla hali zachodniej, a dla hali wschodniej 1684 około mb, co łącznie dawało około 3363 mb. Następnie izba porównała długości sieci kanalizacji sanitarnych grawitacyjnych na omawianej inwestycji z długościami, jakie ustalił w swej opinii biegły ustanowiony przez zamawiającego w toku postępowania. Podkreślenia wymagało, że długość ta okazała się bardzo zbliżona do długości sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej obliczonej przez biegłego działającego na zlecenie zamawiającego (który oszacował ją na około 3497 mb). W tej sytuacji, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie dyskredytował opinii pozyskanej przez zamawiającego fakt, że na zawartych w tej opinii mapach zaznaczono kolorem, dla ułatwienia, przebieg kanalizacji istotnej dla wykazania warunku. Nie było sporne miedzy stronami, że tych linii nie było na oryginalnej mapie zasadniczej pokazującej schemat sieci. Takie działanie sporządzającego opinię było transparentne, umożliwiało prześledzenie metodologii i zweryfikowanie uzyskanych wyników. Pokreślenia wymagało również, że taką samą techniką posłużył się biegły działający na zlecenie odwołującego. Także on, na załączonych do swej opinii mapkach, rysował kolorowymi liniami poszczególne rodzaje sieci kanalizacji. Odwołujący nie wykazał także, aby biegły powołany w toku postępowania miał dokonać niezgodnych z rzeczywistością błędów przy obliczaniu długości sieci kanalizacji sanitarnych. Potwierdzeniem tego była w szczególności opinia biegłego działającego na zlecenie odwołującego. Bezzasadne okazały się wywody odwołującego zarzucające opinii biegłego powołanego w postępowaniu, że sporządzając ją oparł się na generalnie na mapach zasadniczych. Podkreślenia wymaga doniosłe znaczenie map zasadniczych. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne, mapa zasadnicza jest to to wielkoskalowe opracowanie kartograficzne, zawierające informacje o przestrzennym usytuowaniu: punktów osnowy geodezyjnej, działek ewidencyjnych, budynków, konturów użytków gruntowych, konturów klasyfikacyjnych, sieci uzbrojenia terenu, budowli i urządzeń budowlanych oraz innych obiektów topograficznych, a także wybrane informacje opisowe dotyczące tych obiektów. Zgodnie z art. 12b ust. 1 ww. ustawy, Organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, do którego przekazane zostały wyniki zgłoszonych prac geodezyjnych, weryfikuje je pod względem: 1) zgodności z obowiązującymi przepisami prawa z zakresu geodezji i kartografii, w szczególności dotyczącymi: a) wykonywania pomiarów, o których mowa w art. 2 pkt 1 lit. a, oraz opracowywania wyników tych pomiarów, b) kompletności przekazywanych wyników; 2) spójności przekazywanych zbiorów danych, o których mowa w art. 12a ust. 1 pkt 1, z prowadzonymi przez ten organ bazami danych. Następnie, zgodnie z art. 12b ust. 5 ww. ustawy, Organ Służby Geodezyjnej i Kartograficznej, do którego przekazane zostały wyniki zgłoszonych prac geodezyjnych, potwierdza ich przyjęcie do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego wpisem do ewidencji materiałów tego zasobu i opatruje dokumenty i materiały przeznaczone dla podmiotu, na rzecz którego wykonawca prac geodezyjnych wykonuje prace geodezyjne, klauzulą urzędową, o której mowa w art. 40 ust. 3g pkt 3. Opatrzenie klauzulą następuje z chwilą przyjęcia wyników zgłoszonych prac geodezyjnych do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. W tej sytuacji oparcie się przez biegłego powołanego w postępowaniu na treści mapy zasadniczej, która w świetle ww. przepisów jest weryfikowana przez uprawnione organy przed przyjęciem do zasobu, nie mogło zostać uznane za błąd. Odwołujący argumentował ponadto, że mapa zasadnicza może nie uwzględniać części faktycznie wykonanej instalacji przez przedsiębiorstwa, które realizowały roboty budowlane. Twierdzenia odwołującego o nieuwzględnieniu części faktycznie wykonanej instalacji przez jego przedsiębiorstwo nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym sprawy. Potwierdzeniem tego była w szczególności opinia biegłego działającego na zlecenie odwołującego. Odwołujący nie wykazał także, aby podjął przed właściwym organem administracyjnym starania celem zmiany mapy zasadniczej z powodu nieuwzględnienia na niej jakiejś bliżej niesprecyzowanej faktycznie wykonanej sieci przez jego przedsiębiorstwo. Bezzasadne okazały się zarzuty odwołującego kierowane wobec treści opinii sporządzonej w toku postępowania, że jej autorzy nie odbyli wizji lokalnej hali/hal, a żaden z użytkowników hali i zarządców terenu nie przekazywał mu też żadnych zaświadczeń ani innych informacji dot. topologii sieci kanalizacji sanitarnej na tych obiektach. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że autor opinii złożonej w postępowaniu nie oświadczył w jej treści jakoby sporządził ją w oparciu także o zaświadczenia czy inne informacje uzyskane od użytkowników hali i zarządców terenu. W treści opinii znalazło się jedynie stwierdzenie, że opinia została sporządzona w oparciu o Informacje Użytkowników ww. terenu dotyczące systemu kanalizacji sanitarnej na tym terenie. Sformułowanie użytkownicy terenu nie jest równoznaczne z pojęciem użytkowników hal czy zarządców terenu hal. W sporządzonej opinii nie wskazano także, aby została ona poprzedzona wizją lokalną hal. W piśmie procesowym z 14 kwietnia 2025 r. zamawiający wyjaśnił, że biegli z Biura Projektowego KANWOD Wartalscy s.c. A.W., J.W. odbyli wizję lokalną na terenie, który był dostępny tj. w miejscach gdzie kanalizacja sanitarna z obiektów trafia do sieci kanalizacji sanitarnej ulicznej oraz zasięgnięto informacji od użytkownika końcowego i odbiorcy ścieków sanitarnych tj. od Kobierzyckiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. Potwierdzeniem tego było oświadczenie biegłego - dr. inż. Andrzeja Wartalskiego załączone do pisma procesowego zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2025 r. Ponadto biegły oświadczył, że uzyskał z ww. przedsiębiorstwa informację, że nie wydaje ono warunków przyłączenia do sieci ani nie podpisuje takich umów, które umożliwiałyby odprowadzanie ścieków ogólnospławnych do sieci kanalizacji sanitarnej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przedstawione w odwołaniu nie potwierdziły się w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła bowiem, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd składając niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o długości wykonanej sieci kanalizacji sanitarnej. Niezgodne z rzeczywistością oświadczenia miały istotne i kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zawyżenie długości wykonanych sieci kanalizacji sanitarnych umożliwiało odwołującemu wykazanie warunku udziału w postępowaniu, którego w istocie nie spełniał. Działanie takie wymierzone było w interes pozostałych wykonawców, którzy mogli nie uzyskać zamówienia tylko z tego powodu, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawianych informacji służących potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie wymierzone było także w interes samego zamawiającego, który miał prawo oczekiwać, że wykonawcy będą mu składać rzetelne oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji takie działanie odwołującego mogło być przez zamawiającego zakwalifikowane jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, co narusza interes innych wykonawców i samego zamawiającego (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji uzasadnia zaś konieczność odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający pismami z 20 listopada 2024 r. oraz 21 listopada 2024 r. wzywał już odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, a źródłem wątpliwości zamawiającego były zgłaszane niejasności co do podawanych informacji na temat długości wykonanych przez odwołującego sieci kanalizacji sanitarnych na omawianych wyżej zadaniach referencyjnych. Wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu okazało się niemożliwe również z tego powodu, że - jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie izby - nie można zastępować informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi korzystając z dobrodziejstwa art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut okazał się zatem chybiony. Izba działając na podstawie art. 541 Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub zespołu biegłych ds. budownictwa, wybranego z listy biegłych prowadzonych przez Sąd Okręgowy w Warszawie na fakt długości, rodzaju i topologii sieci sanitarnych hal położonych w Magnicach wykonanych przez odwołującego, uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. W piśmie z dnia 31 marca 2025 r. odwołujący uzasadniał, że przeprowadzenie ww. dowodu jest niezbędne z uwagi na rozbieżność wniosków sporządzonych przez biegłych w opiniach przedstawionych przez biegłego powołanego przez zamawiającego w trybie art. 55 ust. 4 Pzp i biegłego sądowego działającego na zlecenie odwołującego, a ponadto niezbędne jest pozyskanie wiadomości specjalnych co do ustalenia stanu faktycznego związanego bezpośrednio z oświadczeniami wiedzy złożonymi w toku postępowania przez odwołującego. Po pierwsze izba stwierdziła, że dokonanie prawidłowej wykładni pojęć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz kanalizacji sanitarnej tłocznej, użytych przez zamawiającego w warunku, nie wymagało wiadomości specjalnych. Ponadto, jak wskazano wcześniej, izba po analizie opinii obu biegłych i materiałów źródłowych na podstawie których zostały wydane, stwierdziła, że jedynie wnioski opinii biegłych się różniły i to tylko częściowo. Odmienne wnioski wynikały jednak wyłącznie z faktu doliczenia przez biegłego działającego na zlecenie odwołującego odcinków, które – w świetle legendy do mapek A-A i B-B, które sporządził sam ten biegły - nie mieściły się odpowiednio w pojęciach kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz kanalizacji sanitarnej tłocznej. Jednakże analiza mapek załączonych do opinii tego biegłego pozwalała na ustalenie rzeczywistych długości odpowiednio sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz sieci kanalizacji sanitarnej tłocznej, które okazały się zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez biegłego powołanego przez zamawiającego w toku postępowania. W konsekwencji izba stwierdziła, że przy dokonaniu prawidłowej wykładni warunku udziału w postępowaniu, opinie sporządzone przez obu biegłych okazały się zbieżne. Izba działając na podstawie art. 541 Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z informacji opublikowanych na stronie portalu Facebook pod adresem - https://www.facebook.com/profile.php? id=61565802702895 stanowiących posty umieszczone na profilu odwołującego – na fakt posiadania przez odwołującego opinii rzetelnego podmiotu z nieposzlakowaną opinią, który współpracuje z agencjami rządowymi i udziela się społecznie, uznając, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła bowiem, że fakty mające być wykazane ww. dowodem nie miały jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba działając na podstawie art. 555 Pzp postanowiła pozostawić bez rozpoznania dalsze powody odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez przystępującego w jego piśmie procesowym z dnia 14 kwietnia 2025 r. W piśmie tym przystępujący podniósł m.in., że odwołujący miał wprowadził zamawiającego w błąd również co do faktu wykonania inwestycji „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D” w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Izba stwierdziła, że zamawiający w piśmie z 5 marca 2025 r. nie odrzucił oferty odwołującego z powodu tych dalszych okoliczności, które zostały wskazane dopiero w piśmie procesowym przystępującego. W konsekwencji zarzuty podniesione w odwołaniu ogniskowały się tylko na kwestionowaniu tych podstaw faktycznych odrzucenia oferty odwołującego, jakie zostały mu zakomunikowane w piśmie zamawiającego z 5 marca 2025 r. W efekcie, zgodnie z art. 555 Pzp tylko te zarzuty, które zostały opisane w odwołaniu, mogły stawić przedmiot orzekania izby w rozpoznawanej obecnie sprawie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3033/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę PRO-ECO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czajków, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Pagra spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt: KIO 3033/24 Uzasadnienie Gmina Czajków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Poprawa efektywności energetycznej budynków i obiektów stanowiących własność Gminy Czajków”, nr postępowania: ZP.271.4.2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lipca 2024 r., nr 2024/BZP 00404779. W postępowaniu tym wykonawca PRO-ECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) 21 sierpnia 2024 r., złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez PAGRA sp. z o.o. oraz NAT-BUD Z. B. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezgodny z obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty PAGRA sp. z o.o., 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PAGRA sp. z o.o. oraz NAT-BUD Z. B. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty firmy PAGRA sp. z o.o. 2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odrzucenie ofert PAGRA sp. z o.o. oraz NAT-BUD Z. B z powodu złożenia ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny. 3) dokonanie ponownego badania i oceny pozostałych ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że z treści złożonych ofert wynika, że tylko Odwołujący w cenie ofertowej uwzględnił zarówno 8%, jak i 23% stawkę VAT. Pozostali wykonawcy uwzględnili w cenie wyłącznie 23% stawkę VAT. Odwołujący wskazał na treść art. 41 ust. 12 i 12a w związku z art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535 ze zm.) oraz tabelę IV, dział 11, grupa 113, klasa 1130 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB); (Dz.U. 1999 nr 112 poz. 1316 ze zm.), które stanowią, że w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym - stawka VAT wynosi 8%. Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższą ustawą: „Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2023 r. poz. 1436, 1597, 1681 i 1762).” Dodatkowo, Odwołujący wyjaśnił, że Tabela IV (dział 11, grupa 113, klasa 1130) Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 roku w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB); (Dz.U. 1999 nr 112 poz. 1316 ze zm.) informuje zaś, co wchodzi w skład budownictwa zbiorowego zamieszkania. Ponadto, Odwołujący podniósł, że art. 146ef w zw. z art. 41 ust. 2 powołanej wcześniej ustawy o VAT wskazuje, że właściwa stawka podatku w zakresie wskazanych przepisów (i niniejszego odwołania) wynosi 8%. Odwołujący wskazał też, że zgodnie z art. 2 pkt 2 lit. a-d ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. 2008 Nr 223 poz. 1459 ze zm.): „Przedsięwzięcia termomodernizacyjne – przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji;”. W ocenie Odwołującego, zarówno w przypadku Domu Nauczyciela oraz Klubu Seniora zamówienie obejmuje między innymi wymianę stolarki okiennej i drzwiowej oraz docieplenie ścian zewnętrznych, w związku z czym zakres ten bez wątpienia klasyfikuje się pod definicję „przedsięwzięcia termomodernizacyjnego”. Są to bowiem ulepszenia w wyniku których następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię potrzebną do ogrzania budynków. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa inwestycja obejmuje w szczególności: -Termomodernizację budynku mieszkalnego 3 lokalowego Domu Nauczyciela oraz budynku gospodarczego - Termomodernizację budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy o VAT dla dostawy bądź usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji oraz przebudowy obiektów budownictwa mieszkaniowego objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12a ustawy o VAT stosuje się stawkę 8%, co wymaga spełnienia dwóch przesłanek. Zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć usług budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy obiektów budowlanych lub ich części bądź ich dostawy oraz budynki lub ich części, których dotyczą wskazane czynności muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. 2002 nr 75 poz. 690 ze zm.) § 3 pkt 5 wskazuje zaś na definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Przez taki budynek należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Odwołujący zwrócił uwagę, że opis robót do wykonania informuje, że roboty będą prowadzone również w części mieszkalnej budynków, w związku z czym zasadne jest zastosowanie (poza 23% stawką VAT) 8% stawki VAT. W przypadku Domu Nauczyciela jeden z budynków jest w całości budynkiem mieszkalnym, natomiast w przypadku Klubu Seniora – obiekt ten obejmuje również 3 lokale mieszkalne na poddaszu tego budynku. Projekty udostępnione do postępowania również informują, że w powyższym przypadku mamy do czynienia z częściami mieszkalnymi. W przypadku Klubu Seniora projekt między innymi wskazuje, że „przedmiotem zamierzenia jest termomodernizacja budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu w Mielcuchach…” (str. 6 projektu). Analogiczna informacja jest również na stronie tytułowej projektu. W przypadku budynku Domu Nauczyciela Odwołujący wskazał, że projekt wskazuje, że „przedmiotem zamierzenia jest termomodernizacja budynku mieszkalnego 3 lokalowego oraz budynku gospodarczego w Czajkowie….” (str. 6 projektu). Analogiczna informacja jest również na stronie tytułowej projektu. W przypadku Klubu Seniora, zdaniem Odwołującego, bez wątpienia mamy do czynienia z budownictwem zbiorowego zamieszkania. Odwołujący wyjaśnił, że obiekt ten obejmuje 3 lokale mieszkalne. Dodatkowo, mimo że w projekcie budynek zaklasyfikowano do kategorii I (budynki mieszkalne - jednorodzinne) to w opisie wyraźnie wskazano, że w obiekcie są trzy lokale mieszkalne. W przypadku Domu Nauczyciela obiekt ten również zaklasyfikowano do I kategorii, co potwierdza opis w projekcie wskazujący, że budynek w całości jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym. Zgodnie z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT - przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego (zarówno jednorodzinne i zbiorowe). Ust. 12b powyższego artykułu stanowi zaś, że: „ Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: 1) budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2 2) lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2 Ust. 12c. wskazuje natomiast, że: „W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej, z zastrzeżeniem ust. 12 pkt 2.” Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego w tym postępowaniu, w przypadku Domu Nauczyciela (w zakresie budynku mieszkalnego) zastosowanie znajdzie przepis stanowiący o możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT do budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa nie przekracza 300 m2. Wyprzedzająco, w przypadku wykazywania przez Zamawiającego, że powierzchnia wynosi >300 m2, a tym samym niemożliwe jest zastosowanie 8% stawki VAT, Odwołujący wskazał, że w przypadku domów o powierzchni powyżej 300m2 wciąż można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% (o czym stanowił przepis wymieniony powyżej). W tej sytuacji niższa stawka VAT będzie obowiązywać przy kosztach związanych z termomodernizacją 300 m2 domu jednorodzinnego, a dla nadwyżki zostanie już zastosowana stawka podstawowa w wysokości 23%. W przypadku Klubu Seniora (w części mieszkalnej), Odwołujący podniósł, że zastosowanie znajdzie przepis stanowiący o możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% do budynków zbiorowego zamieszkania, ale wyłącznie w zakresie części mieszkalnej budynku. Z uwagi na stałe/czasowe zamieszkiwanie osób w 3 lokalach mieszkalnych zlokalizowanych na poddaszu, Odwołujący argumentował, że ta część budynku spełnia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Reasumując, w obu wymienionych budynkach zasadne było zastosowanie (poza 23% stawką VAT) 8% stawki VAT. Na marginesie należy wskazać, że na podstawie udostępnionej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było możliwe ustalenie m2 do zastosowania odpowiednich stawek VAT. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT niewątpliwie jest błędem w obliczeniu ceny ofertowej, co wielokrotnie było podkreślane przez orzecznictwo i doktrynę. Odwołujący podkreślił, że ustalenie stawki VAT we właściwej wysokości to obowiązek spoczywający na podatnikach. Obowiązkiem podatnika jest zatem przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W złożonej pismem z 30 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. świadczeniem kompleksowym wobec czego zasadnym jest zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT. W piśmie procesowym z 9 września 2024 r., Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Pagra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania „Poprawa efektywności energetycznej budynków i obiektów stanowiących własność Gminy Czajków” Zamówienie obejmuje wykonanie: 1. Instalacji fotowoltaicznej na terenie stacji uzdatniania wody w Muchach 2. Instalacji fotowoltaicznej na terenie stacji uzdatniania wody w Czajkowie 3. Instalacji fotowoltaicznej na dachu Urzędu Gminy w Czajkowie 4. Termomodernizacji budynku mieszkalnego 3 lokalowego – Domu Nauczyciela oraz budynku gospodarczego 5. Termomodernizacji budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią. W SWZ wskazano, że zakres postępowania obejmuje m.in.: • w zakresie termomodernizacji budynku mieszkalnego 3 lokalowego – Domu Nauczyciela oraz budynku gospodarczego: dach, wymiana okien, ocieplenia wewnętrzne, roboty rozbiórkowe, ocieplenie budynku powyżej i poniżej poziomu „0”, odbudowa ganków i tarasów, prace w pomieszczeniu kotłowni prace demontażowe, instalacja centralnego ogrzewania, kotłownia, prace budowlane towarzyszące, demontaże instalacji elektrycznych, montaż tablic, montaż tras kablowych, oprzewodowanie i montaż osprzętu, montaż opraw oświetleniowych, instalacja sieci strukturalnej, instalacja RTV/SAT, połączenia wyrównawcze, pomiary powykonawcze, • zakresie termomodernizacji budynku Klubu Seniora+ wraz z 3 lokalami mieszkalnymi na poddaszu i kotłownią: dach i więźba, wymiana okien i drzwi, ocieplenie wewnętrzne, ocieplenie budynku – elewacje powyżej i poniżej poziomu „0”, PZT, prace demontażowe, instalacja centralnego ogrzewania, kotłownia, prace budowlane towarzyszące, demontaże instalacji elektrycznych, montaż tablic, montaż tras kablowych, oprzewodowanie i montaż osprzętu, montaż opraw oświetleniowych, pomiary powykonawcze. Zamawiający wskazał w treści SWZ, że szczegółowy opis i warunki realizacji zamówienia określa dokumentacja techniczna, przedmiary robót oraz postanowienia umowy. W pkt 3.6 SWZ, Zamawiający wskazał: „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Powody niedokonania podziału zamówienia na części: Roboty budowlane będą prowadzone na ograniczonym terenie, w sposób który ma umożliwić funkcjonowanie przedmiotowych obiektów co wymusza ścisłą koordynację tychże robót. Wobec szacunkowej wartości zamówienia może być ono zrealizowane nawet przez mikro/małego/średniego przedsiębiorcę. Mając na uwadze, że ustawa Prawo przedsiębiorców za małego/średniego przedsiębiorcę uznaje podmiot, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50/250 osób oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyborów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczających równowartości w złotych 10 000 000/50 000 000 euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 000 000/43 000 000 euro, Zamawiający uznał, że skala zamówienia umożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia nawet mikro/małym/średnim przedsiębiorcom również w przypadku nie przewidzenia udzielenia zamówienia w częściach. Argumentami przemawiającymi za takim rozwiązaniem jest również planowany czas realizacji zamówienia i sposób dokonywania płatności. W związku z tym podział zamówienia na części nie poszerzyłby kręgu podmiotów mogących wziąć w nim udział. Zgodnie z uzasadnieniem do Dyrektywy parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE jednym z celów obowiązującej dyrektywy było ułatwienie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych.”. W pkt 15 SWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny, tj.: „15.1.Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto za wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. 15.2.Cenę deklaruje się na formularzu oferty załączonym do SWZ, podając: cenę netto, cenę brutto, podatek vat. 15.3.Zaoferowana cena musi zawierać wszelkie koszty Wykonawcy związane z prawidłową i właściwą realizacją przedmiotu zamówienia, przy zastosowaniu obowiązujących norm, z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka wynikającego z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty. 15.4.Cena musi być wyrażona w złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.5. Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty. (…)”. Formularz cenowy stanowił załącznik nr 4 do SWZ, zgodnie z wzorem Formularza cenowego, cenę należało podać w następujący: „W odpowiedzi na ogłoszenie o ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym w imieniu Wykonawcy oferuję wykonanie przedmiotowego zamówienia za następującą cenę: Cena netto: ………………………………………………… (słownie:…………………………………………………..) Podatek vat: ………………………………..% Cena brutto: …………………………………………… (słownie:……………………………………………………)” Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 7 sierpnia 2024 r. w postępowaniu złożono 3 oferty: a. PRO-ECO sp. z o.o, kwota oferty brutto: 2.315.069,55zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące. b. PAGRA Sp. z o.o., kwota oferty brutto: 2.098.000,00zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące. c. NAT-BUD Z. W., kwota oferty brutto 2.176.977,00zł, dodatkowa gwarancja 24 miesiące. Odwołujący wypełnił formularz ofertowy w sposób następujący: „Cena netto: 1 967 010,65 zł (słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt siedem tysięcy dziesięć i 65/100) Podatek vat: 8% i 23% Cena brutto: 2 315 069,55 (słownie: dwa miliony trzysta piętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć i 55/100)”. Pozostali wykonawcy zaoferowali cenę ze stawką VAT w wysokości 23%. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w postępowaniu, a za najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przystępującego (vide informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 16 sierpnia 2024 r.). Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r., o podatku od towarów i usług dalej: „ustawa o VAT” 12. Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. art. 40 ust. 12 a ustawy o VAT 12a. Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, oraz obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa wustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2023 r. i, funkcjonalnie z nimi związaną, z zastrzeżeniem ust. 12b. art. 145ef ustawy o VAT 1. W okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347, 641, 1615, 1834 i 1872) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; 3) stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%; 4) stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%. art. 2 pkt 2 lit. a) – d) ustawy z dnia 21 listopada 2008 r., o wspieraniu termomodernizacji i remontu budynków oraz centralnej ewidencji emisyjności budynków dalej: „ustawa o termomodernizacji” 2) przedsięwzięcia termomodernizacyjne - przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji; art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów odwołania, odnotowania wymaga, że Odwołujący zasadność swojego stanowiska uparuje w twierdzeniu, że „opis robót do wykonania informują, że roboty budowlane będą prowadzone również w części mieszkalnej budynków, w związku z czym zasadne jest zastosowanie (poza 23% stawką VAT) 8% stawki VAT. W przypadku Domu Nauczyciela jeden z budynków jest w całości budynkiem mieszkalnym, natomiast w przypadku Klubu Seniora – obiekt ten obejmuje również 3 lokale mieszkalne na poddaszu tego budynku”. Ponadto Odwołujący powołał się na str. 6 projektu Klubu Seniora i Domu nauczyciela oraz na strony tytułowe tych projektów, gdzie wskazano, że Klub Seniora został zakwalifikowany do następujących kategorii obiektów budowlanych: I oraz IX, natomiast Dom Nauczyciela zakwalifikowano do kategorii I oraz III. Jak wynika z załącznika do ustawy z 7 lipca 1997 r., prawo budowlane kategoria I obejmuje budynki mieszkalne jednorodzinne, kategoria III dotyczy innych niewielkich budynków, jak: domy letniskowe, budynki gospodarcze, garaże do dwóch stanowisk włącznie, natomiast do kategorii IX zalicza się: budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych. Odwołujący lakonicznie wskazał w odwołaniu, że w obu wymienionych budynkach, na podstawie dokumentacji postępowania możliwe było ustalenie m2 do zastosowania odpowiednich stawek VAT, jednak Odwołujący nie wskazał szczegółowego zakresu tej części zamówienia, wobec którego należało w ocenie Odwołującego zastosować 8% VAT, a także nie wskazał szczegółowo zakresu zamówienia, jaki powinien być opodatkowany stawką 23% VAT. Dopiero na rozprawie, w odpowiedzi na pytania Izby, w oparciu o dokumentację postępowania, Odwołujący podał określone wartości procentowe odnoszące się do powierzchni mieszkalnej i pozostałej powierzchni w Klubie Seniora oraz w Domu Nauczyciela, jednak w odwołaniu takiej argumentacji nie podano. W ocenie Izby argumentacja podana w odwołaniu nie jest wystarczająca dla uznania w sposób niebudzący wątpliwości, że w tym postępowaniu sporny zakres prac objęty postępowaniem powinien być w części opodatkowany stawką 8% VAT. Konsekwencją uznania odwołania byłoby nakazanie odrzucenia ofert z pierwszego i drugiego miejsca rankingu ofert, jako zawierających błąd w obliczeniu ceny, a taka ocena powinna mieć miejsce na podstawie okoliczności nie budzących wątpliwości. Odwołujący w swoim odwołaniu nie zdołał natomiast w sposób niewątpliwy wykazać, że zawarte w nim twierdzenia są zasadne w okolicznościach tej sprawy. Po pierwsze, argumentacja odwołania nie jest kompleksowa. Mimo twierdzenia, że dokumentacja postępowania pozwala precyzyjnie ustalić zakres zamówienia podlegający opodatkowaniu stawką 8% VAT oraz podlagający opodatkowaniu stawką 23% VAT, Odwołujący nie podjął takiej analizy. Z treści samej oferty Odwołującego również nie sposób wywieźć w jaki sposób dokonał on rozdziału spornej części zamówienia ze względu na zastosowanie obu stawek podatku VAT. Po drugie, Odwołujący w swoim stanowisku wskazanym w odwołaniu dokonał szczegółowej analizy przepisów z których wywodzi zasadność zastosowania w tym postępowaniu, do części spornego zakresu, stawki VAT 8%, jednak stanowisko to zostało zaprezentowane w ocenie Izby w oderwaniu od okoliczności tej sprawy. Odwołujący bowiem nie dostrzega, że choć Zamawiający w treści dokumentacji zamówienia nie wskazał stawki podatku VAT, to jednak zaprojektował to postępowanie jako jednolite. Jak wynika bowiem z ustaleń faktycznych poczynionych na podstawie dokumentów zamówienia, Zamawiający skonstruował Formularz ofertowy w sposób sugerujący podanie jednej stawki VAT. Ewentualna możliwość modyfikacji treści formularza ofertowego wynikała z treści pkt 15.9 SWZ, który stanowi: „Wzór formularza ofertowego został opracowany przy założeniu, iż wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w zakresie podatku VAT. W przypadku, gdy Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie o powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego, to winien odpowiednio zmodyfikować treść formularza o informacje zawarte w pkt. 15.8.”. Ponadto, jak wynika wprost z treści pkt 3.6 SWZ, Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. W formularzu ofertowym należało podać jedną cenę za całość zamówienia, tj. za wszystkie jego zakresy. W tych okolicznościach Izba nie znalazła podstaw, aby zastosować wobec wykonawców, którzy wywnioskowali na podstawie dokumentacji zamówienia, że należy zastosować jedną stawkę podatku VAT, najbardziej dotkliwej sankcji w postaci odrzucenia złożonych przez nich ofert. Dokumentacja zamówienia, w tym postanowienia SWZ a także wzór oferty sugerowały bowiem, że należy całość przedmiotu zamówienia opodatkować jedną stawką podatku VAT. W treści formularza cenowego nie było bowiem przestrzeni na to, aby zastosować dwie różne stawki podstawku VAT w zależności od tego, jakiego rodzaju budynku dotyczy wycena. Wykonawcy mieli podać jedną cenę za całość przedmiotu zamówienia, nie zaś odrębne ceny za poszczególne budynki w poszczególnych lokalizacjach. Jednocześnie w treści pkt 15.9 Zamawiający wskazał w jakim zakresie można zmodyfikować formularz ofertowy. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby nie można uznać za błędne zastosowanie do całości zamówienia stawki VAT w wysokości 23%. Zwrócić bowiem należy uwagę, że Odwołujący kwestionuje tylko objecie tą stawką części zakresu zamówienia tj. budynków znajdujących się w dwóch lokalizacjach, które zostały częściowo zakwalifikowane do kategorii I. Niemniej jednak zamówienie obejmuje, oprócz spornych budynków, również budynki znajdujące się w trzech innych lokalizacjach, gdzie należy wykonać instalację fotowoltaiczną. W związku z powyższym wykonawcy byli uprawnieni, w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy zastosować do całości zamówienia jedną stawkę podatku VAT. Przy czym zwrócić należy uwagę, że w treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje, że do pozostałego zakresu właściwa jest stawka 23% VAT, a w treści pisma z 9 września 2024 r., Odwołujący wskazał wprost: „PRO-ECO sp. z o.o. zatem podkreśla, że w odwołaniu nie zarzuciła, iż 23% stawka VAT jest niezgodna z przepisami, lecz zarzuciła, że zastosowanie wyłącznie 23% stawki VAT stanowiło błąd w obliczeniu ceny ofertowe, albowiem zasadne było jeszcze zastosowanie (poza 23%) 8% stawki VAT”. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie znalazła podstaw aby wyciągać negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia ofert Przystępującego i wykonawcy, którego oferta znalazła się na drugim miejscu rankingu ofert. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, Izba częściowo uznała ją za zasadną w okolicznościach tej sprawy, choć podkreślenia wymaga, że o oddaleniu odwołania przede wszystkim zdecydowała treść uzasadnienia zarzutów, o czym była mowa wyżej, a także ocena Izby wskazana wyżej. Dodatkowo również, Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie było możliwe w sposób niewątpliwy ustalenie na podstawie dokumentacji zamówienia zakresu, jaki należało opodatkować stawką 8% VAT. W ocenie Izby, o czym była już mowa wyżej, Odwołujący w odwołaniu nie wykazał jaki sporny zakres zamówienia powinien zostać opodatkowany stawką 8%, a tym samym, uznała że Odwołujący co najmniej nie wykazał czy i w jaki sposób taki zakres można w oparciu o dokumenty zamówienia ustalić. Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym stawka podatku VAT 23% jest stawką podstawową, zatem w razie wątpliwości jest to stawka „bezpieczna” do zastosowania. Mając na uwadze, że wzór Formularza ofertowego sugerował podanie jednej stawki podatku VAT, Przystępujący i wykonawca którego oferta zajęła drugie miejsce, byli uprawnieni w okolicznościach tej sprawy zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Izba nie podziela zaprezentowanej przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie koncepcji świadczenia kompleksowego w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o zamówienie. Jednak nie stoi to na przeszkodzie oddaleniu odwołania, gdyż - jak wskazano wyżej, niewątpliwie okoliczności tej sprawy wskazują, że Zamawiający traktował to zamówienie jako jednolite, a Formularz ofertowy sugerował zastosowanie jednej stawki podatku VAT i mając na uwadze, że przedmiotem sporu jest tylko część zakresu zamówienia dotycząca budynków zakwalifikowanych do kategorii I, wykonawcy którzy zastosowali jednolitą stawkę VAT w wysokości 23%, byli do tego w okolicznościach tej sprawy uprawnieni. Na zakończenie warto odnotować, że w treści pkt 3.6 SWZ, Zamawiający podał powody zaniechania podziału zamówienia na części. Odwołujący mógł więc w przewidzianym do tego terminie kwestionować zaprojektowanie tego postępowania jako zamówienia jednolitego i forsować jego podział na części, który pozwoliłby wycenić każdą lokalizację oddzielnie i zastosować odmienne stawki podatku VAT w zależności od charakteru danego budynku i jego przeważającej części (relacja części mieszkalnej uzasadniającej 8% VAT do pozostałej części). Wreszcie, w razie wątpliwości należało zwrócić się do Zamawiającego z odpowiednim zapytaniem, co również jak Strony zgodnie wskazały, nie miało miejsca. Stąd też stanowisko wskazane na str. 4 pisma procesowego z 9 września 2024 r. jest na obecnym etapie postępowania co najmniej spóźnione, choć jednocześnie pokazuje w sposób wyraźny, że skoro taki podział nie został przez Zamawiającego w Formularz ofertowym wskazany, to w tych okolicznościach zastosowanie przez dwóch innych wykonawców jednolitej stawki VAT w wysokości 23% nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. Mając na uwadze powyższe złożony przez Odwołującego podczas rozprawy dowód w postaci interpretacji indywidualnej z 16 marca 2018 r, nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dowód ten dotyczy zapytania o prawidłową stawkę podatku VAT w przypadku zamówienia na prace budowlane dotyczące całego budynku, w którym znajdują się zarówno lokale mieszkalne jak i lokale użytkowe. W interpretacji potwierdzono możliwość zastosowania stawki preferencyjnej, tj. 8% VAT kierując się okolicznością, iż przeważała powierzchnia mieszkalna oraz faktem, iż budynek jako całość został sklaryfikowany jako objęty społecznym programem mieszkaniowym. Okoliczności tej sprawy są inne, ponieważ tu sporne budynki nie stanowią odrębnego przedmiotu zamówienia, lecz stanowią część zamówienia uznawaną przez Zamawiającego jako pewna całość, jako zamówienie jednolite. Stąd też Izba nie znalazła podstaw aby dowód ten odnosić wprost do stanu faktycznego tej sprawy. Natomiast na uwagę zasługuje okoliczność, że również z tego dowodu wynika, iż organ przesądził możliwość zastosowania do całego zamówienia jednej stawki podatku VAT, a nie dwóch różnych, stąd też z tego powodu Izba uznała, że dowód ten nie może potwierdzać stanowiska Odwołującego, który w treści odwołania wskazał wprost, że do części zakresu prac w spornych budynkach zastosowanie mieć będzie stawka 8%, a do pozostałego zakresu stawka 23%. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §5 pkt 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2298/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Tczew przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachkwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2298/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miejska Tczew - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Aktywny Tczew – budowa basenu przyszkolnego”, nr postępowania: BZP.271.3.9.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00285275/01. W dniu 1 lipca 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: P&P sp. z o.o. z siedzibą w Orle oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe Transcom sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej również jako „Przembud” lub „Wykonawca” lub „Przystępujący”), zaniechania odrzucenia oferty Przembud z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz niezasadnym i wadliwym ustaleniu liczby punktów przyznanych Przembud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego Doświadczenia zawodowego branży konstrukcyjno-budowlanej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przembud, pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia), w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) dotyczących doświadczenia zawodowego osoby z branży konstrukcyjno-budowlanej, ocenianej w ramach kryterium pozacenowego zdefiniowanych w 14.2.3) SWZ, w zakresie posiadanego przez p. Ł.Ł. doświadczenia i/lub jego parametrów, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania; względnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 powyżej: 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 240 ustawy pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie oceny oferty Przembud w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia zawodowego p. Ł.Ł. w branży konstrukcyjno-budowlanej wbrew kryterium wynikającym z treści SW Z, co skutkowało przyznaniem Przembud nieprawidłowej (zbyt dużej) liczby punktów, poprzez nieuprawnione uwzględnienie doświadczenia tejże osoby o nieprawidłowym przedmiocie referencyjnego doświadczenia tj. w zakresie wskazanego przez Wykonawcę zadania pn. Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A, szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Przembud z postępowania z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przekazaniu, w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, informacji niezgodnych z prawdą (wprowadzających w błąd) dotyczących kompetencji osób dedykowanych do zespołu Wykonawcy opisanych w sposób szczegółowy w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dalej idących): 4) modyfikację punktacji przyznanej Przembud w kryterium dotyczącym doświadczenia zespołu Wykonawcy poprzez ustalenie jej na poziomie 95 punktów. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że I. Stan faktyczny sprawy W ramach postępowania złożonych zostało 9 ofert. Zgodnie z informacją z dnia 26 czerwca 2024 r. Zamawiający uznał, że wykonawca Przembud spełnia warunki udziału w postępowaniu zdefiniowane w treści SW Z i jednocześnie uprawniony jest do uzyskania maksymalnej liczby punktów (10) w kryterium oceny ofert - Doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej. Jednym z warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanym przez Zamawiającego był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącej się do doświadczenia, zdefiniowany w Rozdziale 5 pkt 1.2. ppkt 4) lit. b) SW Z. Stanowi on, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym wykonawca spełni ten warunek m.in., jeżeli wykaże, że do realizacji zamówienia skieruje co najmniej 1 osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne, uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów, oraz doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Zgodnie z treścią SW Z za budowę/przebudowę Zamawiający uzna budowę, przebudowę w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.). Za budynek użyteczności publicznej Zamawiający uznaje zaś w postępowaniu budynek wskazany w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Tam zaś wskazano, że przez budynek użyteczności publicznej - należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z 14.2.2 SW Z kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB) - będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, na podstawie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w pkt 12 b) Formularza oferty, a jego ocena zostanie dokonana wg następujących zasad i punktacji: - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 0 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 5 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 10 punktów. Zamawiający wymagał, aby dane dotyczące osób dedykowanych do zespołu wykonawcy określone zostały w ofercie (formularzu ofertowym). Wykonawca Przembud w ramach formularza ofertowego osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej wskazał Pana Ł.Ł., a na potwierdzenie przez niego posiadania doświadczenia zawodowego zgodnie z opisem kryterium, zawartym w pkt. 14.2.3 SW Z, przedstawił informacje i oświadczenia, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót budowlanych branży konstrukcyjno-budowlanej posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań: Zadanie nr 1: 1) Zamawiający Uniwersytet WSB Merito w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budynek C Uniwersytetu W SB MERITO w Gdańsku przy al. Grunwaldzkiej 238 wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną 3) data wykonania zamówienia VII 2022 – II 2024 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 2: 1) Zamawiający Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budowa budynku Sądu Rejonowego w Tczewie przy Al. Zwycięstwa 3) data wykonania zamówienia XI.2017 – XII.2019 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 3: 1) Zamawiający ORPLAST J.O. spółka Jawna 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A 3) data wykonania zamówienia X.2014 – V.2017 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych) Kierownik budowy. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, Odwołujący podniósł, że Przembud przekazał Zamawiającemu nieprawidłowe informacje odnoszące się do parametrów referencyjnego doświadczenia p. Ł.Ł.. Na skutek tych nieprawidłowych informacji, Zamawiający niezasadnie przyznał wykonawcy Przembud maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB). Podniesione przez Odwołującego w dalszej części odwołania uwagi względem doświadczenia posiadanego przez tę osobę determinują co najmniej konieczność korekty przyznanej punktacji w skali skutkującej zmianą w rankingu ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowaniem oferty Odwołującego na pierwszym miejscu. Nieprawdziwe informacje, którymi posłużył się Przembud w tym zakresie, w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, doprowadziły do uzyskania przez niego zamówienia, co winno skutkować uznaniem, że oferta Przembud została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. II. Nieprawidłowe informacje dotyczące doświadczenia Pana Ł.Ł. (zarzuty nr 1 – 2 petitum odwołania) Zamawiający bardzo precyzyjnie i konsekwentnie formułował swoje wymagania względem uprawnień osób będących członkami zespołu wykonawcy, warunkując możliwość przyznania dodatkowych punktów w kryterium pozacenowym tak od zakresu posiadanych uprawnień, jak i posiadanego doświadczenia. W przypadku kierownika branży konstrukcyjno-budowlanej Zamawiający w celu otrzymanie 10 punktów wymagał, aby posiadał on doświadczenie przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Deklaracja złożona przez Przembud co do zakresu posiadanych przez p. Ł.Ł. doświadczenie jest jednak niezgodna z rzeczywistością, a przy tym łatwa do weryfikacji, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do nieprawidłowego wniosku o spełnianiu wymagań przez Wykonawcę do przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium pozacenowym. Zgodnie z wiedzą pozyskaną przez Odwołującego doświadczenie p. Ł.Ł. wskazane przez Wykonawcę nie pozwala na uznanie, że odpowiada ono wymaganiom stawianym przez Zamawiającego w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów (10) tj., że posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Doświadczenie nabyte przez p. Ł.Ł. przy inwestycji wskazanej w ofercie Wykonawcy jako zadanie nr 3, pn. Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A nie stanowi bowiem budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. przesłał kopie decyzji administracyjnych (dokumentów urzędowych) o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy) budynków wchodzących w zakres zadania opisanego przez Wykonawcę jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, iż zadanie to nie dotyczyło budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3, albowiem: a) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap I przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku magazynowo-warsztatowego o kubaturze 3814 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, ani budynek ten nie miał kubatury większej niż 10.000,00 m3. b) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap III przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku magazynowego wysokiego składowania o kubaturze 18005 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, choć miał on kubaturę większej niż 10.000 m3. c) Z dokumentów tychże jednoznacznie wynika, że Etap III przedmiotowego zadania dotyczył budowy budynku produkcyjno-biurowego o kubaturze 6922 m3, a zatem nie był to budynek użyteczności publicznej, ani budynek ten nie miał kubatury większej niż 10.000 m3. DOWÓD: 1. pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z wymienionymi w nim kopiami decyzji administracyjnych o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy) budynków wchodzących w zakres zadania opisanego przez Wykonawcę jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A. Odwołujący już w piśmie sygnalizacyjnym z dnia 6 czerwca 2024 r. zwracał uwagę Zamawiającemu, że sam Wykonawca na swej stronie www przedmiotową inwestycję kwalifikuję jako budynki magazynowe, nie zaś obiekty użyteczności publicznej. DOWÓD: 2. Pismo sygnalizacyjne z dnia 6 czerwca 2024 r. 3. Zrzuty ze strony www Wykonawcy: a) Hale i magazyny b) Obiekty użyteczności publicznej W świetle tego oczywistym i jasnym jest w ocenie Odwołującego, że Wykonawca w sposób bezpodstawny i niezasadny otrzymał komplet punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjnobudowlanej”. Oferta Przembud winna bowiem otrzymać nie 10 punktów, lecz jedynie 5 punktów, gdyż realizacja Przembud opisana jako Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A nie może być zaliczona w poczet realizacji składających się na możliwość punktowania w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB). Uwzględniając powyższe oraz punktację przyznaną Odwołującemu w ramach postępowania, nieprawidłowość ta samodzielnie determinuje już konieczność zmiany rankingu i sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu. W konsekwencji deklaracja złożona przez Wykonawcę co do doświadczenia Ł.Ł. wprowadziła Zamawiającego w błąd, który uzyskał za jej pośrednictwem nieprawidłowy obraz aktywności i doświadczenia tej osoby. Posłużenie się przez Przembud nieprawdziwymi informacjami świadczy więc równolegle o złożeniu przez Przembud oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, determinujących jej automatyczne odrzucenie. Pełna świadomość tego czynu po stronie Przebud wynika i z tego, że wskazując nazwę zadania/przedmiot zamówienia w swojej ofercie opisał ją jako „Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A”, nie zaś tak jak dokumentowano to w oficjalnych dokumentach urzędowych: „Budowa budynków: etap I – budynek magazynowowarsztatowy, etap II – budynek biurowo-produkcyjne, etap III – budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu część parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110, obręb 70 Gdańsk. Spośród trzech budynków opisywanych przez Wykonawcę w ofercie jako „biurowo-magazynowych” żaden nie ma takiego charakteru, gdyż 2 budynki są budynkami wyłącznie magazynowymi, a 1 budynek budynkiem produkcyjnobiurowym, przy czym powierzchnia biurowa nie zajmuje więcej niż 10% kubatury tegoż budynku z ogólnej 6922 m3. Nie są to więc nie tylko budynki użyteczności publicznej w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego, ale dwa z trzech z nich nie posiadają nawet wymaganej przez Zamawiającego kubatury. Akcentowanie w takich okolicznościach faktycznych sprawy przez Wykonawcę w złożonej ofercie w pierwszej kolejności funkcji biurowej jest oczywistym, świadomym i zamierzonym działaniem w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Takie naganne zachowanie jako czyn nieuczciwej konkurencji, nie może być premiowane wyborem Wykonawcy. III. Uzasadnienie prawne 1. Czyn niedozwolony Jak wynika z przestawionego uzasadnienia, Wykonawca posłużył się nieprawdziwymi informacjami co do posiadanego doświadczenia przez p. Ł.Ł.. Informacje ta warunkowała wybór jego oferty i klasyfikację w ramach kryterium pozacenowego określonego w SW Z. Co przy tym istotne, informacje, którymi posłużył się Przembud dotyczące doświadczenia p. Ł.Ł. nie nastręczały większej trudności w ich weryfikacji, co wynika chociażby z danych i informacji zebranych przez Odwołującego. Złożenie tak jednoznacznych i świadomie nieprawdziwych deklaracji przez Przembud świadczy o złamaniu podstawowych reguł profesjonalnego działania przez tego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział co prawda zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, co nie oznacza, że posłużenie się nieprawdziwymi informacjami może być respektowane i bezkrytycznie przyjmowane. Instrumentem, który w takich okolicznościach służy sankcjonowaniu nierzetelnych wykonawców posługujących się takimi informacjami wprowadzającymi w błąd jest przesłanka odrzucenia oferty zdefiniowana w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest z kolei każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Już z samej tej definicji niezbicie wynika, że działanie polegające na posługiwaniu się nieprawdziwymi bądź niezweryfikowanymi informacjami nie mieści się w kategorii „zgodności z prawem czy dobrymi obyczajami”, uwzględniając konieczność zachowania uczciwej konkurencji oraz wynikający z art. 355 § 2 KC podwyższony miernik staranności wykonawców składających dokumenty i oświadczenia w profesjonalnym obrocie jakim jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w ramach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest wprost stypizowane jako jedna z form czynów nieuczciwej konkurencji. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazano, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym przypadku, nie ulega wątpliwości, że działanie Przembud, polegające na posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami ocenianymi w kryterium pozacenowym powoduje tak naruszenie interesów Odwołującego, jak i nieuzasadnione przysporzenie po stronie wykonawcy Przembud. Naruszenie interesów Odwołującego i istniejąca po jego stronie szkoda polega na braku uzyskania zamówienia, pomimo złożenia prawidłowej i zgodnej z prawem oferty w postępowaniu, a w konsekwencji na braku uzyskania referencji, dających gwarancję ciągłości działania na rynku w danym segmencie. Nieuzasadnioną korzyścią po stronie Przembud jest z kolei uzyskanie maksymalnej punktacji w kryterium pozacenowym, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia, pomimo braku dysponowania kadrą o wymaganych przez Zamawiającego kompetencjach. Nieuzasadnioną korzyścią Przembud jest więc uzyskanie zamówienia, pomimo braku legitymowania się kadrą o doświadczeniach dających rękojmi należytego wykonania zamówienia na analogicznym poziomie jak wykonawcy konkurencyjni, respektujący wymagania wyartykułowane w treści SW Z w tym zakresie. Konieczność i zasadność wdrożenia w takich sytuacjach sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, potwierdza najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wydane na gruncie nowych przepisów ustawy pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 802/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 353/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 5/22). Reasumując, działanie Przembud polegające na posłużeniu się nieprawdziwymi informacjami i sposobem ich przedstawienia, wywołującymi mylne wrażenie co do doświadczenia posiadanego przez osobę dedykowaną do zespołu Wykonawcy należy zdaniem Odwołującego kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Wypełnione zostały wszelkie przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o nieuczciwej konkurencji, nakazujące sankcjonowanie przedsiębiorców nierespektujących podstawowych reguł działania w profesjonalnym obrocie. Naganność działań Przembud wzmożona jest tym bardziej jeśli uwzględnić wymagany od wykonawców miernik staranności i znaczenie informacji przekazywanych w ramach kryterium pozacenowego – stanowiących treść oferty oraz decydujących o rankingu ofert złożonych w ramach postępowania. 2. Konieczność modyfikacji przyznanej punktacji – brak możliwości korekty złożonych deklaracji W przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji co konieczności wdrożenia sankcji odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Odwołujący podniósł, iż minimalną konsekwencją wdrożoną względem Przembud winno być skorygowanie przyznanej mu punktacji w ramach kryterium pozacenowego i brak uwzględnienia w jej ramach doświadczenia nabytego przez p. Ł.Ł. przy zadaniu „Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A”. Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące kryterium oceny ofert stanowią treść oferty, niepodlegającą korektom i modyfikacjom. W przypadku uchybień dotyczących informacji warunkujących przyznanie dodatkowych punktów, całkowitą odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy ponosi wykonawca, który nie może zmienić złożonych przez siebie oświadczeń w tym zakresie. Zamawiający decydując o przyznaniu dodatkowych punktów musi mieć pewność, że zaistniały ku temu podstawy i jest to działanie uzasadnione, mające obiektywne podstawy. Tak informacje dostarczane w ramach kryteriów pozacenowych, jak i ich ocena, są newralgiczne w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, decydując o klasyfikacji ofert. Powołał się na wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3530/22. Zdaniem Odwołującego doświadczenie p. Ł.Ł., wskazane w formularzu ofertowym przez Przembud, nie daje podstaw do przyznania mu 10 pkt w ramach tegoż kryterium. Z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek konwalidacji informacji przekazanych w ramach oferty odnoszących się do kryterium pozacenowego (czy to w zakresie zmiany doświadczenia danej osoby czy to w zakresie zmiany poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia), determinuje to, że punktacja przyznana temu wykonawcy winna podlegać bezwzględnej korekcie poprzez obniżenie o 5 punktów, gdyż p. Ł.Ł. legitymuje się tylko dwoma zadaniami referencyjnymi. Tym samym sumaryczna liczba punktów przyznana temu Wykonawcy wynosiłaby wówczas jedynie 95 punktów. Odwołujący podkreślił, że wymagana i uzasadniona niniejszym odwołaniem korekta punktacji przyznanej Przembud doprowadziłaby do zmiany w rankingu złożonych ofert, plasując finalnie ofertę tego wykonawcy na drugim miejscu spośród wszystkich ofert w postępowaniu. Wymagane obniżenie punktacji przyznanej Przembud spowoduje jednocześnie sklasyfikowanie oferty Odwołującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 2 ustawy pzp, zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Konsekwencją takiego brzmienia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy pzp jest to, że każdorazowo w sytuacji ujawnienia okoliczności podważających prawidłowość uprzednich decyzji względem oferty danego wykonawcy Zamawiający ma nie tylko możliwość, ale wręcz obowiązek doprowadzenia swojej czynności do zgodności z przepisami prawa. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 44/17). W dniu 8 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. W dniu 10 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Izby Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Następnie w dniu 12 lipca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca PRZEMBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na posiedzeniu. Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe zgłaszane przez Przystępującego: „o powołanie niezależnego biegłego z dziedziny budownictwa i zlecenie mu sporządzenia opinii, określając tezę dla biegłego „Czy obiekt zrealizowany na podstawie decyzji pozwolenia na budowę nr W I-II.7840.1.254.359.2014.GB z dn. 16.09.2014 r., wydanej przez Wojewodę Pomorskiego (Zał. nr 2), stanowi jeden obiekt/budynek oraz czy stanowi budynek użyteczności publicznej?” oraz z zeznań świadków: Pana mgr inż. Ł.Ł., który pełnił funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowym zadaniu budowlanym oraz Pana mgr inż. T.W., który pełnił funkcję Kierownika Robót na przedmiotowym zadaniu budowlanym, jako powołane jedynie dla zwłoki. Izba zauważa, że okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami świadków zgodnie z tezą dowodową przedstawioną na posiedzeniu przez Przystępującego stanowiłyby opinię ww. osób co do faktów bądź potwierdzenie stanu faktycznego wynikającego już ze złożonych przez Przystępującego fragmentów dokumentacji projektowej. Dowód z zeznań świadka ma na celu przedstawienie wiedzy świadka o pewnych faktach, a nie jego opinii. Izba uznała również, że rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do oceny prawnej stanu faktycznego ustalonego w sprawie i tym samym nie wymagało wiedzy specjalistycznej, dlatego też Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 3.1 Przedmiotem inwestycji jest budowa basenu przyszkolnego przy Szkole Podstawowej Nr 12 w Tczewie wraz z zapleczem sanitarno – szatniowym, infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu – nawierzchnie utwardzone i obiekty małej architektury, miejscami postojowymi dla samochodów osobowych i autobusów oraz budową łącznika prowadzącego do budynku Szkoły.” - „5. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAW Y W YKLUCZENIA 5.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 5.1.2 spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) b) do realizacji zamówienia skieruje osoby, które posiadają niżej określone uprawnienia budowlane oraz doświadczenie zawodowe: - co najmniej 1 osobę na stanowisko Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą: • uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej wydanych przepisów, • doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3. Za budowę / przebudowę Zamawiający uzna budowę, przebudowę rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (t. j. Dz.U. z 2023 r., poz. 682 z późn. zm.). Za budynek użyteczności publicznej Zamawiający uzna budynek wskazany w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.” - „14. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 14.1 Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) cena wykonania zamówienia – 60 pkt 2) doświadczenie zawodowe branży sanitarnej – 30 pkt 3) doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej – 10 pkt Z tytułu niniejszych kryteriów maksymalna liczba punktów, które może otrzymać Wykonawca wynosi 100 pkt. Za ofertę najwyżej ocenioną zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów uzyskanych w powyższych kryteriach. (…) 3) Kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” (DKB) - będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej, na podstawie oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w pkt 12 b) Formularza oferty, a jego ocena zostanie dokonana wg następujących zasad: - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 0 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 5 punktów; - jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika budowy/kierownika robót branży konstrukcyjno - budowlanej posiada doświadczenie na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej trzech robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3 – otrzyma 10 punktów. Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksimum 10 pkt. (…) UWAGA: - Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w pkt 12 a) i b) Formularza ofert dot. doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej. - Jeżeli Wykonawca nie wskaże w Formularzu oferty imienia i nazwiska i/lub informacji dotyczących doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy/Kierownika robót budowlanych branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej, to w tym kryterium otrzyma 0 pkt. - Oświadczenie dotyczące danych personalnych oraz doświadczenia zawodowego osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branży sanitarnej oraz konstrukcyjno – budowlanej nie będzie podlegało uzupełnieniu w trybie ustawy Pzp.” Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym Przystępujący w pkt 12 lit. b) wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót budowlanych branży konstrukcyjno – budowlanej Pana Ł.Ł. oraz przedstawił doświadczenie osoby na potrzeby kryterium: „Zadanie nr 1: 1) Zamawiający Uniwersytet WSB Merito w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budynek C Uniwersytetu W SB MERITO w Gdańsku przy al. Grunwaldzkiej 238 wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną 3) data wykonania zamówienia VII 2022 – II 2024 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 2: 1) Zamawiający Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny w Gdańsku 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Budowa budynku Sądu Rejonowego w Tczewie przy Al. Zwycięstwa 3) data wykonania zamówienia XI.2017 – XII.2019 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych): Kierownik budowy Zadanie nr 3: 1) Zamawiający ORPLAST J.O. spółka Jawna 2) nazwa zadania/przedmiot zamówienia Zespół budynków biurowo-magazynowych Etap I II III w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A 3) data wykonania zamówienia X.2014 – V.2017 4) stanowisko (Kierownik budowy/ Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych) Kierownik budowy.” Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, a w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno – budowlanej” przyznał Przystępującemu 10 pkt/ 10 pkt. Dowody Odwołującego (załączone do odwołania): 1) pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gdańsku z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z wymienionymi w nim kopiami decyzji administracyjnych o pozwoleniu na budowę (jedna) oraz o pozwoleniu na użytkowanie (trzy): - Decyzja o pozwoleniu na budowę nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB z dnia 16 września 2014 r. dla inwestycji „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku" Kategoria obiektu budowlanego —XVI i XVIII” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 31 lipca 2015 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie w zakresie 1szego etapu inwestycji w postaci budynku magazynowo-warsztatowego wraz z instalacjami i przyłączem do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej położonego na działkach nr 101, 102/3, 106 obręb 70 w Gdańsku wykonanego przed wykonaniem pełnego zakresu robót budowlanych - stanowiących część zamierzenia inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku. Kategoria obiektu budowlanego — XVI i XVIII (…) W oparciu o przedmiotowe pozwolenie na budowę wykonano: - etap I — budynek magazynowo-warsztatowy o następujących parametrach technicznych: - kubatura — 3814 m, - pow. zabudowy — 384,1 m2, - długość — 26,65 m, szerokość — 16,66 m, wysokość — 10,00 m, - o dwóch kondygnacjach, — będący przedmiotem nin. decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie.” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 16 maja 2016 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie, przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, budynku magazynowego wysokiego składowania o pow. zabudowy 1040,5 m2, pow. użytkowej 984,3 m2, kubaturze 18005 m3 i wysokości 17,6 m, wraz z instalacjami, kategoria obiektu budowlanego XVIII, wybudowanego na terenie działek nr 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 Obr. 70 przy ul. Marynarki Polskiej 73a w Gdańsku” - Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie z dnia 4 maja 2017 r.: „udziela się pozwolenia na użytkowanie obiektów budowlanych kategorii XVI, XVIII, XXII usytuowanych na terenie działek nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73A w Gdańsku, wykonanych w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II— budynek biurowo produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku.” Kategoria obiektów budowlanych: XVI, XVIII, XXII — zrealizowanych w oparciu o decyzję Wojewody Pomorskiego zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę numer W I-II.7840.1.254.359.2014.GB wydaną w dniu 16.09.2014 roku, sprostowaną postanowieniem Wojewody Pomorskiego z dnia 02.10.2014 roku nr wł-11.7840.1.254.359.2014.GB - w ramach której wykonano: 1. budynek produkcyjno-biurowy (oznaczony w projekcie jako Etap II) o następujących parametrach technicznych: - kubatura — 6922 m3, - pow. zabudowy — 728,70 m2, - długość 50,30 m, szerokość 14,00 m, wysokość 10,00 m, - o trzech kondygnacjach, 2. pomieszczenie kotłowni o powierzchni 15,80 m2, mieszczące się na kondygnacji przyziemia w budynku Etap I, które w wyniku wprowadzonej zmiany zmieniło funkcję z kotłowni na olej opałowy, na wymiennikownię ciepła technologicznego, 3. sześć silosów na granulat - surowiec do produkcji tworzyw sztucznych o wysokości H=14,48 m i średnicy s=3,01 m (wymiary silosów wg w/w ekspertyzy technicznej), 4. droga wewnętrzna z parkingiem i chodnikiem o nawierzchni z kostki betonowej — o powierzchni łącznej 423,6 m2. (…) W tym miejscu należy przypomnieć, że w ramach w/w decyzji Wojewody Pomorskiego zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB wydanej w dniu 16.09.2014 roku, sprostowanej postanowieniem Wojewody Pomorskiego z dnia 02.10.2014 roku nr W I-11.7840.1.254.359.2014.GB, wybudowane zostały dotychczas: - budynek magazynowo-warsztatowy wraz z instalacjami i przyłączem do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej określony w projekcie jako etap 1-szy, - budynek magazynowy wysokiego składowania — etap III-ci na które inwestor uzyskał decyzje tut. organu o pozwoleniu na użytkowanie: nr W IK.771.6.20.2015.W L z dnia 31.07.2015 roku nr W IK.771.6.26.2016.W Ż z dnia 16.05.2016 roku co uwzględniając zakres przedmiotowej decyzji wyczerpuje w całości zakres inwestycji objęty w/w decyzją pozwolenia na budowę.” 2) pismo sygnalizacyjne z dnia 6 czerwca 2024 r. o treści analogicznej do odwołania. 3) Zrzuty ze strony www Wykonawcy: a) Hale i magazyny: ZESPÓŁ BUDYNKÓW BIUROW O-MAGAZYNOW YCH W GDAŃSKU PRZY UL. MARYNARKI POLSKIEJ 73A DLA SPÓŁKI ORPLAST b) Obiekty użyteczności publicznej Dowody Odwołującego (złożone na posiedzeniu): dowód nr 1 – opinia mgr inż. Leszka A. Bartkowiaka na okoliczność, że budynki usytuowane w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a nie są obiektami użyteczności publicznej: dowód nr 2 - opracowanie mgr inż. arch. M.N. na okoliczność, że powierzchnia biurowa w budynku usytuowanym w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a nie spełnia wymogu kubatury, dowód nr 3 - wypis z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych – jednostka rejestrowa G57 na okoliczność, że inwestycja w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a składa się z trzech budynków oraz kwalifikacji budynków posadowionych na nieruchomości, dowód 4 - wypis z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych – jednostka rejestrowa G61 na okoliczność, że inwestycja w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a składa się z trzech budynków oraz kwalifikacji budynków posadowionych na nieruchomości (wraz z mapą), dowód nr 5 – Polska Kwalifikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) na okoliczność potwierdzenia sposobu kwalifikacji obiektów budowlanych. dowód nr 6 – dokumentacja fotograficzna. Dowody Przystępującego (złożone na posiedzeniu): fragment dokumentacji projektowej - rzuty dotyczące instalacji sanitarnej, wodno-użytkowej i bytowej, Ppoż, deszczowej, kanalizacyjnej na wszystkich 3 etapach, na okoliczność, że dla wszystkich 3 etapów jest jedna instalacja. Dowody Przystępujący załączone do pisma procesowego: - Wyciąg z dokumentacji projektowej: Rzuty kondygnacji „O”-Zał. nr 3a-Etap I, Zał. nr 3b-Etap II, Zał. nr 3c-Etap III, Zał. nr 3d- Rzut kondygnacji „I” Etap I, Zał. nr 3e- Rzut kondygnacji „II” Etap II, Zał. nr 3f-Rzut-posadowienie konstrukcji - Projekt zagospodarowania terenu - dokumentacja fotograficzna ze strony internetowej właściciela obiektu (źródło: https://orplast.pl) - mapki poglądowe z opisem ze strony https://obliview.brg.gda.pl/ - oświadczenie Pro-invest sp. z o.o. z dn. 10 lipca 2024 r.: „OŚW IADCZENIE Niniejszym ja T.L., pełniący funkcję WicePrezesa Zarządu biura projektowego Pro-lnvest Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie przy ul. Al. Niepodległości 670A, 81-854 Sopot oświadczam, że reprezentowane przeze mnie biuro projektowe w latach 2014-2015 wykonało na zlecenie Orplast J.O. Spójka Jawna z siedzibą w Sopocie przy ul. Obodrzyców 42, 81-812 Sopot, którego następcą prawnym jest Orplast Sp. z o.o. sp. j. z siedzibą pod tym samym adresem (dalej jako: Inwestor) kompletną dokumentacje projektową (budowlaną, wykonawczą) wraz z uzyskaniem decyzji pozwolenia na budowę dla zadania w ramach którego spółka Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą Gdańsku przy ul. Litewskiej 15, 80-719 Gdańsk jako Generalny Wykonawca zrealizowała roboty budowlane polegające na budowie budynku pełniącego funkcje: biurową, produkcyjną, magazynową, usługową i warsztatową. Dodatkowo poświadczam, że byłem autorem projektu architektonicznego w ramach wykonanej dokumentacji projektowej. W związku z tym, że prace budowlane wymagały etapowania, co wynikało z tego, że przedmiotowa inwestycja była realizowana w ramach rozbudowy funkcjonującego obiektu (w tym również z uwagi na podział na strefy pożarowe), zrealizowane zostały: część magazynowo - warsztatowa (Etap l), część biurowo-produkcyjna (Etap Il) oraz część magazynowa (Etap III), wszystkie poł. w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a. Z uwagi na wymogi formalno-prawne (konieczność uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie), warunkowane koniecznością etapowania oddawania poszczególnych części obiektu do użytku, poszczególne etapy zostały nazwane „budynkami”. Dodatkowo wskazuję, że w każdym z uzyskanych pozwoleń na użytkowanie (Etap l, Etap Il, Etap III) znajduje się zapis, że obiekt zaliczony jest do kategorii obiektu budowlanych nr XVI-budynki biurowe i konferencyjne, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dn. 07.07.1994 r. Prawo Budowlane pn.” Kategorie obiektów budowlanych” Wyżej określony obiekt budowlany funkcjonalnie stanowi jedną całość, zaś architektonicznie jedną bryłę, jeden budynek. W ramach Etapu Il zrealizowana została część biurowa wraz z częścią ogólnodostępną (dla klientów) tzw. Showroom służący do prezentacji produktów (pudełka do przechowywania). Do części magazynowej - Etapu III można się dostać wyłącznie przez Etap I lub część budynku Inwestora, która istniała przed wykonaniem robót budowlanych objętych przedmiotową dokumentacją projektową. Jednakże główne wejście (nie techniczne) zlokalizowane jest tylko i wyłącznie w części Etap Il. Stanowi to wejście do całej firmy dla osób nie będących pracownikami firmy. Wobec powyższego przedmiotowy obiekt budowlany w ocenie mojej osoby jako projektanta ww. zadania spełnia kryteria budynku użyteczności publicznej, dotyczące określone w par. 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1225). Powyższe poświadczam swoim własnoręcznym podpisem.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo przyznał Przystępującemu punkty w kryterium „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej” i w konsekwencji dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że w zakresie ww. kryterium Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, co powinno skutkować odrzuceniem oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie obniżeniem punktacji przyznanej przez Zamawiającego. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie, zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 14 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie przekazania nieprawdziwych czy też wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, a nadto, że rozpowszechnianie tych informacji ma za swój cel – przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody, a więc kumulatywne wystąpienie przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Zauważenia również wymaga, że art. 14 ust. 1 pkt 1 UZNK determinuje, aby rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na przysporzenie korzyści lub wyrządzenie szkody. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle stanowisk Stron, Przystępującego i składanych dowodów należało uznać, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał przede wszystkim, że w postępowaniu Przystępujący przekazał w ramach kryterium informacje nieprawdziwe. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie osadzały się na przekonaniu, że wykazywaną dla osoby Pana Ł.Ł. realizacją wpisaną w formularz ofertowy jako zadanie nr 3 Przystępujący celowo (dla przyznania punktów) i świadomie przekazał nieprawdziwe informacje co do spełnienia kryterium: „doświadczenie zawodowe branży konstrukcyjno-budowlanej”. Odwołujący argumentował, że kwestionowana realizacja dotyczyła nie jednego a trzech budynków, z których żaden nie spełnia jednocześnie wymagania budynku użyteczności publicznej jak i kubaturowego z kryterium. Zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu są chybione, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym dokumenty w świetle regulacji, na którą powołał się Zamawiający w SW Z przesądzają, że wykazywana inwestycja spełnia oba kwestionowane wymogi. W pierwszej kolejności należało ustalić, czy sporna realizacja dotyczyła jednego czy trzech budynków. Izba zauważa, że Zamawiający w dokumentacji zamówienia przy opisie warunków dla doświadczenia osób, które następnie było punktowane w kryterium ponad wykazane na potwierdzenie spełnienia warunków odwołał się wyłącznie do definicji „budynku użyteczności publicznej” wynikającej z Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 r., poz. 1225 ze zm.). Dalej wskazania wymaga, że zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725) – „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 2) budynku – należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.” Odwołujący argumentując, że sporna realizacja dotyczyła trzech różnych budynków powoływał się na dokumenty urzędowe (pozwolenie na budowę i pozwolenia na użytkowanie), w których wskazywane były trzy budynki, po jednym dla każdego etapu roboty budowlanej. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że pozwolenia były wydawane na wniosek Inwestora, który zgodnie z projektem budowlanym wnioskował o pozwolenie na budowę dla całej inwestycji o nazwie: „Budowa budynków: etap I — budynek magazynowo-warsztatowy, etap II — budynek biurowo-produkcyjny, etap III — budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu części parterowej istniejącego budynku na terenie dz. nr: 101, 102, 103/1, 104, 105, 106, 110 obręb 70 w Gdańsku". Jednocześnie zgodnie z wnioskami Inwestora były wydawane kolejne decyzje o pozwoleniu na użytkowanie poszczególnych etapów robót budowlanych. Zdaniem Izby, powyższe dokumenty nie stanowią podstawy przesądzającej, że powstały obiekt budowlany należy rozumieć w świetle definicji ustawowej jako trzy odrębne budynki. Jak wynika z oświadczenia projektanta spornej inwestycji: „W związku z tym, że prace budowlane wymagały etapowania, co wynikało z tego, że przedmiotowa inwestycja była realizowana w ramach rozbudowy funkcjonującego obiektu (w tym również z uwagi na podział na strefy pożarowe), zrealizowane zostały: część magazynowo - warsztatowa (Etap l), część biurowo-produkcyjna (Etap Il) oraz część magazynowa (Etap III), wszystkie poł. w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 73a. Z uwagi na wymogi formalno-prawne (konieczność uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie), warunkowane koniecznością etapowania oddawania poszczególnych części obiektu do użytku, poszczególne etapy zostały nazwane „budynkami”. W ocenie Izby oświadczenie to jest logiczne, spójne z pozostałymi dowodami (fragmenty dokumentacji projektowej), a tym samym wiarygodne. Oświadczenie zostało złożone przez projektanta spornej inwestycji, a Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że osoba je składająca jest w jakikolwiek sposób powiązana z Przystępującym. Dodatkowo wskazania wymaga, że Zamawiający nie powoływał się w dokumentach zamówienia na budynek kwalifikowany jako taki przez organy wydające pozwolenia na budowę czy użytkowanie, ale odwołał się wyłącznie do definicji „budynku użyteczności publicznej” i tylko w rozumieniu definicji „budynku” z prawa budowlanego należy rozpatrywać wykazywaną realizację. Abstrahując od powyższego w wydanych decyzjach podając kategorie budynku organ wskazuje na obiekt budowlany – jeden obiekt budowlany. Izba za irrelewantne dla rozstrzygnięcia uznała więc dane wynikające z dowodów złożonych przez Odwołującego - wypisy z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych (dowód nr 3 i 4 złożone na posiedzeniu) stanowiące dane ewidencyjne przedstawiające stan obecny (dane ewidencyjne – wypis z dnia 17 lipca 2024 r.). Jak Izba ustaliła na podstawie załączonej do wypisów mapy oraz porównania jej z fragmentami dokumentacji projektowej siedziba firmy Orplast była w kolejnych latach rozbudowywana i sposób aktualnej ewidencji tego obiektu nie może stanowić podstawy do oceny czy inwestycja wykazana przez Przystępującego dotyczyła jednego obiektu – jednego budynku. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym dowodów na okoliczność jakie procesy budowlane, ewentualne modyfikacje obiektu były dokonywane w kolejnych latach, a które zdaniem Izby mogły mieć również wpływ na ocenę czy stanowi jeden obiekt budowlany - jeden budynek. W ocenie Izby przedstawione w postępowaniu odwoławczym fragmenty dokumentacji projektowej, dokumentacja zdjęciowa oraz oświadczenie projektanta przesądzają, że wykazana inwestycja stanowiła jeden obiekt budowlany – jeden budynek w rozumieniu prawa budowlanego. Zdaniem Izby spełnia bowiem wymóg trwałego związania z gruntem, jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Jak wynika z oświadczenia projektanta: „Wyżej określony obiekt budowlany funkcjonalnie stanowi jedną całość, zaś architektonicznie jedną bryłę, jeden budynek. W ramach Etapu Il zrealizowana została część biurowa wraz z częścią ogólnodostępną (dla klientów) tzw. Showroom służący do prezentacji produktów (pudełka do przechowywania). Do części magazynowej - Etapu III można się dostać wyłącznie przez Etap I lub część budynku Inwestora, która istniała przed wykonaniem robót budowlanych objętych przedmiotową dokumentacją projektową. Jednakże główne wejście (nie techniczne) zlokalizowane jest tylko i wyłącznie w części Etap Il. Stanowi to wejście do całej firmy dla osób nie będących pracownikami firmy.” Takie okoliczności potwierdzają również fragmenty dokumentacji projektowej. Rzuty poszczególnych kondygnacji dla etapów I, II i III, jak również dokumentacja zdjęciowa przedstawia jedno główne wejście do budynku zlokalizowane w etapie II, a do etapu III można przejść wyłącznie przez etap I. Na zdjęciach i rzutach widoczna jest jedna klatka schodowa. Jak wskazywali kierownik budowy i kierownik robót budowlanych na zadaniu budowlanym, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył brak jest przerw dylatacyjnych pomiędzy poszczególnymi częściami (etapami). Dokumentacja zdjęciowa potwierdza, że obiekt stanowi wizualnie jedną bryłę. Zagospodarowanie terenu i posadowienie konstrukcji wskazują na wykonanie obiektu na jednym fundamencie. Rzuty złożone przez Przystępującego na posiedzeniu wskazują na jedną instalację (sanitarną, wodno-użytkową i bytową, Ppoż, deszczową, kanalizacyjną) dla wszystkich 3 etapów. Powyższym okolicznościom Odwołujący nie zaprzeczył i jakkolwiek każda z nich rozpatrywana odrębnie mogłaby nie przesądzać o realizacji jednego obiektu budowlanego jak podnosił Odwołujący to jednak zdaniem Izby wszystkie te aspekty łącznie potwierdzają, że sporna inwestycja dotyczyła jednego konstrukcyjnie i funkcjonalnie obiektu budowlanego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt: II SA/Bk 906/23 jakkolwiek dotyczącym rozróżnienia zabudowy jednorodzinnej wolnostojącej od zabudowy bliźniaczej Sąd wskazał, że oprócz samodzielności konstrukcyjnej należy także uwzględniać kryterium samodzielności funkcjonalnej, w tym zważył: „Natomiast o samodzielności funkcjonalnej tych budynków może świadczyć m.in. posiadanie osobnych wejść, klatek, instalacji, przyłączy, szamb, czy garaży i wjazdów z drogi publicznej.” Kwestionowany przez Odwołującego obiekt nie tylko stanowi konstrukcyjnie jedną całość, ale również funkcjonalnie – jedno główne wejście, wspólna klatka schodowa i instalacje. Powyższe przesądza, że sporna realizacja dotyczyła jednego budynku w rozumieniu definicji ustawowej (art. 3 pkt 2 prawa budowlanego). Następnie należało ustalić, czy wykazywany jeden obiekt budowlany spełnia wymóg kryterium budynku użyteczności publicznej. Zdaniem Izby, w świetle fragmentów dokumentacji projektowej oraz oświadczenia projektanta wykazywana realizacja spełnia definicję budynku użyteczności publicznej przywołaną w SW Z. W tym zakresie Odwołujący powoływał się na nazwy poszczególnych części wynikające z decyzji o pozwoleniu na budowę i użytkowanie: „etap I – budynek magazynowo-warsztatowy, etap II – budynek biurowo-produkcyjne, etap III – budynek magazynowy wraz z instalacjami oraz rozbiórką fragmentu część parterowej istniejącego budynku”. Izba podtrzymuje co do tych twierdzeń wcześniej podniesioną argumentację, że powyższe nie może przesądzać o niespełnieniu definicji wynikającej z Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 r., poz. 1225 ze zm.), podobnie jak przywołane wcześniej aktualne wypisy z Rejestru Gruntów Bez Danych Osobowych. Dodatkowo rodzaj budynku wynikający z tych wypisów został przypisany według Kategorii Środków Trwałych, co wynika z par. 18 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 27 lipca 2021 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 1390 ze zm.): „rodzaj budynku według Klasyfikacji Środków Trwałych (KŚT), o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej.” Kategoryzacja ta nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdzie Zamawiający powołał się w SW Z wyłącznie na definicję „budynku użyteczności publicznej”, a nie kategoryzację wynikają z ustawy o statystyce publicznej. Rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie dotyczy przesądzenia czy ze względu na przeznaczenie obiekt wykazany przez Przystępującego spełnia powyższą definicję. Niewątpliwie, Zamawiający ustanawiając wymogi kryterium zamierzał punktować te inwestycje, które pod względem warunków technicznych odpowiadają budynkowi użyteczności publicznej jaki planuje również zrealizować w wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia. Podobnie należy ocenić dowód nr 5 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego: Polską Kwalifikację Obiektów Budowlanych (PKOB) na okoliczność potwierdzenia sposobu kwalifikacji obiektów budowlanych. Argumentacja Odwołującego co do kwalifikacji budynku biurowego według PKOB jest chybiona i nie znajduje uzasadnienia w opisie kryterium oceny ofert. Izba w tym zakresie przywołuje rozważania poczynione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 455/19, które w całości podziela: „ww. rozporządzenie PKOB wydane zostało na podstawie art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 997). Zgodnie z art. 40 ust. 1 powołanej ustawy, Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w porozumieniu z właściwymi naczelnymi organami administracji państwowej, opracowuje podstawowe do określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych standardowe klasyfikacje i nomenklatury, wzajemne relacje między nimi oraz ich interpretacje. W ustępie 2 ww. przepisu określono, że standardowe klasyfikacje i nomenklatury, o których mowa w ust. 1, wprowadza Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia PKOB znajdują więc zastosowanie na potrzeby „określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych”. Co więcej, same przepisy rozporządzenia PKOB określają zakres ich zastosowania: „Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego na/i między różnymi poziomami organizacyjnymi, np. - między inwestorem, biurem projektów, wykonawcą, - między organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych, inwestorami i odwrotnie, w zakresie: - określania i analizy wielkości i struktury potrzeb, - planowania i bilansowania zadań i środków, - opracowywania, ustalania i stosowania wskaźników planistycznych oraz techniczno-ekonomicznych dla obiektów budowlanych tego samego rodzaju dla celów projektowania, wdrażania nowych technologii i rozwiązań projektowych itp., - stosowania jednolitego grupowania i nazewnictwa obiektów budowlanych przy ustalaniu bazy normatywnej nakładów rzeczowych oraz w kalkulacji cen i kosztów na różnych etapach procesu inwestycyjnego” – pkt 1.1.3) załącznika do rozporządzenia PKOB, w którym zawarta jest ustanowiona rozporządzeniem klasyfikacja. Jak wynika z treści samego załącznika do PKOB i art. 40 ustawy o statystyce publicznej, PKOB służy potrzebom statystyki, klasyfikacji obiektów budowlanych, a także ułatwieniu wymiany informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego i między różnymi poziomami organizacyjnymi. Treść rozporządzenia PKOB i samej PKOB nie pozwala na uznanie, że PKOB powinna być stosowana przy ustalaniu warunków technicznych budynków i ich usytuowania. Należy wrócić uwagę, iż na odmienne stwierdzenie nie pozwala również ww. opisany zakres komunikacji pomiędzy organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych itd., pomimo wskazania w tiret trzecim na opracowanie, ustalanie i stosowanie wskaźników techniczno-ekonomicznych dla celów projektowania. Stwierdzenie to wywieść należy z definicji pojęcia „wskaźniki techniczno-ekonomiczne” zawartej w słowniku pojęć stosowanych w statystyce publicznej ze strony GUS. Zgodnie z zawartą tam definicją, wskaźniki te „Służą do analizy i oceny zmian zachodzących w procesach produkcyjnych, wyposażeniu i technologiach stosowanych w przedsiębiorstwach przemysłowych. Są to wskaźniki specyficzne dla poszczególnych rodzajów działalności, oparte na miernikach wyrażonych w naturalnych jednostkach miary” (https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/582,pojecie.html, dostęp w dniu 31.03.2019 r.). Dodatkowe wyjaśnienie metodologiczne z ww. słownika precyzuje: „Wskaźniki techniczno ekonomiczne obejmują tzw. wskaźniki techniczno-produkcyjne (techniczne wyposażenie zakładów, wydajność pracy robotników przy produkcji niektórych wyrobów, mechanizacja i automatyzacja pracy, procesy produkcyjne, w tym nowoczesne technologie) oraz wskaźniki jednostkowego zużycia i wykorzystania materiałów (czyli wskaźniki określające wielkość zużycia materiału na wyprodukowanie jednostki wyrobu bądź stopień wykorzystania danego materiału w procesie produkcji wyrobu)”. Analiza powyższych pojęć w kontekście rozporządzania PKOB nie pozostawia wątpliwości, że rzeczona klasyfikacja znajduje zastosowanie dla potrzeb statystyki, analiz itp. O irrelewantności PKOB dla rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie świadczy również treść powoływanego przez Przystępującego pkt 5 Klasyfikacji, zawierającego wskazówki klasyfikowania obiektów budowlanych przeznaczonych dla wielu celów. Przystępujący odnosząc owe wskazówki do treści warunku i wykazanej usługi pominął okoliczność, że pkt 5 PKOB wprost wskazuje „klasyfikuje się w jednej pozycji”. Co za tym idzie, powoływana metoda klasyfikacji budynków znajduje odniesienie do pozycji określonych w PKOB. Tymczasem klasyfikacja ta nie zawiera pozycji „budynki użyteczności publicznej” – do której można by odnieść warunki techniczne określone w rozporządzeniu o warunkach technicznych. Wobec powyższego brak jest podstaw dla przyjęcia, iż spełnianie przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu może być badane przy użyciu PKOB. Jest to także praktycznie niemożliwe - ze względu na brak pozycji „budynek użyteczności publicznej” w PKOB, konieczne byłoby ustalenie, które pozycje z PKOB można zakwalifikować do kategorii użyteczności publicznej. Takie ustalenia miałyby w zasadzie charakter dowolny, byłyby nieoparte o przepisy prawa, a także SIW Z, co stałoby w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania oraz z łatwością mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wobec jednoznacznego określenia w SIW Z, jak należy rozumieć pojęcie „budynku użyteczności publicznej”, ocenę doświadczenia wykonawcy należy przeprowadzić zgodnie z SIW Z. Dalej, zastosowanie pojęć przyjętych w ww. rozporządzeniu o warunkach technicznych budynków i ich usytuowaniu, nie służy jedynie przejrzystości postępowania. Taki sposób opisu warunku jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, który dąży do wyłonienia projektanta dworca kolejowego, który musi odpowiadać warunkom technicznym przyjętym w rzeczonym rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej.” Jak wynika z powyższego, metodyka kwalifikacji obiektów według PKOB nie jest adekwatna do oceny czy obiekt o różnym przeznaczeniu wykazany przez Przystępującego spełnia definicję budynku użyteczności publicznej. Dalej podnieść należy, że przedstawione przez Odwołującego dowody: opinia i opracowanie (dowód nr 1 i 2 złożony na posiedzeniu) stanowią wyłącznie stanowisko Strony jako wykonane na zlecenie Odwołującego zainteresowanego korzystną dla niego interpretacją czy budynek wykazany przez Przystępującego spełnia wymóg obiektu użyteczności publicznej. Opinie te nie zostały przygotowane przez obiektywnego biegłego powołanego w postępowaniu odwoławczym co powoduje, że nie stanowią one wiarygodnego dowodu. Co więcej, z opinii mgr inż. Leszka A. Bartkowiaka nie wynika, dlaczego Opiniujący uznaje, że w sytuacji mieszanej funkcji budynku nie spełnia on definicji budynku użyteczności publicznej i skąd wywodzi, że to budynek (bryła) jako całość musi mieć jedno przeznaczenie, aby wykazać wymóg kryterium. W opinii wskazano: „fakt, że w części budynku objętym etapem II zrealizowano część biurową niezbędną dla prowadzonej działalności gospodarczej (produkcyjnej) wraz z częścią tzw. showroom (prezentacja wyrobów) dla klientów z zewnątrz, nie stanowi wystarczającej przesłanki do stwierdzenia, iż budynek objęty etapem II jest stricte budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu definicji wymienionej na wstępie.” Konkluzja ta stanowi wyłącznie własną, dowolną interpretację Opiniującego przepisu ustawowego. Opiniujący nie powołuje się przy tym na stanowisko doktryny czy orzecznictwa, które byłyby zbieżne z powyższą wykładnią definicji przywołanej w SW Z. Nie jest wiadome również na jakiej podstawie Opiniujący stwierdza, że:„podział na kategorie obiektów budowlanych z oczywistych względów nie może uwzględniać sytuacji, gdzie w jednym obiekcie funkcjonuje kilka funkcji.” Oznacza to, że według Opiniującego w ogóle niemożliwy jest taki stan faktyczny, w którym jeden budynek ma więcej niż jedną funkcję, co prowadzi do konkluzji, że niemożliwa byłaby w takiej sytuacji kategoryzacja budynku o różnych funkcjach zgodnie z załącznikiem do prawa budowlanego, pomimo że jednak budynki o kilku funkcjach występują, o czym świadczy zrealizowany przez Przystępującego obiekt budowlany. Dalej Opiniujący stwierdza: „dlatego też literalnie rzecz ujmując przez pojęcie „budynku biurowego” wg. kat. XVI należałoby rozumieć taki budynek, który w całości realizuje funkcje biurowe.” Interpretacja Opiniującego prowadziłaby zatem również do wniosku, że za „budynek produkcyjny” wg. kat. XVIII należałoby rozumieć taki budynek, który w całości realizuje funkcje produkcyjne. W ten sposób budynku biurowo – produkcyjnego nie zaliczono by do żadnej z kategorii, ponieważ według argumentacji Opiniującego nie można uznać, że jest w całości budynkiem produkcyjnym ani też w całości budynkiem biurowym. Stanowisko Opiniującego jest wewnętrznie sprzeczne, niewiarygodne i niemające oparcia w prawie. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2205/12:„Określenie kategorii obiektu budowlanego stanowi element merytoryczny decyzji o pozwoleniu na budowę. Podkreślenia wymaga to, że obowiązek zamieszczania przez organy administracji budowlanej kategorii obiektu w decyzji o pozwoleniu na budowę wynika z treści rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 23 czerwca 2003 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i decyzji o pozwoleniu na budowę.” Natomiast w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt II OSK 632/11 wskazano:„Ustalenie kategorii obiektu budowlanego wpływa na dalsze etapy procesu inwestycyjnego, w tym przede wszystkim na określenie sposobu jego legalnego zakończenia. Zgodnie, bowiem z treścią art. 55 pkt 1 Prawa budowlanego, zaliczenie obiektu budowlanego do określonej kategorii jest jedną z podstaw ustalenia, czy w danej sprawie wymagane będzie pozwolenie na użytkowanie, czy też dokonanie zgłoszenia, o jakim mowa w art. 54 tej ustawy. Ustalenie tej kwestii następuje na etapie rozpatrzenia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę i wymaga zamieszczenia, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa budowlanego, informacji o obowiązkach i warunkach, wynikających z art. 54 lub art. 55 Prawa budowlanego. Z tych też przyczyn uznać należało, iż ustalona w decyzji pozostającej w obrocie prawnym o pozwoleniu na budowę kategoria obiektu budowlanego jest wiążąca dla organów nadzoru budowlanego”. Wykładnia przeprowadzona przez Opiniującego nie ma więc oparcia w przepisach prawa budowlanego. Izba zauważa ponadto za Przystępującym, że każda z decyzji wydanych dla spornej inwestycji wskazywała na kategorie obiektu budowlanego. W pozwoleniu na budowę wskazano na kategorię XVI (budynki biurowe i konferencyjne) i XVIII i jak wynika z powyższych orzeczeń są one wiążące dla organów nadzoru budowlanego. W konsekwencji własnych rozważań Opiniujący reasumuje, że obiekt wykonany w ramach wykazywanej inwestycji nie może być uznany za budynek użyteczności publicznej i podnosi, że: „istnienie tych obiektów służy z samego założenia prowadzeniu działalności produkcyjnej, natomiast funkcja biurowa jest jedynie funkcją usługową zajmującą tylko fragment obiektu budowlanego.” Wnioski Opiniującego przedstawiają wyłącznie jego własne zapatrywania na realizowaną inwestycję i nie odpowiadają na pytanie, dlaczego pomimo niekwestionowanej funkcji biurowej obiektu nie spełnia on wymogu kryterium budynku użyteczności publicznej i nie odpowiada warunkom technicznym przewidzianym dla tego rodzaju budynku. Przystępujący wskazywał bowiem, że „obiekt budowlany, zrealizowany na podstawie, określonej powyżej decyzji pozwolenia na budowę, spełnia wymogi projektowe przewidziane dla budynków użyteczności publicznej, określone w Warunkach Technicznych, w zakresie min.: - bezpieczeństwa pożarowego--obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, - bezpieczeństwa konstrukcji-obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, bezpieczeństwa użytkowania-całe wyposażenie obiektu zostało zaprojektowane i wykonane w tym celu, energooszczędności- obiekt został zaprojektowany i zrealizowany z uwzględnieniem tego wymogu, - dostępności dla osób niepełnosprawnych- budynek posiada windę oraz łazienkę dla osób niepełnosprawnych.” Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował tych okoliczności, a przecież zamierzeniem ustalonego przez Zamawiającego kryterium było wyłonienie wykonawcy dysponującego kierownikiem budowy, który posiada jak najbogatsze doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi dotyczącymi budynku określonego rodzaju – użyteczności publicznej, a więc wykonanego zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w ww. Rozporządzeniu. Całkowicie chybione w świetle wymogu kryterium jest również stanowisko wyrażone w opracowaniu mgr inż. arch. M.N. (dowód nr 2 złożony na posiedzeniu przez Odwołującego). W opracowaniu została wyliczona powierzchnia obiektu pełniąca funkcję biurową i w konkluzji stwierdzono, że: „dla osiągnięcia dla użyteczności publicznej minimum 10 000 m3 kubatury omawianego tu budynku – konieczna byłaby wysokość tych pomieszczeń około 13 m (…) dla osiągnięcia dla użyteczności publicznej minimum 10 000 m3 kubatury budynku konieczna byłaby powierzchnia tych pomieszczeń około 2000 – 2500 m2.” Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę na brzmienie kryterium: „budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 10.000,00 m3.” Zdaniem Izby oczywistym jest, że kubatura odnosi się do budynku a nie do funkcji użyteczności publicznej. Nawet jednak, jeśliby uznać brzmienie kryterium za niejednoznaczne w tym zakresie to zgodnie z jednolitym orzecznictwem Izby wszelkie niedokładności dokumentacji zamówienia należy interpretować na korzyść wykonawcy. O tym czy wskazana przez Przystępującego realizacja – budynek jako całość spełnia wymóg kryterium definicji budynku użyteczności publicznej nie mogą również przesądzać informacje zamieszczane na stronie internetowej, nawet jeśli jest to strona internetowa samego Przystępującego. Informacje zamieszczane na stronach internetowych nie stanowią wiążących danych, a w szczególności oceny prawnej względem określonych okoliczności faktycznych, w tym przypadku czy dany budynek spełnia wymogi definicji budynku użyteczności publicznej. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (decyzje o pozwoleniu na budowę i na użytkowanie, fragmenty dokumentacji projektowej, dokumentacja zdjęciowa) budynek wykazany na potrzeby kryterium spełnia funkcję biurową i usługową. Występowanie tych funkcji obiektu nie jest zresztą podważane także w złożonych przez Odwołującego dowodach – opinii i opracowaniu. Projektant w złożonym oświadczeniu wskazuje, że: „spółka Przembud Gdańsk S.A. z siedzibą Gdańsku przy ul. Litewskiej 15, 80-719 Gdańsk jako Generalny Wykonawca zrealizowała roboty budowlane polegające na budowie budynku pełniącego funkcje: biurową, produkcyjną, magazynową, usługową i warsztatową. (…) Dodatkowo wskazuję, że w każdym z uzyskanych pozwoleń na użytkowanie (Etap l, Etap Il, Etap III) znajduje się zapis, że obiekt zaliczony jest do kategorii obiektu budowlanych nr XVI-budynki biurowe i konferencyjne, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dn. 07.07.1994 r. Prawo Budowlane pn.” Kategorie obiektów budowlanych (…) Wobec powyższego przedmiotowy obiekt budowlany w ocenie mojej osoby jako projektanta ww. zadania spełnia kryteria budynku użyteczności publicznej, dotyczące określone w par. 3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1225).” Izba w całości podziela wnioski wynikające z rozważań Sądu w przywołanych przez Przystępującego w piśmie procesowym wyrokach, że wystarczające dla stwierdzenia, że budynek spełnia pojęcie „budynku użyteczności publicznej” jest istnienie funkcji budynku wymienionej w wyżej cytowanej definicji z Rozporządzenia niezależnie od tego czy jest to funkcja dominująca czy też nie, gdyż okoliczność ta determinuje odpowiednie dostosowanie warunków technicznych obiektu według wymagań Rozporządzenia. Jak wskazano bowiem w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 3 grudnia 2020 r. sygn. akt: II SA/Lu 411/20:„Mianowicie oprócz pomieszczeń produkcyjnych, magazynowych, technicznych, sanitarnych, porządkowych i socjalnych przewidziano w budynku "punkt obsługi klienta", zaprojektowany w parterze budynku. (…) Jednocześnie, mając na uwadze wymogi związane z planowaną działalnością usługową, w projekcie przewidziano możliwość dostępu dla osób niepełnosprawnych do pomieszczeń parteru budynku, w tym - co oczywiste - do biura obsługi klienta (…) Powyższe oznacza, że projektowany budynek stanowić będzie budynek użyteczności publicznej w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. (…) W świetle opisanych wyżej rozwiązań przyjętych w projekcie zagospodarowania terenu, projektowany budynek, obok funkcji produkcyjnej, niewątpliwie ma spełniać również funkcję usługową, co potwierdza zwłaszcza charakterystyka tego budynku, przewidująca punkt (biuro) obsługi klienta. Wynika to również w sposób logiczny z przyjętej koncepcji zamierzenia inwestycyjnego, które to zmierzenie obok produkcji ma obejmować także świadczoną na rzecz innych osób usługę "renowacji kołder i poduszek", a więc ich "odnowienie, odświeżenie" (…) Z naturalnych względów niekwestionowane jest, że tego rodzaju działalność wymaga umożliwienia dojścia i dojazdu dla osób trzecich usługobiorców, niezatrudnionych przez inwestorkę, to jest osób składających lub odbierających zamówienia (…).” W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt: II SA/Bk 287/11) przesądzono również, że: „Przy kwalifikowaniu budynku do budynków użyteczności publicznej bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku.” W konsekwencji powyższego uznać należało, że budynek jako całość wykazany przez Przystępującego na potrzeby kryterium, jako posiadający funkcję biurową i usługową spełnia wymóg definicji budynku użyteczności publicznej przywołanej w SWZ. Zarzut odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp nie potwierdził się, gdyż Przystępujący nie przekazał w postępowaniu nieprawdziwych informacji. Izba zauważa przy tym, że spór w postępowaniu odwoławczym co do spełnienia wymogu kryterium sprowadzał się do oceny prawnej stanu faktycznego w świetle brzmienia kryterium nadanego w SW Z i w tych okolicznościach nie sposób byłoby stwierdzić, że przekazanie informacji (które ostatecznie nie okazały się informacjami nieprawdziwymi) miałoby cechy działania celowego i świadomie nakierowanego na przysporzenie korzyści lub spowodowanie straty po stronie innych wykonawców. Zważywszy, że okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie potwierdziły się, a Przystępujący wykazał realizację uprawniającą do przyznania punktów w kryterium to również zarzut ewentualny odwołania naruszenia art. 239 i n. ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Ponadto, Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania ponad wymagany ww. Rozporządzeniem. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „2. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, wynosi 10 000 złotych”. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 3 lipca 2024 r.: „wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) i została ustalona na kwotę 19 630 428,18 zł netto”. W przedmiotowej sprawie Odwołujący uiścił wpis w wysokości 20.000,00 zł, a zatem w wysokości o 10 000,00 zł wyższej niż wymagany, dlatego też Izba nakazała zwrot nadpłaconego wpisu zgodnie z sentencją orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1114/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 649,44 zł tytułem (słownie: sześćset czterdzieści dziewięć złotych 44 grosze), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem kosztu związanego z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi Nr 414 w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Almax-Dystrybucja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Panieńszczyźnie kwotę 11.749 zł 44 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset czterdzieści dziewięć złotych czterdzieści cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 1114/24 U z asadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa Plastusiowe Przedszkole z Oddziałami Integracyjnymi nr 414 ​ Warszawie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r. do Plastusiowego Przedszkola z Oddziałami Integracyjnymi nr 414 w Warszawie – numer referencyjny: P414/2/2024, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 18 marca 2024 r. pod nr2024/BZP 00249286. w W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą ​ Panieńszczyźnie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w w przedmiotowym postępowaniu a tym samym unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP - poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i​ oceny ofert; 2. art. 107 ust. 2 PZP poprzez niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że została złożona zgodnie z SWZ. Odwołujący wniósł o: (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (3) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił w dniu 18 marca 2024 r. informację o wszczęciu postępowania pod nazwą: Sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r do Przedszkola Nr 414 w Warszawie, w którym Odwołujący złożył jedyną ofertę. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28 marca 2024 r . Tego samego dnia 28 marca 2024 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty a tym samym unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający powoływał się na zapisy SW Z o treści: Wykonawca poda w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), jednocześnie wskazując, iż Odwołujący: „do wyliczenia ceny zastosował stawkę podatku Vat w wysokości 0% co jest niezgodne z SW Z i wymaganiami Zamawiającego”. Odwołujący nie zgodził się z​ takim stwierdzeniem Zamawiającego, gdyż w swojej ofercie zastosował odpowiednie stawki podatku VAT, jakie obowiązywały na dzień składania ofert. I tak na przykład dla pozycji 11,12 i​ 13 zastosował stawkę podatku w wysokości 8%, zaś dla pozycji 15, 17, 30 stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Tam zaś, gdzie należało Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 0%. Odwołujący zauważył, że na dzień składania ofert standardowymi stawkami na produkty spożywcze były stawki podatku VAT w wysokości 0%, 8%, 23%. Odwołujący podkreślił, że jeżeli Zamawiający uważał, że standardowymi stawkami są inne stawki podatku VAT, mógł je wskazać w formularzu cenowym. Odwołujący oczywiście wiedział, iż od dnia 1​ kwietnia nastąpi zmiana ze stawki 0% na 5%, jednak miało to nastąpić po terminie na składanie ofert, zaś termin składania wymuszał zastosowanie stawki obowiązującej w tym dniu. Odwołujący zaznaczył także, że Zamawiający zauważył, że w niedalekiej przyszłości po terminie składania ofert należało będzie zmienić stawkę. Świadczy o tym druga część drugiego zdania przytoczonego postanowienia SW Z: „ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży” Ten zapis świadczy dokładnie o tym, iż Zamawiający widzi iż standardowe stawki podatku VAT na dzień składania ofert będą się różniły od stawek VAT, jakie zostaną zastosowane przy fakturowaniu produktów w czasie dostaw. Brak wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący potraktował jako przeoczenie konieczności zastosowania art. 107 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że odwołanie jest w całości niezasadne. W myśl art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z​ 2023 r. poz. 1570 z późn. zm.) stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Natomiast zgodnie z art. 146ef ust. 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz. U. poz. 2305 oraz z 2023 r. poz. 347 i 641) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4​ ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy: 1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3​ do ustawy, wynosi 8%; 3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%; 4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%. Jak wynika z art. 146ef ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłosi, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”, koniec okresu obowiązywania stawek podatku, o​ których mowa w ust. 1, w terminie do dnia 31 października roku, dla którego zostały spełnione warunki określone w ust. 1. Z kolei na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1​ 0 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług ​ grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 5% w z​ zastrzeżeniem art. 138i ust. 4. Na podstawie art. 146ej ust. 1 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych, ​ drodze rozporządzenia, w okresie, o którym mowa w art. 146ef, może obniżać stawki podatku do wysokości 0%, 5% w lub 8% dla dostaw niektórych towarów i świadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw lub części świadczenia usług oraz określać warunki stosowania obniżonych stawek. Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 2023 r. w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 2670), do dnia 31 marca 2024 r. obniżoną do wysokości 0% stawkę podatku stosuje się również do towarów spożywczych wymienionych w poz. 1-18 załącznika nr 10 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56). Powyższe przepisy w sposób jasny wskazują, że obniżenie stawek ma charakter wyjątkowy i czasowy. W żaden sposób nie wpływają na dotychczasowe stawki określone ustawą o podatku od towarów i usług. Stawki określone w ustawie mają charakter stawek standardowych, a rozporządzenie posługuje się pojęciem stawki obniżonej. Wobec powyższego, gdyby Zamawiający użył w SW Z sformułowania, że dla oceny ofert wpisuje się „obniżoną” stawkę VAT wówczas Odwołujący byłby uprawniony do wpisania stawki 0%. Tymczasem z treści rozporządzenia obowiązującego do 31 marca 2024 r. wynikało, że stawki VAT są stawkami „obniżonymi” w stosunku do stawek „standardowych”. Obniżenie miało charakter czasowy, a tym samym zupełnie bezzasadne jest twierdzenie, że jako stawki standardowe należy uznać stawki obniżone w dacie składania oferty. Przeczy temu również stwierdzenie zawarte w SW Z, zgodnie z którym towary będą fakturowane według aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Skoro obniżenie stawek miało charakter czasowy i​ miało obowiązywać do 31 marca 2024 r, to uzasadnione było stwierdzenie, że sprzedaż będzie fakturowana zgodnie ze stawkami, jakie będą obowiązywały w dacie sprzedaży. Nie sposób przyjąć, aby stawka podatku VAT była niezgodna na dzień sprzedaży, w przypadku gdy obniżenie stawek nie zostało przedłużone na kolejny okres. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do przyjęcia dla celów porównywalności ofert, w jaki sposób należy wskazać ceny w ofercie. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI pkt 3 SW Z Wykonawca miał podać w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. W treści SWZ wyraźnie wskazano, że określenie ceny ofertowej z​ zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał nieprawidłowe stawki VAT, które nie mogły zostać uznane za oczywistą omyłkę czy rachunkowe zgodnie z art. 223 pkt 2, co zresztą wynika z treści odwołania. I wbrew twierdzeniu Odwołującego jego oferta nie została odrzucona z uwagi na niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a z uwagi na to, że oferta zawierała błędy w obliczaniu ceny. Brak wskazania, które ze stawek VAT należało wskazać w ofercie – mając na uwadze to, że stawki miały obowiązywać do 31 marca 2024 r. - mógłby spowodować brak porównywalności złożonych ofert. W konsekwencji, postępowanie należałoby unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że obecnie dominuje linia orzecznicza przyjmująca, że nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, którego nie można skorygować zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, a więc popełnienie takiego błędu powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. Oferta Odwołującego nie mogła zostać poprawiona jako oczywista omyłka. Co więcej, Odwołujący na etapie składania oferty nie sygnalizował w żaden sposób na wątpliwości co do sposobu obliczania ceny. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której zastosował obniżone stawki VAT, a w konsekwencji błędnie obliczył cenę. Zamawiający odwołał się do wyroku Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz sygn. akt III CZP 53/11, gdzie wskazano, że w przypadku, gdy zamawiający ​ dokumentacji postępowania poda stawkę VAT według jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a Wykonawca do tej w wytycznej Zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Zamawiającego, istniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Wprawdzie Zamawiający nie wskazał konkretnych stawek VAT, ale wyraźnie zaznaczył jakie stawki mają stanowić podstawę obliczenia ceny w formularzu ofertowym, tak aby oferty można było obiektywnie porównać. Poprawienie stawek VAT w ofercie Odwołującego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 107 ust. 2 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty trzeba wyraźnie podkreślić, że z treści uzasadnienia skierowanego do Odwołującego jasno wynika, że uwagi na odrzucenie oferty Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, co nie miało wpływu na odrzucenie oferty. W konsekwencji nie doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz 17 ust. 2 PZP, wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z​ asadami wskazanymi w tych przepisach. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a​ Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. W piśmie z dnia 17 kwietnia 2024 r. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty, na które strony powołały się w pismach. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa artykułów spożywczych na 2024 r. do Plastusiowego Przedszkola z​ Oddziałami Integracyjnymi nr 414 w Warszawie. W Rozdziale XXI Sposób obliczenia ceny, sposób prowadzenia rozliczeń między Zamawiającym a Wykonawcą w ust. 3 wskazano: 3. Wykonawca poda w Formularzu cenowym (załącznik nr 3 do SW Z) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Dla porównania ofert i​ w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W Protokole nr 2 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 28.03.2024 r. Zamawiający ​ informacji o Odrzuceniu oferty Wykonawcy wskazał: w „Wykonawca do obliczenia ceny zastosował stawkę VAT 0%, co jest niezgodne z zapisami SW Z i wymaganiami Zamawiającego. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których Zamawiający nie może poprawić na podstawie art. 223 ust. 2. Komisja zauważyła także, że Wykonawca nie dostarczył: 1)Wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie – wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SWZ; 2)Referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie co najmniej dwóch umów na sukcesywne dostawy artykułów spożywczych trwających minimum 6 m-cy (bez przerwy) co do zakładów zbiorowego żywienia typu zamkniętego, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 100 000,00 PLN (brutto) każda. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 3 pkt 56 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. ​o bezpieczeństwie żywności i żywienia(Dz.U. z 2023 r. poz. 21448 ze zm.) zakład żywienia zbiorowego typu zamkniętego to zakład wykonujący działalność w zakresie zorganizowanego żywienia określonych grup konsumentów, w szczególności w szpitalach, zakładach opiekuńczo-wychowawczych, żłobkach, przedszkolach, szkołach, internatach, zakładach pracy, z wyłączeniem żywienia w samolotach i innych środkach transportu oraz wojskowych polowych punktów żywieniowych. Jednak zgodnie z art. 128 ust. 1 Zamawiający nie wzywa Wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, gdyż oferta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że oferta złożona w postępowaniu podlega odrzuceniu, Komisja unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu oraz unieważnienia postępowania. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba uznała, że oferta Odwołującego nie zawierała błędów w obliczeniu ceny, a zatem nie było podstaw do jej odrzucenia przez Zamawiającego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. ​O dwołujący wpisując stawkę podatku VAT 0% posłużył się stawką prawidłową, stawką podatku VAT, która zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 grudnia 2023 r. w sprawie obniżonych stawek podatku od towarów i usług, obowiązywała w dniu składania ofert. Wykonawca, zgodnie z ust. 3 w Rozdziale XXI SW Z, zobowiązany był podać w Formularzu cenowym (załączniku nr 3 do SWZ) ceny jednostkowe netto i brutto oraz wartość brutto dla każdego ze wskazanych asortymentów. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawierały żadnych szczególnych wymagań w odniesieniu do stawek podatku VAT, a zatem, w ocenie Izby, wykonawca do określenia ceny oferty zobowiązany był przyjąć stawkę podatku VAT, która zgodnie p​ rzepisami prawa była właściwa dla zaoferowanego asortymentu na dzień składania ofert. Wysokość stawki podatku VAT dla oferowanego asortymentu na dzień składania ofert nie była kwestią sporną. Natomiast spór dotyczył stawki podatku VAT, którą wykonawca zobowiązany był wpisać w Formularzu cenowym, zgodnie z zapisami SWZ i wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wprawdzie nie wskazał konkretnych stawek VAT, ale wyraźnie zaznaczył jakie stawki mają stanowić podstawę obliczenia ceny ​ formularzu ofertowym, tak aby oferty można było obiektywnie porównać (strona w 3​ odpowiedzi na odwołanie). Powyższe twierdzenie pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SW Z. Po pierwsze postanowienia SW Z nie zawierają one żadnych szczególnych wymagań w odniesieniu do określenia stawki podatku VAT. Po drugie postanowienie SW Z, zgodnie z którym: „Dla porównania ofert i w celu zawarcia umowy Zamawiający wpisuje stawkę standardową VAT, ale towary będą fakturowane wg aktualnie obowiązującej stawki na dzień sprzedaży ” zostało w sposób jednoznaczny zaadresowane do Zamawiającego i dotyczyło czynności porównania ofert i zawarcia umowy. Wobec powyższego z treści ww. postanowienie nie można wywieść obowiązku wykonawcy wpisania w Formularzu cenowym standardowej stawki VAT, przy czym Izba wskazuje na marginesie, że Zamawiający nie wyjaśnił, co oznacza pojęcie „standardowa stawka VAT”. Izba odnosząc się do zarzutu 3 odwołania miała na uwadze, że co prawda Odwołujący jako podstawę prawną odrzucenia jego oferty wskazał art. 226 ust, 1 pkt 5 ustawy Pzp, to ​ uzasadnieniu odwołania wskazywał okoliczności faktyczne dotyczące odrzucenia jego oferty w związku z w zastosowaniem stawki VAT 0%. A wobec powyższego, odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba w związku z tym, że potwierdził się zarzut nr 3 odwołania, Izba uwzględniła również zarzut nr 1 oraz 2 odwołania. Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponieważ czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Izba uznała, że potwierdził się również zarzut nr 1​ i 2 odwołania. Zamawiający w dalszym toku Postępowania powinien, zgodnie z wyrażonymi w art. 16 pkt 1​ i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zasadami postępowania o postępowania o udzielnie zamówienia wezwać Odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w Protokole nr 2 z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 28 marca 2024 r. i dokonać oceny oferty Odwołującego. Izba wskazuje, że również w tym przypadku wskazana przez Odwołującego w zarzucie n​ r 2 odwołania błędna podstawa prawna nie stanowiła przeszkody dla rozpoznania odwołania. Mając na uwadze wskazane powyższej okoliczności, Izba uwzględniła odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w całości, a wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.749,44 złote, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt KIO 2525/23 WYROK z dnia 19 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 15 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę PSN Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym zadania nr 10. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby ​ dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. O Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2525/23 Uzasadnienie Polskie Radio S.A. w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są „usługi emisji programów radiowych w standardzie DAB+”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 20 marca 2023 r., pod numerem nr 2023/S 056-166748. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca PSN Infrastruktura Sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Emitel” lub „Przystępujący”) w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że podlegała ona odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę i mimo, że wezwany do wyjaśnień Emitel nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Emitel w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że podlegała ona odrzuceniu, ponieważ jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z pkt XV.3.2 SW Z, gdyż nie uwzględnia wszystkich kosztów pozostających w związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Emitel jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia; 3.odrzucenia oferty Emitel w zadaniu nr 10 i zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jako zawierającej rażąco niską cenę; 4.powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia; 5.unieważnienia postępowania w zadaniu nr 10 przedmiotu zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że: I.Pozycja i obowiązki Emitel na rynku. Emitel to największy przedsiębiorca telekomunikacyjny działający w obszarze radiokomunikacji w Polsce - jak sam to określił w piśmie Emitel z dnia 16.06.2023 r. do Zamawiającego Wyznaczonego. Zdaniem Odwołującego, co istotne dla postępowania o udzielenie zamówienia w zadaniu nr 10 i zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia, ze względu na swoją pozycję w obszarze radiokomunikacji w Polsce, Emitel jest jedynym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym hurtowym rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczania treści radiofonicznych użytkownikom końcowym. Pozycja ta została wyznaczona dla Emitel w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej („UKE”) z dnia 17.11.2018 r. DHRT.SMP.6040.2.2017.177, nazywanej „Decyzją SMP”. Zgodnie z uzasadnieniem tej decyzji (str. 35) Prezes UKE ustalił bowiem m.in., że „łącznie z obiektów własnych i dzierżawionych Emitel sp. z o.o. (poprzednik prawny Emitel S.A.) prowadzi 545 emisji UKF, co daje łącznie 50,9% oraz 20 emisji DAB+ stanowiących 83,3% wszystkich emisji radia cyfrowego w Polsce.”, natomiast pod względem przychodów uzyskiwanych na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych w celu dostarczenia treści radiofonicznych użytkownikom końcowym udział Emitel wyniósł średnio za badany okres 94,1% (str. 36). II.Obowiązki regulacyjne Emitel. Odwołujący argumentował, że w konsekwencji wyznaczenia Emitel jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej, w opisanej Decyzji SMP zostały nałożone na Emitel obowiązki regulacyjne, w tym: 1) obowiązek, o którym mowa w art. 36 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez: - oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, w szczególności w zakresie opiat za wykorzystywanie infrastruktury telekomunikacyjnej, linii światłowodowych oraz radiolinii. należących do Emitel w celu uniknięcia dyskryminacji w zakresie warunków świadczonych usług, opłat oraz jakości usług (pkt IV.2.a Decyzji SMP) 2) obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez Emitel (pkt IV.5 Decyzji SMP) 3) obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia decyzji projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jaka ma być stosowana przez Emitel, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 1 do decyzji (pkt IV.6 Decyzji SMP) 4) obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z przepisami art. 49 — 54 ustawy Prawo telekomunikacyjne i odpowiednimi aktami wykonawczymi do ustawy Prawo telekomunikacyjne (pkt IV.4 Decyzji SMP). III.Oferta ramowa Emitel. Odwołujący wskazał, że aktualna oferta ramowa, która zgodnie z Decyzją SMP ma być stosowana przez Emitel, została przygotowana przez Emitel i zatwierdzona decyzją Prezesa UKE z dnia 8.07.2019 r. DHRT.W ORK. 6082.2.2018.373 („oferta ramowa Emitel”). IV.Znaczenie oferty ramowej Emitel dla kalkulacji ceny w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z realizacji przez Emitel nałożonych na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych wynika, że opłaty za dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej Emitel ustalone według oferty ramowej, która ma być stosowana przez Emitel, ustalone zostały co najwyżej na poziomie ponoszonych przez Emitel kosztów. Gdyby bowiem zawarte w pkt IV.5 Decyzji SMP określenie „w oparciu o ponoszone koszty” dopuszczało ustalenie tych opłat na poziomie wyższym od ponoszonych kosztów, pozostawałoby to w sprzeczności z określonym w pkt IV.2.a) Decyzji SMP obowiązkiem Emitel oferowania dostępu na warunkach nie gorszych od stosowanych przez Emitel w ramach własnego przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że opłaty za dostęp telekomunikacyjny ustalone według oferty ramowej Emitel pokazują koszty dostępu telekomunikacyjnego, które Emitel stosuje w ramach własnego przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że oferując w niniejszym postępowaniu wykonanie usług emisji programów radiowych w standardzie DAB+ w ramach objętych odwołaniem zadań przedmiotu zamówienia, Emitel założył wykorzystanie określonych elementów swojej infrastruktury telekomunikacyjnej (nadawczej). Koszty wykorzystania tej infrastruktury (koszty ponoszone w związku z przygotowaniem i z utrzymaniem tej infrastruktury) należą tym samym do kosztów, które są niezbędne dla prawidłowego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia, które zgodnie z pkt XV.3.2 miały być uwzględnione w kalkulacji ceny w zadaniach objętych odwołaniem. Zdaniem Odwołującego, ze względu na opisane obowiązki regulacyjne Emitel, koszt wykorzystania przez Emitel własnej infrastruktury na potrzeby wykonania zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia jest możliwy do określenia na podstawie opłat za dostęp ustalonych według oferty ramowej Emitel (koszt ten jest nie niższy niż opłaty za dostęp). Odwołujący argumentował, że jeżeli koszt ten jest wyższy od ceny za usługę zaoferowanej Zamawiającemu przez Emitel w objętych odwołaniem zadaniach przedmiotu zamówienia, jest to dowód, że cena ta została rażąco zaniżona, jest rażąco niska i nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego wystarczający jest przy tym już sam fakt, że zaoferowana cena nie pokrywa kosztu wykorzystania przez Emitel własnej infrastruktury na potrzeby wykonania zaoferowanej usługi - pomijając już fakt, że w celu realizacji tej usługi (wykonania przedmiotu zamówienia) konieczne jest poniesienie przez Emitel także innych niezbędnych kosztów. V.Rażąco niska cena w ofercie Emitel na zadanie nr 10 i zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, cena w ofercie Emitel na zadanie nr 10 i na zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia spełnia przesłanki z art. 224 ust. 1 oraz z art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP. Jak wskazywał, fakt ten jest bezsporny, ponieważ Zamawiający Wyznaczony sam stwierdził te okoliczności w wezwaniu z dnia 2.06.2023 r., w którym zwrócił się do Emitel o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia cen, w tym stawki netto za godzinę świadczenia usług (emisji) oferowanych m.in.: - w zadaniu nr 10 przedmiotu zamówienia: na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W zadaniu tym zaoferowana cena jest bowiem 0 50,31% niższa od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania (kwoty 6 646 920 zł) - w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia: na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W zadaniu tym zaoferowana cena osiąga bowiem graniczny próg 29,93 % w stosunku do ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania (kwoty 2 221 380 zł), przy jednoczesnym zaistnieniu dodatkowych okoliczności opisanych w wezwaniu z dnia 2.06.2023 r., które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego Wyznaczonego co do realności stawek i cen zaoferowanych przez Emitel w zadaniu nr 12. Odwołujący argumentował, że w stosunku do oferty Emitel na zadanie nr 10 i na zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia zaistniało więc domniemanie rażąco niskiej wysokości zaoferowanej ceny oraz stawek za godzinę usług emisji odpowiednio na podstawie art. art. 224 ust. 1 oraz z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. VI.Cena w ofercie Emitel na zadanie nr 10 i na zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący argumentował, że zgodnie z formularzem oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SW Z, w zadaniu nr 10 oraz w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani zostali do podania: - stawek netto za godzinę usługi (kolumna 5), skalkulowanych łącznie za usługi dosyłu sygnału do stacji nadawczych oraz rozpowszechniania sygnału multipleksu DAB+ z tych stacji nadawczych, a w konsekwencji - wartości zamówienia, poprzez przemnożenie zaoferowanych stawek netto za godzinę usługi przez określoną przez Zamawiającego liczbę godzin świadczenia usługi. Odwołujący wskazał, że dane te trzeba było skalkulować w każdym oferowanym zadaniu oddzielnie dla każdej ze stacji nadawczych, z której wykonawcy zaoferowali wykonanie usługi dosytu i rozpowszechniania sygnału multipleksu DAB+ w obrębie danego zadania przedmiotu zamówienia. Każdą z tych stacji nadawczych trzeba było wymienić w formularzu oferty (kolumna 2) oraz podać oddzielne dla nich stawki netto za godzinę usługi oraz wartości netto i brutto usługi oferowane dla każdej z nich. Odwołujący podniósł, że podana w ten sposób cena zaoferowana przez Emitel w zadaniu nr 10 oraz w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia jest rażąco niska — nie pokrywa kosztu, którego poniesienie przez Emitel pozostaje bezpośrednio w związku i jest niezbędne dla prawidłowego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia, na dowód czego Odwołujący powołał się na przygotowaną na podstawie oferty ramowej Emitel kalkulację tego kosztu (Załącznik 5 do odwołania). Odwołujący wskazał, że kalkulacja w odniesieniu do wykazanych stacji nadawczych z zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia była możliwa, ponieważ parametry poszczególnych stacji nadawczych i warunków technicznych świadczenia usług wykonawcy zobowiązani zostali wyspecyfikować oddzielnie w odniesieniu do każdej z tych stacji nadawczych w opisie technicznym stacji nadawczych, którego wzór stanowi Załącznik nr 6 do SW Z, a dodatkowe informacje zawarte zostały w piśmie Emitel z dnia 16.06.2023 r. W załączonej kalkulacji zostały więc podane i wykorzystane do obliczeń parametry z Załącznika 6 do oferty Emitel oraz ustalone z pisma Emitel z dnia 16.06.2023 r. Odwołujący wskazał, że kalkulacja ta została przygotowana na podstawie opłat za dostęp telekomunikacyjny ustalonych według oferty ramowej Emitel, pokazujących koszty dostępu telekomunikacyjnego, które Emitel stosuje w ramach własnego przedsiębiorstwa. Dotyczy ona stacji nadawczych, z których Emitel zaoferował wykonanie zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do których Emitel zadeklarował wykorzystanie istniejących systemów antenowych (bez ich modyfikacji), a tym samym możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie tych systemów antenowych oraz ustalenie kosztu wykorzystania przez Emitel tych systemów na podstawie oferty ramowej Emitel (opłat za Dostęp do Nadawczych Systemów Antenowych), bez konieczności przyjmowania przez odwołującego jakichkolwiek własnych założeń, wynikających np. z innego umiejscowienia czy modyfikacji tych systemów antenowych, które to założenia mogłyby rodzić wątpliwości co do poprawności ustalonych opłat. Zdaniem odwołującego kalkulacja na powyższych zasadach, możliwa była finalnie w odniesieniu do zaoferowanych Zamawiającemu przez Emitel cen na jednej z czerech stacji nadawczych zadeklarowanych do wykonania zadania nr 10 (RTCN Łódź / Zygry), jak również na jednej z czterech stacji nadawczych zadektarowanych do wykonania zadania nr 12 (SLR Opole/Korfantego). Odwołujący wskazał także, że dla ułatwienia analizy, kalkulacja z Załącznika 5 obejmuje tylko opłaty za wybrane, najistotniejsze elementy dostępu telekomunikacyjnego - niepodważalnie niezbędne Emitel co najmniej w takim zakresie i ilości do świadczenia usługi zgodnie z ofertą złożoną Zamawiającemu, i nie obejmuje innych niezbędnych w tym celu kosztów i danych wymienionych w wyjaśnieniu do tej kalkulacji. Zdaniem Odwołującego jednak nawet przy tak ograniczonym zakresie, kalkulacja ta jest wystarczającym dowodem, że cena w ofercie Emitel na zadanie nr 10 i na zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Według odwołującego kalkulacja ta zawiera bowiem dowody, że cena ta nie pokrywa nawet kosztu wykorzystania przez Emitel ewidentnie niezbędnych elementów własnej infrastruktury i kosztu zużycia prądu przez nadajnik na potrzeby wykonania każdego z tych zadań, mianowicie: - w zadaniu nr 10 dla wykonania przedmiotu zamówienia ze stacji nadawczej RTCN Łódź Zygry Emitel zaoferował cenę 17 444,34 zł netto (średnio za miesiąc, 23,88 zł/godz. x 730,5 godz.) za usługę dosyłu i emisji, a z uwzględnieniem waloryzacji umownej - 19 050,09 zł (szczegóły w wyjaśnieniu do kalkulacji). Tymczasem sam koszt korzystania przez Emitel z wybranych elementów infrastruktury niezbędnej dla wykonania tej usługi ustalony na podstawie oferty ramowej Emitel wynosi 28.812,05 zł netto (średnio za miesiąc), a uwzględniając zużycie prądu jedynie przez nadajnik pracujący z najwyższą katalogową sprawnością i przy cenie energii 0,80 zł/kWh – 29.752 94 zł. Cena ta została więc zaniżona przez Emitel co najmniej o 10.702,85 zł (średnio za miesiąc), czyli o 56%. - w zadaniu nr 12 dla wykonania przedmiotu zamówienia ze stacji nadawczej SLR Opole Korfantego Emitel zaoferował cenę 5.303,43 zł netto (średnio za miesiąc, 7,26 zł/godz. x 730,5 godz.) za usługę dosyłu i emisji, a z uwzględnieniem waloryzacji umownej – 5.760,44 zł (szczegóły w wyjaśnieniu do kalkulacji). Tymczasem sam koszt korzystania przez Emitel z wybranych elementów infrastruktury niezbędnej dla wykonania tej usługi ustalony na podstawie oferty ramowej Emitet wynosi 4.977,10 zł netto (średnio za miesiąc), a uwzględniając zużycie prądu jedynie przez nadajnik pracujący z najwyższą katalogową sprawnością i przy cenie energii 0,80 zł/kWh – 6.794 59 zł netto (średnio za miesiąc). Cena ta została więc zaniżona przez Emitel co najmniej o 1.034,15 zł (średnio za miesiąc), czyli o 18%. Odwołujący wskazywał przy tym, że koszt zużycia energii elektrycznej ustalony został dla średniej w obrębie trwania umowy wynikowej ceny energii (szczegóły w wyjaśnieniu do kalkulacji) na poziomie 0,80 zł/kWh, możliwej do uzyskania jedynie przez dużych odbiorców (jakim bez wątpienia jest Emitel). Zdaniem odwołującego dowód na zaniżenie przez Emitel ceny pozostaje aktualny: - w zadaniu nr 10 dla wykonania przedmiotu zamówienia ze stacji nadawczej RTCN Łódź Zygry - niezależnie od ceny energii, bowiem Emitel zaoferował cenę za usługę nawet poniżej samego kosztu korzystania przez Emitel z wybranych elementów infrastruktury niezbędnej dla wykonania tej usługi - w zadaniu nr 12 dla wykonania przedmiotu zamówienia ze stacji nadawczej SLR Opole Korfantego - nawet przy nierealnie niskim poziomie ceny energii 0,35 zł/kWh. Zdaniem Odwołującego każdy z podsumowanych wyżej dowodów zawartych w Załączniku 5 jest niezależnie wystarczającym dowodem, że oferta Emitel na wykonanie zadania nr 10 i zadania nr 12 zawiera rażąco niską cenę, ponieważ Emitel zaoferował świadczenie usług dosyłu i emisji poniżej kosztu jej świadczenia. Ceny zaoferowane przez Emitel w każdym z tych zadań są bowiem niższe, niż koszty wykorzystania przez Emitel własnej infrastruktury telekomunikacyjnej ustalone na podstawie oferty ramowej Emitel i koszty zużycia prądu przez sam tylko nadajnik, na skutek czego: - ceny te są niewiarygodne w porównaniu z cenami, które zostałyby skalkulowane z uwzględnieniem kosztów ustalonych na podstawie oferty ramowej Emitel i które na tej podstawie zostały obliczone w kalkulacji z Załącznika 5, tym bardziej, że oferta ramowej Emitel została zatwierdzona przez Prezesa UKE w wyniku wielomiesięcznego postępowania określonego Prawem telekomunikacyjnym - ceny te są nierealistyczne, ponieważ nie pokrywają nawet części z niezbędnych kosztów wykonania każdego z zadań objętych odwołaniem ustalonymi na podstawie tej oferty. Skoro nie pokrywają nawet jednej istotnej części składowej zaoferowanej ceny, to tym bardziej nie pokrywają jej pozostałych istotnych części składowych, takich jak koszty zakupu i instalacji niezbędnych urządzeń, koszty obsługi tych urządzeń, koszty realizacji przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usług dosytu sygnału do stacji nadawczych. Zdaniem odwołującego wykonanie zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Emitel nie jest więc możliwe z zachowaniem realiów rynkowych — nie pozwala bowiem na pokrycie kosztów ich wykonania, a tym bardziej — osiągnięcie przez Emitel jakiegokolwiek zysku. VII.Wezwany do wyjaśnień Emitel nie wykazał, że jego oferta na zadanie nr 10 i zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2.06.2023 r. Zamawiający Wyznaczony zwrócił się do Emitel o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia cen, w tym stawki netto za godzinę świadczenia usług (emisji) oferowanych w jedenastu zadaniach przedmiotu zamówienia, w tym: - w zadaniu nr 10 (na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP) oraz - w zadaniu nr 12 (na podstawie art. 224 ust. 1 PZP). Emitel udzielił odpowiedzi na to wezwanie pismem Emitel z dnia 16.06.2023 r. Zdaniem odwołującego, na podstawie posiadanej części pisma Emitel z dnia 16.06.2023 r. Emitel nie wykazał, że jego oferta na zadanie nr 10 i zadanie nr 12 przedmiotu zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ: - zaniżenie przez Emitel kosztów wykorzystania własnej infrastruktury w tych ofertach nie jest uzasadnione „determinantami endogenicznymi” wskazanymi przez Emitel. Odwołujący wskazał, że jak potwierdza kalkulacja tych kosztów z Załącznika 5, ustalenie ich odbywa się na podstawie wzorów z pkt 8.5, 8.8 i 8.13 podanych w ofercie ramowej Emitel oraz danych podanych przez sam Emitel w Informacjach Ogólnych, a więc informacji udostępnianych przez sam Emitel na swojej stronie internetowej. Ustalenie tych kosztów zawiera więc już w sobie wszelkie elementy, które wpływają na ich wysokość, w tym podany przez Emitel efekt skali, zakresu oraz możliwości wykorzystania autorskich rozwiązań z zakresu projektowania anten. Dokładnie m.in. temu celowi służy przyjęta w ofercie ramowej Emitel metoda obliczania tych kosztów. - wyjaśnienia Emitel dotyczące zadania nr 12 przedmiotu zamówienia zawierają oświadczenia niezgodne ze stanem faktycznym. Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień Emitel w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia wynika m.in., że (str. 7 Kosztorysu inwestycyjnego dla zadań): 1)parametry emisyjne dla lokalizacji Opole Korfantego oraz Wysoka/Góra Św. Anny nie ulegają zmianie 2)parametry emisyjne dla stacji nadawczej Opole Chrzelice dobrano w taki sposób aby wykorzystać istniejący na obiekcie system antenowy po niewielkiej modernizacji. Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień tych wynika brak konieczności poniesienia przez Emitel niezbędnych dla realizacji zadania nr 12 przedmiotu zamówienia nakładów inwestycyjnych lub ich ograniczony zakres, co według odwołującego jest niezgodne ze stanem faktycznym, ponieważ w zadaniu tym: - w odniesieniu do stacji nadawczej Wysoka/Góra Św. Anny wbrew wyjaśnieniom złożonym Zamawiającemu przez Emitel, parametry emisyjne ulegają jednak zmianie, ponieważ Emitel zaoferował emisję z wykorzystaniem nowego systemu antenowego. Zgodnie bowiem z wykazem obowiązujących pozwoleń i decyzji Prezesa UKE zezwalających na używanie urządzeń nadawczych w służbie radiodyfuzyjnej do emisji programów radiofonicznych („wykaz pozwoleń radiowych Prezesa UKE”), emisja z tej stacji nadawczej prowadzona jest obecnie przez Emitel z systemu antenowego zawieszonego na wysokości 36 m npt, podczas gdy Emitel zaoferował Zamawiającemu emisję z systemu antenowego zawieszonego na wysokości 77 m npt. - w odniesieniu do stacji nadawczej Opole Chrzelice wbrew wyjaśnieniom złożonym Zamawiającemu przez Emitel, emisja zaplanowana została przez Emitel z wykorzystaniem systemu antenowego nie po niewielkiej modernizacji, ale po wymianie wszystkich anten i zastąpieniu ich nowymi, dodatkowo w większej liczbie. Zgodnie bowiem z wykazem pozwoleń radiowych Prezesa UKE, emisja z tej stacji nadawczej prowadzona jest obecnie przez Emitel z systemu antenowego zbudowanego z anten K523057 (producent — Kathrein), zawieszonych w układzie 2 piętra i 2 ściany, podczas gdy Emitel zaoferował Zamawiającemu emisję z systemu antenowego zbudowanego z anten 3VTV-02 (producent — SIRA), zawieszonych w układzie 3 piętra i 3 ściany. - wyjaśnienia Emitel dotyczące zadania nr 12 przedmiotu zamówienia zawierają oświadczenia pomijające istotne dla sprawy okoliczności. Odwołujący argumentował, że udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia, Emitel oświadczył m.in., że dobrał parametry emisyjne dla stacji nadawczej Wysoka/Góra Św. Anny w taki sposób, aby nie dokonywać modernizacji ww. obiektu nadawczego (pkt 1/ str. 22 pisma Emitel z dnia 16.06.2023 r.) Odwołujący podniósł, że Emitel świadczy obecnie na rzecz Zamawiającego z wykorzystaniem wskazanego obiektu usługę analogiczną do usługi objętej postępowaniem o udzielenie zamówienia, na podstawie obowiązującej do dnia 30.09.2023 r. umowy zawartej z Zamawiającym w 2019 r. w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego znak sprawy BZP.B5.12.2019, co wg wyjaśnień ma pozwolić na wygenerowanie istotnych oszczędności w realizacji przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 12. Zdaniem Odwołującego składając powyższe oświadczenie Emitel pominął jednak istotną dla sprawy okoliczność, że jakkolwiek nie planuje obecnie modernizacji stacji nadawczej Wysoka/Góra Św. Anny, z której zaoferował wykonanie tego zadania, dotychczasową usługę świadczył pierwotnie z wieży o wysokości 40 m, która została rozebrana w 2022 r., po wybudowaniu przez Emitel nowego obiektu nadawczego z wieżą o wysokości 83 m, na którą dotychczasowa emisja została przeniesiona. Informacje o tym nowym i historycznym obiekcie nadawczym znajdują się w poświęconym radiofonii i telewizji serwisie Radio Polska, będącym zapewne najbardziej aktualną bazą emisji i obiektów nadawczych. Zdaniem Odwołującego koszt takiej wieży wynosi kilkaset tysięcy złotych i powinien w odpowiednim udziale zostać uwzględniony w kosztach przygotowania i utrzymania niezbędnej infrastruktury na potrzeby wykonania zadania nr 12 przedmiotu zamówienia, co wiązałoby się ze wzrostem kosztu a nie oszczędnościami. VIII.Oferta Emitel dotycząca zadania nr 10 przedmiotu zamówienia została złożona mimo nieustalenia przez Emitel warunków technicznych i finansowych wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że jak potwierdził właściciel nieruchomości, na której zlokalizowana jest stacja nadawcza RTCN Łódź / EC, z której Emitel zaoferował wykonanie usługi Zamawiającemu, do dnia 26.04.2023 r., w którym upłynął termin składania ofert w postępowaniu, Emitel nie uzgodnił, ani nie wystąpił o uzgodnienie, warunków technicznych i finansowych instalacji anten niezbędnych do wykonania z tej stacji zadania nr 10 przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że nawet jeśli Emitel zainstalował fizycznie anteny na stacji nadawczej RTCN Łódź / EC, nie mógł wiarygodnie wykazać, że jego oferta na zadanie nr 10 przedmiotu zamówienia nie zawiera rażąco niskiej ceny. IX.Wyjaśnienia Emitel zawierają niewiarygodne oświadczenia dotyczące wykorzystania nadajników przeniesionych z innych lokalizacji. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Emitel w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczą 11 zadań przedmiotu zamówienia, zaoferowanych do realizacji z wykorzystaniem łącznie 43 nadajników. Spośród tych nadajników, dla uruchomienia nowych stacji nadawczych lub koniecznej zmiany parametrów emisji na istniejących stacjach nadawczych, Emitel zadeklarował wykorzystanie 6 używanych nadajników pochodzących z przeniesienia z obiektów o zmienianych parametrach, co pozwoliło wygenerować istotne oszczędności w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że 5 z 6 tych nadajników zostało w piśmie Emitel z dnia 16.06.2023 r. przyporządkowane do zadań przedmiotu zamówienia objętych odwołaniem, które są jednocześnie jedynymi zadaniami, w których w trakcie kilku poprzednich analogicznych postępowań przetargowych wobec oferty Emitel składane były oferty konkurencyjne, tj. - w zadaniu nr 10 — 3 używane nadajniki do uruchomienia nowych stacji nadawczych - w zadaniu nr 12 — 1 używany nadajnik do uruchomienia nowej stacji nadawczej, 1 używany nadajnik do zmiany parametrów na istniejącej stacji nadawczej. Odwołujący argumentował, że faktyczne przeniesienie nadajników pochodzących z innych stacji nadawczych z różnych zadań przedmiotu zamówienia niemal w całości jedynie do stacji nadawczych w obrębie dwóch zadań przedmiotu zamówienia objętych odwołaniem - jest niewiarygodne, zwłaszcza w przypadku zadania nr 10 przedmiotu zamówienia, gdzie do uruchomienia stacji nadawczej TON Sieciechów Emitel zadeklarował w wyjaśnieniach wykorzystanie używanego nadajnika przeniesionego ze stacji RTCN Poznań/Śrem z województwa wielkopolskiego (zadanie nr 13 przedmiotu zamówienia), podczas gdy w tym samym województwie wielkopolskim zaoferowane zostało przez Emitel uruchomienie nowej emisji ze stacji nadawczej RON Piła, wymagającej użycia nadajnika o takiej samej mocy znamionowej (1,45 kW). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że oferta Emitel w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską cenę, zaś wezwany do wyjaśnień Emitel nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oferta ta podlegała więc odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, czego Zamawiający zaniechał i co skutkuje naruszeniem tego przepisu. X.Oferta Emitel na wykonanie zadania nr 10 i zadania nr 12 przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich kosztów pozostających w związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania każdego z tych zadań. Odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami zamówienia z pkt XV.3.2 SW Z, w odniesieniu do zadania nr 10 i do zadania nr 12 przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, by w kalkulacji ceny uwzględnić wszystkie koszty pozostające w związku i niezbędne dla prawidłowego i należytego wykonania każdego z tych zadań. Zamawiający zdefiniował przy tym, że oznacza to wykonanie zgodne z wymaganiami wykonania przedmiotu zamówienia zawartymi w Załączniku nr 1 do SW Z oraz Załączniku nr 11A do SW Z i w Załączniku nr 11 B do SW Z w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia i terminów jego wykonania. Zdaniem Odwołującego oferta Emitel na wykonanie tych zadań nie uwzględnia tych wymaganych kosztów, ponieważ: a)zarówno w zadaniu nr 10, jak i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia kalkulacja ceny w ofercie Emitel nie obejmuje nawet kosztów wykorzystania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej i kosztu zużycia prądu przez nadajniki. Powołując się na uzasadnienie przedstawione w pkt III oraz pkt IV odwołania Odwołujący podniósł, że Emitel zaoferował wykonanie tych zadań poniżej kosztów wykorzystania niezbędnej własnej infrastruktury (w zadaniu nr 10 przedmiotu zamówienia) powiększonego o koszty zużycia prądu przez niezbędne nadajniki (w zadaniu nr 10 i zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia), co potwierdza Załącznik 5. Dla wykonania przedmiotu zamówienia ze stacji nadawczych wskazanych w tym Załączniku Emitel zaoferował bowiem ceny netto za usługi dosyłu i emisji, które także z uwzględnieniem waloryzacji umownej są niższa od tych kosztów co najmniej o kwoty wskazane w Załączniku 5 - od przeszło 1000 zł netto do przeszło 10 000 zł netto średnio za miesiąc. Odwołujący wskazał, że cena z oferty Emitel w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia nie pokrywa więc nawet kosztów wykorzystania (przygotowania i utrzymania) przez Emitel własnej infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług będących przedmiotem tych zadań - w postaci masztów czy wież (odpowiednio do obu zadań), systemów antenowych, miejsc pod nadajniki i kosztów zużycia prądu przez te nadajniki na stacjach nadawczych, z których Emitel zaoferował ich wykonanie. b)zarówno w zadaniu nr 10, jak i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia kalkulacja ceny w ofercie Emitel nie obejmuje pozostałych niezbędnych kosztów pozostających w związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania każdego z tych zadań. Odwołujący argumentował, że do wykonania każdego z zadań objętych odwołaniem niezbędne są nie tylko wykorzystanie własnej infrastruktury telekomunikacyjnej Emitel, ale inne czynności, które generują koszty i obciążenia, np. koszty zakupu i instalacji niezbędnych urządzeń nadawczych i kontrolnych - w szczególności w przypadku stacji nadawczych, z których usługa nie była wcześniej realizowana, koszty obsługi tych urządzeń (nadzór, prace utrzymaniowe i naprawcze), koszty realizacji przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usług dosytu sygnału do stacji nadawczych, z których zostało zaoferowane wykonanie każdego z tych zadań. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 3.2. SW Z, wszystkie te koszty należało uwzględnić w kalkulacji stawek za godzinę emisji zaoferowanych z konkretnych stacji nadawczych w każdym z zadań objętych odwołaniem. W ofertach Emitel na zadanie nr 10 i na zadanie 12 przedmiotu zamówienia tak się jednak nie stało. Skoro cena netto (średnio za miesiąc) za usługę dosyłu i emisji zaoferowana przez Emitel w każdym z tych zadań nie pokrywa nawet kosztów wykorzystania przez Emitel własnej infrastruktury i kosztu zużycia prądu przez nadajniki, tym bardziej nie pokrywa pozostałych niezbędnych kosztów pozostających w związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania każdego z tych zadań. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że oferta Emitel w zadaniu nr 10 i w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich kosztów pozostających w związku i niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania każdego z tych zadań. Jest więc niezgodna z warunkami zamówienia z pkt XV.3.2 SW Z. W konsekwencji, oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, czego Zamawiający zaniechał i co skutkuje naruszeniem tego przepisu. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 13 września 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przedstawił również stosowną argumentację w trakcie rozprawy. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 12 września 2023 r. stanowisko w sprawie zajął Przystępujący. Przedstawił on argumentację oraz dowody na poparcie prezentowanego stanowiska, tj., że odwołanie zasługuje w całości na oddalenie. Przystępujący przedstawił również stosowną argumentację w trakcie rozprawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zadania nr 10. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze w tej części należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. W zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Emitel S.A. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności na podstawie dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, wezwania zamawiającego skierowanego do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnień przystępującego co do ceny ofertowej, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączników do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również oświadczeń, stanowisk oraz dowodów złożonych przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest są usługi emisji programów radiowych w systemie DAB+. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części, w tym m.in.: - zadanie nr 10 na usługi dosytu sygnału do stacji nadawczej(ych) oraz rozpowszechniania sygnału multipleksu w standardzie DAB+ w bloku 5C w Łodzi i części województwa łódzkiego (pkt 3.10 SWZ) - zadanie nr 12 na usługi dosytu sygnału do stacji nadawczej(ych) oraz rozpowszechniania sygnału multipleksu w standardzie DAB+ w bloku 1 IC w Opolu i części województwa opolskiego (pkt 3.12 SWZ). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: - na zadanie nr 12: ·przystępującego Emitel S.A., który zaoferował cenę 1.566.374,89 zł brutto oraz odwołującego, który zaoferował cenę 2 291 266,82 zł brutto przy kwocie 2.220.150,00 zł brutto łącznie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia objętego tym zadaniem. Ustalono także, że w odniesieniu do stacji nadawczej Wysoka/Góra Św. Anny przystępujący zaoferował Zamawiającemu emisję z systemu antenowego zawieszonego na wysokości 77 m npt. (por. opis techniczny stacji nadawczych dla zadania nr 12 – wypełniony załącznik nr 6 do oferty przystępującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w odniesieniu do stacji nadawczej Opole Chrzelice przystępujący zaoferował Zamawiającemu emisję z systemu antenowego zbudowanego z anten 3VTV-02 (producent — SIRA), zawieszonych w układzie 3 piętra i 3 ściany. Ustalono kolejno, że zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen oraz ich istotnego – z uwagi na ukształtowanie sposób wyliczenia ceny – elementu składowego, jakim są stawki netto za godzinę świadczenia usługi (emisji), oferowanych za świadczenie usług emisji programów radiowych w standardzie DAB+ w: (…) 8) zadaniu nr 10 przedmiotu zamówienia (emisja DAB+ w Łodzi i części województwa łódzkiego); (…) Zamawiający w wezwaniu wskazał, że Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu z uwagi na złożenie oferty po terminu lub błąd w obliczeniu ceny, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy, chyba że rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Przesłanki zobowiązujące zamawiających do badania oferowanych cen mają rozłączny charakter, co oznacza, że obligatoryjność wezwania nie jest zależna od zaistnienia obu okoliczności wskazanych w przepisie art. 224 ust. 2 pkt 1. Doktryna i orzecznictwo od lat zajmują jednoznaczne stanowisko, że o ile rozbieżności nie są powodowe okolicznościami, których wystąpienie rozwiewa nie pozostawia wątpliwości dotyczące różnic pomiędzy oferowanymi cenami a ubruttowioną szacowaną wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy, które to okoliczności są możliwe do jednoznacznego i obiektywnego potwierdzenia (dowiedzenia) – w sytuacji opisanej w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy – po stronie zamawiającego pojawia się obowiązek badania ceny i wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Sytuacja, o której mowa powyżej zaistniała, w stanie faktycznym sprawy – w przypadku Państwa oferty złożonej w zadaniach wymienionych powyżej w pkt 1 – 10 wezwania: (…) - w zadaniu nr 10 przedmiotu zamówienia zaoferowana cena jest o 50,31% niższa od ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania (kwota: 6 646 920 zł); Zważywszy, że analiza okoliczności wpływających na wartości zamówienia, uwzględnionych przez Zamawiającego Wyznaczonego przy ustalaniu tej wartości przed wszczęcie postepowania nie pozwoliła na wskazanie okoliczności, które w sposób niebudzący wątpliwości uzasadniałyby różnice występujące na ww. wskazanym poziomie, w szczególności przy zakresie zamówienia obejmującym rozbudowę sieci nadawczej DAB+ i zwiększenie zasięgu nadawania, ziściła się przesłanka obligująca do badania cen zaoferowanych przez Państwa w zadaniach wskazanych w pkt 1 – 10 początkowej części wezwania. W związku z powyższym, Zamawiający Wyznaczony zwraca się o złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów, w szczególności szczegółowej kalkulacji kosztów oraz sposobu obliczenia wysokości cen i stawek godzinowych emisji oferowanych w zadaniach nr: 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 15, i 17 przedmiotu zamówienia – opisujących i wskazujących okoliczności lub elementy organizacyjne, technologiczne, zarządzania, które wpłynęły na wysokość zaoferowanych stawek i cen oraz opisujące w jaki sposób okoliczności lub elementy, o których mowa powyżej na te zaoferowane poziomy cen wpłynęły, w tym w szczególności: 1) informacji w zakresie przyjętej do kalkulacji ceny oszczędności, metody wykonania zamówienia, wybranych przez Państwa rozwiązań technicznych, oryginalności oferowanych usług, wyjątkowo sprzyjających warunków usług dostępnych dla Państwa, które pozwoliły Państwu na zaoferowanie ceny i stawki na wskazanych powyżej poziomach, 2) informacji na temat zarządzania procesem świadczonych usług i ich wpływie na wysokość oferowanych w poszczególnych zadaniach cen i stawek, 3) informacji w zakresie wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt. 4) – 7) ustawy, w tym informacji na temat wysokości przyjętych do kalkulacji kosztów osobowych, kosztów pracy i ich wpływie na wysokość oferowanych w poszczególnych zadaniach cen i stawek, 4) informacji na temat wysokości przyjętych do kalkulacji kosztów koszty ponoszone w związku z przygotowaniem infrastruktury nadawczej do emisji cyfrowej, koszty związane z utrzymaniem tej infrastruktury w okresie świadczenia usług, 5) koszty dosyłu sygnału do stacji nadawczych zlokalizowanych w ramach poszczególnych regionów, 6) informacji na temat wysokości przyjętych do kalkulacji kosztów dosyłu sygnału modulacyjnego łączami IP oraz wysokości kosztów przygotowania i utrzymania infrastruktury w tym zakresie, 7) informacji na temat zakładanego rodzaju i wysokości innych kosztów, opłat i podatków, które będą musieli Państwo ponieść w związku z realizacją zamówienia w zadaniach objętych zakresem wezwania, niezbędnych dla prawidłowego wykonania usługi oraz wynikających z wymogów i warunków projektowanych postanowień umowy, 8) wskazania, czy w ogóle, a jeżeli tak, na jakim poziomie został założony w kalkulacji wzrost inflacji oraz wzrost cen energii, wzrost cen gazu 9) informacji na temat wysokości zakładanego zysku. Dodatkowo, w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy, Zamawiający Wyznaczony wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie określonym w poprzednim akapicie w odniesieniu do ceny (oraz stawek za godzinę emisji, jako istotnej części składowej ceny) oferowanej przez Państwa w zadaniu nr 12 przedmiotu zamówienia (emisja w Opolu i części województwa opolskiego). W tym zadaniu oferowana cena osiąga graniczny próg 29,93 % w stosunku do ubruttowionej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postepowania (kwota: 2 221 380 zł). Jednocześnie różnica pomiędzy oferowanymi w tym zadaniu cenami przekracza 30%, przy czym poziom drugiej z oferowanych cen jest zbliżony do szacowanego przez Zamawiającego Wyznaczonego poziomu kosztów emisji programów ogólnopolskich i regionalnych w obszarze objętym zadaniem 12 (2 291 266,82 zł). Jednocześnie okoliczności faktyczne odnoszące się do zamówienia objętego zakresem przedmiotowym zadania nr 12 wskazują, że składają Państwo ofertę na usługi obecnie świadczone przez innym podmiot (oferta dotycząca tzw. „przejęcia emisji”) – usługi, które w warunkach zamówienia wymagają dodatkowo rozbudowy sieci nadawczej DAB+. W sytuacji w której ogólne warunki gospodarcze, geopolityczne, w tym wojna, znaczne zmiany inflacji i cen energii elektrycznej oraz nieprzewidywalności prognoz w tym zakres, nie sprzyjają inwestycjom i wpływają na wzrost ich kosztów i kosztów prowadzonych działalność gospodarczych oraz świadczonych usług, okoliczności wskazane powyżej budzą wątpliwości Zamawiającego Wyznaczonego co do realności stawek i ceny oferowanych w zadaniu nr 12. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 16 czerwca 2023 r. Cześć tych wyjaśnień została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego. Zamawiający zaś, odtajnił część z tej zastrzeżonej części. Następnie ustalono, że pismem z 17 sierpnia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 10 i 12. Uzasadnienie prawne: Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Główną okolicznością, na podstawie której Odwołujący wywodził twierdzenia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego był fakt wydania wobec Przystępującego przez Prezesa UKE decyzji regulacyjnej w oparciu o art. 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1648), dalej jako: „ustawa Pt”, oraz nałożenia tą decyzją obowiązku sporządzenia oferty ramowej, która miałaby być źródłem informacji na temat kosztów wykorzystania przez Przystępującego własnej infrastruktury na potrzeby wykonania zadania nr 10 i 12. Z powyższego Odwołujący wywodził, że opłaty za dostęp telekomunikacyjny ustalone według oferty ramowej Emitel pokazują koszty dostępu telekomunikacyjnego, które Emitel stosuje w ramach własnego przedsiębiorstwa (…) Jeżeli koszt ten jest wyższy od ceny za usługę zaoferowanej Zamawiającemu przez Emitel w objętych odwołaniem zadaniach przedmiotu zamówienia, jest to dowód, że cena ta została rażąco zaniżona, jest rażąco niska i nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z powyższym twierdzeniem Izba się nie zgodziła. W pierwszej kolejności Izba pragnie zauważyć, że Odwołujący swoje twierdzenia wywodził z treści Decyzji Prezesa UKE nr DHRT.SMP.6040.2.2017.177, w której to decyzji na Przystępującego nałożony został obowiązek, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty przez Emitel (punkt IV.5 sentencji Decyzji). W przedmiotowej decyzji na Przystępującego został również nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 ustawy Pt, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia decyzji projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, jaka ma być stosowana przez EmiTel, zgodnie z zakresem wskazanym w Załączniku nr 1 do decyzji (punkt IV.6 sentencji Decyzji). Należy podkreślić, że ww. decyzja została wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt XVII AmT 142/19, uchylona. Jak wskazywał pełnomocnik Odwołującego w trakcie rozprawy, od ww. rozstrzygnięcia została wniesiona apelacja – co jednak istotne, nie wykazał swojego twierdzenia w żaden sposób. Dalej wskazać należy, że ustawa Pt przewiduje dwa alternatywne sposoby ustalania opłat hurtowych opartych na kosztach oraz weryfikacji ich prawidłowości. Jeden ze sposobów określony został w art. 40 ustawy Pt i dotyczy obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Taki też obowiązek został nałożony na Przystępującego. Alternatywnym obowiązkiem jaki może zostać nałożony na operatora o znaczącej pozycji rynkowej przez krajowy organ regulacyjny jest obowiązek, o którym mowa w art. 39 ustawy Pt, tj. obowiązek kalkulacji uzasadnionych kosztów dostępu telekomunikacyjnego oraz stosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Pojęcia jakimi operują ww. regulacje różnią się. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku art. 40 ustawy Pt mowa jest o kosztach „ponoszonych”. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt VI ACa 1479/13 „W art. 40 ustawy - Prawo telekomunikacyjne chodzi o koszty faktycznie ponoszone przez operatora, niezależnie od tego, czy były one uzasadnione.” Podobnie wskazał w nowszym orzeczeniu Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt XVII AmT 13/15„W przypadku nałożenia obowiązku, o którym mowa w art. 40 Prawa telekomunikacyjnego ustawodawca nie zakładał weryfikacji zasadności ponoszonych przez operatora kosztów. Przy ustalaniu opłat operator może uwzględnić wszelkie koszty, które w świetle obowiązujących przepisów mogą być traktowane jako koszt uzyskania przychodów związanych ze świadczeniem usług dostępowych.” Z kolei w decyzji, o której mowa w art. 39 ustawy Pt, mowa jest o kosztach uzasadnionych i stosowaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, uwzględniających zwrot uzasadnionych kosztów operatora. Jednym ze standardów, do stosowania którego może być zobowiązany operator w drodze decyzji wydawanej w oparciu o art. 39 ustawy Pt jest model kalkulacji kosztów świadczenia dostępu telekomunikacyjnego, który poniósłby efektywnie działający przedsiębiorca (§ 18 Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług z dnia 15 grudnia 2005 r., Dz. U. 2005 Nr 255, poz. 2140). Na podstawie ww. porównania widać więc, że różny będzie charakter opłat za dostęp w zależności od rodzaju wydanej decyzji. W przypadku decyzji z art. 40 ustawy Pt chodzi o koszty ponoszone (pozostające w związku przyczynowoskutkowym ze świadczeniem danej usługi) z kolei w przypadku decyzji z art. 39 ustawy Pt, możliwym jest odniesienie się np. do standardu efektywnie działającego przedsiębiorcy i kosztów uzasadnionych. Skoro tak, nie można wykluczyć, że koszty dostępu określone w ofercie ramowej Przystępującego mogłyby zostać obniżone, choćby do poziomu kosztów uzasadnionych. Dalej wskazać należy, co nie było sporne między stronami, że decyzja wydawana w oparciu o art. 40 ustawy Pt ma zastosowanie jedynie do rynku w zakresie dostępu telekomunikacyjnego (rynku hurtowego). Natomiast usługi będące przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia świadczone są na rynku detalicznym. Stronę popytową na szczeblu detalicznym tworzą nadawcy radiowi. Stronę popytową na szczeblu hurtowym stanowią operatorzy sieci transmisyjnej (tak: Prezes UKE w Decyzji DHRT.SMP.6040.2.2017.177 str. 11, 21). Ze względu na powyższe, tym bardziej nie można wykluczyć, że na rynku detalicznym Przystępujący będzie mógł zastosować korzystniejsze warunki świadczenia usług niż te wynikające z obowiązującej go oferty ramowej, która to oferta nie ma jednak przełożenia na rynek detaliczny. Przystępujący nie jest więc zobowiązany do określania warunków świadczenia usług na rynku detalicznym w oparciu o treść oferty ramowej, która obowiązuje jedynie w zakresie ustalenia opłat dostępowych na rynku hurtowym. Powyższe ustalenia obalają tezę Odwołującego przywołaną w pierwszej części przedmiotowego uzasadnienia. Zdaniem Izby Przystępujący uprawniony był w niniejszym postępowaniu zaoferować warunki świadczenia usług korzystniejsze niż wynikające z obowiązującej go oferty ramowej, która odnosi się jedynie do rynku hurtowego. Powyższe świadczy o tym, że sam fakt zaoferowania przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu cen niższych niż wynikające z obowiązującej go oferty ramowej, nie przesądza samoistnie o rażąco niskim charakterze ceny jego oferty. Odnosząc się do pozostałych argumentów Odwołującego, Izba pragnie wskazać, że: - główny dowód, na który powołuje się Odwołujący, tj. kalkulacja stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania, przy uwzględnieniu wcześniejszej argumentacji, nie może przesądzać o rażąco niskim charakterze ceny oferty Przystępującego, gdyż opiera się na wysokości opłat za dostęp telekomunikacyjny ustalonych według oferty ramowej Emitel. Według opinii Izby, zwłaszcza na rynku detalicznym, istnieje możliwość obniżenia kosztów wskazanych w ww. ofercie, a zatem kalkulacja na niej oparta nie może mieć przesądzającego charakteru; - wyjaśnienia Emitel dotyczące zadania nr 12, zdaniem Izby, obalają ciążące na Przystępującym domniemanie rażąco niskiej ceny jego oferty. Z uwagi na to, że znaczna część wyjaśnień objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich jedynie w sposób ogólny. Zdaniem Izby, przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami były na tyle wyczerpujące, że zamawiający miał prawo stwierdzić wypełnienie przez Przystępującego obowiązku wykazania, że zaoferowana prze niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Izba po analizie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego oraz dowodów do nich załączonych, a także uwzględniając stanowiska i dowody przedstawione w toku postępowania odwoławczego stwierdziła, że stopień szczegółowości wyjaśnień złożonych przez Przystępującego oraz poparcie poszczególnych elementów wyjaśnień dowodami nie pozwalają na stwierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w stopniu pozwalającym na odrzucenie oferty. Odnosząc się z kolei do szczegółowych argumentów Odwołującego dotyczących poszczególnych stacji nadawczych, Izba pragnie zauważy, że: - w odniesieniu do stacji nadawczej Wysoka/Góra Św. Anny, nie można uznać by Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie zmiany parametrów emisyjnych. Jak wynika z oferty ramowej Przystępującego (pozycja 844 Informacji Ogólnych dla oferty nr DHRT.W ORK.6082.2.2018.373) dla ww. obiektu wysokość zawieszenia anten wynosi 76,8m, a więc zgodna jest z ofertą złożoną przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Nie ma więc miejsca zmiana parametrów emisyjnych w porównaniu do tych, które już świadczone są na rzecz Zamawiającego. Izba zgadza się w tym zakresie z argumentacją prezentowaną przez Przystępującego, że z punktu widzenia wymagań Zamawiającego, znaczenie ma jedynie fakt zawieszenia anteny na określonej wysokości. W chwili obecnej usługa świadczona jest z wysokości 77m, a więc zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Brak pozwolenia radiowego nie ma znaczenia w tym zakresie. - w odniesieniu do stacji nadawczej Opole/Chrzelice Izba przyjmuje za swoją argumentację wskazaną w piśmie procesowym Przystępującego. Nie można zabronić Przystępującemu wykonywania prac modernizacyjnych z wykorzystaniem infrastruktury, która nie będzie już używana na innych stacjach nadawczych. Tego typu działanie wydatnie obniża koszty związane z pracami modernizacyjnymi, gdyż wykorzystane zostają elementy infrastruktury będące w posiadaniu Przystępującego. Przystępujący wykazał przedłożonymi dowodami podnoszone twierdzenia, a Izba nie znalazła argumentów by je kwestionować. Przede wszystkim zaś dowodów takich nie dostarczył Odwołujący – nie wskazując przede wszystkim, że prace modernizacyjne na jakie wskazywał, generowałyby koszty na określonym poziomie, wyższym niż założył Przystępujący. Samo twierdzenie o konieczności wymiany wszystkich anten i zastąpieniu ich nowymi, dodatkowo w większej liczbie, nie stanowi wykazania, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco zaniżona. Dodatkowo również dowody wskazywane przez Zamawiającego uwiarygadniają twierdzenia o ograniczonym zakresie prac modernizacyjnych. Izba nie zgadza się również z argumentami Odwołującego, że Przystępujący miał obowiązek skalkulowania w cenie usługi oferowanej w niniejszym postępowaniu, kosztów związanych z przygotowaniem elementów infrastruktury, które zostały poniesione 2022 r. W zakresie twierdzeń Odwołującego odnoszących się do niewiarygodnych oświadczeń dotyczących wykorzystania nadajników z innych lokalizacji, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób podnoszone przez niego twierdzenia mają się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Wykorzystywanie do świadczenia usług urządzeń, które funkcjonują już na innych obiektach nadawczych, mogą zostać przeniesione, a tym samym generują oszczędności, nie stanowi czegoś niewiarygodnego. W powyższym zakresie Izba nie znalazła podstaw by twierdzenia Odwołującego mogły zostać uznane za uzasadniające zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego lub też wadliwości złożonych przez niego wyjaśnień. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Izba pragnie wskazać, że Odwołujący opiera przedmiotowy zarzut w zasadzie na tych samych okolicznościach i dowodach, co zarzut rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Oczywiście nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy PZP, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Co jednak ponownie należy podkreślić, dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na ww. podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Z ugruntowanego już orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny. Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację przedmiotu zamówienia stawki rażąco niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał. Odwołujący powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonych prac. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał by oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Co więcej, zdaniem Izby Odwołujący de facto traktował przedmiotowy zarzut jako wynikowy wobec zarzutu rażąco niskiej ceny i okoliczności, które zdaniem Odwołującego, uzasadniały tenże zarzut. Skoro zarzut podstawowy okazał się niezasadny, tym bardziej za taki należy uznać zarzut wynikowy. Wobec powyższego zarzut ten należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 969/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, B. Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, C. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 969/20 Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica” (nr ref. O.RZ.D-3.2410.1.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 081-191366. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) oraz art. 484 § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: ustaleniu zasad współpracy z wykonawcą, w sposób który nie odpowiada naturze stosunku prawnego, ryzyka wynagrodzenia, gdzie Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka wykonania zamówienia na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Podkreślił, że z uwagi na znaczenie zapisów SIWZ kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ, treści umowy w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt, zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Wskazał, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W punkcie A odwołania („Naruszenie zasady ekwiwalentności umów”) Odwołujący wskazał postanowienia wzoru umowy, które w jego ocenie naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania. Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c Odwołujący wskazał, iż w świetle tego postanowienia nie jest w stanie oszacować wynagrodzenia personelu, w konsekwencji rzetelnie wycenić ceny oferty, a to w przyszłości może się przełożyć na procedurę wyjaśnienia ceny u wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty przetargowej. Pierwszą krytyczną niewiadomą jest treść dokumentu pod nazwą Karta Obmiaru Jakości pracy Konsultanta, gdyż brak jest takiego dokumentu jako składnika SIWZ. Po drugie Odwołujący wskazał na nieuzasadnione ograniczenia w zakresie wynagrodzenia Konsultanta za wykonaną przez niego uczciwie pracę. Odwołujący zauważył, że w dotychczasowych tego typu umowach przewiduje się, że Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty dla płatności za pracę personelu z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń wynikających z niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Warunkiem tego zwrotu było zatwierdzenie Raportu Końcowego i zrealizowanie zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący wniósł o dodanie do przedmiotowego postanowienia zdania: „Po zakończeniu realizacji Kontraktu, tj. po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty.” Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji umowy. Podniósł, iż Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od „niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych” - sama taka konstrukcja w Umowie w ocenie Odwołującego jest kuriozalna. Zamawiający nie może łączyć ze sobą wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert. Zaproponowane rozwiązanie, to karanie wykonawcy przez Zamawiającego za to, że Zamawiający nienależycie najpierw sporządził SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę zorientował się na etapie realizacji umowy i chce za swój uprzedni brak profesjonalizmu na etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać wykonawcę na etapie realizacji umowy. Podstawowy błąd, jaki zdaniem Odwołującego popełnił Zamawiający, to przyjęcie hipotezy, że wykonawcy na etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest oświadczeniem woli wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli - a nie „deklaracją” - jest treść oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż nie ocenia, czy Zamawiający zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Nie może jednak być tak, że Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” i od razu zakłada, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między innymi tego kryterium, złożył nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Dodał, że etap oceny ofert, w tym także w zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy. Tymczasem przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru oceniać ofert w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie wadliwa - i na etapie realizacji umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w ofercie. Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postanowienie zawiera postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe”, z czego wynika, że Zamawiający ma zamiar dokonywać jakieś bliżej nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie jej realizacji. Odwołujący wskazał, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko umownych), to służy temu ewentualnie instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku nie jest możliwe dokonywanie rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy. Przepis art. 91 ust. 2d ustawy Pzp nakłada obowiązek takiego sformułowania kryteriów pozacenowych, aby ich jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie oceny ofert. Odwołujący zauważył, iż korekta finansowa liczona od całej wartości faktury spowoduje to, że za stałe elementy, których koszty wykonawca obligatoryjnie musi ponosić, np. wynajem biur i ich utrzymanie, zapewnienie samochodów, zapewnienie i pracę personelu pomocniczego i biurowego, wynagrodzenie wykonawcy nie będzie się należeć. Dlatego też, uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego co do dyscyplinowania personelu wykonawcy, to kara umowna powinna być związana z danym zakresem odpowiedzialności. Zasadne więc byłoby odniesienie jej do wynagrodzenia jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub od np. wynagrodzenia za pracę Personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o wykreślenie w całości § 4 ust. 3 lit. d umowy. Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż ocena z pkt 3 i 4, jest absolutnie uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą. Jest też nieprzewidywalna, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta, jego humoru w danej chwili. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 3 i 4. Zarzut 4 - § 5 ust. 2 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż postanowienie to zawiera kryterium nieostre w zakresie sposobu, w jaki Konsultant ma udowodnić należyte wykonanie obowiązków ani nie jest określone, jakimi kryteriami oceniający będzie się kierował uznając że Konsultant udowodnił lub nie wykonanie obowiązków. Brak też jest doregulowania tej procedury nie tylko w obszarze dokumentów obu stron, ale także czasu, ile ta procedura może trwać. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2. Zarzut 5 - § 5 ust. 8 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja z ust. 2 i 8 i 9 miałaby się ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultantowi przysługuje sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej w KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz dokumentami potwierdzającymi zasadność sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 10 dni roboczych od daty otrzymania oceny”. Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska (względnie po 5 dni - § 5 ust. 9). Zarzut 6 - § 5 ust. 9 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja miałaby się ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie do 5 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda pisemne uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu.” Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska. Zarzut 7 - § 6 ust. 9 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż proponuje modyfikację postanowienia poprzez nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Nie jest możliwe oszacowanie na etapie składania oferty zmiany wskaźników publikowanych przez Prezesa GUS, a Konsultant nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zmian kosztów w gospodarce narodowej. Z uwagi na powyższą argumentację, zdaniem Odwołującego regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji odzwierciedlać będzie faktyczne wzrosty wskaźników wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, publikowanych przez Prezesa GUS”. Zarzut 8 - § 11 ust. 19 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż skoro zmiana eksperta jest z przyczyn niezależnych od Konsultanta a Zamawiający wymaga dwutygodniowego okresu zastępstwa i pracy dwóch ekspertów, wynagrodzenie powinna otrzymać każda osoba uczciwie wykonująca swoje obowiązki. Regulacja § 11 ust. 19 spowoduje tak nieporównywalność ofert (nie jest wiadomym w jaki sposób wszyscy wykonawcy mieliby przyjąć jednakową liczbę potencjalnych zastępstw i dublowania dniówek, aby złożone oferty były porównywalne), jak i nieporównywalność ewentualnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. W rezultacie doprowadzi do niejasnych i nieprzejrzystych kryteriów oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co wpłynie na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje, aby zdanie: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi tylko za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego”, zastąpić zdaniem: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.” Zarzut 9 - § 13 ust. 6 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział w ww. regulacji, iż pracownik ma prawo nie wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych dla potrzeb tego kontraktu, co przy takim brzmieniu uniemożliwiałoby skierowanie go do realizacji zamówienia. A jeśli pracownik nie jest przydatny pracodawcy, jest zwalniany. Zamawiający nie może przymuszać pracowników wykonawcy do składania oświadczeń pod przymusem. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje aby zdanie: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”, zastąpić zdaniem: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych lub złożyć oświadczenie, że od w/w osób nie uzyskał zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Konsekwentnie, wykreślone powinno zostać także ostatnie zdanie § 13 ust. 6 o treści „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę”, gdyż w sposób nieuzasadniony zrównuje sytuację braku zatrudnienia przez Konsultanta osób na podstawie umowy o pracę z sytuacją zatrudnienia ich na tej podstawie, ale braku możliwości przedłożenia stosownych dokumentów to potwierdzających (np. z powodu braku uzyskania zgody pracownika na przetwarzanie jego danych osobowych w tym celu). Alternatywnie, ostatnie zdanie § 13 ust. 6 powinno mieć brzmienie: „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, chyba że nieprzedłożenie tych dokumentów jest następstwem okoliczności, za które Konsultant nie ponosi odpowiedzialności”. Zarzut 10 - § 16 ust. 3 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w obecnym (nowym) brzmieniu tego postanowienia umownego, następuje przerzucenie na Konsultanta ryzyka sporu z Wykonawcą robót o rzetelność sporządzenia obmiarów robót, w oparciu, o które Wykonawca będzie występował o płatność. Wykonawca co do zasady występuje z roszczeniami także w obszarze obmiaru robót wykonanych przez Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie jak w dotychczasowych umowach w sprawie zamówienia publicznego, podpisywanych przez Zamawiającego: „3. Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawców o Przejściowe Świadectwa Płatności.” Nadto, Odwołujący podniósł, że obecne (nowe) postanowienie, gdzie Zamawiający wymaga sporządzania przez Konsultanta obmiarów, nie pociągnęło za sobą konsekwentnej zmiany w ilość zespołów geodezyjnych wraz z nowym obowiązkiem ilość ta powinna była wzrosnąć przynajmniej do 6. Zarzut 11 - § 16 ust. 4 Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie określił w jakiej ilości mają być wykonane pomiary kontrolne. Brak tej informacji powoduje, problem z porównaniem ofert, przejrzystość ich badania i jednoznacznym zrozumieniem zapisów SIWZ, na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający powinien podać ilość pomiarów kontrolnych w zakresie przewidzianym umową, tj. min. 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych Świadectwach Płatności. Zamawiający wymaga 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych.” Zarzut 12 - § 19A ust. 5 Odwołujący wskazał, iż w związku z zapisami dotyczącymi pracy wymienionych w przedmiotowym punkcie ekspertów istnieje konieczność uregulowania sposobu rozliczania pracy poszczególnych ekspertów. Osoby te będą musiały pracować w systemie trzyzmianowym. O ile Inspektorów nadzoru robót tunelowych jest trzech w formularzu cenowym, tak geologów i geotechników jest dwóch. Nielogicznie więc Zamawiający zakłada, że z jednej pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał w danym miesiącu podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów. Dlatego też, zaistniała konieczność uzupełnienia ww. zapisów lub wprowadzenie w formularzu cenowym dodatkowych pozycji. Dotyczy to również specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Na etapie drążenia tunelu w ruchu ciągłym, Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia pełnienia obowiązków Konsultanta w systemie 7/24 tj. 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Obowiązki, o których mowa dotyczą minimum geologa i geotechnika, inspektora nadzoru tunelu, ale z zastrzeżeniem trzy-zmianowego systemu pracy - po 8 godzin każda zmiana. Z zastrzeżeniem, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym niedopuszczalne jest, aby niezapewnienie odpowiedniej obsady personelu Konsultanta powodowało opóźnienia w drążeniu tunelu”. Zarzut 13 - § 35 ust. 1 -3 Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym punkcie nie znalazł się zapis dotyczący stanu epidemii. Z uwagi na sytuację np. związaną z COVID-19, nie ujęcie zapisów, że epidemia lub pandemia jest siłą wyższą, która przecież powoduje różnego rodzaju utrudnienia - począwszy od pracy administracji samorządowej i państwowej po transport, łańcuch dostaw, pracę dostawców, usługodawców, pracowników wykonawcy - stanowi niedopatrzenie, które należy skorygować. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5) klęski żywiołowe takie jak na przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie, stany epidemii i pandemii.” Zarzut 14 - § 36 ust. 16 W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na §20 pkt 20 umowy. Zgodził się, że należy dokonać weryfikacji i sprawdzić zgodność dokumentów z PFU - ale pod warunkiem, że w przedmiotowej umowie byłoby odniesienie do kar umownych też dla wykonawcy, który złoży dokumenty z zapisami niezgodnymi z Warunkami Kontraktu i PFU. Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności za poprawność dokumentów na zespół Konsultanta nie dając mu żadnych narzędzi do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów od wykonawcy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „16. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania obowiązku wskazanego w § 20 ust. 20 zdanie pierwsze, w wysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy STWiORB, w którym znajdują się postanowienia niezgodne z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy). Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzedzającym tylko w przypadku, w którym Wykonawca nie usunie, w terminie czternastu (14) dni niezgodności postanowień STWiORB z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy)”. Zarzut 15 - § 1 a) Dni robocze Zdaniem Odwołującego definicja dni roboczych jest niesymetryczna - 6 pełnych dni od poniedziałku do soboty dla Konsultanta, przy 5 niepełnych dniach pracy Zamawiającego, uzależnionych od pracy Urzędu Zamawiającego. Powyższe może negatywnie wpływać na możliwość współpracy stron, w szczególności w zakresie obowiązków wymagających współdziałania. Pożądane byłoby niewprowadzanie rozróżnienia dni roboczych w nawiązaniu do strony umowy. Powyższa definicja uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty albowiem skrócony czas pracy Zamawiającego może wpłynąć na wydłużenie czasu pracy Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dni robocze: przez dni robocze rozumie się dni i godziny pracy Urzędu Zamawiającego”. b) Dniówka Odwołujący wskazał, iż wedle definicji dniówka wynosi co najmniej 8h i jest zbyt dużym nawiązaniem do kodeksu pracy, w sytuacji, gdy faktycznie nie cały Personel Konsultanta jest zatrudniany na podstawie umów o pracę, a wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stawianym przez Zamawiającego jest objęty tylko Personel Biurowy i Pomocniczy (§ 13 ust. 4). Ponadto zakładanie, że: „przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta” nie będzie odpowiadał częstokroć specyfice usług nadzoru nad prowadzonymi robotami budowlanymi. Pożądanym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie definicji ,,dniówki” jako jednej doby, w ciągu której poszczególni pracownicy/współpracownicy Konsultanta wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. Odwołujący wskazał, że umowa na nadzór ma charakter wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja wymaga, iż roboty mogą być prowadzone całą dobę, stąd siłą rzeczy musi być do niej dostosowywana. Stąd przy kalkulacji ceny należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane. Odwołujący poprosił o modyfikację wzoru umowy w tym zakresie. Umowa winna być kształtowana z uwzględnieniem charakteru stosunków prawnych łączących Konsultanta z Personelem, w tym szczególności z Personelem Kluczowym, które co do zasady mają i mogą (co potwierdza umowa) mieć charakter cywilnoprawny. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni członkowie Personelu Konsultanta wykonają czynności niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie, jednak nie mniej niż 4 godz. w ciągu doby.” c) Półdniówka Odwołujący wskazał, iż przedział czasowy dla półdniówki od 4 do 8 godzin sugeruje, iż jedna dniówka to z założenia i z zasady czas pracy powyżej 8 godzin. Nie jest możliwe prawidłowe oszacowanie wynagrodzenia przy założeniu, że Konsultant będzie świadczył usługi albo poniżej 8 godzin (więcej niż 4) - za półdniówkę albo równe 8 godzin. Umowa w obecnym kształcie nie pozwala na dostosowanie wynagrodzenia za nadzór do realizowanych robót budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 2 do 4 godzin.” d) Polecenie Zdaniem Odwołującego aktualna definicja jest bardzo szeroka, nieograniczona przede wszystkim co do zakresu jakiego mogą dotyczyć polecenia Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby. Istnieje spore ryzyko uznania „Polecenia” za rozszerzenie zakresu Umowy i usankcjonowanie go postanowieniami §26 ust. 9 i 10. Odwołujący rekomenduje sprecyzowanie poprzez enumeratywne wyliczenie zakresu polecenia lub odwrotnie, poprzez wskazanie zakresu realizacji umowy, do którego nie będzie mogło odnosić się polecenie. Ponadto, polecenie nie powinno być wydawane ustnie, gdyż w sytuacjach spornych ciężko byłoby dowodzić, że dany zakres rzeczywiście został wykonany nie tylko na polecenie, lecz również zgodnie z tym poleceniem. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Polecenie: pisemne, przekazane pocztą elektroniczną lub faksem oświadczenie, zawiadomienie, zatwierdzenie lub decyzja Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby, dotyczące realizacji Umowy Przy czym, polecenia nie może rozszerzać zakresu Umowy, lecz jedynie go precyzować w zakresie np. sposobu wykonania”. Zarzut 16 - § 3 a) § 3 ust 1 Zdaniem Odwołującego Konsultant powinien znać dokładny termin, w którym ma rozpocząć świadczenie usług, stąd sugerowane jest wprowadzenie maksymalnego terminu, do którego ta usługa się rozpocznie. Odwołujący wniósł pod rozwagę modyfikację wzoru umowy w tym zakresie, w duchu który odpowiadałby ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. że umowy zawierane są na czas oznaczony. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione byłyby do zmiany terminu realizacji oraz od zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta - a nie tylko do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), w terminie 14 dni od daty podpisania Umowy. Za zgodną wolą Stron mogą ustalić inny termin rozpoczęcia świadczenia Usługi. W przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione będą do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy oraz do zmiany terminu realizacji i od adekwatnego zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta”. b) § 3 ust. 2 pkt 2 Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania w ust. 2 pkt 2 określonego czasu świadczenia usługi, tak jak to wskazano w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3, co będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3 obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: 2) Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu), tj. 85 miesięcy.” c) § 3 ust. 3 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający określa, iż czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust. 4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 85 miesięcy”. d) § 3 ust. 5 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 5. Zarzut 17 - § 4 a) Odwołujący wskazał, iż konstrukcja § 4 projektu umowy, pomija postanowienia, na podstawie których Konsultant będzie uprawniony do wyrównania/uzupełnienia wynagrodzenia do pełnej wysokości po zakończeniu realizacji Kontraktu w przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony, zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego. Zapis powinien być zmieniony w ten sposób, by Zamawiający był zobligowany do wypłaty wynagrodzenia - przykład: „W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji”. Przy takiej jak obecnie regulacji, nie jest wiadomym jaki zostaje przyjęty przez Zamawiającego na potrzeby badania ofert oraz na potrzeby porównywania ofert czas realizacji zamówienia, tj. czy jest to okres minimalnej ilości miesięcy, czy jest to okres maksymalnej ilości miesięcy, czy jeszcze inny okres. Przestrzeganie przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp, jest jego obowiązkiem, zaś proponowana regulacja nie ma nic wspólnego z jednoznacznym określeniem opisu przedmiotu zamówienia, co przekłada się w praktyce na brak usystematyzowania i sprecyzowania dniówek podawanych w Formularzach Cenowych, w szczególności dla pracy Ekspertów Kluczowych, tak aby były one koherentne z przyjmowanym przez Zamawiającego kresem realizacji w Formularzu Cenowym, w tym o wskazanie sposobu w jaki Zamawiający przekłada dniówki na miesiące realizacji (ile dniówek mieści się w miesiącu). Na podstawie obserwacji SIWZ w ramach różnych postępowań przetargowych ogłaszanych przez GDDKiA na nadzór i zarządzanie kontraktem, Odwołujący zauważył różne praktyki czy też metodyki szacowania ilości dniówek na potrzeby Formularzy Cenowych. Niejednokrotnie ilość dniówek wskazywana w Formularzach Cenowym nie zbliża się nawet do szacowanej, minimalnej ilości miesięcy realizacji, co stanowi ryzyka składania ofert, które nie będą przystawać do rzeczywistych ram czasowych realizacji umowy. Wykonawcy składając ofertę powinni mieć szansę na uczciwe konkurowanie, a do tego kluczowym jest aby kierowali się jasnymi oraz klarownymi wymaganiami i formularzami, których wypełnienie pozwoli w maksymalnym stopniu oszacować realny czas trwania oraz koszty Usługi. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje dodać ust. 10 w brzmieniu: „10. Termin wskazany § 3 ust. 3 umowy oraz § 4 ust. 1 umowy, jest wiążący dla Zamawiającego”. b) § 4 ust. 2 Odwołujący postuluje modyfikację postanowienia i nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Przyjęta przez Zamawiającego waloryzacja na poziomie 5 przez 10 lat, nie jest propozycją poważną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć (słownie: ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.” c) § 4 ust. 4 Odwołujący wskazał, iż przy kontraktach wieloletnich oraz z uwagi na dynamikę procesów gospodarczych nie jest uzasadnione „zamrażanie” cen jednostkowych dniówek za pracę personelu, za pozycje „miesiąc”, za pozycje „ryczałt”, za pozycje „sztuka” na cały okres realizacji umowy, który to okres jest podawany jedynie szacunkowo i może ulec znacznemu wydłużeniu, w szczególności w uzależnieniu od przebiegu realizacji robót budowlanych i czynników na które Konsultant może nie mieć wpływu. Tytułem przykładu, w przypadku wyczerpania pułapu maksymalnej wartości zobowiązania i przystąpienia stron do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia, winny być ustalane na nowo ceny jednostkowe dniówek, jako niemożliwe do uwzględnienia wcześniej w ofercie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę Personelu Konsultanta, ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" będą podlegały stosownym zmianom w stosunku do Formularza Cenowego, na podstawie porozumienia Stron i przy uwzględnieniu ustawy Pzp.” d) § 4 ust. 9 Z racji tego, że koszty utrzymywania zabezpieczenie należytego wykonania umowy są wysokie, Odwołujący wniósł o skrócenie okresu, od upływu którego przysługiwałby Konsultantowi zwrot kosztów na utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Wniósł także o zawarcie obowiązku zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia. Wskazał, iż takie stanowisko jest zgodne z aktualnym orzecznictwem sądowym. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. W przypadku gdy rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie późniejszym niż 7 dni kalendarzowe liczone od daty podpisania Umowy, Konsultantowi przysługuje po 7 dniu kalendarzowym opóźnienia, do daty rozpoczęcia Usługi, zwrot faktycznie poniesionych i udokumentowanych kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zwrot nastąpi wraz z pierwszą płatnością na rzecz Konsultanta. Zamawiający zobowiązuje się do zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia”. Zarzut 18 - § 5 ust. 2 Odwołujący wskazał na brak sprecyzowania obowiązku udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych, wbrew art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje że przy tak nieostrych postanowienia Konsultant może nigdy nie udowodnić Zamawiającemu należytego wykonania obowiązków, lub udowodnić dopiero w takim, terminie, że wysokość kar usatysfakcjonuje Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie wystarczające są przepisy Kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie tej regulacji. Zarzut 19 - § 6 ust. 9 -11 Dla odwołującego nie jest zrozumiały mieszany mechanizm waloryzacji umownej przewidzianej w § 6 do waloryzacji ustawowej określonej w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i § 38 ust. 5 Umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest wiadomym kiedy i na jakich warunkach Zamawiający chce korzystać z waloryzacji na dwóch różnych podstawach umownych. Nie jest też wiadomym, czy maksymalna wartość zobowiązania przewidziana w § 4 ust. 2 umowy zawiera w sobie tylko waloryzację umowną czy także waloryzację ustawową. To oczywiście w pierwszej kolejności doprowadzi do nieporównywalności ofert, po drugie spowoduje że nie będzie możliwe sumienna ocena wyjaśnień wykonawcy co do treści oferty czy ceny, a to wprost prowadzi do wady postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie tych regulacji. Zarzut 20 - § 7 ust. 1 Odwołujący wskazał na brak jasnych oraz klarownych zasad rozliczania wynagrodzenia Konsultanta, mimo wprowadzenia zasady rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych - uzależnienie płatności od Harmonogramu Płatności stanowiącego element Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, co prowadzi do utrudniania rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych, zaś obecnie do nieporównywalności ofert, co ma wpływ na wynik postępowania. Brak jest również prawnych definicji/rozróżnienia Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz Harmonogramu Płatności (HP). O tym, że HP jest elementem HPPK dowiedzieć się można lakonicznie z § 11 ust. 4 umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych, m.in. w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK), na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.” Zarzut 21 - § 8 ust. 3 - 8 Zdaniem Odwołującego konieczne jest odstąpienie od warunku ustanawiania zabezpieczenia płatności zaliczkowej jako dodatkowego czynnika znacznie generującego koszty realizacji umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsultant i tak obowiązany jest do ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i brak zwrotu odpowiedniej części zaliczki może być zaspokojony z tego zabezpieczenia, tym bardziej że interes Zamawiającego jest zabezpieczony bez ustanawiania dodatkowego zabezpieczenia płatności zaliczkowej poprzez mechanizm zwrotu zaliczki przewidziany w § 8 ust. 9 i 10 umowy, który przewiduje automatyzm przy okazji rozliczania wynagrodzenia Konsultanta (potrącenia), jak też natychmiastową wymagalność zwrotu zaliczki w przypadku przedterminowego zakończenia obowiązywania Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający dokona płatności zaliczkowej po otrzymaniu od Konsultanta pisemnego wniosku o płatność zaliczkową.” Zarzut 22 - § 9 a) § 9 ust. 5 Odwołujący wskazał, iż pożądane jest uregulowanie zwrotu kosztów wydłużania/ utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy ponad przewidziany umową okres, w szczególności, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie przesuwany z przyczyn nie leżących po stronie Konsultanta. Rozliczenie kosztów wydłużenia zabezpieczenia jedynie w zależności od opóźnienia w realizacji usługi jest niewystarczające i nie uwzględnia ryzyko związanego z niemożliwym częstokroć do przewidzenia, niezależnym od Konsultanta, terminem realizacji robót na podstawie Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania zabezpieczenia należytego wykonania Umowy do czasu zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia. Zamawiający rozliczy z Konsultantem koszty wydłużenia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, jeżeli powstanie ono z przyczyn niezależnych od Konsultanta”. b) § 9 ust. 6 Odwołujący podniósł, iż należy skrócić maksymalny okres - liczony od rozpoczęcia realizacji Usług - po którym zostanie zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, a więc dokumentu, którego wystawienie nie jest uzależnione jedynie od Inżyniera/ Konsultanta (zależne od osoby trzeciej - nie będącego stroną umowy) jest nie uprawnione. Odwołujący zwrócił się o rozważenie i pozostawienie jedynie części zabezpieczenia (np. 20 %), w przypadku, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie się wydłużał względem tego przewidzianego umową z Konsultantem. Przypomniał, że nad terminami w całości panuje Zamawiający i z wyprzedzeniem wie o ich upływie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie zwrócone Konsultantowi w terminie 7 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.” Zarzut 23 - § 10 ust. 1 i 5 W ocenie Odwołującego należy wprowadzić jednoznaczny maksymalny termin do przekazania kopii dokumentów składających się na Kontrakt, jak również wszelkiej pozostałej dokumentacji, informacji, wskazówek - niezależnie od tego czy zostały utrwalone, a jeżeli tak, niezależnie od formy utrwalenia, które mogą mieć lub mają znaczenia dla realizacji Umowy poprzez wskazanie terminu na przekazanie od wejścia w posiadanie dokumentu, informacji itp. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Po podpisaniu Kontraktu, Kierownik Projektu, w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazać Konsultantowi do wiadomości i stosowania kopie dokumentów składające się na Kontrakt. (...) 5. Zamawiający jest zobowiązany w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazywać pozostałe dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące realizacji Umowy i Kontraktu.” Zarzut 24 - § 11 a) § 11 ust. 6 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi przyzwolenie na autorytarne kształtowania treści Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Zamawiającego, w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący postuluje nadpisanie, że: (i) Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej przewidzianej umową może pozostać przy swoim stanowisku i złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, a dalsze Usługi będzie realizować w celu uniknięcia uszczerbku w realizacji umowy, (ii) HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu wiąże jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna, a HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu staje się wiążący. Konsultantowi w przypadku sporu i po wyczerpaniu drogi odwoławczej, przysługuje złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, z zastrzeżeniem że wówczas dalsze Usługi ma obowiązek zgodnie ze zmienionym HPPK przez Kierownika Projektu, który wiąże go jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem.” b) § 11 ust. 12 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi zbyt daleko idące uprawnienie Kierownika Projektu, do dokonywania dowolnych, wiążących zmian osoby Inżyniera Kontraktu. Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu jak to miało miejsce w przypadku dokumentów: KOJPK, HPPK - procedura weryfikacji decyzji Kierownika Projektu. Postuluje ponadto wydłużenie terminu realizacji zmiany co najmniej do 60 dni oraz wprowadzenie enumeratywnego wyliczenia przypadków, w jakich Kierownik Projektu uprawniony jest do żądania zmiany osoby Inżyniera Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „12. Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie do 60 dni od daty przekazania żądania zmiany i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.” c) § 11 ust. 15 i 16 Z uwagi na automatyzm i autorytarność decyzji Kierownika Projektu, Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu w przypadku, gdy ten nie będzie zgadzał się na zmianę osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta - procedura weryfikacji odmownej decyzji Kierownika Projektu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „15. Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust. 16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SIWZ , z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych). 17. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 3) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 4) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych”. d) § 11 ust. 18 Odwołujący rekomenduje przywrócenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia w przypadku zdublowania usług poszczególnych członków Personelu Konsultanta, a w szczególności, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „18. Konsultant otrzymuje stosowne wynagrodzenie z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej, w sytuacji gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 19. W przypadku zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust.16 pkt 1 niniejszego §) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego Eksperta Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego. Celem powyższego będzie w szczególności płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych i niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za pracę nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zarzut 25 - § 14 ust. 1 Odwołujący wniósł, aby zakres obowiązków Konsultanta w zakresie weryfikacji dokumentacji był enumeratywnie wyliczony. Ponadto, rekomenduje odpowiednią modyfikację postanowienia: § 14 ust. 1 pkt 8) umowy (audyt BRD), gdyż wedle oceny Odwołującego audyt BRD wykonywany jest przez jednostkę upoważnioną do jego przeprowadzenia przez Zamawiającego oraz § 14 ust. 1 pkt 9) umowy (projekt stałej organizacji / organizacji ruchu), gdyż w ocenie Odwołującego za weryfikację i uzgodnienie oraz zatwierdzenie ww. projektów odpowiadają organy upoważnione na mocy prawa, a za wdrożenie w życie odpowiada wykonawca robót. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Konsultant jest zobowiązany do dokonywania na bieżąco, w miarę postępu prac projektowych, przeglądu lub zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, sporządzanych przez Wykonawcę Kontraktu, zgodnie z Umową, postanowieniami Klauzuli 5 Warunków Kontraktu, wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz procedurami określonymi w Zarządzeniach wydanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. do: 1) weryfikacji Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami administracyjnymi oraz wiedzą techniczną; 2) weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania granic pasa drogowego w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziałów nieruchomości; 3) weryfikacji i nadzorowania przyjmowania optymalnych rozwiązań projektowych (w tym w zakresie konstrukcji i wyposażenia tunelu) z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego oraz konserwacji i eksploatacji Robót; 4) weryfikacji i nadzorowania wykonywania badań podłoża, opracowania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz - w zależności od potrzeb - uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej (w formie załączników do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na Projekt i realizację inwestycji), w tym Projektu robót geologicznych, wraz z uzyskaniem Decyzji zatwierdzających; 5) weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzenia raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko; 6) weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzję o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, Decyzję pozwolenia na budowę, 7) weryfikacji Planu Ruchu Zakładu Górniczego - w przypadku drążenia tunelu metodą górniczą; 8) skreśla się; 9) skreśla się; 10) weryfikacji Dokumentacji bezpieczeństwa tunelu drogowego, oraz bieżącej współpracy z wykonawcą i z Zamawiającym oraz Urzędnikiem zabezpieczenia tuneli w trakcie jego realizacji jak i podczas oceny próbnego użytkowania. 11) weryfikacji i nadzorowania procedury uzupełniania dokumentacji projektowej w toczących się postępowaniach o wydanie decyzji; 12) weryfikacji pozostałych Dokumentów Wykonawcy wymienionych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym w trakcie realizacji Kontraktu.” Zarzut 26 - § 15 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający który nie jest limitowany czasem na przygotowanie postępowania, w przeciwieństwie do wykonawcy, który jest limitowany czasem na przygotowanie oferty, powinien przed ogłoszeniem przetargu wypełnić wszystkie obowiązki jakie na niego nakłada art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca powinien więc mieć zgodnie z profesjonalnym rozeznaniem i potrzebami Zamawiającego, określony precyzyjnie zakres obowiązków Konsultanta z poszczególnych obszarów: ochrona środowiska, zieleń, archeologia. Nie są więc dopuszczalne kształtowanie otwartych zakresów lub niedookreślonych wyliczeń obowiązków Konsultanta, np.: § 15 ust. 1 pkt 3) - zapewnienia, w zależności od potrzeb, .... § 15 ust. 2 pkt 8) - w przypadku takiej konieczności, sprawowania nadzoru nad opracowaniem przez Wykonawcę niezbędnych materiałów ... § 15 ust. 4 pkt 5) - monitorowania postępu prac podczas wykonywania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego, w szczególności: .. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o skreślenie sformułowań: „w zależności od potrzeb”, „w przypadku takiej konieczności”, „niezbędnych materiałów”, „w szczególności”. Zarzut 27 - § 17 ust. 1 Z uwagi na autorytarne i jednostronne ukształtowanie Odwołujący wniósł o: a) ppkt 2) - wydłużenie terminu 2 dni roboczych, w jakim Konsultant ma udzielać wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień, jako zbyt krótkiego; b) ppkt 9) i 10) - wydłużenie terminu 3 dni roboczych, w jakich Konsultant ma przekazać protokoły z odpowiednich Rad; c) ppkt 14) i 15) -sprecyzowanie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie certyfikatów, polis ubezpieczeniowych i gwarancji - jako, że korespondencja kontraktowa na potrzeby uzgadniania poprawności ww. dokumentów może trwać wiele miesięcy, co nie jest celowe z punktu widzenia stron umowy oraz Kontraktu; Odwołujący rekomendował wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia; d) ppkt 21 - wprowadzenie procedury odwoławczej od obowiązku wystawienia dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, w przypadku innym niż wydanie Polecenia - zakres pojęcia: wystawianie wszelkich niezbędnych jest zbyt szeroki; e) ppkt 27 i 28 -sprecyzowanie obowiązku polegającego na identyfikowaniu ryzyka powstania potencjalnych i rzeczywistych roszczeń oraz o wydłużenie terminu na podstawie informacji w tym zakresie oraz sposobu zapobiegania tym roszczeniom. W szczególności w ocenie Odwołującego rekomendowane jest zaznaczenie i uwypuklenie różnicy między obowiązkami pożądanymi przez Zamawiającego na zasadzie ppkt 27 i 28 oraz wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie przez potencjalne ryzyka i za jaki moment, zdaniem Zamawiającego, można uznać powzięcie informacji o potencjalnym roszczeniu; f) ppkt 29 -odstąpienie od tego obowiązku w przypadku roszczeń przejściowych/ o odpowiednie dostosowanie tego obowiązku do roszczeń przejściowych, których procedowanie nie wymaga co do zasady aż tak dużego zaangażowania; Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: 1). niezwłocznego, lecz nie później niż w terminie 5 dni roboczych, udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących danego Kontraktu; 9) . organizowania oraz przewodniczenia comiesięcznym naradom i objazdom terenu budowy z udziałem Zamawiającego dotyczącym postępu prac projektowych i Robót (Radom Budowy), w których udział biorą przedstawiciele wszystkich zaangażowanych w realizację Kontraktu stron (Wykonawca, Inżynier Kontraktu, Kierownik Projektu oraz inni oficjalni obserwatorzy) oraz sporządzania protokołów z tych narad i przekazywania ich Kierownikowi Projektu i Wykonawcy w terminie 7 dni roboczych od dnia, w którym odbyła się Rada Budowy; 10) . organizacji i przewodniczenia cotygodniowym Radom Technicznym z udziałem co najmniej Personelu Konsultanta i Wykonawcy, sporządzenia protokołów i przekazania ich w terminie 7 dni roboczych od dnia Rady Kierownikowi Projektu i Wykonawcy; 14) . sprawdzania i formułowania zaleceń dotyczących poprawności i autentyczności certyfikatów to jest.............., polis ubezpieczeniowych to jest............., gwarancji wykonania to jest ............., ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej to jest ............., tytułów własności sprzętu to jest ............., zabezpieczenie wykonania z tytułu rękojmi za Wady (Subklauzula 4.2). Dokumenty te Zamawiający zdefiniuje przy zawarciu umowy; 15) . prowadzenie monitoringu ww. dokumentów w formie uzgodnionej z Kierownikiem Projektu; 21). wystawiania wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją Kontraktu wymaganych przez Zamawiającego, w przypadku sporu o zakres dokumentów, Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wystawienia dokumentu do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona wystawienia dokumentu w terminie 10 dni roboczych; 27). analiza dla Kierownika Projektu zgłoszonych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od powzięcia informacji; 28) . niezwłocznego (nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od otrzymania informacji) powiadomienia Kierownika Projektu o wszelkich roszczeniach Wykonawcy oraz rozbieżnościach między dokumentacją Zamawiającego a stanem faktycznym na Placu budowy; 29) . rozpatrywania roszczeń oraz powiadomień o roszczeniach Wykonawców (z wyłączeniem roszczeń przejściowych) i przedstawienia merytorycznego stanowiska w odniesieniu do nich z pełną dokumentacją dotyczącą roszczenia na zasadach określonych w Kontrakcie”. Zarzut 28 - § 19 ust. 1 pkt 1 i 4 Odwołujący wskazał, iż konieczne jest także sprecyzowanie obowiązków Konsultanta - mimo ich enumeratywnego wyliczenia w tym paragrafie - poprzez unikanie ogólnikowych i nieostrych sformułowań np. pkt 1) identyfikowanie wszelkiego ryzyka i zagrożeń; dla pomyślnego przebiegu Kontraktu; pkt 4) wzywanie Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym terminie. - mogących prowadzić do nieuprawnionych i chybionych wniosków, że Konsultant przyjmuje na siebie i jest gwarantem pomyślnej i terminowej realizacji Kontraktu - a więc stosunku zobowiązaniowego, którego nie jest stroną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Konsultant zobowiązany jest do: 1) bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją Kontraktu, zgłaszania zidentyfikowane ryzyka i zagrożenia dla należytego (w ramach założonego terminu i wynagrodzenia Wykonawcy) wykonania Kontraktu. W przypadku wykrycia problemów, Konsultant niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze w zakresie jego kompetencji lub sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla Zamawiającego odnośnie podjęcia określonych działań. W celu zapewnienia skuteczności przedmiotowych działań, Konsultant będzie prowadził monitoring zaangażowania sprzętowego i pracowników zatrudnionych do realizacji Kontraktu, poprzez kontrole na Placu Budowy wraz z oceną wystarczalności środków podjętych przez Wykonawcę, mających na celu terminową realizację Kontraktu; 4) sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem i jego aktualizacjami i w przypadku stwierdzenia opóźnień wezwania Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy. Jeżeli opóźnienia nie zostaną nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant poinformuje pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz o środkach które należy podjąć w celu rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu. Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę monitorowania postępu Robót. W przypadku, gdyby postęp Robót nie jest właściwy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, do obowiązków Konsultanta będzie należało pisemne poinformowanie Kierownika Projektu o środkach, które można podjąć w celu zaradzenia zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu (lub zminimalizowania skutków nie wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu) z uwzględnieniem ryzyk dla Zamawiającego”. Zarzut 29 - § 20 ust. 6 i 7 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego zachodzi konieczność usunięcia obowiązku dotyczącego zlecenia badań nieprzewidzianych Kontraktem, gdyż Kontrakt co do zasady nie przewiduje wykonywania innych badań niż te wymienione w Specyfikacjach Technicznych. Nadto zachodzi konieczność sprecyzowania/rozróżnienia badania dodatkowego oraz badania kontrolnego oraz wskazanie zasad ponoszenia/partycypacji w kosztach takich badań na podstawie umowy oraz Kontraktu (§ 20 ust. 13 stanowi o badaniach kontrolnych). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Forma, rodzaj zlecanych badań i sposób pobierania próbek zostaną uzgodnione z Zamawiającym. 7. W przypadku Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant zobowiązany jest do: a) w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium Zamawiającego zlecenia wykonania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez Laboratorium Zamawiającego, do wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań w celu umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej, na koszt Zamawiającego”. Zarzut 30 - § 20 ust. 9 i 12 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż występuje zbyt szeroki i niedookreślony termin „szczególnie uzasadnionego przypadku” w którym próbkę może pobrać Konsultant, który zdaniem Odwołującego generuje ryzyko nadinterpretacji, a w powiązaniu z obowiązkiem wyrażonym w ust. 12: „Koszt pobrania, pakowania i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi pobierający próbkę” - może generować dodatkowe, niemożliwe do oszacowania koszty realizacji Usługi przez Konsultanta. To wprost przekłada się na nieporównywalność ofert, na brak rzetelnego zbadania ceny przez Zamawiającego, w rezultacie przełoży się na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Pobranie próbek do badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie dokonywane przez przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego lub przez Konsultanta przy udziale lub po poinformowaniu przedstawicieli Wykonawcy. 12. Koszt pobrania, pakowania, i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi Zamawiający.” Zarzut 31 - § 25 a) ust. 1 pkt 3 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano procedury weryfikacji ubezpieczenia Kontraktów - wprowadzenie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie ubezpieczenia. Rekomenduje wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia - oraz wyłączenie obowiązku zapewnienie sprawdzenia polis przez brokera ubezpieczeniowego. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3) sprawdzania i weryfikacji ubezpieczenia każdego z Kontraktów, przedstawianego przez Wykonawcę, pod względem zgodności z prawem polskim, Warunkami Kontraktu i wymaganiami Zamawiającego. Do weryfikacji ubezpieczeń przedstawionej przez Konsultanta Zamawiającemu zostanie dołączona również opinia i weryfikacja brokera ubezpieczeniowego. Konsultant będzie monitorował opłacanie rat składek Ubezpieczenia przez Wykonawcę” . b) ust. 1 pkt 4 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano obowiązku udziału w udostępnianiu informacji publicznej, jako że to Zamawiający na podstawie obowiązujących przepisów będzie ewentualnie zobowiązany do udzielenia takiej informacji. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 4. c) ust. 1 pkt 5 Odwołujący uważa, że ww. regulacja jest nieprecyzyjna z uwagi na różny poziom treści dokumentów oraz specjalistycznego języka zawodowego, dlatego konieczne jest zamiast takiej regulacji wprowadzenie kwotowego limitu tłumaczenia w danym miesiącu jaki obciąża Konsultanta oraz enumeratywne wymienienie dokumentów, które mogą podlegać tłumaczeniu (odstąpienie od sformułowania wszystkie). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5) zapewnienia, w razie potrzeby, tłumaczenia dokumentów obcojęzycznych związanych z Kontraktem po uzgodnieniu ich zakresu z Konsultantem. Tłumaczenia należy dokonać z wybranego języka urzędowego Unii Europejskiej na język polski. Zakres tłumaczeń w miesiącu kalendarzowym wynosi maksymalnie 2.000 złotych netto miesięcznie. Koszt tłumaczeń należy zawrzeć w kosztach administracyjnych.” Zarzut 32 - § 32 ust. 1 Odwołujący podniósł konieczność odstąpienia od formułowania nieostrych oraz otwartych zakresów odpowiedzialności Konsultanta. Konsultant nie powinien przyjmować odpowiedzialności względem osób trzecich, a jego odpowiedzialność, jako odpowiedzialność co do zasady kontraktowa, winna wynikać z realizacji obowiązków umownych, względnie powinien mieć określony w umowie limit odpowiedzialności. Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie doprowadzi do nieporównywalności ofert, do braku możliwości ich zbadania pod względem rzetelności wyceny, w rezultacie wpływa wprost na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego pełne zabezpieczenie interesu Zmawiającego znajduje się w Kodeksie cywilnym. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 1. Zarzut 33 - § 33 a) ust. 1-4 Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi zbędne a kosztowne dla Wykonawcy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z uwagi na nadmierny jego zakres. Aktualnie paragraf 34 w różnych miejscach stanowi o ubezpieczeniu: a) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu prowadzonej działalności - ust. 1; b) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu posiadanego i użytkowanego mienia - ust. 1; c) szkód na osobie - ust. 2; d) szkód rzeczowych - ust. 2; e) strat finansowych - ust. 2; f) szkód poniesionych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Konsultanta - ust. 2; g) wszelkich działań i zaniechań Konsultanta - ust. 3; h) wszelkich działań i zaniechań Podwykonawców i innych podmiotów zaangażowanych przez Konsultanta - ust. 3. Dodatkowo, Zamawiający stawia warunek wyłączenia z umowy ubezpieczenia franszyzy redukcyjnej, integralnej, udziału własnego. Odwołujący wskazał, iż praktyka ubezpieczeniowa dowodzi, że uzyskanie ubezpieczenia o powyższych parametrach jest niezwykle trudne oraz bardzo kosztowne na rynku ubezpieczeń. Rekomendowane jest złagodzenie lub dokładne wskazanie ryzyk ubezpieczeniowych jakie ma obejmować ubezpieczenie. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 2. b) ust. 8 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pominął obowiązek zwrotu na rzecz Konsultanta kosztów utrzymywania ubezpieczenia w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania umowy ubezpieczenia do czasu rzeczywistego zakończenia Umowy oraz do przedkładania kopii dokumentu ubezpieczenia wraz z dowodem zapłaty składki Zamawiającemu bez wezwania, co najmniej na 7 dni przed upływem okresu na jaki zawarta była umowa poprzednia, pod rygorem naliczenia przez Zamawiającego kary umownej. Zamawiający w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta kopi dokumentu ubezpieczenia zwróci koszty utrzymywania ubezpieczenia ponoszone w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie.” Zarzut 34 - § 35 ust. 7 Zdaniem Odwołującego omawiane wymaganie jest nadmierne, dlatego też wnosi o skrócenie okresu trwania siły wyższej (180 dni) jako uprawniającego do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 30 - dniowego okresu wypowiedzenia (180 dni + 30 dni = razem 7 miesięcy). Zwracamy uwagę, że w toku „normalnego” wypowiedzenia należy zachować 6 miesięczny okres wypowiedzenia - zob. § 41 ust. 1 Umowy. Powyższe postanowienie może być ponadto traktowane jako ograniczenie prawa strony do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów - którego to uprawnienia nie można się zrzec. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. W przypadku zaistnienia okoliczności Siły wyższej i ich trwania przez okres 60 dni, niezależnie od jakiegokolwiek wydłużenia okresu realizacji, jakie może zostać przyznane Konsultantowi z wyżej wymienionej przyczyny, każda ze Stron jest uprawniona do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia.” Zarzut 35 - § 36 ust. 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo miesięcy poprzedzających przygotowanie postępowania, nie wywiązał się z obowiązku nałożonego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzował konkretnych obowiązków, których niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie będzie rodziło odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości 20.000 złotych - powoływanie się ogólnie na obowiązki wynikające z Umowy jest nieprawidłowe. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2. Zarzut 36 - § 36 ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18 Zdaniem Odwołującego wysokość kar umowny jest rażąco wygórowana. W sytuacji walki konkurencyjnej o kontrakt, więc przy minimalnych marżach, tak uregulowana wysokość kar spowoduje rażącą stratę po stronie wykonawcy, co może uniemożliwić osiągniecie celu postępowania. Nadto postanowieniom dotyczącym kar umownych za wypowiedzenie umowy, trudno przypisać cechę jednoznaczności o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj.: i) czy karą umowną objęte jest wypowiedzenie umowy w trybie zwykłym, przepisanym umową - § 41 ust. 1 umowy - wypowiedzenie w tym trybie nie powinno być sankcjonowane; ii) Zamawiający nie powinien dysponować uprawnieniem do naliczenia kary umownej za wypowiedzenie umowy z ważnych powodów które są obiektywne lub nie leżą po stronie Konsultanta; iii) Zamawiający nie uszanował zasady równości stron kontraktu i zaniechał sprecyzowania symetryczności uprawnień i zastrzeżenie kar umownych jak w ust. 9 i 10 od wynagrodzenia, pomniejszonego o wypłaconą sumę wynagrodzenia. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wprowadzenie limitu kar umownych w łącznej wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w § 4 ust. 1 umowy. Nadto, w zakresie ust. 7, wniósł o jego skreślenie, ewentualnie wprowadzenie kary w określonej kwocie pieniężnej, nie wyższej niż 5.000 złotych za zawinione nieprzedłożenie kopii ubezpieczenia itp. a nie sankcjonowanie dni zwłoki w przedłożeniu takiej kopii. Co do ust. 9 i 10, Odwołujący zaproponował brzmienie: „9. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Konsultanta bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę wypłaconego Konsultantowi Wynagrodzenia. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1. 10. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązku wskazanego w §11 ust. 19 tj. niesporządzenia raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego lub niezapewnienia zdublowania pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego, w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku każdego stwierdzenia niewykonania obowiązku umownego w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie” Zarzut 37 - § 40 ust. 7 Odwołujący wskazał, iż w przypadku zawieszenie usługi Konsultant ponosi koszty stałe i nie tylko administracyjne wymienione w ust. 6. Paragraf 40 nie limituje tego okresu. To uniemożliwia rzetelną kalkulację ofert przetargowych i ich profesjonalne zbadanie. Nie jest uzasadnione zrzeczenie się jakichkolwiek roszczeń na przyszłość w związku z zawieszeniem umowy. Zdaniem Odwołującego powinny w tym względzie obowiązywać regulacje kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższe wniósł o skreślenie ust. 7. Zarzut 38 - § 41 ust. 3 Z uwagi na autorytarne i jednostronne oraz nieprecyzyjne sformowanie treści Umowy, Odwołujący wniósł o sformułowanie katalogu ważnych powodów uprawniających Zamawiającego do natychmiastowego rozwiązania umowy w sposób enumeratywny. Odwołujący wniósł o dodanie w § 41 ust. 3 in principio sformułowania np.: „Za ważne powody wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć sytuacje zawinione lub powstałe z winy Konsultanta”. Wniósł także, aby uprawnienie do natychmiastowego wypowiedzenia umowy powstawało w okolicznościach wymienionych w ust. 3 umowy, każdorazowo, po co najmniej jednokrotnym wezwaniu Konsultanta do zmiany sposobu realizacji Umowy/poprawy działania/usunięcia naruszenia w określonym terminie, tak jak uczyniono to np. w § 41 ust. 3 pkt 2) umowy. W części B odwołania wskazano, iż wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia, wykonawca w obecnej sytuacji jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący wskazał, iż postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, to przecież nie powinno być intencją Zamawiającego otrzymanie oferty, gdzie będą zawyżone koszty o ryzyka, które mogą się nie ziścić. Zdaniem Odwołującego to prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. W części C odwołania wskazano, iż w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Odwołujący zauważył jednakże, że w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Wskazał na wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, gdzie Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c, oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16 Izba podkreśliła, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji, jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego. Odwołujący powołał się ponadto na wyrok z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17 odnoszący się do kwestii kar umownych, wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15 wskazujący, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC, wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17, wyrok z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Mając na uwadze, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wniósł o szeroką kontrole wskazanych powyżej regulacji umownych. W części D odwołania wskazano, iż Zamawiający także naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Odwołujący odwołał się także do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych. Odwołujący przypomniał, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nie uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne. W dniu 4 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt 484/18. wskazał, iż wykonawcy często uciekają się do kreowania w odwołaniach na treść SIWZ pewnych hipotetycznych ryzyk, wskazując że kwestionowane przez nich postanowienia wzoru umowy albo ich nie przewidują, albo obarczają nimi w całości podmiot, który realizować będzie dane zamówienie publiczne. Przywołał treść stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19 odnoszącego się do powoływania jako zarzutu art. 3531 k.c., dodając, że decyzja o złożeniu oferty jest samodzielną decyzją wykonawcy. Zauważył, iż dominująca pozycja Zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób i nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu (wskazał na wyrok KIO z 29 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2311/19). Podniósł, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może jednak składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia SIWZ oraz postanowień umownych, o które Zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wskazał na wyrok KIO z 27 marca 2017 r., sygn. akt KIO 387/17). Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienia treści SIWZ tożsamy z treścią odwołania. Przedmiotowy wniosek wpłynął do Zamawiającego jednak już po złożeniu odwołania. Dla Zamawiającego działania Odwołującego są niezrozumiałe w odwołaniu kwestionuje prawidłowość danych postanowień umownych, by następnie złożyć wniosek o wyjaśnienia ich treści. Ponadto Zamawiający zauważył, że Odwołujący często nie precyzuje swoich żądań i nie przedstawia właściwego - jego zdaniem - brzmienia postanowień umownych, co uniemożliwia jednoznaczne odniesienie się do treści zarzutu lub jego uwzględnienie. Odwołujący, uzasadniając konieczność danej zmiany, często ogranicza się do stwierdzeń, że ich treść została ukształtowana w sposób jednostronny. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że taka jest specyfika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz umów zawieranych między Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający podniósł także, iż część żądań przedstawionych w odwołaniu stała się bezprzedmiotowa, Zamawiający dokonał bowiem zmian w dokumentacji postępowania. Niektóre z kwestionowanych postanowień umownych są natomiast elementem umów już realizowanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Zamawiający podkreślił także, że aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje szczególną pozycję Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający otrzyma oferty, gdzie cena zawyżona będzie o koszty ryzyk, które mogą się nie ziścić. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego zobowiązany jest uwzględnić wszelkie ryzyka mogące mieć wpływ na realizację zamówienia publicznego. Okoliczność, że nie wszystkie z nich mogą się ziścić nie świadczy o tym, że Zamawiający - w postanowieniach umownych - a Wykonawca - w cenie oferty — nie powinien ich uwzględnić. Ponadto Odwołujący, mimo obowiązku wykazania, iż to Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do przygotowanie oferty czy oszacowania kosztów realizacji zamówienia, ponownie ogranicza się jedynie do przedstawienia ogólnikowych twierdzeń. Podkreślił, iż postanowienia umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i o ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia przepisu art. 3531 k.c. nie zasługuje na pozytywną ocenę (wskazał na wyrok KIO z 17 marca 2017 r., sygn. akt 409/17). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie kar umownych, Zamawiający zauważył, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej, jak i jej wysokości, zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej (wskazał na wyrok KIO z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO 2085/18). W przedmiotowej sytuacji jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części, za którą została ustalona kara umowna. Wskazał także, iż postanowienia umowne opracowane przez Zamawiającego nie służą obarczeniu Wykonawcy konsekwencjami działań i zaniedbań Zamawiającego, tylko zabezpieczeniu instrumentów służących prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Podkreślił rodzaj i stopień skomplikowania zamówienia publicznego, jego znaczenie dla Zamawiającego oraz rodzaj i rozmiar ewentualnych negatywnych następstw, które mogą dotknąć Zamawiającego na skutek naruszenia obowiązków Wykonawcy. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie precyzuje także z jakimi zasadami współżycia społecznego czy z jakimi dobrymi obyczajami niezgodne są opracowane przez Zamawiającego postanowienia umowne. Zamawiający podał także przykłady postepowań, których przedmiotem było pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, w których obowiązki Wykonawcy były skonstruowane w sposób zbliżony do obowiązków wynikających z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a w których Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty. Podkreślił, że w przywołanych postępowaniach postanowienia umowne dotyczące m. in. mechanizmu obliczania wynagrodzenia należnego Wykonawcy były tożsame z tymi określonymi w przedmiotowym postępowaniu. Liczba złożonych ofert oraz brak odwołań na treść SIWZ świadczą natomiast o tym, że Wykonawcy, również ci biorący udział w niniejszym postępowaniu odwoławczym, byli w stanie zaakceptować postanowienia umowne w brzmieniu tożsamym jak te w przedmiotowym postępowaniu, a stawianych im wymagań i określonych obowiązków nie uważali za wygórowane. Wykonawcy nie kwestionowali także prawidłowości postanowień umownych w obecnie trwających postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, których Zamawiający również wskazał przykłady. Odnosząc się do konkretnych postanowień umowy Zamawiający wskazał, co następuje: Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem § 1 umowy, Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta („KOJPK”), to dokument opracowany przez Zamawiającego obejmujący obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, które zaoferował Konsultant, stanowiący podstawę oceny jakości świadczonej usługi w okresach rozliczeniowych i ustalenia płatności przejściowej. Liczba KOJPK zależy od liczby nadzorowanych Kontraktów. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 2 umowy, KOJPK jest załącznikiem nr 2 do umowy i stanowi integralną cześć umowy, w związku z powyższym niezrozumiałe i nieuprawnione jest stawianie tezy o braku takiego dokumentu jako części składowej SIWZ, a przez to niemożności zapoznania się z nim oraz obowiązkami z niego wynikających. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta, jako załącznik nr 2 do umowy, została udostępniona wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący jako samodzielny podmiot lub jako członek konsorcjum, od ponad 5 lat dla samego tylko Oddziału GDDKiA w Rzeszowie świadczy określone usługi i poddany jest ocenie w oparciu o analogiczne KOJPK na podobnych zasadach jak w postępowaniu. Odwołujący posiada więc wiedzę o celach i zasadach funkcjonowania oceny jakości pracy Konsultanta w oparciu o przedmiotowe narzędzie. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje jedynie obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawca za wykonanie przez niego obowiązków określonych w umowie i uwzględnionych w KOJPK otrzymuje w comiesięcznym rozliczeniu pełne wynagrodzenie. W przypadku niespełnienia w danym miesiącu któregoś z obowiązków wynikających z umowy (występujących w danym miesiącu) wynagrodzenie zostaje stosownie pomniejszone, proporcjonalnie do ilości niewykonanych obowiązków, zgodnie z mechanizmem opisanym w umowie, w szczególności w postanowieniach § 4, § 5, § 7 umowy. W związku z powyższym Wykonawca za wypełnienie obowiązków określonych w umowie, zgodnie z treścią złożonej oferty, otrzymuje pełne wynagrodzenie miesięczne. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Odwołującego brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy może prowadzić do powstania po stronie Wykonawcy roszczenia o zapłatę pełnego wynagrodzenia, pomimo, iż nie wypełnił on w trakcie realizacji umowy wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Niewłaściwe wykonywanie obowiązków umownych przez Konsultanta może i powinno - na zasadach wynikających z przepisów prawa cywilnego - przełożyć się również na jakość nadzorowanych prac realizowanych przez Wykonawcę Robót. Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d Zamawiający przywołał kryteria oceny ofert przewidziane w SIWZ. Wskazał, iż zachowując należytą staranność i dbając o prawidłowość prowadzonego postępowania oraz dążąc do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego poprzez niedopuszczenie do składania w ofercie deklaracji, których wykonawcy nie będą w stanie zrealizować, wprowadził postanowieniami § 4 ust. 3 lit. d) umowy instytucję ciągłego obniżania wynagrodzenia Wykonawcy w czasie realizacji umowy. W przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych, a które to kryteria pozwoliły Wykonawcy uzyskać zamówienie w ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z przywołanego mechanizmu. Zamawiający wskazał, iż kryteria pozacenowe odnoszą się do ponoszonych kosztów administracyjnych i kosztów związanych z Personelem Wykonawcy. Uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz dążenie do dyscyplinowania Wykonawcy, korekta odnosi się stosownie do całej płatności przewidzianej w danym miesiącu, a nie tylko, jak proponuje Odwołujący, do wynagrodzenia, jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub - przykładowo - do wynagrodzenia za pracę personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Usunięcie § 4 ust. 3 lit. d) umowy, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego, może doprowadzić do składania przez oferentów oświadczeń i deklaracji, których następnie Zamawiający nie będzie mógł wyegzekwować na etapie realizacji umowy, a zmierzających do uzyskania jak największej liczby punktów z tytułu wypełnienia kryteriów pozacenowych. W przypadku niewypełniania obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych w trakcie realizacji umowy, korekta wynagrodzenia ma na celu dostosowanie wynagrodzenia należnego Wykonawcy do wynagrodzenia odpowiadającemu stopniu niezrealizowanych, a zadeklarowanych kryteriów pozacenowych. Dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy odpowiadającego stopniowi wypełnienia zobowiązań wynikających ze złożonej oferty w zakresie wypełnienia wymogów wynikających z kryteriów pozacenowych, Zamawiający przyjął tożsame wskaźniki jak te przyjęte na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie jasno i precyzyjnie określają sposób ustalenia należnego wynagrodzenia. Zdaniem Zamawiającego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, w szczególności w sytuacji gdy umowa jest realizowana przez profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 W ocenie Zamawiającego uregulowania zawarte w postanowieniu § 5 umowy, a odnoszące się do oceny poziomu świadczenia usług przez wykonawcę nie mogą być analizowane wybiórczo, lecz całościowo. Postanowienia § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 umowy odnoszą się od obowiązków i zarazem uprawnień Kierownika Projektu. Podkreślił, że stosownie do uregulowań wynikających z postanowienia § 5 ust. 5 umowy, Kierownik, wypełniając Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta, może zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających z oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję. Tym samym, nie można podzielić twierdzeń Odwołującego, iż ocena pracy dokonywana przez Kierownika Projektu jest „uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta”. Zamawiający wskazał ponadto, że obserwacja pracy Konsultanta stanowi podstawowe i bezpośrednie źródło wiedzy o jakości wykonywanej przez niego pracy. Zaznaczył, że już w 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego został wprowadzony mechanizm procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu, który został szczegółowo opisany w postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 8 i 9 umowy. Przedmiotowe postanowienia funkcjonują także w umowach zawieranych przez Zamawiającego z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r. Zarzut 4 - § 5 ust. 2 Zdaniem Zamawiającego postanowienie jest jednoznaczne. To na wykonawcy oraz w jego interesie - spoczywa obowiązek udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta i wynikających z zawartej umowy. Umowa w obecnym brzmieniu dopuszcza dowolną formę wykazywania się przez wykonawcę z wypełniania obowiązków wynikających z umowy (przy zachowaniu uregulowań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), umożliwiając złożenie wraz z Raportem Miesięcznym m. in. kopii dokumentów świadczących o właściwym wypełnianiu obowiązków. Zamawiający zaznaczył, że postanowienia § 5 ust. 2 umowy również funkcjonują od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym. Zarzut 5 i 6 - § 5 ust. 8 i 9 Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania w tym zakresie (zmiana nr 3 i 4). Zarzut 7 - § 6 ust. 9 (dot. także zarzutu 19) Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 22). Wskazał, iż przedmiotowe postanowienie stanowi waloryzację umowną. Nie jest to waloryzacja uregulowana przepisami ustawy Pzp. Podkreślił, że Raport Zamknięcia kończy realizację umowy. Zamawiający - dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego - musi znać zarówno okres stosowania regulacji dotyczących waloryzacji, ale także jej wartość. Zamawiający, mając na celu również prawidłową współpracę z Wykonawcą, dokonał określenia czasu i progu wartości w treści umowy. Wskazał, iż powyższa konkluzja jest także dodatkowo determinowana zasadami finansów publicznych, zgodnie z którymi Zamawiający nie może zaciągać zobowiązań majątkowych bez zdefiniowanej wartości. Zarzut 8 - § 11 ust. 19 Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 5) Zarzut 9 - § 13 ust. 6 Zamawiający wyjaśnił, iż kontrola zatrudnienia przez Wykonawcę określonych osób na podstawie umowy o pracę jest zarówno obowiązkiem, jak i prawem Zamawiającego. Prawidłowe dokonywanie tej kontroli wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, informacje dotyczące m. in. imienia i nazwiska, podstawy zatrudnienia, czy zakresu wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia są informacjami niezbędnymi do realizacji przez Zamawiającego przedmiotowego uprawnienia. Dążenie do przetwarzania takich danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych, w tym do posiadania zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych, jest działaniem prawidłowym i uzasadnionym. W czasie trwania stosunku pracy pracodawca niejednokrotnie zmuszony jest udostępnić dane pracowników innym podmiotom. W każdej takiej sytuacji pracodawca musi mieć podstawę prawną do udostępnienia danych pracownika. Ponadto zdaniem Zamawiającego trudno wskazać, w jaki sposób Odwołujący planuje realizować zamówienie bez zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych w związku z wykonywaniem przez nich obowiązków nałożonych umową na Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany w przedmiotowym postanowieniu (zmiana nr 15). Zarzut 10 - § 16 ust. 3 Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 6) Zarzut 11 - § 16 ust. 4 Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postanowienie funkcjonuje od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jak w zarzucie 10. Zarzut 12 - § 19A ust. 5 Zamawiają…

…Sygn. akt: KIO 1903/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Danuta Dziubińska Przewodniczący Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2019 r. przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A) MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, B) ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania numerem 9 i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ minimalnej liczby personelu wymienionego w pkt „2.1.2. Inni eksperci” Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz minimalnej liczby dni pracy tego personelu w trakcie realizacji umowy; 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami 4, 5 i 7 w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego; 3. umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego przed rozprawą; 4. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w części % oraz Odwołującego TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w części % , i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 4.2. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz Odwołującego TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... Sygn. akt: KIO 1903/19 Uz as adnienie Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”, „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”, Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin” (z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2410.56.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2019 r., numer ogłoszenia : 2019/S 178-433991. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu. W dniu 26 września 2019 r. do Prezesa Izby zostało złożone odwołanie przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności lub zaniechania czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu zapisów SIWZ z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że poprzez dokonanie w/w czynności naruszył przepisy: art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a, art. 91 ust. 2d, 147 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 150 ust. 2 ustawy PZP; art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, art. 58, art. 353 KC i art. 354 KC. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ujmując poszczególne zarzuty w kolejnych punktach: „1. Postanowienia § 13 ust. 5 oraz 7 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 3a PZP w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP - w związku z obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób pełniących kluczową cześć zamówienia, podczas gdy ich obowiązki nie podlegają na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 § 1 KP; Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umów o pracę Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa: „5. Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące funkcje objęte kluczową częścią zamówienia, o której mowa w ust 4, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Konsultanta.” (...) 7. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania, Specjalista ds. roszczeń zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż 1/2 etatu, tzn. będzie pełnił obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż 1/2 etatu.” Zgodnie z nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzającą nowy art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający w postępowaniach na usługi uprawniony jest do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Wedle tak sformułowanych przesłanek, a contrario kiedy wykonywanie danych usług bądź czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób, w jaki określa to art. 22 § 1 Kodeksu Pracy - przesłanki art. 29 ust. 3a PZP nie mają zastosowania i nie mogą stanowić ustawowego uzasadnienia wprowadzania wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących przedmiotowe czynności. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych ( /opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawypzp - Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp) podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Odwołujący podkreśla, iż żadna z wskazanych przez Zamawiającego osób, jakie zostały zobligowane do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie wypełnia przedmiotowych przesłanek i nie będzie świadczyć pracy określonego rodzaju. Zgodnie z doktryną prawa pracy „W stosunku pracy przedmiot zobowiązania pracownika jest determinowany parametrem rodzaju pracy, natomiast w stosunkach cywilnoprawnych przedmiot ten jest wyznaczony za pomocą parametru określonych czynności prawnych lub faktycznych dla określonego dzieła” (Kodeks Pracy. Komentarz, red. Prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk, Legalis 2017) oraz „Chodzi o czynności powtarzające się, a nie jednorazowe, np. pracownik zobowiązuje się do wykonania robót stolarskich. Jeśli natomiast zawrze on umowę o wykonanie stołu, to podstawą jego zatrudnienia powinna być umowa o dzieło” (Kodeks pracy, Komentarz prof. dr hab. Jerzy Wranty, Legalis 2016). Takie samo stanowisko przedstawia też judykatura; „Zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu pewnej czynności lub na wykonaniu ich zespołu składającego się na określony rezultat, lecz wiąże się z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających się odstępach czasu, w okresie istnienia trwałej więzi łączącej pracownika z pracodawcą.” (wyr. SN z 14.12.1999r PKN 451/99, OSNAPiUS 2001, Nr 10, poz. 337). Rozważyć należy postanowienia Umowy - por. § 11 ust. 14 w brzmieniu: „Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Technologa oraz innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.” Zgodnie z takim zapisem zakres obowiązków osób wskazanych jako Personel Kluczowy będzie ograniczać się wyłącznie do wszelakich czynności w ramach pełnionej funkcji na przedmiotowym zamówieniu. To świadczy, że mamy do czynienia z charakterem zatrudnienia w stosunku cywilnoprawnym, a nie stosunku pracy. Co więcej, osoby wymienione w § 13 ust 4 Umowy nie będą wykonywać pracy pod kierownictwem Odwołującego. Takie stanowisko wskazuje również w/w Opinia UZP „W ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcję techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U z 2016r, poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same zadania realizują.” Zgodnie zapisami Umowy można wnioskować, że to Zamawiający będzie miał wpływ na sposób pracy osób z Personelu Kluczowego oraz będzie posiadał możliwość weryfikowania ich pracy. Zgodnie z Umową, § 11 ust. 13: „Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie 30 dni od daty przekazania żądania zmiany i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.” oraz zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 3 oraz § 13 ust. 11 Umowy mówiącymi o uprawnieniach Kierownika Projektu ze strony Zamawiającego do „przekazywania Konsultantowi w imieniu Zamawiającego Poleceń” należy wnioskować, że zatrudnione jako Personel Kluczowy osoby będą podlegać Zamawiającemu, a nie Konsultantowi zgodnie z relacją „pracodawca-pracownik” Kolejną z przesłanek jest brak możliwości określenia przez Konsultanta pracy w czasie przez niego wskazanym. Konsultant musi dysponować personelem na każdym jego etapie od podpisania umowy z Zamawiającym w momencie gdy zakres pracy „formowany” jest dopiero w toku wykonywania usługi. Zgodnie z zapisami § 11 ust. 3 Umowy „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8.”; § 27 Godziny Pracy: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu.”; § 28 Świadczenie usług w dni wolne od pracy: „Konsultant, jeżeli będzie tego wymagał Kierownik Projektu jest zobowiązany do świadczenia usług w dni wolne od pracy, w zakresie wskazanym przez Kierownika Projektu.”; Ponieważ w ustawodawstwie brak jest legalnej definicja pojęcia „dni robocze”, jak również takiej definicji nie podał w SIWZ Zamawiający, należałoby przez to rozumieć, iż zgodnie z doświadczeniem życiowym należy interpretować to jako dni od poniedziałku do piątku. Natomiast definicję i katalog „dni wolnych od pracy” definiuje ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2015 r. poz. 90) i obejmuje niedzielę i święta wymienione w tej ustawie. Z ustawy tej wynika, że sobota nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy. Należy mieć ponadto na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666) za dni wolne od pracy uważa się niedziele i święta określone w przepisach o dniach wolnych od pracy (art. 1519 § 1). Skoro ustawa - Kodeks pracy dopuszcza pracę w niedziele i święta jednocześnie posługując się kategorią „dnia wolnego od pracy", to zasadne jest stanowisko, że kryterium dopuszczalności wykonywania w określonym dniu pracy nie stanowi kryterium przydatnego dla ustalenia terminu (określenia) „dnia wolnego od pracy". Niedziela i święta są bowiem dniami, w których zasadą jest niewykonywanie pracy poza wyjątkowymi sytuacjami wynikającymi z art. 15110 ustawy Kodeks pracy. Zakładając, iż zgodnie z ustawą sobota nie jest dniem wolnym od pracy, postawiony przez Zamawiającego wymóg stanowi o konieczności pracy w godzinach nadliczbowych przez pracowników pełnoetatowych przy zachowaniu minimum 6 dniowego tygodnia pracy. Do przedmiotowego zakresu należy dodać opisane przez Zamawiającego dni wolne i święta. Uwzględniając sam obowiązek prac w soboty, rocznie należy uwzględnić 54 dodatkowe dni pracy. Dla pracownika etatowego zgodnie z art. 151 § 3 Kodeksu pracy roczny limit nadgodzin w roku wynosi 150, a więc niecałe 19 dni, co już obrazuje niejednoznaczność zapisów. § 40 ust. 1, Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego „Zamawiający jest uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia przekazanego Konsultantowi, najpóźniej na 30 dni przed terminem zawieszenia.”; § 11 ust. 7 Potencjał Kadrowy i zasoby administracyjne „Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK wraz z poprawkami wprowadzonymi przez Kierownika Projektu. Kierownik Projektu jest uprawniony do odmowy takiego zatwierdzenia wraz z odpowiednim uzasadnieniem.” oraz OPZ, pkt. 2.1 „Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.” Wszystkie powyższe zapisy świadczą, iż czynności wykonywane przez Personel kluczowy wyczerpują wskazane w Opinii UZP cechy stosunku cywilnoprawego - sami określają zakres obowiązków i działają samodzielnie, wobec czego nie ma podstaw do zastosowania w przedmiotowym zakresie art. 29 ust. 3a PZP. Zastosowanie przedmiotowego przepisu prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 PZP i prowadzi do uprzywilejowania dużych przedsiębiorstw o ugruntowanej pozycji na rynku. Ponadto Odwołujący podkreśla, iż wycena kosztów zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę jest niemożliwa z racji uprawnień przysługujących Zamawiającemu wobec Personelu Kluczowego. Można wręcz powiedzieć, że jeśli ktoś jest pracodawcą dla personelu kluczowego, to jest nim Zamawiający. Zaś Odwołujący nie ma wpływu na wykonywanie szczegółowych obowiązków przez Personel Kluczowy. Co więcej Odwołujący wskazuje, iż zatrudnienie na podstawie umowy o pracę Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa jest niezgodne z prawem: - zgodnie z przytaczanym §11 ust. 14 Umowy, personel nie może w okresie trwania umowy podejmować innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z realizacją przedmiotowej usługi. Takie zapisy są niedopuszczalne w ramach umowy o pracę - wskazał na to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 roku, sygn. akt IIPK 268/07: „Postanowienie umowy o pracę przewidujące zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia w zakresie niestanowiącym działalności konkurencji wobec pracodawcy jest nieważne (art. 58 § 1 KC w związku z art. 300 Kodeksu pracy), gdyż stanowi obejście zakazu wynikającego z art. 1011 Kodeksu pracy”, - § 13 ust. 7 Umowy wymaga, aby osoby Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa pełniły obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie podaje definicji pojęcia „dnia roboczego”. Brak takiego określenia może budzić domniemanie, iż dla Zamawiającego dni robocze to okres od poniedziałku do soboty, a więc 6-dniowy tydzień pracy przy 5- dniowym wymogu dla umów o prace. Jednocześnie Zamawiający wymaga w § 28 Umowy, aby „Konsultant, jeżeli będzie tego wymagał Kierownik Projektu jest zobowiązany do świadczenia usług w dni wolne od pracy, w zakresie wskazanym przez Kierownika Projektu.” Są to zapisy sprzeczne. W przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę ilość nadgodzin, jaka może być wykonywana w dni wolne od pracy jest ograniczona. Tymczasem zgodnie z § 28 Umowy Zamawiający może domagać się pracy we wszystkie dni wolne od pracy, a do tego - w nieograniczonym zakresie godzin. Wskazać należy, że analogiczna kwestia była już rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą - w wyroku z dnia 14 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1329/17 i KIO 1330/17 stwierdzono: „Jak słusznie zauważył Odwołujący nie można uznać, że osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego będą pozostawać pod "pracowniczym" kierownictwem Konsultanta. Istotne znaczenie ma tu, co Izba wzięła pod uwagę specyfika przedmiotowego zamówienia, która sprowadza się do nałożenia na Konsultanta obowiązku skompletowania zespołu osób o odpowiednio wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu (Personel Kluczowy), a następnie oddania go do dyspozycji Zamawiającego (na potrzeby nadzoru nad realizacją Kontraktów), przy jednoczesnym zorganizowaniu i zapewnieniu odpowiednich warunków dla jego pracy. W konsekwencji ostatecznym beneficjentem "pracy" Personelu Kluczowego, miał być Zamawiający (nie Konsultant). Ponadto jak zauważył Zamawiający w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu nie można mówić o konieczności jego osobistego świadczenia pracy. Zgodzić również należało się z Odwołującym, iż nie można mówić o czasowej powtarzalności czynności realizowanych przez osoby, wchodzące w skład Personelu Kluczowego. W jednym miesiącu zapotrzebowanie na usługi danej osoby może sprowadzić się do wymogu jej codziennej obecności. W kolejnym (z uwagi np. na zatrzymanie robót budowalnych) zakres takiego zapotrzebowania może zmaleć np. do jednego dnia w tygodniu. Nie można więc "z góry" zaplanować jej wymiaru czasu pracy. Tym bardziej, że Zamawiający oraz Wykonawca Robót Budowalnych mają prawo oczekiwać jej "dostępności" na każde zasadne wezwanie, a Kierownik Projektu - obecności w dni wolne od pracy. Wobec powyższego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw do pozostawieniu wymogu, iż osoby zajmujące określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, która odsyła do treści art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy, tj. istota tych czynności nie powoduje, że mamy do czynienia z koniecznością zawarcia umowy o pracę, dla której charakterystyczne jest wykonywanie określonych czynności pod nadzorem (kierownictwem), w określonym miejscu i czasie realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę.” Wyrok ten ma wprost zastosowanie do niniejszej sprawy, gdyż Zamawiającym była także Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, przedmiotem zamówienia były identyczne usługi „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktami”, a nawet dotyczyło tej samej drogi ekspresowej S7: „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO)”. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany SIWZ poprzez: 1. wykreślenie § 13 ust. 5 Umowy, 2. zmianę § 13 ust. 7 w sposób następujący: Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu.” 3. zmianę § 28 poprzez jednoznaczne sprecyzowanie definicji dni roboczych oraz dni wolnych od pracy oraz określenie ich ilości. 2. § 4 ust. 4 lit e) Umowy - naruszenia art. 147 ust. 1 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP a art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej (potrącenie z wynagrodzenia Konsultanta w wysokości 10% z każdej faktury) przy jednoczesnym ustanowieniu gwarancji należytego wykonania umowy; Zgodnie z zapisami Umowy, § 4 ust. 4 lit. e) Zamawiający określił sposób wypłaty wynagrodzenia, który stanowi kaucję zabezpieczającą w wysokości 10%. ,,e) wynagrodzenie będzie płatne do wartości 90% wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. Pozostałe 10 % wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem postanowień §5, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”;” Ustawodawca nie pozostawił Zamawiającemu dowolności w zakresie określania zabezpieczenia. Przepis art. 147 ust. 1 Ustawy PZP wskazuje, że Zamawiający może żądać zabezpieczenia i wskazuje cel tego zabezpieczenia w ust. 2: „pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Przepis art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy PZP reguluje, iż zabezpieczenie nie może być wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Tymczasem kaucja gwarancyjna uregulowana w § 4 ust. 4 lit. e Umowy jest dodatkowym zabezpieczeniem przekraczającym dopuszczalny próg 10%. Otóż zgodnie z postanowieniem § 9 ust. 1 Umowy Wykonawca zobligowany jest przed podpisaniem umowy do wniesienia „Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ustala się zabezpieczenie w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto”. Jak wynika z powyższych postanowień - Zamawiający 2-krotnie zastosował zabezpieczenie w wysokości 10%. Przedmiotowa 10% kaucja gwarancyjna zatrzymywana zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e) Umowy jest de facto zabezpieczaniem, o czym świadczą ustalone w Umowie formy jej zwrotu. Otóż zwrot następuje „po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy pkt. 8 Raport zamknięcia to nic innego jak „aktualizacja „Raportu końcowego” przedłożona najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania, a więc należytego potwierdzenia zrealizowania usług zgodnie z celem zabezpieczenia jakie określono w art. 147 ust. 2 PZP. Takie stanowisko w zakresie Świadectwa Wykonania potwierdza Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, w opinii „Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz niektórych klauzul umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności oraz Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”, gdzie wskazano: „Świadectwo Przejęcia może być uznane za odpowiednik protokołu odbioru, przy założeniu, że takie znaczenie zostało mu nadane w umowie. Natomiast wydanie Świadectwa Wykonania oznacza, że wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, w tym związanych z usunięciem wad stwierdzonych w tzw. okresie zgłaszania wad stanowiącym faktycznie okres gwarancji.” Tożsamo wypowiadał się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. w sprawie o sygn. II CSK 35/06 (publ. LEX nr 182966) oraz Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie o sygn. I ACa 556/05 )publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127). Tak sformułowane postanowienia Umowy stawiają wykonawców w obowiązku zabezpieczenia umowy w kwocie 20% ceny oferty brutto, co stanowi naruszenia art. 150 ust. 2 PZP, które uprawnia Zamawiającego do ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania w maksymalnej wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Taka forma kaucji gwarancyjnej pod przyjętą formą sposobu rozliczenia, stanowi naruszenie art. 58 § 1 KC i stanowi czynność prawna sprzeczną z zapisami ustawy PZP mając na celu jej obejście. Ponadto co do kwestii niezgodności w zakresie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia wypowiedziała się KIO w wyroku o sygn. KIO 1139/15 „Żądanie wniesienia dodatkowego zabezpieczenia, np. na wypadek nie dokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty budowalne zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy co prawda wydaje się być zgodne z zasadą swobody umów, nie mniej jednak może być kwestionowane przez Wykonawców.” Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie § 4 ust. 4 lit e) Umowy. 3. § 4 ust. 12 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP w związku z ograniczeniem zasadności wynagrodzenia Konsultanta w okresie przedłużenia tylko i wyłącznie od przyczyn niezależnych do Konsultanta i Wykonawcy, co przenosi ryzyka wykonawcy jako podmiotu trzeciego na uposażenie Konsultanta; Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 12 Umowy Zamawiający uzależnia wysokość wynagrodzenia Konsultanta z tytułu świadczenia usług od ryzyka, na które w sposób pośredni Konsultant ani nie może mieć wpływu, ani też - co nawet istotniejsze - nie jest w stanie w sposób jednoznaczny na etapie formowania oferty ocenić, a przez to - nie jest w stanie określić ceny oferty: „W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta i Wykonawcy Konsultant będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”. A contrario należy rozumieć, że w innych przypadkach wydłużenia Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót Konsultant nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, pomimo iż będzie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego Tak sformułowany zapis wykorzystuje dominującą pozycję Zamawiającego i przerzuca wszelkie ryzyka wykonania zamówienia na Konsultanta. Umowa o zamówienie publiczne jest umową odpłatną. Zamawiający ma obowiązek określić szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy i okres świadczenia tych usług, zaś wykonawca na podstawie SIWZ ma obowiązek wycenić swoje usługi i podać cenę ofertową. Powyższe postanowienie SIWZ narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie może wycenić swoich usług - Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że jest możliwe, aby Konsultant świadczył usługi, a nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Zwłaszcza, że zobowiązanie do nieodpłatnego świadczenia usług obejmuje sytuacje, gdy np. Okres Projektowania wydłuży się z przyczyn zależnych od Wykonawcy. SIWZ nie wskazuje też, w jaki sposób Okres Projektowania lub Okres wykonywania Robót może się wydłużyć z przyczyn zależnych od Konsultanta czy Wykonawcy i kto będzie to oceniał. Wystarczające jest, że Zamawiający wskaże, że takie wydłużenie było z przyczyn zależnych i odmówi wypłaty wynagrodzenia. Przepis art. 144 ustawy Pzp, wskazuje, że umowy co do zasady cechuje stałość i wyłącznie okoliczności przewidziane w SIWZ lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. Tym samym uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca zaś na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wskazujemy, że przedmiotowe postanowienie umowy stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia, a więc Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty - jak na przykład ogłoszenie upadłości przez Wykonawcę robót budowlanych nie wiedząc na etapie ofertowania, kto będzie wykonawcą. Zamawiający, wymagając skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzi do złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Zgodnie z doświadczeniem życiowym, żaden z uczestników postępowania nie dokona analizy przedłużenia kontraktu z winy Wykonawcy robót budowlanych, gdyż jest to ocena niemożliwa do skalkulowania. Tym samym, w ocenie Odwołującego, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i 58 k.c. Zamawiający nadużywa swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania i niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Oczywistym jest, że to Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy i takich uprawnień co do zasady Odwołujący nie kwestionuje. Niemniej jednak Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Takiego samego zdania jest również Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17), z którego wynika, że: „odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.". Podnosimy, że mimo iż Odwołujący ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia Zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego ryzyka, natomiast w realiach niniejszej sprawy i wskazanego ryzyka, wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.), a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Uprawniony jest zarzut w realiach przedmiotowej sprawy, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W myśl art. 3531 k.c., umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. W ocenie Odwołującego, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków umownych, co implikuje również nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Ponadto, odwołujący stwierdził, że zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy. Zgodnie z powyższym wnosimy o zmianę §4 ust. 12 w sposób następujący: „W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu Konsultant otrzyma wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”. 4. § 4 ust. 4 lit. f Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art, 139 PZP poprzez niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji Umowy; Postanowienie § 4 ust. 4 lit. f kształtuje instytucję obniżania wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od oceny na etapie realizacji Umowy spełniania poza cenowych kryteriów oceny oferty: „f) w przypadku niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych, do wnioskowanej kwoty wynagrodzenia w danym miesiącu kalendarzowym zostanie zastosowany współczynnik korygujący K obliczony wg wzoru: K=C + ZSPk :P C-- liczba punktów przyznana w kryterium „cena”, SPk - Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe. W przypadku braku konieczności wypełnienia, w danym miesiącu Podkryterium wtedy do obliczeń należy przyjąć [SPk] = [SmaxPk], ^SPk-suma punktów przyznanych za poszczególne kryteria pozacenowe, SmaxPk - ilości punktów możliwych maksymalnie do przyznania za poszczególne podkryterium, P- liczba punktów przyznana Ofercie, Rozliczenie Wynagrodzenia za poz. b) i c) będzie oparte na następujących zasadach: • 50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie Płatności określonego w § 11. Obliczone jako iloczyn wynagrodzenia danej pozycji z Harmonogramu Płatności i współczynnika 0,5, • 0-50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie Płatności obliczone jako iloczyn wartości wynagrodzenia danej pozycji z Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru: Wk = (ZPj/ZPjmax)*O,5 gdzie: Wk- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy, zaokrąglony do czterech miejsc po przecinku, £Pj- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta Obowiązki wynikające z Umowy, £Pjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy,” Po pierwsze - Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od „niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych” - sama taka konstrukcja w Umowie jest kuriozalna. Zamawiający nie może bowiem łączyć ze sobą wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert. Zaproponowane rozwiązanie, to karanie Wykonawcy przez Zamawiającego za to, że Zamawiający nienależycie najpierw sporządził SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę - zorientował się na etapie realizacji Umowy i chce za swój uprzedni brak profesjonalizmu na etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać Wykonawcę na etapie realizacji umowy. Podstawowy błąd, jaki popełnił Zamawiający, to przyjęcie błędnej hipotezy, że wykonawcy na etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest oświadczeniem woli wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli - a nie „deklaracją” - jest treść oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2d Ustawy PZP, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący nie ocenia, czy Zamawiający zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Z całą jednak pewnością nie może być tak, że Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” (co wynika z przedmiotowego zapisu umowy) i od razu zakłada, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między innymi tego kryterium, złożył nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Co więcej - etap oceny ofert, w tym także w zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy. Tymczasem przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru oceniać ofert w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie wadliwa - i na etapie realizacji Umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w ofercie. Przedmiotowe postanowienie zawiera postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe”. Wynika z tego, że Zamawiający ma zamiar dokonywać jakieś bliżej nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie jej realizacji. Wskazać należy, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko umownych), to służy temu ewentualnie instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku nie jest możliwe dokonywanie rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy. Przepis art. 91 ust. 2d Ustawy PZP wyraźnie nakłada obowiązek takiego sformułowania kryteriów pozacenowych, aby ich jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie oceny ofert. Wobec powyższego - konieczne jest też dokonanie zmian w § 7 ust. 2 Umowy - przepis ten wskazuje na warunki wystawienia faktury VAT. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta nie może być warunkiem wystawienia faktury. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. wykreślenie w całości § 4 ust, 4 lit. f Umowy, 2. wykreślenie w § 7 ust. 2 pkt 2) Umowy. 5. § 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP poprzez dokonywanie oceny oferty na etapie realizacji Umowy; Analogiczna sytuacja, jak w przypadku poprzedniego zarzutu, zachodzi w przypadku postanowień § 5. Co prawda tytuł tego paragrafu brzmi „Ocena poziomu świadczenia usług”, niemniej jego treść odnosi się także do treści oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. § 4 ust. 4 brzmi: „Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w kryteriach pozacenowych.” Zatem Zamawiający na etapie realizacji Umowy zamierza dokonywać oceny oświadczenia wykonawcy złożonego w ofercie. Jak wskazano powyżej - jest to niedopuszczalne. Odwołujący w całości podtrzymuje tutaj argumentację jak wyżej - i wnioskuje o wykreślenie wszystkich zapisów dotyczących kryteriów poza cenowych oraz realizacji Umowy. Wskazać należy, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał obowiązki konsultanta - są to paragrafy 13 - 30 umowy (20 stron umowy!!). Zatem Zamawiający uregulował szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy. W § 5 ust. 9 Umowy wskazano, że sprzeciw rozpatrywać będzie Dyrektor Oddziału, zaś „Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna.” Jest to zapis całkowicie kuriozalny i niedopuszczalny. Wynika z niego, że Zamawiający może arbitralnie stwierdzić, że wykonawca nie realizuje należycie umowy, zaś wykonawcy nie służy żadne prawo kwestionowania takiej arbitralnej decyzji. Zamawiający ma prawo oceniać pracę Wykonawcy. W przypadku, gdy uzna, że usługa nie jest należycie świadczona ma prawo - zgodnie z regułami prawa cywilnego domagać się odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy. Co więcej - przepis art. 471 Kodeksu Cywilnego kształtujący odpowiedzialność kontraktową kształtuje nawet domniemanie winy wykonawcy w każdym przypadku nienależytego wykonania Umowy. Jednak prawo cywilne nie zna żadnego domniemania nienależytego wykonania umowy czy też arbitralności wierzyciela w stwierdzaniu, że takie nienależyte wykonanie zaistniało. Tymczasem takie właśnie uprawnienie Zamawiający ukształtował dla siebie w przedmiotowym § 5. Wskazać należy, że po każdym miesiącu świadczenia usług sporządzane są Raporty miesięczne lub Raport zamknięcia - te dokumenty potwierdzają świadczenie usługi przez Wykonawcę i powinny być wystarczającym dokumentem stanowiącym podstawę wystawienia faktury VAT. W/w wymieniona instytucja „Oceny Jakości” nie jest niczym innym, jak próbą przemycenia kary umownej, arbitralnie ustalanej przez Zamawiającego, do etapu ustalania wynagrodzenia. Jeśli Zamawiający uzna, że usługa nie jest świadczona należycie, to może domagać się odszkodowania lub też kary umownej - jeśli taką ukształtuje w Umowie. A kary umowne zostały ukształtowane w § 36. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. Zmianę definicji Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta w sposób następujący: „Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta (KOJPK): dokument opracowany przez Zamawiającego obejmujący obowiązki wynikające z Umowy, stanowiący podstawę do oceny jakości realizacji usługi” 2. Zmianę § 5 ust. 4 - 10 Umowy w sposób następujący. 3. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z Umowy. 4. Wypełniając Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta Kierownik Projektu może zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję. 5. (skreślony) 6. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy, Kierownik Projektu sporządza Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy, poprzez naliczenie punktów 0 albo 1 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 1 punkt, w przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez zastrzeżeń. 7. Konsultantowi służy sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta, który na piśmie wraz z uzasadnieniem należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 7 dni roboczych od daty otrzymania oceny. 8. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia jego otrzymania. 9. W przypadku wniesienia sprzeciwu po upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, sprzeciw pozostawia się bez rozpoznania.” 6. § 36 ust. 14 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP i art. 484 § 2 KC poprzez obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku braku szkody po stronie Zamawiającego. Zamawiający zamieścił w Umowie w § 36 kolejne postanowienie, które w nieuzasadniony sposób stawia go w uprzywilejowanej pozycji: „14. Konsultant jest obowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody” Jest to postanowienie niezgodne z polskim systemem prawa cywilnego - stanowi ono bowiem wyłączenie uprawnienia wykonawcy do żądania miarkowania kary umownej. Oczywistym jest, że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego do powstania roszczenia o zapłatę kary umownej nie jest konieczne powstanie szkody. Czym innym jednak jest roszczenie o zapłatę kary umownej, które może powstać nawet w przypadku braku szkody i Zamawiający nie musi żadnych postanowień w tym zakresie wpisywać do Umowy, a czym innym jest obowiązek zapłaty kary umownej. Otóż w przypadku powstania roszczenia o zapłatę kary umownej wykonawca może podnosić żądanie miarkowania kary umownej. Z kolei przy żądaniu miarkowania kary umownej jak najbardziej można odnosić się do braku szkody po stronie wierzyciela. Sąd Najwyższy właśnie wielokrotnie wskazywał na tę przesłankę, wskazując jako kryterium rażącego wygórowania kary umownej stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody poniesionej przez wierzyciela. Już w wyroku z dnia 4 stycznia 1973 r., sygn. akt: I CR 376/72 Sąd Najwyższy stwierdził: „Może stanowić podstawę miarkowania kary umownej okoliczność, że strona powodowa nie poniosła żadnej szkody wobec opóźnionego wykonania umowy. Żądanie bowiem - mimo braku szkody - kary umownej w znacznej wysokości może uzasadniać przyjęcie, że w stosunku do wartości przedmiotu umowy kara jest rażąco wygórowana i wymaga miarkowania.”. Pogląd ten jest reprezentowany w szerokiej linii orzeczniczej lat ostatnich - jak chociażby w Uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., której nadano moc zasady prawnej: „Brak szkody lub jej nieznaczna (niewielka) wysokość mogłaby przecież stanowić także kryterium redukowania wysokości kary umownej, i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji art. 484 § 2 będzie się eksponować kryterium „wysokości szkody”, czy już tylko „wysokość odszkodowania”, przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych,”. Przedmiotowy pogląd zawarty w uchwale, której nadano moc zasady prawnej następczo powtarzany był w orzecznictwie Sądów Apelacyjnych w Warszawie oraz Sądu Najwyższego - przykładowo: S Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, sygn. akt IV CSK 223/15: „Jednakże kara umowna, choć należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody, przepisy, które ją normują, nie pozbawiły doniosłości relacji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela. W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. S Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 roku, sygn. akt I ACa 642/12: "Rażące wygórowanie" jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej (B. Księżopolski, Uwagi o miarkowaniu kar umownych w obrocie uspołecznionym, PiP 1970, z. 3-4, s. 520). Trzeba jednak zastrzec, że sama dysproporcja, nawet znaczna, nie uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej (J. Jastrzębski, glosa do uchwały SN z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03). Z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że stan "rażącego wygórowania" zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona zobowiązania lub wykonana je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody. Zdaniem Sadu Apelacyjnego taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Z odbioru końcowego robót wynika, że ostatecznie doszło do wykonania zobowiązania zgodnie z umową, a zatem pozwany nie poniósł szkody. Także opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nie spowodowało u pozwanego szkody, albowiem odbiór robót nastąpił w czerwcu, a zatem tuż przed okresem wakacyjnym, kiedy to sala z uwagi na ten okres nie byłaby użytkowana.” S Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 marca 2013 roku, sygn. akt: I ACa 1129/12: „Kryterium oceny rażącego wygórowania może być relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. Pamiętać jednak trzeba, iż zawsze zachodzi potrzeba indywidualnej oceny badania zastrzeżenia kary umownej i skutków zachowania się dłużnika uchybiającego zobowiązaniu.”, S Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 roku, sygn. akt IV CSK 416/13: „Niewątpliwie za zasadnicze kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej należy uznać - zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym w art. 85 § 1 k.z. i podtrzymywanym na gruncie art. 484 § 2 k.c. - stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, z dnia 7 lutego 1975 r„ III CRN 406/74, OSNCP 1976, Nr 2, poz. 34, z dnia 14 lipca 1976,1 CR 221/76, OSNCP 1977, Nr 4, poz. 76, z dnia 17 marca 1988, IV CR 58/88, nie publ., z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, oraz uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r.). Szkoda spowodowana niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania determinuje interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2 k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela.” S Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt I ACa 683/13: „Za rażąco wygórowaną należy więc uznać karę umowną, która może przekraczać wartość świadczenia dłużnika obciążonego taką karą - w szczególności przy braku powstania szkody po stronie wierzyciela.” Tymczasem Zamawiający stara się - w sposób nieuprawniony - ograniczyć stosowanie przepisu at. 484 § 2 KC. Wobec powyższego Wykonawca nie może oszacować ceny oferty - co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż nie jest w stanie określić ryzyk związanych z realizacją umowy - zapłata kary umownej w sytuacji, gdy zgodnie z zasadami prawa cywilnego może domagać się miarkowania kary umownej. Być może przedmiotowe postanowienie jest skutkiem doświadczeń GDDKiA w zakresie procesów sądowych, w których Sąd Najwyższy wielokrotnie już miarkował naliczone przez GDDKiA rażąco wysokie kary umowne - niemniej jednak nie istnieje żadne uzasadnienie, aby Zamawiający arbitralnie uznawał, że wykonawcy nie będzie przysługiwało takie roszczenie w przyszłości. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie § 36 ust. 14 Umowy 7. Art. § 11 ust. 5 Umowy - Naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenia Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta jako podstawę do wykonania przez Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, na podstawie którego dokonywane będą płatności zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy, w odniesieniu do przyjętego przez Zamawiającego ryczałtowego charakteru pełnionej usługi oraz przyjętych rozliczeń zgodnie z § 4 ust. 4 Umowy Zamawiający w zapisach Umowy, § 4 Wynagrodzenie określił sposoby rozliczeń pomiędzy Zamawiającym z Konsultantem w cyklach miesięcznych. Sposób takich rozliczeń opisuje szczegółowo § 4 ust. 4: „Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, w wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy; b) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie projektowania” rozliczane będzie w tym okresie w 17 równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu; c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane będzie w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności; d) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu” rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach do wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku niepełnego miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu;” Zgodnie z Formularzem Cenowym, stanowiącym Tom IV SIWZ określono, które pozycje rozliczane będą w jednostkach czasu, a które w ramach ryczałtu. Zgodnie z w/w formularzem Wykonawca winien na etapie składania oferty wskazać dla okresów „Usługi nadzoru w okresie projektowania” (Dział 2.1 Formularza Cenowego), okres realizacji robót (Dział 2.2 Formularza Cenowego), okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (Dział 2.3 Formularza Cenowego) kwoty ryczałtowe. Umowa w § 1 Definicje określa również definicję ryczałtu jako jednostka rozliczeniowa świadczenia Usługi stanowiąca podstawę rozliczania pozycji ryczałtowych wskazanych w Formularzu Cenowym.” Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów usługi i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97). Stosownie również do postanowień art.632 § 1 kc - wynagrodzenie ryczałtowe charakteryzuje się tym, że jest w zasadzie stałe i niezmienne, traktowane jako należność ostatecznie ustalona w chwili zawarcia umowy za wykonanie świadczenia. Takie potwierdzenie określa również Zamawiający w § 4 ust. 5 „Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc”, ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt” oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka” nie będą podlegały zmianom w stosunku do Formularza Cenowego.” Tymczasem regulacja sposobu rozliczeń między Konsultantem a Zamawiającym w zakresie ryczałtu przeczy powyższemu rozumieniu ryczałtu. O ile wedle zapisu § 4 ust. 4 lit. b) Umowy można przyjąć, iż wypełniają one przesłanki ryczałtu jako rozliczenia kwoty z Formularza Cenowego w 17 równych miesięcznych ratach, to zaprzecza temu dalszy zapis § 4 ust. 4 lit. f) odnosząc wartość rozliczenia „0-50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie Płatności obliczone jako iloczyn wartości wynagrodzenia danej pozycji z Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy.”. Uzależnienie wynagrodzenia od Harmonogramu Płatności i Karty Oceny Pracy Jakości Konsultanta tyczy się również wynagrodzenia za okres realizacji robót „wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane będzie w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności” Odwołujący podkreśla, iż w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił definicji Harmonogramu Płatności, określił natomiast w § 11 ust. 3 obowiązek przedłożenia Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług” oraz w ust. 4 „W kolejnych okresach rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK”. W dalszej części Umowy, Zamawiający z dniówkowego harmonogramu pracy personelu Konsultanta stwarza dokument w oparciu o który opracowany zostanie Harmonogram Płatności oraz uzależnia od niego płatności. Taki zapis znajduje się w § 11 ust. 5 „HPPK jest podstawą do wykonania przez Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, w oparciu o który, z uwzględnieniem innych postanowień Umowy, będą dokonywane płatności należne Konsultantowi.”. Taki sposób przyjętych rozliczeń przez Zamawiającego przeczy już definicji przyjętego ryczałtu i wyliczenie miesięcznej płatności na bazie harmonogramu pracy personelu Konsultanta stanowi przeobrażenie umowy w wynagrodzenia kosztorysowe. Takie rozumowanie przy przyjęciu sposoby rozliczenia ryczałtowego należy ocenić jako wadliwe lub wręcz niedopuszczalne. Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzenie płatnym w sposób stały. Jest to zatem wynagrodzenie pewne, które wykonawca musi otrzymać. Tymczasem wynagrodzenie płatne za usługi rozliczane kosztorysowo jest wynagrodzeniem za czynności przyszłe niepewne. Oznacza to, że możliwe jest, iż wykonawca otrzyma je w całości, lub też w części, a nawet może nie otrzymać go. Przy przyjętym ryczałtowym sposobie rozliczeń, bez znaczenia jest opracowanie Harmonogramu Płatności w oparciu o Harmonogram pracy personelu Konsultanta obrazujący sposób skalkulowania ceny ryczałtowej pozycji. Sam sposób skonstruowania ceny ma charakter fakultatywny i w opinii Odwołującego winno być rozliczane w „równych miesięcznych ratach” jak opisano w Umowie § 4 ust. 4 lit. b). Wobec powyższego Odwołujący wnosi o Zmianę 4 ust. 4 lit c) w sposób następujący: „Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane będzie w równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;” 1. wykreślenie § 11 ust. 5 Umowy 2. wykreślenie w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy, 8. § 4 ust. 4 lit g i h Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenie sposób zasad wypłaty pełnego wynagrodzenia zryczałtowanego; W § 4 ust. 4 lit g) oraz h) Zamawiający określił sposób rozliczenia z Wykonawcą w momencie zakończenia realizacji usługi zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz w przypadku, gdy okres przeglądów i rozliczeń skończy się w terminie wcześniejszym niż określa to Umowa w §3 ust, 2 pkt 3). W obu przypadkach Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż należne mu wynagrodzenie obligatoryjnie otrzyma. § 4 ust. 4 lit. g) brzmi: „W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w §3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.3. Formularza Cenowego”. W literalnym tłumaczeniu przedmiotowego zapisu oznacza to, że Wykonawca „ma możliwość” wystąpić o wyrównanie, nie określa natomiast iż przedmiotowe wynagrodzenie otrzyma, na jakich zasadach i w jakim czasie. Tożsama sytuacja ma się do § 4 ust. 4 lit, h), gdzie określono: „Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń z tytułu niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie wymaga uzasadnienia.” Ponownie tak sformułowany sposób rozliczenia nie daje żadnej gwarancji Wykonawcy na otrzymanie wynagrodzenia, a jedynie może budować iluzoryczna możliwość samego wystąpienia. Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 4 lit h) poprzez jednoznaczne określenie, iż po spełnieniu się wskazanych w w/w punktach przesłanek Wykonawca należne mu wynagrodzenie bezwarunkowo otrzyma, tj. po złożeniu wystąpienia wraz z należną fakturą. Odwołujący wnosi o zmianę dla § 4 ust. 4 lit g) i h) w sposób następujący: ,,g) W przypadku gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w §3 ust. 2 pkt 3), Konsultant otrzyma pełne wynagrodzenie ryczałtowe przewidziane dla tej pozycji, określone w pozycji 2,3. Formularza Cenowego”. ,,h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant otrzyma wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń z tytułu niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie wymaga uzasadnienia.” 9. § 11 ust. 3 oraz OPZ pkt. 2.1.1-2.1.2 - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu; Zgodnie z Umową § 11 ust. 3 Konsultant zobowiązany jest do: „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8.” Zamawiający przedmiotowymi zapisami obliguje Konsultanta do precyzyjnego określenia w podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i zaangażowania Personelu. Takie zobowiązanie nakłada na Konsultanta obowiązek dokładnego skalkulowania personelu z dokładnością niemal co do dnia jego zaangażowania nawet w momencie, kiedy nie jest znany ani Wykonawca robót budowlanych, ani jego program robót. Jednocześnie w Umowie jest wymóg § 13 ust. 18 „Konsultant jest zobowiązany zapewnić pracę ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK. Czas pracy Konsultanta zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót.” Odwołujący wnosi o zmianę SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w SIWZ ilości personelu i ilości dniówek. Przedmiotowe postanowienia SIWZ pozwolą na jednoznaczne przyjęcie tożsamych warunków przez wszystkich Wykonawców, co pozwoli na złożenie porównywalnych ofert. 10. § 6 ust 3 i 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta. Zapisy Umowy w § 6 ust 1 określa, iż „Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej.”. Kwota Wynagrodzenia określona jest w § 4 ust. 2 jako „Wynagrodzenie Konsultanta wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy).” W dalszej części Umowy w ust. 3 Zamawiający określa „Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT, dotycząca Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu.” Tak sformułowane zapisy stanowią, iż waloryzacji nie będzie podlegała kwota wskazana w pkt 2.1 Formularza Cenowego, która zgodnie z definicją § 4 ust. 2 zalicza się do Wynagrodzenia zgodnie z ofertą. Ponadto Odwołujący ponosi, iż wedle § 6 ust 5 wskaźnik waloryzacji jest liczony od dnia zawarcia Umowy: „Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony według wzoru: Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 gdzie: Pn - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Ww - wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej - ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887 z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia zawarcia Umowy.” Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalając zapisy przedmiotowego punktu w takiej postaci, przerzuca na Wykonawcę ryzyko przedłużania się postępowania przetargowego po okresie składania ofert. Wykonawca dokonując kalkulacji na dzień składania ofert przyjmuje współczynniki panujące w tamtym okresie i nie ma wpływu na to ile czasu Zamawiający będzie weryfikował oferty. Zgodnie z dotychczasową praktyką GDDKiA prowadzi etap badania i oceny ofert przez wiele miesięcy. Wedle powyższego Odwołujący wnosi o: 1. Zmianę brzmienia § 6 ust 3 w sposób następujący: „Waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT; 2. Zmianę brzemienia § 6 ust 5 w sposób następujący: Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony według wzoru: Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 gdzie: Pn - współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Ww - wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej - ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887 z późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert.” Pismem z dnia 9 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której w części uwzględnił zarzuty odwołania, tj. zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3, 6, 7 (za wyjątkiem żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy), 8, oraz 10 uzasadnienia Odwołania. Zamawiający odnosząc się do uwzględnionych zarzutów podał sposób w jaki zmieni umowę, przy czym w odniesieniu do § 4 ust. 4 lit. f ma to nastąpić poprzez nadanie brzmienia: „Rozliczenie Wynagrodzenia za poz. b) i c) będzie oparte na następujących zasadach: • 50% miesięcznego wynagrodzenia określonego na podstawie § 4 ust 4 lit b albo, określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit c, adekwatnie do okresu jakiego rozliczenie dotyczy, obliczone jako iloczyn miesięcznego wynagrodzenia pozycji i współczynnika 0,5, • 0-50% miesięcznego wynagrodzenia określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit b albo, określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit c, adekwatnie do okresu jakiego rozliczenie dotyczy, obliczone jako iloczyn wartości miesięcznego wynagrodzenia pozycji i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru: Wk — (£Pj/£Pjmax)*0,5". Pozostałe postanowienia § 4 ust. 4 lit. f projektu umowy pozostają bez zmian. W uzasadnieniu oddalonych zarzutów, Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego w zakresie pkt 4, 5, oraz pkt 7 w zakresie żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f umowy są bezpodstawne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia umowy. Deklaracja Wykonawcy w ramach kryteriów pozacenowych dotyczy etapu realizacji zamówienia. Wykonawca oświadcza czy na etapie realizacji zamówienia będzie wykonywał cykliczne zdjęcia - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM (...), czy będzie uczestniczyć w wykonywanych przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości o 20% większej niż przewidziana w Umowie, czy uruchomi w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy „system" działający na zasadach „Help Desk" (..) , czy w przypadku zmiany ekspertów kluczowych w trakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego zatrudnionego eksperta, sporządzenie szczegółowego Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego eksperta w ramach Kontraktu oraz zdublowanie pracy ekspertów w okresie 2 tygodni czy zorganizuje 2 szkolenia dla Ekspertów Kluczowych i Innych Ekspertów z zakresu opisanego w kryterium, oraz czy do realizacji zamówienia skieruje personel o doświadczeniu opisanym w kryterium. Na podstawie tej deklaracji złożonej w ofercie zamawiający dokonuje oceny oferty. Natomiast wykonawca na etapie realizacji zamówienia zobowiązany jest do wywiązywania się z deklaracji złożonych w ofercie w ramach kryteriów pozacenowych pod rygorem zastosowania przez zamawiającego korekty wynagrodzenia. Zamawiający w ramach „oceny poziomu świadczenia usług" weryfikuje czy wykonawca realizuje to do czego zobowiązał się w ofercie w ramach kryteriów pozacenowych. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie ocenia oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie tylko wywiązywanie się z tego oświadczenia. Zamawiający stwierdził, że gdyby przyjąć żądania Odwołującego wykreślenia zapisów umowy wykonawca składając w ofercie deklarację w zakresie kryteriów pozacenowych na etapie realizacji zamówienia mógłby nie wywiązywać się z tych deklaracji bez żadnych konsekwencji. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 9 w uzasadnienia Odwołania Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym zakresie odwołanie powinno zostać oddalone, gdyż uznanie przez Zamawiającego zarzutu z pkt 7 uzasadnienia odwołania (w części uznanej przez Zamawiającego) czyni ten zarzut bezprzedmiotowym. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego, podtrzymuje odwołanie w zakresie pkt 4, 5, 9 i w pkt 7 żądanie wykreślenia postanowienia zawartego w par. 4 ust. 4 lit. f. W pozostałym zakresie wnosi o umorzenie postępowania. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska Stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia powodują, że Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do przygotowania oferty i może ponieść szkodę, ponieważ nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący, w sytuacji, gdy jest zainteresowany ubieganiem się o uzyskanie zamówienia i pozyskaniem korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku ma interes w tym aby postanowienia SIWZ były zgodne z obowiązującymi przepisami i pozwalały na sporządzenie oferty. W terminie ustawowym swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie i ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stali się uczestnikami postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 6, 7 (za wyjątkiem żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f umowy), 8, oraz 10 uzasadnienia odwołania, postępowanie w tym zakresie należało umorzyć. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)” • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)” • Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin” (z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)”. • Przedmiot zamówienia zwany jest dalej „przedmiotem zamówienia” lub „Usługą”. Wykonawca zwany jest dalej „Wykonawcą” lub „Konsultantem”. Wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego. Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany w oparciu o „Warunki Kontraktu na Budowę dla Robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000; Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999./ Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany w oparciu o „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę". COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko - polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999”. Wykonawca w ramach Umowy będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu. W pkt 19 SIWZ zostały przewidziane kryteria oceny ofert, tj.: Cena - 60%= 60 pkt, Jakość - 28%=28 pkt, Doświadczenie personelu Wykonawcy - 12% - 12 pkt „19.1.2. Kryterium „Jakość”: 19.1.2.1. W ramach kryterium „Jakość” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 28 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz 2.2 stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Jakość”. 19.1.2.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 1.1. Wykonywanie cyklicznych zdjęć - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM (numeryczny model pokrycia terenu) wraz z przeglądarką www udostępnioną „on-line”. Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy wykorzystaniu metod fotogrametrycznych z zastosowaniem bezzałogowych platform latających (UAV - Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu lotniczego. A) Zakres inwentaryzacji powinien obejmować teren zawarty w liniach rozgraniczających oraz pas terenu przyległego o szerokości min. 40 metrów wzdłuż linii rozgraniczających; B) Inwentaryzacji podlegają również obszary tzw. czasowych zajęć oraz pas terenu przyległego o szerokości min. 40 metrów wokół tych obszarów. Zamawiający dopuszcza wykonanie zdjęć przy jednym nalocie w przypadkach opisanych w pkt. A) i B); Zdjęcia należy wykonywać w technice wielobarwnej (RGB). Oczekiwana wielkość piksela terenowego nie może być większa niżeli 2,5 cm. Pokrycie podłużne i poprzeczne zdjęć: minimum 60%; Ortofotomapy dla całego zakresu opracowania winno zostać wykonane z rozdzielczością nie większą niż 3 cm piksel terenowy; Obszar opracowania ortofoto musi zostać podzielony na pliki - gdzie jeden plik nie powinien być większy niżeli 100 MB. Format plików - tiff lub jpg. Do każdego pliku Wykonawca przekaże plik z georeferencją, a przekazywane ortofoto musi pozwalać na jego przeglądanie w programach typu CAD z podpiętym referencyjnie projektem w wersji numerycznej; Opracowanie należy wykonać w układzie odniesienia ustalonym z Zamawiającym na etapie realizacji (dotyczy układu XY, oraz Z modelu DSM i ortofotomapy); Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz pozostałe dane zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo przekazać Zamawiającemu na przenośnym dysku zewnętrznym najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania lub do dnia zakończenia świadczenia usługi, jeżeli następuje wcześniej niż wydanie Świadectwa Wykonania. Opracowania skatalogowane oddzielnie dla każdej z sesji i z czytelnym podziałem zawartości. Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą częstotliwością: 1. Pierwsze opracowanie ortofotomapy należy wykonać w okresie do 6 miesięcy od rozpoczęcia realizacji Usługi w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu. Opracowanie należy zintegrować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 2. Drugie opracowanie ortofotomapy należy wykonać w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Projektu w celu zinwentaryzowania stanu istniejącego nieruchomości przed planowanym terminem wydania decyzji ZRID. 3. Kolejne opracowania ortofotomapy należy wykonywać nie rzadziej niż raz na 6 miesięcy. Każde opracowanie należy zintegrować (porównać) z mapą do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności dokumentacji projektowej z terenem istniejącym. 4. Po zakończeniu robót budowlanych objętych umową z Wykonawcą Robót, Konsultant wykona ostatni nalot oraz końcowe opracowanie i zintegruje je z geodezyjnym pomiarem bezpośrednim powykonawczym (mapą powykonawczą). Konsultant jest zobowiązany dokonać analizę otrzymanych materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski z nich płynące należy zawrzeć w Raporcie Końcowym. Dokumentację z każdej czynności opisanej powyżej w punktach od 1 do 3 Konsultant będzie zobowiązany złożyć wraz z najbliższym Raportem miesięcznym. Każdorazowo Konsultant zobowiązany jest dokonywać analizy danych otrzymanych z opracowania fotogrametrycznego pod względem zgodności z rzeczywistym postępem robót i dokumentacją projektową. Udokumentowanie analizy oraz wnioski z niej płynące Konsultant winien zawrzeć w najbliższym Raporcie Miesięcznym. Konsultant zobowiązuje się do udostępniania opracowań, o których mowa powyżej, w przeglądarce WWW - z dostępem dla Zamawiającego na LOGIN i Hasło (min. dwa loginy). Web serwis musi zawierać możliwość przeglądania wspólnego i referencyjnego - raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów projektowych. Przeglądarka musi posiadać taką funkcjonalność - żeby możliwym było pobranie ze strony ortofoto, modelu DSM, projektu oraz raportu z opracowania. W przeglądarce musi być możliwość wykonywania wydruków, z obrazu wyświetlanego. Przez cały okres trwania kontraktu do momentu wydania Świadectwa Wykonania, lub do zakończenia świadczenia usługi, jeżeli następuje wcześniej niż wydanie Świadectwa Wykonania, przeglądarka winna funkcjonować na serwerach Konsultanta. Po zakończeniu kontraktu i przekazaniu całościowego opracowania - przeglądarka może zostać wyłączona. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 12 punktów. W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w podkryterium. 2) Podkryterium 1.2. Kontrola jakości. Konsultant będzie uczestniczyć w wykonywanych przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości o 20% większej niż przewidziana w Umowie (30%), tj. łącznie 50%. Konsultant jest zobowiązany potwierdzić fakt uczestnictwa w pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 8 punktów. W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w podkryterium. 3) Podkryterium 1.3. „Help Desk”. Konsultant uruchomi w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy „system” działający na zasadach „Help Desk”, umożliwiający sprawne zarządzanie zgłoszeniami/zapytaniami kierowanymi do Konsultanta od upoważnionych pracowników Zamawiającego. Zapytania/odpowiedzi kierowane/udzielane mogą być m.in. z wykorzystaniem adresów poczty e-mail Zamawiającego. Konsultant w ramach „Help Desk” zapewni sprawną i skuteczną komunikację pomiędzy Konsultantem i Zamawiającym, kategoryzację zapytań/informacji oraz ich przydział do poszczególnych pracowników z zespołu Konsultanta. Konsultant niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 1 dnia roboczego, udzieli Zamawiającemu wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących nadzorowanego Kontraktu, chyba że w umowie przypisane im zostały inne terminy. Konsultant zapewni funkcjonowanie „Help Desk” w dni robocze, w godz. od 8 do 16. System będzie działał aż do momentu wydania Świadectwa Wykonania, lub do zakończenia świadczenia usługi, jeżeli następuje wcześniej niż wydanie Świadectwa Wykonania. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 2 punkty. W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w podkryterium. 4) Podkryterium 1.4. Niezmienność personelu Konsultanta. W przypadku zmiany ekspertów kluczowych w trakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego zatrudnionego eksperta, sporządzenie szczegółowego Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego eksperta w ramach Kontraktu oraz zdublowanie pracy ekspertów w okresie 2 tygodni. Raport ten będzie miał za zadanie płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego eksperta poprzez szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego z Kontraktu eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych i niezałatwionych. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 2 punkty. W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w podkryterium. 5) Podkryterium 1.5. Szkolenia. Konsultant zorganizuje 2 szkolenia dla Ekspertów Kluczowych i Innych Ekspertów z zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na roboty budowlane, a także: • Programu Funkcjonalno-Użytkowego (szkolenie pierwsze) • WIORB (szkolenie pierwsze) • projektu budowlanego i wykonawczego (szkolenie drugie) • specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (szkolenie drugie) Szkolenia winny odbyć się nie później niż 60 dni od daty zawarcia umowy z Wykonawcą robót - dla okresu projektowania oraz nie później niż 30 dni od daty przekazania terenu budowy Wykonawcy Robót Budowlanych - dla okresu realizacji Robót Budowlanych. Konsultant umożliwi udział przedstawiciela Zamawiającego w szkoleniach w charakterze obserwatora. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 4 punkty. W przypadku, gdy Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z powyższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w podkryterium. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Jakość” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. 19.1.2.3. Łączna uzyskana liczba punktów w podkryterium „Jakość” stanowić będzie sumę przyznanych punktów w ramach poszczególnych podkryteriów wymienionych w pkt 19.1.2.2. powyżej.” 19.1.2.4. Stosownie do ww. formularza 2.2. w odniesieniu do kryterium „Jakość” w odniesieniu do każdego z podkryteriów wykonawcy wypełniali kolumnę: „Deklaracja Wykonawcy” TAK/NIE* Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w odniesieniu do zarzutu oznaczonego w jego uzasadnieniu numerem 9 zasługuje na uwzględnienie, natomiast podlega oddaleniu w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 4, 5 i 7 w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego. Zarzut nr 9 dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu, na co wskazują postanowienia § 11 ust. 3 wzoru umowy oraz OPZ pkt 2.1.1-2.1.2. Stosownie do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jak zauważył Odwołujący, stosownie do przywołanego powyżej § 11 ust. 3 umowy Konsultant zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia usługi, Kierownikowi Projektu pierwszego Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK), określającego planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniającego terminy mobilizacji zasobów administracyjnych oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych. Przepis ten zobowiązuje zatem do określenia w podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i zaangażowania personelu. Oznacza to obowiązek skalkulowania personelu z uwzględnieniem czasu jego zaangażowania, w sytuacji, gdy nie jest znany ani wykonawca robót budowlanych, ani jego program robót. Ponadto w umowie został przewidziany wymóg zapewnienia pracy ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK, przy czym czas pracy Konsultanta ma być dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. Tymczasem, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawcy nie mogą czerpać wiedzy w tym zakresie z dokumentacji dotyczącej postępowań na roboty budowlane, które są prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj, zaś nadzór ma być pełniony zarówno nad zaprojektowaniem, jak i nad wybudowaniem, bowiem postępowania te nadal trwają. Są to trzy odrębne postępowania i w związku z tym będą zawarte trzy odrębne kontrakty. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż brak minimalnych ilości personelu oraz minimalnego czasu jego pracy wprowadza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert. W sytuacji gdy wykonawcy nie mają takich samych informacji w tym zakresie mogą w różny sposób dokonać kalkulacji oferty, przez co oferty będą nieporównywalne. Jest to tym bardziej istotne, że jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, a czemu nie zaprzeczył Zamawiający, około 80% wynagrodzenia umownego stanowi wynagrodzenie personelu, przy czym budżet na zamówienie wynosi około 20-30 mln, natomiast wartość robót to około 1 mld zł. Nadto skoro Zamawiający wszczął postępowania na roboty budowlane, to należy przyjąć, iż jest w stanie ocenić potrzeby w zakresie ilości personelu i czasu, jakie ten powinien poświęcić na wykonanie zamówienia objętego analizowanym postepowaniem. Podanie w SIWZ, w opisie warunków udziału w postępowaniu, minimalnych wielkości personelu w odniesieniu do kluczowego personelu należy uznać w tym zakresie za niewystarczające. Dla sprostania wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp za uzasadnione należy uznać podanie minimalnej liczby i minimalnego czasu pracy w czasie realizacji umowy także personelu wymienionego w OPZ pkt 2.1.2 Inni Eksperci. Wykonawcy, na równych zasadach, powinni dysponować udostępnionymi przez Zamawiającego w SIWZ wielkościami po to, aby mogli rzetelnie skalkulować cenę oferty i złożyć porównywalne oferty, przy czym w ocenie Izby powinny to być wielkości odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z uwzględnieniem jego specyfiki, pozwalające na jego rzetelną realizację. Nie ma przy tym przeszkód, aby opis w tym zakresie uwzględniał również podnoszoną przez Zamawiającego możliwość łączenia przez daną osobę różnych specjalizacji. Brak takich danych może skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż jedni wykonawcy mogą np. przewidzieć jeden zespół na wszystkie 3 odcinki objęte przedmiotem zamówienia, natomiast inni wykonawcy mogą przewidzieć trzy zespoły po jednym na każdy odcinek, a Zamawiający wymagając podania jedynie ceny nie będzie mógł zweryfikować oferty pod względem rażąco niskiej ceny. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, iż za sprawą żądania dotyczącego zmiany SIWZ w zakresie wskazania ilości personelu i ilości dniówek / czasu jego pracy, Odwołujący próbuje przerzucić ryzyko wykonania umowy na Zamawiającego. Z § 11 ust. 11 wzoru umowy wynika, że Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmian w HPPK, w szczególności: zintensyfikowania albo spowolnienia tempa robót wykonywanych przez Wykonawcę, zwiększenia albo zmniejszenia liczby Podwykonawców Wykonawcy, składania częściej niż raz w miesiącu wniosków Wykonawcy o wydanie Przejściowych Świadectw Płatności, niewpisania w HPPK personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji Usługi na danym etapie realizacji Umowy. Wskazuje to na obciążenie wykonawcy określonym ryzykiem, natomiast brak jest w SIWZ informacji, które pozwoliłyby na skalkulowanie takiego ryzyka. Z tych względów zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie pkt 9 uzasadnienia potwierdził się i odwołanie w tej części zostało uwzględnione. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 k.c., art. 3531 k.c. i art. 354 k.c. w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji umowy oraz poprzez dokonywanie oceny oferty na etapie realizacji umowy (zarzuty nr 4 i 5 uzasadnienia odwołania), a także zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp przedstawiony w pkt 7 uzasadnienia odwołania) w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego i podtrzymanym przez Odwołującego tj. w zakresie żądania wykreślenia § 4 ust. 4 lit. f wzoru umowy. Zarzuty te dotyczą sposobu określania wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji umowy. Są one powiązane ze sobą, dotyczą bowiem zastosowanej przez Zamawiającego konstrukcji, służącej obniżeniu wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy w związku z treścią oferty wykonawcy, w części odnoszącej się do jego oświadczenia w zakresie zobowiązań punktowanych w pozacenowym kryterium oceny ofert. Odwołujący kwestionuje § 4 ust. 4 lit. f wzoru umowy i żąda jego wykreślenia w całości (zarzut nr 4 i 7) oraz żąda wykreślenia § 7 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, który wskazuje Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta (KOJPK) jako jeden z dokumentów niezbędnych do wystawienia faktury przez Konsultanta (zarzut nr 4), a także żąda zmiany definicji KOJPK i zmiany § 5 ust. 4-10 regulujących kwestie procedury związanej z oceną wypełniania przez Konsultanta obowiązków wynikających z umowy oraz wypełniania KOJP. Jak wynika z treści odwołania i stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, podstawowe zastrzeżenia Odwołującego w tym zakresie sprowadzają się do kwestionowania zastosowanej przez Zamawiającego konstrukcji obniżenia wynagrodzenia, z uwagi na to, iż, jak twierdzi, nie zna jej Kodeks cywilny, oraz kwestionowania, iż decyzja Zamawiającego w przedmiocie sprzeciwu od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta jest ostateczna. Ponadto Odwołujący z pierwszego zdania ww. § 4 ust. 4 lit. f wzoru umowy, gdzie jest mowa o deklaracji złożonej w ramach kryteriów pozacenowych, wywodzi, iż Zamawiający przenosi ocenę ofert z etapu jej badania i oceny na etap realizacji umowy, pomimo, iż przyznał w tych kryteriach punkty. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający dopuszcza, iż wykonawca nie będzie realizował oświadczenia złożonego w ofercie dotyczącego kryteriów oceny ofert, jak również, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonuje w umowie podziału na ww. deklaracje złożone w ramach kryteriów pozacenowych, podczas gdy chodzi o oświadczenia wykonawcy w tym zakresie oraz na obowiązki wynikające z umowy. Natomiast to, co jest w ofercie w zakresie kryteriów oceny ofert, jest takim samym zobowiązaniem jak każde inne określone w umowie. Pokazuje to, zdaniem Odwołującego, iż pomimo obowiązku weryfikowania spełnienia przez wykonawców kryteriów oceny ofert na etapie oceny tych ofert, Zamawiający dopuszcza, że będzie to robił na etapie realizacji umowy. Odwołujący nie zakwestionował tego, że Zamawiającemu przysługuje prawo dyscyplinowania wykonawców, ale wskazał, że temu służą instytucje przewidziane w Kodeksie cywilnym, natomiast wynagrodzenie powinno być obliczone tak, jak wynika to z oferty, nawet, gdyby na skutek naliczonej kary umownej, miało dojść do potrącenia wzajemnych wierzytelności i miało zostać wypłacone pomniejszone wynagrodzenie. Kodeks cywilny w przypadku nienależytego wykonywania umowy w określonych sytuacjach przewiduje możliwość jej wypowiedzenia, odstąpienia od niej, naprawy szkody czy zastosowania kary umownej, ale nie przewiduje sytuacji, że zlecający nie zapłaci wynagrodzenia gdy nienależycie oceni jakość usługi i zastosuje wybrany przez siebie współczynnik zmniejszenia wynagrodzenia czyniąc to autorytarnie. W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, iż nie można podzielić stanowiska Odwołującego w ww. zakresie. Jakkolwiek zgodzić się należy, iż zastosowana w umowie konstrukcja nie jest wprost nazwana w Kodeksie cywilnym, to jednak nie jest też w nim zakazana. Stosownie do art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W ocenie Izby zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie mieści się w ww. granicach, nie sprzeciwia się bowiem naturze stosunku, ustawie jak też zasadom współżycia społecznego. Po pierwsze, zauważenia wymaga, iż treść umowy wskazuje, że wynagrodzenie za jej wykonanie pozostaje w ścisłym związku z wykonanymi zadaniami i przysługuje za wykonany zakres usług. Po drugie, od wykonawcy zależy, czy będzie wykonywał należycie obowiązki wynikające z umowy, w tym te, do których się zobowiązał w ofercie w ramach kryteriów pozacenowych, w efekcie czego otrzymał punkty, co mogło mieć wpływ na wybór jego oferty, nawet jeśli cena jego oferty była wyższa niż cena oferty wykonawcy, który w ofercie nie złożył żadnych oświadczeń punktowanych w kryterium pozacenowym. Z tych względów, za uzasadnione należy uznać przyjęcie na etapie realizacji umowy rozwiązania, które pozwala na skorygowanie wynagrodzenia, jeśli zobowiązanie zawarte w ofercie nie będzie dotrzymywane, pomimo, iż skutkowało zwiększeniem punktacji oferty tego wykonawcy. Zgodzić się bowiem należy z Zamawiającym, że musi mieć narzędzie służące weryfikacji realizacji obowiązków przyjętych w ofercie w zakresie kryteriów pozacenowych. Nie może być bowiem tak, że wykonawca, pomimo iż nie zrealizuje tych obowiązków, miałby otrzymać wynagrodzenie w pełnej wysokości, które może być wyższe niż wynagrodzenie w ofercie wykonawcy, który nie podjął się takiego zobowiązania. Zauważenia przy tym wymaga, iż zastosowany przez Zamawiającego mechanizm wskazuje, że ocena w zakresie realizacji zobowiązań przyjętych w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert jest oceną zerojedynkową, tj. za wykonanie zobowiązania w pełnym zakresie np. gdy wykonawca będzie uczestniczył w robotach pomiarowych w danym miesiącu to zostanie mu wypłacone wynagrodzenie w pełnej wysokości, a gdy nie będzie uczestniczył to otrzyma wynagrodzenie pomniejszone z zastosowaniem wzoru podanego w ww. § 4 ust. 4 lit. f umowy, z którego wynika, iż współczynnik zmniejszenia wynagrodzenia pozostaje w związku m.in. z sumą punktów przyznanych za poszczególne kryteria pozacenowe. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołującego, że odnośne postanowienia umowy są wyrazem autorytaryzmu Zamawiającego. To wykonawca decyduje o wykonaniu określonych zadań, wskazanych przez siebie w ofercie na potrzeby uzyskania punktów w kryterium oceny ofert i związku z tym musi się liczyć z tym, że jeśli ich nie wykona to otrzyma odpowiednio pomniejszone wynagrodzenie. Natomiast jeśli wykonawca nie zadeklaruje żadnych zobowiązań w ramach kryteriów oceny ofert, to § 4 ust. 4 lit. f umowy nie będzie miał do niego zastosowania. W takiej sytuacji można przyjąć, iż wykonawca zastosował niższą cenę i to pozwoliło mu wygrać. Wbrew stanowisku Odwołującego nie występuje zatem nierównomierne, a tym bardziej rażąco nierówne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i w związku z tym nie występuje przekroczenie granic swobody umów. Zważywszy na rolę jaką odgrywają w postępowaniu kryteria pozacenowe oceny ofert, to, iż oświadczeniu wykonawcy w tym zakresie towarzyszy świadomość, że będzie ono egzekwowane na etapie realizacji umowy z konsekwencjami finansowymi w razie niewywiązania się z przyjętego zobowiązania, nie wskazuje na nierówne obciążenie ryzykiem kontraktowym Wykonawcy, lecz w okolicznościach analizowanej sprawy wskazuje na zmniejszenie ryzyka kontraktowego Zamawiającego, który mógłby wybrać droższą ofertę z uwagi na punktowane oświadczenia wykonawcy w pozacenowym kryterium oceny ofert, a w razie niewywiązywania się z tych oświadczeń nie miałby narzędzia służącego do dyscyplinowania wykonawcy, a gdy ten cel zawiedzie, niwelującego negatywne skutki wyboru droższej oferty. Nie występuje zatem wskazywane przez Odwołującego nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, lecz zniwelowanie ryzyka jego pokrzywdzenia. Zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie zakwestionował tego, że Zamawiającemu przysługuje prawo dyscyplinowania wykonawców, ale…

…Sygn. akt: KIO 414/19 WYROK z dnia 21 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3 ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia, nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 414/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego n a : „Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń o​ ptycznych”, numer sprawy: W/28/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866. Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD, Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL1M Brom-M, Noktowizory PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL- 2A z zas. pokł, Gogle noktowizyjne PNL-2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle noktowizyjne PNL-2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący: PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: a)ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej); b)ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu; c)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (dokumentacja techniczna); d)ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (termin realizacji zamówienia); e)opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: a)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1 i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej). b)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. c)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. d)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. e)zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”. f)zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, b)doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, c)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, d)zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu, e)opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, poprzez wskazanie definicji „głównej usługi naprawy”, f)opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego. W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu powodów, między innymi: a)Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający zachowanie odpowiedniej proporcji. b)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też powodu uzasadnione jest – w ocenie Odwołującego zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego. c)Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem wyspecjalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych (eufemizm oznaczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo niewielki - zwykle nie przekracza 2000 metrów. Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy: Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z dowolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy, dlatego też Odwołujący zaproponował brzmienie: „1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…) następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM,Lornetki noktowizyjne NPL-1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M, Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”. Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych przez Odwołującego. Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w postępowaniu. W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji. Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących jedynie ceną - niską proporcjonalnie do braku swoich kompetencji i doświadczenia, co rażąco utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym. Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą. Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy. Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie: „11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”. Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się nielegalnie w niepowołane ręce. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub naprawczą”w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW. Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu legalnego dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”. Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty dziennej realizacji nieznanego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku. Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r. Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6 miesięcy dla zamówienia opcjonalnego. W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za opóźnienie. Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z, czy złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług. Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę, który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć miesięcy od daty zawarcia umowy. Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień, które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu wykonania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul waloryzacyjnych, gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedmiotu zamówienia i bez jego szczegółowego opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania, to najpierw powinien zostać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału w postępowaniu. Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z dnia 21 marca 2019 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25 ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r. Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia. Dodatkowo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków. Poza tym, Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”. Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego. Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu. Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu zamówienia, jak i sposobu jego realizacji. Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi. Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą naprawy jest ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy. Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek. Zdaniem Izby - powyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”. Wymaga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego rozumienia, a tym samym narusza zasadę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp. Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność podmiotową wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania. Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia umowy.”. Wprawdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia. W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie wykonana w czasie do tego przewidzianym. W zakresie pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje Zamawiającego. W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń optycznych wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do dodatkowego sprecyzowania tej nazwy. Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w samym spornym warunku. W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w , zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącym przetargu nieograniczonego ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1, zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych. Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub zakresu zamówienia. Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIW Z jest tworzony szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie postępowania. Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku. Natomiast, postanowienia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest oczywisty w aspekcie ustanowionych warunków i nie wymaga dodatkowego wskazania w treści ogłoszenia. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 204/25 WYROK Warszawa, dnia 17.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z/s w Nadarzynie (Wolica, Al. Katowicka 9 05830 Nadarzyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. w Nowym Sączu (ul. Stanisława Wyspiańskiego 22, 33310 Nowy Sącz) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: PT WANICKI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Mogilanach (ul. Myślenicka 19, 32-031 Mogilany) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 1 odwołania w części dotyczącej zaniechania wezwania wykonawcy PT Wanicki Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że ubezpieczonym w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia jest wykonawca PT Wanicki Sp. z o.o.; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z/s w Nadarzynie (Wolica, Al. Katowicka 9 05​830 Nadarzyn) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 2.930 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. w Nowym Sączu (ul. Stanisława Wyspiańskiego 22, 33310 Nowy Sącz) kwotę 2.930 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset trzydzieści złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 204/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę: MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z/s w Nadarzynie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. w Nowym Sączu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Zakup autobusów o napędzie elektrycznym wraz z infrastrukturą ładowania dla MPK Spółka z o.o. w Nowym Sączu”, ref.: DF.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 21/11/2024 r. nr: 710236-2024. Odwołujący podał (...) składam odwołanie od: 1)czynności Zamawiającego polegającej wyborze jako najkorzystniejszej oferty PT Wanicki Sp. z o.o. (dalej jako: „PT Wanicki”) pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 oraz 3.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 SWZ; 3)zaniechania czynności wezwania PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ; 4)zaniechania czynności wezwania PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego - Irizar e-mobility S.L. (dalej jako: „Irizar”) w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 5)zaniechania czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 6)czynności Zamawiającego polegającej na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ; 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PT Wanicki do zastąpienia podmiotu trzeciego - Irizar w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zaniechania czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 5)art. 16 pkt 3) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PT Wanicki jako najkorzystniejszej; 2)wezwanie PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 oraz pkt 3.4 SWZ; 3)wezwanie PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego - Irizar w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 4)odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania. Odwołujący podał: (...) Oferta Odwołującego aktualnie plasuje się na (2) drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku wniesionego Odwołania, Odwołujący posiada szanse na odrzucenie PT Wanicki z Postępowania, a tym samym zwiększenie swojej szansy na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w petitum Odwołania Odwołujący może doznać szkody w postaci niemożliwości realizacji zamówienia oraz uzyskania z tego tytułu zysku”. W uzasadnieniu stanowiska podał: 1. W celu zwiększenia transparentności uzasadnienia Odwołania przyjęto chronologię prezentowanej argumentacji zgodną z zarzutami Odwołania. I. Zarzuty dotyczące niewykazania przez PT Wanicki spełnienia warunku udziału wPostępowaniu, o którym mowa w pkt 3.3.2 SWZ – brak przedstawienia prawidłowej polisy OC (Zarzut nr 1) 2.Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zakup autobusów o napędzie elektrycznym wraz z infrastrukturą ładowania dla MPK Spółka z o.o. w Nowym Sączu”. 3.W Rozdziale VI pkt 3.3 SW Z Zamawiający opisał warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej. W pkt 3.3.2 SWZ określono następujące wymaganie: 4.Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia następującego dokumentu: Dowód: SWZ – w aktach Postępowania 5.W postępowaniu oferty złożyło (2) dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz PT Wanicki. 6.W ofercie PT Wanicki wskazano, że wykonawcą, który złożył ofertę jest spółka PT WANICKI Sp. z o.o. z siedzibą w Mogilanach, ul. Myślenicka 19, 32-031 Mogilany o nr NIP: 9442285530 oraz REGON: 526986962: 7.W ofercie nie wskazano, że PT Wanicki w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Dowód: oferta PT Wanicki – w aktach Postępowania 8.PT Wanicki w dniu 17 grudnia 2024 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 SWZ. Dowód: wezwanie z dnia 17 grudnia 2024 r. – w aktach Postępowania 9.W dniu 27 grudnia 2024 r. PT Wanicki przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym dokument potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. 10. Dokument przedstawiony przez PT Wanicki nie może zostać zaakceptowany, gdyż podmiotem ubezpieczonym wskazanym w dokumencie jest inny podmiot prawny niż wykonawca - PT Wanicki, tj. Firma Wanicki Sp. z o.o. (spółka o innym numerze KRS, NIP i REGON, a więc nie zachodzi tutaj pomyłka w nazwie): 11.Do dokumentu nie dołączono żadnego aneksu ani konspektu, z którego wynikałoby czy, i jakie, inne podmioty zostały objęte ubezpieczeniem. W związku z tym Zamawiający nie posiadał uprawnienia, aby w sposób domyślny przyjąć, że zakresem ubezpieczenia wynikającym z przedmiotowej polisy OC jest również PT Wanicki. 12.Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożona przez PT Wanicki polisa OC wskazuje jako ubezpieczonego odrębny podmiot prawny, a nie samego wykonawcę. 13.Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle tej definicji kluczowe jest, aby przedstawione dokumenty dotyczyły konkretnego podmiotu (osoby prawnej), który ubiega się o zamówienie, a nie podmiotu trzeciego, jeśli wykonawca nie wskazał, że polega na zasobach tego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 14.W sytuacji, gdy wykonawca PT Wanicki przedstawił polisę OC, który nie dotyczy jego samego, ale innego podmiotu, Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać PT Wanicki do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 SWZ. Dopuszczenie sytuacji, w której dokumenty podmiotowe dotyczą podmiotu trzeciego, tj. innego niż oferent, bez jednoczesnego zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów, narusza przepisy dotyczące weryfikacji zdolności wykonawców oraz zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. 15.Wskazać należy również, że zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów trzecich w zakresie warunków udziału w postępowaniu, ale wyłącznie pod warunkiem, że przedstawi zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Brak takiego zobowiązania oznacza, że wykonawca nie może skutecznie powołać się na zdolności ekonomiczne lub finansowe podmiotu trzeciego, a przedstawione dokumenty dotyczące tego podmiotu nie mogą być uznane za spełniające wymagania postawione przez zamawiającego. 16.Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli uznać, że PT Wanicki został objęty przedmiotowym ubezpieczeniem OC, to dokument nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, gdyż zakres ubezpieczenia OC nie dotyczy „działalności związanej z przedmiotem zamówienia”. Z przedstawionego przez PT Wanicki certyfikatu polisy OC wynika bowiem, że ubezpieczenie obejmuje „odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem Odpowiedzialności za Produkt i Wykonane Usługi.” Z dokumentu nie wynika, aby PT Wanicki na potrzeby udziału w Postępowaniu dokupił dodatkowy zakres ubezpieczenia związany z przedmiotem Postępowania. 17.Przedmiotem Postępowania jest produkcja autobusów pod wymagania zamawiającego (zgodnie z opisem konstrukcji zawartym w OPZ), ich dostawa, instalacja oraz dostawa ładowarek elektrycznych. Na powyższe wskazuje samo uzasadnienie utajnienia przedmiotowych środków dowodowych jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdzie PT Wanicki wskazuje, że autobusy zostaną wytworzone na podstawie szczegółowych wymagań Zamawiającego. Dealerstwo, czyli sprzedaż produktów określonej firmy, którym się zajmuje PT Walicki, nie stanowi natomiast przedmiotu zamówienia. Projekt, produkcja, homologacja, wyposażenie to bowiem działania w ramach Postępowania, które zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu, czyli Irizar. 18.Przeważająca działalność PT Wanicki (PKD 45.19.Z) obejmuje sprzedaż hurtową i detaliczną pojazdów samochodowych (z wyłączeniem motocykli). Jest to działalność handlowa, która sama w sobie nie wskazuje na zdolność do produkcji autobusów zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w OPZ. Również pozostałe kody PKD nie wskazują, że podmiot ten zajmuje się produkcją autobusów. Dowód: Odpis z KRS PT Wanicki dołączony do oferty – w aktach Postępowania 19. Zarówno PT Wanicki, jak i Firma Wanicki Sp. z o.o. nie prowadzą działalności związanej z produkcją i dostawą autobusów, jak również nie dostarczają ładowarek elektrycznych. Świadczy o tym m. in. fakt, że na potrzeby wykazania się warunkami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w całości powołują się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Oferowane przez nich pojazdy również nie są pojazdami, które są przez te podmioty produkowane. 20.Działalność produkcyjna i handlowa różnią się istotnie pod względem ryzyk ubezpieczeniowych, co ma bezpośrednie przełożenie na ocenę przez ubezpieczyciela zarówno zakresu odpowiedzialności, jak i poziomu ryzyka występowania szkód majątkowych. W przypadku działalności produkcyjnej, takiej jak wytwarzanie autobusów zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, ubezpieczyciel uwzględnia specyficzne ryzyka związane z procesem produkcji, takie jak potencjalne wady techniczne, szkody wynikające z niewłaściwej konstrukcji, czy ewentualne roszczenia związane z bezpieczeństwem produktów. 21. Z kolei działalność handlowa, w tym sprzedaż hurtowa i detaliczna pojazdów samochodowych, charakteryzuje się zupełnie innym profilem ryzyk. Ubezpieczyciel ocenia tu przede wszystkim kwestie związane z odpowiedzialnością za dostarczony towar, ewentualne błędy w realizacji zamówień czy ryzyko uszkodzeń podczas transportu, które są znacznie mniej złożone niż ryzyka związane z działalnością produkcyjną. 22. W związku z tym przedłożenie polisy OC obejmującej działalność handlową nie może zostać uznane za dowód spełnienia warunku dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej w przypadku zamówienia, którego przedmiotem jest produkcja autobusów. Wykonawca powinien przedstawić polisę OC obejmującą ryzyka związane z działalnością produkcyjną, lub – w przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego – dodatkowo zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów, wraz z odpowiednią polisą OC potwierdzającą jego zdolności w tym zakresie. 23.Ustawodawca przyjął założenie, że na rynku funkcjonują profesjonalne instytucje finansowe (banki, spółdzielcze kasy oszczędnościowo kredytowe oraz towarzystwa ubezpieczeniowe), które przed zaoferowaniem swoim klientom (przedsiębiorcom-wykonawcom) określonych produktów finansowych weryfikują za pomocą wykwalifikowanej kadry i specjalistycznych mechanizmów analitycznych wiarygodność ekonomiczną i finansową swoich klientów. Posiadają one dużo większe możliwości niż ma Zamawiający w tym zakresie. Samo objęcie ubezpieczeniem, tak jak i promesa kredytowa pozwalają uznać, iż instytucje finansowe, które wystawiły te dokumenty oceniły pozytywnie zdolność finansową i ekonomiczną podmiotu. Konkretny podmiot działający na rynku ubezpieczeń, w ramach stałej współpracy, posiada nierzadko rozległą wiedzę na temat kondycji ekonomicznej danego przedsiębiorcy mającą swoje źródło niejednokrotnie w wieloletnich kontaktach handlowych. 24.Polisa OC nie może być ogólna i dotyczyć działalności niezwiązanej z przedmiotem zamówienia. Ubezpieczenie powinno być adekwatne do ryzyk występujących podczas realizacji zamówienia, co potwierdza, że wykonawca posiada ochronę w razie szkód wynikających z tej konkretnej działalności. Jeśli wykonawca prowadzi różnorodną działalność, może być konieczne posiadanie dodatkowego ubezpieczenia, które będzie obejmować konkretne ryzyka związane z zamówieniem. 25. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „(…) w ramach regulacji ww. wskazanego rozporządzenia [w sprawie podmiotowych środków dowodowych] w dokumentach należy wskazać na istnienie korelacji pomiędzy prowadzoną przed podmiot działalnością (nie zaś ujawnioną) a przedmiotem zamówienia. Tym samym zakres zdarzeń objętych ochroną ubezpieczeniową wskazany w polisie przedkładanej na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu winien korespondować z prowadzoną działalnością oraz przedmiotem zamówienia (…). Uwzględniając ww. argumentację Izba uznała, iż potwierdził się zarzut braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę T. S.A. w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej.” (KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12) 26. Przedłożony przez PT Wanicki certyfikat ubezpieczenia OC nie potwierdza, że spółka w ogóle posiada ubezpieczenie OC, a także że ubezpieczeni w ramach certyfikatu posiadają ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem Postępowania. Zamawiający analizując certyfikat ubezpieczenia nie miał natomiast podstaw do uznania, że spełnia on przedmiotowy warunek. Brak przedstawienia dokumentów przez PT Wanicki dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, powinien skutkować wezwaniem przez Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do ich uzupełnienia. Zarzuty dotyczące niewykazania przez PT Wanicki spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ (zarzut nr 2 oraz nr 3) 27. Analiza przedmiotowych środków dowodowych PT Wanicki wskazuje, że: a.Irizar nieskutecznie udostępnił PT Wanicki zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ; b.PT Wanicki nie wykazał, że Irizar nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 - 4 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1- 3 ustawy Pzp. 28. Powyższe okoliczności wynikają wprost z dokumentacji Postępowania i nie wymagają przeprowadzenia żadnych dodatkowych analiz wykraczających poza ramy literalnego brzmienia dokumentów w zestawieniu z obowiązującymi przepisami. II.1 Nieskuteczne udostępnienie zasobów przez Irizar – nieopatrzenie zobowiązania do udostępnienia zasobów kwalifikowanym podpisem elektronicznym 29. Zamawiający w Rozdziale VI pkt 6 i nast. SW Z określił uprawnienie do skorzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Dowód: SW Z – w aktach Postępowania 30.W Rozdziale VII ust. 13 SW Z Zamawiający wskazał, że wszystkie dokumenty składane w Postępowaniu muszą być zgodne z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako: „Rozporządzenie”). 31. Zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” 32. W świetle rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (dalej jako: „eIDAS”), kwalifikowany podpis elektroniczny musi spełniać określone wymogi techniczne i prawne. 33.Zgodnie z art. 3 pkt 12 r eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny, który: (i) jest składany przy użyciu kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu, (ii) opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. 34.Aby podpis elektroniczny został uznany za kwalifikowany: a. Musi spełniać wymogi dla zaawansowanego podpisu elektronicznego (art. 26 eIDAS), tj. musi: i. być jednoznacznie przypisany do osoby składającej podpis, ii. umożliwiać identyfikację osoby składającej podpis, iii. być tworzony przy użyciu danych do składania podpisu, które osoba składająca podpis może wykorzystać z wysokim poziomem kontroli, iv. być powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana tych danych jest wykrywalna. b.Musi być składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD). c.Musi opierać się na kwalifikowanym certyfikacie wydanym przez dostawcę usług zaufania z listy unijnych trust service providers (TSL). 35. PT Wanicki dołączył do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego IRIZAR E-MOBILITY, S.L. podpisane przez G.H., członka zarządu spółki. Odwołujący wskazuje, że podpis złożony pod dokumentem nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co potwierdzają wyniki walidacji podpisu złożonego pod dokumentem elektronicznym zobowiązania do udostępnienia zasobów. 36.Walidacja wykonana urządzeniem PUESC (urządzenie udostępniane przez Ministerstwo Finansów) wskazuje: Dowód: raport z walidacji dokonany przez rządowe rozwiązanie do walidacji podpisu (https://puesc.gov.pl/wer/) – w załączeniu 37. Walidacja dokonana przy użyciu oprogramowania ProCertum pokazała taki sam wynik: „Certyfikat:08924407Q GO R K A HE R R ANZ (R: B75103515) - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=ES, O=IRIZAR E-MOBILITY SL, organizationIdentifier= VATES-B75103515, description=NOTARIO:M.P./ APELLIDO1:MELENDO /APELLIDO2:MARTINEZ/ NUMPROTOCOLO:465/ FECHA OTORGAMIENTO:29-04-2020, OU=Ordezkari ziurtagiria Certificado de representante, CN=08924407Q GORKA HERRANZ (R: B75103515), givenName=GORKA, SN=HERRANZ LANDA, serialNumber=08924407Q, Numer seryjny=1B 99 2E)” Dowód: wynik z walidacji dokonany przez program ProCertun – w załączeniu 38. Jeśli system wyświetla komunikat: "Podpis elektroniczny nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu (QSCD)", oznacza to, że urządzenie użyte do złożenia podpisu (np. smartcard, token USB, moduł HSM) nie spełnia wymogów QSCD, lub certyfikat podpisu nie został powiązany z urządzeniem spełniającym wymogi QSCD. 39. Wskazana organizacja certyfikująca: „IRIZAR E-MOBILITY SL z Hiszpanii (C=ES)” i dane o notariuszu „NOTARIO: M.P./APELLIDO1: MELENDO/APELLIDO2: MARTINEZ” sugerują, że certyfikat mógł być wystawiony w celu realizacji określonych funkcji reprezentacyjnych w ramach spółki. Oznaczenie „Ordezkari ziurtagiria – Certificado de representante” wskazuje na certyfikat reprezentacyjny (np. dla przedstawiciela firmy), ale brak informacji, że został on wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Certyfikat użyty do podpisu nie pochodzi od kwalifikowanego dostawcy usług zaufania wpisanego na listę EU Trust List. To wyklucza możliwość uznania podpisu za kwalifikowany w rozumieniu eIDAS. 40. W takiej sytuacji podpis elektroniczny nie spełnia warunków określonych w art. 3 pkt 12 eIDAS, co oznacza, że nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym, mimo że może być zaawansowanym podpisem elektronicznym. Podpis elektroniczny, który nie został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia QSCD, nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym w rozumieniu rozporządzenia eIDAS, nawet jeśli opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. 41. Zobowiązanie dołączone do oferty nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem zasoby nie zostały skutecznie przekazane do PT Wanicki. Wykonawca ten nie potwierdził, że dysponuje zasobami Irizar w postaci zdolności technicznej i zawodowej, a zatem nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ. II.2 Niewykazanie, że Irizar nie podlega wykluczeniu z Postępowania 42. Odwołujący wskazuje, że przedstawione przez PT Wanicki podmiotowe środki dowodowe mające na celu potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Irizar z Postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, zostały przedstawione w niewłaściwej formie. Oznacza to, że PT Wanicki nie potwierdził, że wobec Irizar nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co powinno skutkować wezwaniem tego podmiotu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 43. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 1 Rozporządzenia: „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.” 44.Dokumenty wystawiane w formie elektronicznej przez upoważnione podmioty są traktowane jako pełnowartościowe i nie wymagają dodatkowego uwierzytelniania (opatrywania dodatkowym podpisem wykonawcy lub innego podmiotu, np. notariusza). Dokumenty powinny zostać przedstawione dokładnie w takiej formie, w jakiej zostały uzyskane. 45.W odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych PT Wanicki przedstawił dokumenty wydane w formie elektronicznej: a.Zaświadczenie o braku upadłości / likwidacji w języku hiszpańskim - Certificación Registral (w dokumencie znajduje się adnotacja: „Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por J.L. Registrador Mercantil de GIPUZKOA MERCANTIL a 18 de noviembre de 2024”, co oznacza: “Ten dokument został podpisany za pomocą podpisu elektronicznego uznawanego przez J.L., Rejestratora Handlowego w Gipuzkoa Mercantil, w dniu 18 listopada 2024 roku.”); b.Odpis z rejestru w języku hiszpańskim - Registro Gipuzkoa Mercantil (w dokumencie znajduje się adnotacja „Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por REGISTRO MERCANTIL DE GIPUZKOA a 18 de noviembre de 2024.”, co oznacza: „Ten dokument został podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez REJESTR HANDLOWY W GIPUZKOI w dniu 18 listopada 2024 r.”); c.Zaświadczenia o niekaralności spółki oraz członków zarządu – na dokumentach widnieje adnotacja, że są to dokumenty elektroniczne, które nie wymagają dodatkowego poświadczenia ich autentyczności; d.Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków w języku hiszpańskim - Certificado (w dokumencie znajduje się adnotacja: „Documento firmado electrónicamente (Ley 40/2015) por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 8 de octubre de 2024. Autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación LUNVT54LCVW KRQTU en sede.agenciatributaria.gob.es”, która oznacza: „Dokument podpisany elektronicznie (ustawa 40/2015) przez Państwową Agencję Administracji Podatkowej w dniu 8 października 2024 r. Autentyczność można zweryfikować za pomocą Bezpiecznego Kodu Weryfikacyjnego LUNVT54LCVWKRQTU na stronie sede.agenciatributaria.gob.es.”); e.Zaświadczenie niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne w języku hiszpańskim (w dokumencie znajduje się adnotacja: „REFERENCIA DE VERIFICACIÓN Código: LUDYE-ZQ6DI-DQT7V-YGXQM-Y3L6D-47YW X Fecha: 20/12/2024 La autenticidad de este documento puede ser comprobada en la Sede Electrónica de la Seguridad Social.”, która oznacza: „REFERENCJA W ERYFIKACYJNA Kod: LUDYE-ZQ6DI-DQT7VYGXQM-Y3L6D-47YW X Data: 20/12/2024 Autentyczność tego dokumentu można zweryfikować na Elektronicznej Platformie Usług Społecznych (Sede Electrónica de la Seguridad Social).”) 46.Powyższe dokumenty, pomimo że zostały wystawione elektronicznie i nie wymagały dodatkowego poświadczania przez wykonawcę, zostały „nadpisane” przez Pana I.E.. Zatem zostały złożone w niewłaściwej formie, niezgodnej z § 6 ust. 1 Rozporządzenia. W konsekwencji PT Wanicki nie przedstawił prawidłowych dokumentów potwierdzających, że wobec Irizar nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa powyżej. 47.Co więcej, Pan I.E. nie jest osobą uprawnioną do reprezentacji Irizar. Zakres umocowania tego Pana nie wynika ani z dokumentów rejestrowych (statutowych) spółki, ani z pełnomocnictwa. 48.Podsumowując, PT Wanicki nie potwierdził, że zasoby Irizar zostały mu skutecznie udostępnione, a zatem, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 SW Z. Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. 49.Dodatkowo PT Wanicki nie potwierdził, że wobec Irizar nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający był obowiązany do wezwania PT Wanicki w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia Irizar innym podmiotem lub wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. *** 50.Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie ustawy Pzp nie została przewidziana procedura, w której to wykonawca uzupełnia lub poprawia dokumenty w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 51.Wskazać bowiem należy, że to Zamawiający, a nie Izba, jest podmiotem odpowiedzialnym za badanie oraz ocenę dokumentów składanych przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 52.Samodzielne uzupełnienie dokumentów na etapie postępowania przed KIO mogłoby naruszyć zasadę równości wykonawców, ponieważ inne podmioty nie miałyby możliwości skorygowania swoich dokumentów w analogiczny sposób (w tym posiadać taki sam termin na skompletowanie i przekazanie dokumentów). 53.W konsekwencji jakiekolwiek dokumenty przedkładane przez PT Wanicki w pismach procesowych lub jako dowody w sprawie stanowiące dokumenty konwalidujące dostrzeżone przez Odwołującego braki i błędy nie powinny wpływać na kierunek orzekania przez Izbę. *** III. Nieskuteczne utajnienie podmiotowych środków dowodowych przez PT Wanicki (Zarzut nr 4 i 5) 54.Zamawiający wymagał od wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia przedstawiania wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj.: (i) kopię Świadectwa Homologacji, (ii) wyniki badań wielkości zużycia energii, (iii) homologacja dotycząca palności materiałów wykorzystywanych do produkcji autobusów, (iv) homologacja potwierdzająca spełnienie wymogów Regulaminu nr 107 (EKG ONZ). 55.Wszystkie te dokumenty zostały zastrzeżone przez PT Wanicki jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego dokonane przez PT Wanicki zastrzeżenie jest nieskuteczne. 56.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że nie kwestionuje faktu, że tego rodzaju dokumenty mogą posiadać dla danego podmiotu wartość gospodarczą oraz może chronić informacje w nich zawarte jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pamiętać jednakże należy, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego to nie samo przeświadczenie wykonawcy, że dane informacje stanowią dla niego istotną wartość, ale sposób dokonanego utajnienia tych informacji, stanowi wyznacznik do tego czy zasługują one na ochronę, czy też nie. Każda sprawa powinna być oceniana zatem indywidualnie. 57.Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli jednocześnie wykaże, że spełniają one przesłanki określone w art. 11 ust. uznk. Tym samym, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczne jest wykazanie, że: a.informacje mają wartość gospodarczą, b.nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne, c.podjęto działania w celu zachowania ich poufności. 58. Analiza złożonego w postępowaniu przez PT Wanicki uzasadnienia utajnienia dokumentów technicznych i handlowych w Postępowaniu, wskazuje na brak dowodów spełnienia wymogów ustawowych, co czyni zastrzeżenie nieskutecznym. 59.PT Wanicki, jak zostało to wskazane już powyżej, nie jest producentem autobusów, a jedynie dealerem (pośrednikiem). W związku z tym dane zawarte w tych dokumentach nie stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż nie stanowią know-how firmy, ale są informacjami, które pochodzą od kontrahenta i to dla tego kontrahenta mogą mieć istotną wartość. W uzasadnieniu brak jest natomiast jakichkolwiek argumentów, czy i w jaki sposób, Irizar upatruje w tych dokumentach tajemnicę przedsiębiorstwa. 60.Wykonawca jest dealerem, który jak wynika z informacji zawartych na jego stronie internetowej, współpracuje z wieloma producentami i markami samochodów. Oznacza to, że może on dobierać w sposób dowolny z jakim podmiotem będzie współpracował na potrzeby danego postępowania, a także który produkt oferowany przez danego producenta zamierza zaoferować w damach konkretnego przetargu. W związku z tym udostępnienie tych informacji dla samego PT Wanicki pozostaje bez wpływu na jego działalność. 61.Argumentacja PT Wanicki jest również wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony PT Wanicki wskazuje on, że dokumenty zostały wytworzone w związku z dostawą autobusów pod konkretne wymagania Zamawiającego (a zatem mają unikalny charakter), a z drugiej strony wskazuje, że inne podmioty mogłyby pozyskać informacje zawarte w tych dokumentach i wykorzystać je na potrzeby kolejnych przetargów. 62.Uzasadnienie zastrzeżenia opiera się na ogólnych twierdzeniach, że dane techniczne mają znaczenie gospodarcze dla wykonawcy, jednak nie przedstawiono jakiejkolwiek analizy finansowej, która wskazywałaby na wartość tych informacji czy też argumentów wykazujących, że ujawnienie danych miałoby realny wpływ na sytuację konkurencyjną wykonawcy. 63.Wykonawca w ogólny sposób wskazał na działania mające na celu ochronę informacji, takie jak szyfrowanie dokumentów czy ograniczenie dostępu do nich. Niemniej jednak nie przedstawiono żadnych dowodów, takich jak dokumenty wewnętrzne, polityki bezpieczeństwa, procedury czy rejestry dostępu, które potwierdziłyby realizację tych działań. Nie wykazano, że te same dokumenty nie zostały udostępnione w innych postępowaniach lub partnerom biznesowym w sposób uniemożliwiający ich ujawnienie osobom trzecim. 64.Przede wszystkim nie wykazano, że sama firma Irizar zamierza zachować te dane w poufności i nie udostępniać ich w komunikatach prasowych, broszurach, podczas konferencji czy na poczet współpracy z innymi dostawcami. PT Wanicki opisał jedynie jakie działania zostały podjęte w ramach jego własnej firmy, natomiast nie odniósł się do uregulowania zachowania poufności w kontekście współpracy z Irizar. 65. Wykonawca wskazał, że dokumentacja techniczna (np. homologacje, parametry techniczne) zawiera poufne informacje, jednak większość takich informacji może być łatwo dostępna w ramach regulacyjnych wymagań dotyczących homologacji pojazdów, które są publicznie dostępne w systemach rejestracji homologacji pojazdów w UE. Parametry techniczne, takie jak zużycie energii czy wymiary pojazdów, są często przedstawiane w dokumentach przetargowych lub materiałach marketingowych. 66. W konsekwencji dokumenty zastrzeżone przez PT Walicki jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługują na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6.02.2025) podał: (...) zgodnie z art. 522 ust. 3 zdanie drugie ustawy: 1.uznaje zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca PT Wanicki jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - warunki zostały określone w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SWZ; 2.zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu unieważni czynność polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PT Wanicki; 3.zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wezwie Wykonawcę PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 tj. dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca PT Wanicki jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia; 4.wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uznanych zarzutów, pod warunkiem, że Wykonawca PT Wanicki, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu. 5.w zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia: 5.1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ; 5.2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy PT Wanicki do zastąpienia podmiotu trzeciego - Irizar w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Wykonawca PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 5.3.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zaniechania czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa; - wnosi o oddalenie odwołania oraz przeprowadzenia dowodów z dokumentów i informacji przedłożonych i wskazanych w niniejszym piśmie. Jednocześnie Zamawiający z daleko idącej ostrożności procesowej dopuszcza i oczekuje a także żąda od Wykonawcy PT Wanicki na zasadzie opisanej w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp złożenia, poprawienia lub uzupełnienia lub wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, tj. do zakończenia rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w przedmiotowej sprawie dokumentów, co do których Wykonawca MAN podniósł zarzuty w szczególności w zakresie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 tj. dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca PT Wanicki jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W uzasadnieniu stanowiska podał: Ad. 1 Zamawiający uznaje, że zaniechał zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy przedłożony na wezwanie Zamawiającego przez Wykonawcę PT Wanicki certyfikat do polisy numer 998b141566 UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa - wskazuje jako ubezpieczonego odrębny podmiot prawny, a nie samego Wykonawcę PT Wanicki. Tym samym przedłożony przez Wykonawcę PT Wanicki certyfikat ubezpieczenia OC nie potwierdza warunku określonego w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SW Z, tj. że Wykonawca PT Wanicki jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia [minimalna wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia co najmniej 3 000 000 PLN (trzy miliony złotych)]. Ad. 2 i 3 W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w części Zamawiający - w zakresie uwzględnionych zarzutów – zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ad. 4 W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem, że Wykonawca PT Wanicki, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Ad. 5.1. i 5.2. Zarzut nieskutecznego udostępnienia zasobów przez Irizar – nieopatrzenie zobowiązania do udostępnienia zasobów kwalifikowanym podpisem elektronicznym W ocenie Zamawiającego dokument w postaci Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez IRIZAR EMOBILITY, S.L., Erribera industriagunea, 1, 20150 Aduna, Gipuzkoa, Spain, NIP: ES-B75103515 zawarte w pliku Załacznik nr 7 do SW Z SIGNED.pdf - jest dokumentem prawidłowo podpisanym wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: Zobowiązania do udostępnienia zasobów przez IRIZAR E-MOBILITY, S.L., Erribera industriagunea, 1, 20150 Aduna, Gipuzkoa, Spain, NIP: ES-B75103515 – w aktach sprawy plik: Załacznik nr 7 do SWZ SIGNED.pdf Katalog: 5.Oferty wykonawców\2.1.Oferta PT WANICKI cz. jawna\0675aa6513236e Powyższe potwierdza poniższa weryfikacja pliku w formacie pdf.: Powyższa weryfikacja pomimo potwierdzenia, że podpis elektroniczny jest prawidłowy – nie daje odpowiedzi na pytanie, czy ten podpis jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym zakresie weryfikacja podpisu została dokonana przez system dostępny na www.platformazakupowa.pl - na podstawie udostępnionego w ww. systemie weryfikatora: SZAFIR SDK od Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A. dostawca usług zaufania (art. 3, pkt 19 eIDAS). Zamawiający podnosi, że w oparciu o powyższą weryfikację zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez IRIZAR E-MOBILITY, zawarte w pliku: „Załacznik nr 7 do SWZ SIGNED.pdf”: 1) Podpisał: 08924407Q GORKA HERRANZ (R: B75103515) 2) Wystawca certyfikatu to: Herritar eta Erakundeen CA - CA de Ciudadanosy Entidades IZENPE S.A. 3)Deklarowany czas złożenia podpisu: 2024-12-11 16:37:34+01:00 4)Rodzaj uwierzytelnienia (rodzaj certyfikatu): Kwalifikowany podpis elektroniczny 5) Status: Poprawnie zweryfikowany Powyższy raport z weryfikacji podpisów elektronicznych stanowi załącznik do niniejszego pisma. Raport ten bezsprzecznie dowodzi, że zobowiązanie dołączone do oferty zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a zatem zasoby zostały skutecznie przekazane do Wykonawcy PT Wanicki. Wykonawca ten więc, wbrew temu co twierdzi Wykonawca MAN – potwierdził, że dysponuje zasobami IRIZAR E-MOBILITY w postaci zdolności technicznej i zawodowej. W kontekście powyższego twierdzenia Wykonawcy MAN, że Wykonawca PT Wanicki nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ – są nieprawdziwe i należy zarzut oparty na tym twierdzeniu bezwzględnie oddalić. Dowód: Raport weryfikacji podpisów elektronicznych - Wykonawca: PT Wanicki Sp. z o.o.; Postępowanie: Zakup autobusów o napędzie elektrycznym wraz z infrastrukturą ładowania dla MPK Spółka z o.o. w Nowym Sączu Zamawiający/Podmiot weryfikujący: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z o.o. w Nowym Sączu RAPORT W YGENEROWANO: 2024-12-12 10:56:27+01:00 - na podstawie SZAFIR SDK od Krajowa Izba Rozliczeniowa S.A. dostawca usług zaufania (art. 3, pkt 19 eIDAS) – w załączeniu. Co zaś się tyczy przedstawionych przez Wykonawcę PT Wanicki podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. IRIZAR E-MOBILITY z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, i zarzutu, że zostały przedstawione w niewłaściwej formie – Zamawiający podnosi, że a. Zaświadczenie o braku upadłości / likwidacji w języku hiszpańskim - Certificación Registral - zostało prawidłowo podpisane za pomocą podpisu elektronicznego uznawanego przez J.L., Rejestratora Handlowego w Gipuzkoa Mercantil w dniu 18 listopada 2024 roku – a dodatkowe nadpisanie go przez Pana I.E. nie wpłynęło na integralność podpisu - na plik nie zostały naniesione jakiekolwiek zmiany w treści dokumentu – co potwierdza poniższa weryfikacja. b. Odpis z rejestru w języku hiszpańskim - Registro Gipuzkoa Mercantil – został prawidłowo podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez REJESTR HANDLOW Y W GIPUZKOI w dniu 18 listopada 2024 – a dodatkowe nadpisanie go przez Pana I.E. nie wpłynęło na integralność podpisu - na plik nie zostały naniesione jakiekolwiek zmiany w treści dokumentu – co potwierdza poniższa weryfikacja c. Zaświadczenie o niekaralności spółki – zostało prawidłowo podpisane przez SELLO MINISTERIO DE JUSTICIA – a dodatkowe nadpisanie go przez Pana I.E. nie wpłynęło na integralność podpisu - na plik nie zostały naniesione jakiekolwiek zmiany w treści dokumentu – co potwierdza poniższa weryfikacja pliku w formacie pdf.: Zaświadczenia o niekaralności członków zarządu – zostały prawidłowo podpisane przez SELLO MINISTERIO DE JUSTICIA CO – a dodatkowe nadpisanie ich przez Pana I.E. nie wpłynęło na integralność podpisów - na pliki nie zostały naniesione jakiekolwiek zmiany w treści dokumentów – co potwierdzają poniższe weryfikacje plików w formacie pdf.: d. Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków w języku hiszpańskim – Certificado – wystawione przez Państwową Agencję Administracji Podatkowej w dniu 8 października 2​ 024 r. Autentyczność można zweryfikować za pomocą Bezpiecznego Kodu Weryfikacyjnego LUNVT54LCVW KRQTU na stronie sede.agenciatributaria.gob.es. Wykonawca PT Wanicki wskazał więc, że można wymagane dane uzyskać w przypisanej formie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych (rejestru publicznego), a także przekazał dane umożliwiające dostęp do tych środków. W tej sytuacji gdy na podstawie tych danych Zamawiający był w stanie pobrać wymagane informacje w przypisanej formie – wezwanie do uzupełnienia ich byłoby jest działaniem nieuprawnionym i obarczonym nadmiernym formalizmem. e. Zaświadczenie niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne w języku hiszpańskim: CERTIFICADO DE ESTAR AL CORRIENTE EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL „REFERENCJA WERYFIKACYJNA Kod: LUDYE-ZQ6DI-DQT7V-YGXQM-Y3L6D-47YWX” Wykonawca PT Wanicki wskazał więc, że można wymagane dane uzyskać w przypisanej formie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych (rejestru publicznego), a także przekazał dane umożliwiające dostęp do tych środków. W tej sytuacji gdy na podstawie tych danych Zamawiający był w stanie pobrać wymagane informacje w przypisanej formie – wezwanie do uzupełnienia ich byłoby jest działaniem nieuprawnionym i obarczonym nadmiernym formalizmem. Ad. 5.3. Zarzut zaniechania czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa Na samym wstępie Zamawiający podnosi, ze jest świadomy, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie Pzp. W tym jednak kontekście zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawarte w następujących załącznikach złożonych przez Wykonawcę PT Wanicki wraz z ofertą, jak: a) Wypełniony Załącznik Nr 8 do SW Z – (dane techniczne wskazane w parametrze technicznym T1); b) EC TYPE VEHICLE -10.62M; c) EC TYPE VEHICLE -10.62M_PL; d) E-SORT; e) R107 f) R107_PL; g) R118_ES; h) R118_PL; i) Autonomy Declaration – należy uznać jako należycie dokonane. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zawarł swoje stanowisko w sprawie utajnienia części ofert pismem z dnia 10 stycznia 2025 r. (Znak sprawy: DF.271.2.2024) skierowanym do Solaris Bus & Coach sp. z o.o. s.. Zamawiający stwierdził, że zarówno Wykonawca MAN jak i Wykonawca PT WANICKI sp. z o.o. - prawidłowo tj. nie później niż wraz z przekazaniem informacji, zastrzegli, że zastrzeżone informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym Zamawiający stwierdził, że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez Wykonawcę MAN oraz Wykonawcę PT WANICKI sp. z o.o. są skuteczne – co nastąpiło w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania prawidłowości ww. zastrzeżeń. Dowód: Wyjaśnienia z dnia 10 stycznia 2025 r. [znak sprawy: DF.271.2.2024] skierowane do Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. oraz do Wykonawcy PT Wanicki – w aktach sprawy pliki: W yjaśn ien ia w s. W yjaśn ien ia w s. tajemn icy p rzedsięb ._ tajemn icy p rzedsięb ._ Katalog: 10. Wyjaśnienia ws. tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający podnosi, że informacje, które zastrzegł Wykonawca PT Wanicki należy obiektywnie uznać za wartościowe - zwłaszcza dla konkurentów, w tym takich jak Wykonawca MAN. Zamawiający prawidłowo ocenił ich wartość w kontekście ich przydatności i użyteczności wobec konkurencji działającej w segmencie rynku autobusów elektrycznych. Z uzasadnienia zawartego w piśmie Wykonawcy PT Wanicki z dn.11.12.2024 r. pt. „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” jasno oraz precyzyjnie wynika, co i dlaczego jest zastrzeżone, a także – w jaki sposób chronione przez Wykonawcę PT Wanicki. Wykonawca PT Wanicki wykazał również, że podjął szczególnego działania w zakresie zachowania w tajemnicy zastrzeżonych dokumentów. Nie bez znaczenia jest również fakt, że sam Wykonawca MAN również objął w przedmiotowej sprawie tajemnicą szereg dokumentów: Homologacja typu W E pojazdów silnikowych; homologację palności; oświadczenie o spełnieniu wymogów regulaminu 107EKG ONZ; Sprawozdanie z badań E - S O R T - Pomiar zużycia energii; Załącznik 6a do SW Z; oraz część Załącznika 8 do SW Zczęść zastrzeżona formularza ofertowego. Zamawiający przede wszystkim wziął pod uwagę, że w przedmiotowym przypadku ma do czynienia z indywidualnym pojazdem elektrycznym przedstawionym w ofercie. Indywidualność przejawia się w określonej kompletacji oferowanego pojazdu zgodnie z wymogami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu Zamawiającego – oraz w kierunku jak najlepszej oceny oferty wg. kryteriów oceny ofert. Ponadto oferowany autobus w tej kategorii jest po raz pierwszy oferowany w Polsce. Uzasadnia to jak najbardziej, że żaden podmiot konkurencyjny nie posiada i nie może posiadać informacji w zastrzeżonym zakresie. Wykonawca PT Wanicki, oczywiście nie jest producentem autobusów, ale jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Równocześnie korzysta z zasobów IRIZAR E-MOBILITY, S.L. przy realizacji umowy z Zamawiającym jako producenta oferowanych autobusów oraz podmiotu posiadającego doświadczenie w ich obsłudze technicznej, w tym w dostawie akcesoriów, m.in. ładowarek, wykorzystanie wiedzy i doświadczenia, dokumentacji technicznej, homologacji, certyfikatów, potencjału ludzkiego w celu prawidłowego przygotowania oferty i realizacji zamówienia. Ww. podmiot został również wskazany jako podwykonawca Wykonawcy PT Wanicki. Zgodnie więc z zapisami § 3 ust. 5 załącznik nr 2 - Wzór umowy: Wykonawca korzystający z Podwykonawców ponosi odpowiedzialność za ich działania i zaniechania jak za własne działania i zaniechania. Wykonawca PT Wanicki wprost wskazuje, że jest zobowiązany zachować zastrzeżone informacje w poufności wobec swojego partnera handlowego i producenta autobusów Irizar E-mobility S.L. Stanowią więc dla niego wartość gospodarczą, gdyż stanowią jego know-how pozyskane od podwykonawcy w celu wykonania przedmiotu zamówienia w danych realiach przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. Zamawiający podtrzymuje i uznaje za Wykonawcą PT Wanicki, że powyższa wiedza i know-how pozwala Wykonawcy PT Wanicki na precyzyjne dobieranie parametrów oferowanych pojazdów, nawet w najdrobniejszych szczegółach, co umożliwia ciągłą ekspansję na rynku autobusów miejskich i nie tylko. Zastrzeżone dokumenty odzwierciedlają osiągi oraz parametry zaoferowanych pojazdów, dostarczając istotnych informacji o ich funkcjonowaniu, co stanowi cenny zasób wiedzy technicznej i know-how, zasługujący na szczególną ochronę. Wykonawca Man zarzuca, że Wykonawca PT Wanicki „wskazał, że dokumentacja techniczna (np. homologacje, parametry techniczne) zawiera poufne informacje, jednak większość takich informacji może być łatwo dostępna w ramach regulacyjnych wymagań dotyczących homologacji pojazdów, które są publicznie dostępne w systemach rejestracji homologacji pojazdów w UE. Parametry techniczne, takie jak zużycie energii czy wymiary pojazdów, są często przedstawiane w dokumentach przetargowych lub materiałach marketingowych.” Jest to stwierdzenie gołosłowne i niczym nie poparte. Rzeczywistość jest zupełnie inna, co potwierdza sam Wykonawca MAN uzasadniając swoje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdzie zgodnie z powszechną wiedzą i praktyką (znaną i uznawaną przez Zamawiającego) oświadcza, że „ujawnienie wyników zestawień, oraz dokładnych kompletacji zastosowanych urządzeń stanowiłoby cenne źródło informacji na temat funkcjonalności rozwiązań stosowanych przez MAN, co w rezultacie stawiałoby w przyszłości innych oferentów w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do MAN i mogłoby skutkować przypadkami nieuczciwej konkurencji. Parametry techniczno-eksploatacyjne należą najbardziej strzeżonych informacji u większości producentów autobusów. Stanowią one kompendium efektów eksploatacyjnych oferowanych pojazdów, są wysoko ocenianym czynnikiem, decydującym o kosztach eksploatacji pojazdów w całym cyklu ich żywotności. Dodatkowo są one opracowywane dla konkretnego zespołu napędowego w autobusie, rozmiarów opon, przełożenia mostu napędowego, jak i innych w pełni zgodnych z wymogami danego przetargu pojazdu. Wyniki testów SORT, W HTC, rysunki techniczne, materiały z jakich wykonywane są autobusy, atesty jak i wiele informacji zawartych w wymaganych homologacjach należą do jednych z najbardziej strzeżonych parametrów eksploatacyjno – technicznych większości producentów autobusów. Stanowią one kompendium efektów eksploatacyjnych oferowanych pojazdów, są wysoko ocenianym czynnikiem, decydującym o kosztach eksploatacji pojazdów w całym cyklu ich żywotności. Dodatkowo, wyniki testów SORT są opracowywane dla konkretnego zespołu napędowego w autobusie, rozmiaru opon, przełożenia mostu napędowego, jak i innych w pełni zgodnych z wymogami danego przetargu pojazdu.” Uczestnik w piśmie procesowym z dnia 6.02.2025) wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) W złożonym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3.3.2 SWZ; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PT Wanicki do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 3.4 SWZ; 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PT Wanicki do zastąpienia podmiotu trzeciego – Irizar w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zaniechania czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa; 5)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty PT Wanicki jako najkorzystniejszej; 2)wezwania PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3.3.2 oraz pkt 3.4 SWZ; 3)wezwania PT Wanicki na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu trzeciego – Irizar w terminie określonym przez Zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez PT Wanicki nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący wnosi także o rozpoznanie zarzutów zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, tj. w takim zakresie, w jakim zostały one postawione, bez możliwości ich rozszerzania czy to przez odwołującego, czy też ich rozszerzenia przez Izbę. Ad. zarzutu nr 1 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że zarzut dotyczący niewykazania przez PT Wanicki spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 3.3.2 SW Z odnosi się do braku przedstawienia prawidłowej polisy OC (zarzut nr 1). W rozdziale VI SW Z „Warunki udziału w postepowaniu oraz podstawy wykluczenia” w ust. 3 pkt 3.3. ppkt 3.3.2 Zamawiający wskazał, że w zakresie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymaga, aby wykonawcy „byli ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Minimalna wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia wynosi co najmniej 3 000 000 PLN (trzy miliony złotych)”. W rozdziale VII SW Z „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, informacja o przedmiotowych środkach dowodowych”, ust. 2 lit. b wskazał zaś, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, zostanie wezwany do przedstawienia „dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia – warunki zostały określone w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3.3.2 SW Z”. (Występuje tu omyłka pisarska – powinno być odwołanie do rozdziału VI). Taka sama treść znalazła się w wezwaniu Zamawiającego z 17 grudnia 2024 r. do złożenia przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił „Certyfikat do polisy numer 998B141566 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej” wystawiony przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., w którym jako ubezpieczający została wskazana Firma Wanicki Sp. z o.o., a jako ubezpieczony „Firma Wanicki Sp. z o.o. i inni Ubezpieczonei/and other Insured” (jest to oczywista omyłka pisarska w treści certyfikatu i powinno być: „i inni Ubezpieczeni”). Zakres ochrony ubezpieczeniowej to: „Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem Odpowiedzialności za Produkt i Wykonane Usługi”, okres ubezpieczenia: 16.05.2024 – 15.05.2025, suma gwarancyjna: 7.000.000 PLN na jeden i wszystkie Wypadki Ubezpieczeniowe. Jak więc wynika z treści certyfikatu, choć ubezpieczającym jest Firma Wanicki Sp. z o.o., to samo ubezpieczenie w zakresie polisy nr 998B141566 dotyczy nie tylko samej spółki Firma Wanicki Sp. z o.o., ale też innych podmiotów, wśród których znajduje się PT Wanicki Sp. z o.o. Można poddać dyskusji, czy przy zaistniałych okolicznościach, w razie powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do objęcia PT Wanicki Sp. z o.o ochroną w ramach wskazanej polisy, powyższe okoliczności wystarczyłoby wyjaśnić w ramach wyjaśnienia treści dokumentu, tj. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, czy też wymagałoby to uzupełnienia złożonego dokumentu, tj. procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak nie zmienia to faktu, że spółka PT Wanicki Sp. z o.o. posiada wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia znacząco przekracza wymagane 3 000 000 PLN. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawia jako dowód: dowód nr 1: „Certyfikat do polisy numer 998B141566 Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej” z 24.06.2024 r. ze wskazaniem PT Wanicki Sp. z o.o. jako ubezpieczonego w ramach tej polisy - na okoliczność, że Przystępujący objęty jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej w ramach polisy numer 998B141566, dla której certyfikat został przedstawiony Zamawiającemu i wnosi o przeprowadzenie dowodu z powyższego dokumentu na okoliczności wskazane powyżej. O ile jeszcze można dyskutować na temat wyjaśnienia lub – ewentualnie – uzupełnienia wymaganego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w zakresie wyraźnego wskazania nazwy PT Wanicki Sp. z o.o. jako ubezpieczonego, to zupełnie niezrozumiały i bezzasadny jest zarzut dotyczący zakresu ubezpieczenia. Z akapitu 16. i nast. odwołania wynika bowiem, że Odwołujący w przedmiocie zamówienia upatruje obowiązku, by Przystępujący był producentem autobusów, a tym samym jego ochrona ubezpieczeniowa obejmowała produkcję autobusów. Powyższe wnioski Odwołującego są niczym nie uzasadnione. Jak wynika z rozdziału III SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest zakup 5 autobusów elektrycznych o długości 8-10,62 m wraz z infrastrukturą ładowania do obsługi autobusów elektrycznych w postaci zakupu i instalacji dwóch dwustanowiskowych ładowarek plug-in oraz zakup jednej mobilnej ładowarki plug-in. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia jest po prostu sprzedaż ww. autobusów i ładowarek w rozumieniu art. 535 i nast. Kodeksu cywilnego, w ramach której sprzedawca (Przystępujący) zobowiązuje się przenieść na kupującego (Zamawiającego) własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Zamawiający nawet w tytule postępowania posłużył się określeniem „zakup”, bezpośrednio wskazującym właśnie na ową umowę sprzedaży. Jest to też zgodne z definicją dostawy zawartej w art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, które to pojęcie obejmuje „nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację”. Samo zaś zamówienie skierowane jest do zainteresowanych taką sprzedażą wykonawców, niezależnie od tego, czy są oni producentami autobusów (lub ładowarek), czy też nie. W żadnym wypadku zaś zamówienie to nie jest adresowane wyłącznie do producentów autobusów, a udział w nim na równych zasadach mogą wziąć również podmioty zajmujące się sprzedażą pojazdów (dealerzy). Skoro zaś Zamawiający takiego wymogu nie postawił, nie miał żadnych postaw do oceny, czy wykonawcy, którzy złożyli oferty, są producentami autobusów. Zresztą ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu do producentów autobusów nie było celem Zamawiającego i nie wynika z żadnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia – żadnego takiego postanowienia nie przywołał też Odwołujący. Byłoby ono zresztą niezgodne z art. 16 ustawy Pzp czy art. 112 i art. 116 ustawy Pzp oraz z praktyką rynkową, gdzie jest powszechne, że sprzedażą pojazdów zajmują się właśnie dealerzy, a niekoniecznie bezpośrednio producenci. I nie ma tu znaczenia, że pewne parametry autobusów czy ich wyposażenie jest dostosowywane do opisu przedmiotu zamówienia przygotowanego przez Zamawiającego. Wytwarzanie sprzedawanego produktu „na zamówienie”, czy „personalizowanego” jest bowiem standardową sytuacją nie tylko na rynku motoryzacyjnym, ale też w sumie na każdym innym, a niektóre zamówienia np. dotyczące sprzętu komputerowego (czy właśnie pojazdów) wręcz charakteryzują się tym, że finalny produkt jest kompletowany zgodnie ze wskazanym przez zamawiających opisem. Jak wynika z treści oferty, a na co zwrócił uwagę Odwołujący w akapicie 17. odwołania „projekt, produkcja, homologacja, wyposażenie to bowiem działania w ramach Postępowania, które zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu, czyli Irizar”. To firma Irizar będzie producentem oferowanych autobusów, a Przystępujący będzie pełnił rolę dealera. Oczywiste jest zatem, że to po stronie producenta leży ubezpieczenie procesu produkcji. Przystępujący zaś jest ubezpieczony „w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, czyli w zakresie sprzedaży – już wyprodukowanych – autobusów i ładowarek, co wchodzi w zakres ubezpieczenia wskazany w dokumencie ubezpieczenia; „Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem Odpowiedzialności za Produkt i Wykonane Usługi”. Tym samym ubezpieczona jest zarówno działalność Przystępującego, jak i sprzedawane przez niego produkty i usługi. Zatem Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wymaganego ubezpieczenia, sformułowany przez Zamawiającego. Przystępujący warunek ten spełnia samodzielnie i nie musiał powoływać się na zasoby innego podmiotu, w tym producenta oferowanych autobusów. Zresztą, na marginesie, jeśli spojrzeć na KRS Odwołującego, to w zakresie swojej działalności również nie ma produkcji autobusów. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący przedstawia jako dowód: dowód nr 2: Informacja z KRS dot. Odwołującego na okoliczność, że Odwołujący w zakresie swojej działalności również nie posiada wpisu dotyczącego produkcji autobusów, a twierdzenie zawarte w odwołaniu, że wykonawca musi być producentem autobusów, zostało sformułowane jedynie na potrzeby negowania oferty Przystępującego i wnosi o przeprowadzenie dowodu z powyższego dokumentu na okoliczności wskazane powyżej. Wynika to także z informacji na stronie internetowej dotyczącej grupy MAN, gdzie wskazano, że „MAN Truck & Bus Polska, to spółka zajmująca się sprzedażą i obsługą posprzedażną pojazdów marki MAN i Neoplan w Polsce.” Tym samym zarzut braku objęcia zakresem ubezpieczenia Przystępującego produkcji pojazdów został sformułowany wyłącznie na potrzeby zanegowania oferty Przystępującego i nie ma żadnego innego uzasadnienia niż tylko chęć odrzucenia oferty konkurenta. Jest on bezpodstawny i zasługuje wyłącznie na oddalenie. Ad. zarzutu nr 2 i 3 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarzuty dotyczące niewykazania przez PT Wanicki spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3.4 SW Z (zarzut nr 2 oraz nr 3) odnoszą się do nieskutecznego udostępnienia zasobów przez Irizar – nieopatrzenia zobowiązania do udostępnienia zasobów kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pkt II.1 odwołania) oraz niewykazania, że Irizar nie podlega wykluczeniu z postępowania (pkt II.2 odwołania). Ad. punktu II.1 odwołania W ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w przypadku postępowań o wartości przekraczającej progi unijne, przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym – natomiast Przystępujący do oferty załączył zobowiązanie podmiotu IRIZAR E-MOBILITY S.L. podpisane przez pana G.H., członka zarządu spółki, które nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym – na co wskazuje walidacja podpisu dokonana za pomocą dostępnych programów do walidacji podpisu. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że zasoby nie zostały skutecznie udostępnione Przystępującemu, który nie potwierdził, że dysponuje zasobami Irizar w postaci zdolności technicznej i zawodowej, a zatem nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VI pkt 3.4 SWZ. Przystępujący wraz z ofertą rzeczywiście złożył zobowiązanie spółki IRIZAR E-MOBILITY S.L. do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, podpisane przez członka zarządu spółki (uprawnionego do jej samodzielnego reprezentowania). Na gruncie samego zobowiązania pomiędzy dwoma przedsiębiorcami (tj. spółką PT Wanicki i IRIZAR E-MOBILITY S.L.), regulowanego przepisami z zakresu prawa cywilnego, zobowiązanie to jest jak najbardziej prawidłowe i wiążące, zatem zasoby te zostały Przystępującemu udostępnione skutecznie. Wymogi formalne wynikające z przywołanego § 7 ust. 1 rozporządzenia wykraczają tu poza wspomnianą skuteczność samego zobowiązania, nie przewidując zresztą rygoru nieważności owego zobowiązania. Zdaniem Przystępującego złożony na zobowiązaniu podpis pana G.H. powinien być uznany za prawidłowy. Nie rozwijając jednak owego wątku, czy figurujący na zobowiązaniu podpis pana G.H. spełnia wymagania eIDAS, który to wątek wymagałby zaangażowania instytucji zewnętrznych mogących dokonać takiej oceny technicznej, Przystępujący przedstawia wersję ww. zobowiązania z podpisem pana G.H., który jest walidowany przez polskie narzędzia jako podpis kwalifikowany. Przystępujący wyjaśnia tu, że spotkał się już z sytuacją, w której – pomimo że dostawca podpisów posiadanych przez kierownictwo Irizar potwierdził, że urządzenie ma charakter kwalifikowany, a sam podpis spełnia wymagania eIDAS, jak i art. 40 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E –polskie narzędzia do weryfikacji podpisów nie weryfikują posiadanych przez kierownictwo Irizar podpisów jako kwalifikowanych. W ocenie Przystępującego spór, czy to podpis nie spełnia wymagań eIDAS, czy też to stosowanew Polsce oprogramowanie nie obejmuje wszystkich dostawców tego typu podpisów z terenu UE, jest nieekonomiczny procesowo, zatem dla zachowania owej ekonomiki przedstawia wskazaną powyżej wersję ww. zobowiązania z podpisem pana G.H., który jest walidowany przez polskie oprogramowanie. Dowód nr 3: Zobowiązanie IRIZAR E-MOBILITY S.L. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia niezbędnej do spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wskazanego w rozdziale VI ust. 3 pkt 3.4. ppkt 1 i 2 SW Z z podpisem pana G.H. na okoliczność, że IRIZAR E-MOBILITY S.L. skutecznie udostępnił Przystępującemu deklarowane zasoby i wnosi o przeprowadzenie dowodu z powyższego dokumentu na okoliczności wskazane powyżej. Ad. punktu II.2 odwołania W ramach tego zarzutu Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe mające na celu potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Irizar z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, zostały przedstawione w niewłaściwej formie, co oznacza, że Przystępujący nie potwierdził, że wobec Irizar nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co powinno skutkować wezwaniem tego podmiotu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub wykazania, że PT Wanicki samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższy zarzut i płynące z niego wnioski o konieczności wezwania Przystępującego do zastąpienia IRIZAR EMOBILITY S.L. innym podmiotem lub wykazania, że PT Wanicki Sp.z o.o. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu są bezzasadne i nie znajdują uzasadnienia ani w stanie faktycznym sprawy, ani w przepisach prawa. Zgodnie z regulacjami przywołanych w zarzucie przepisów „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu” (art. 122 ustawy Pzp) oraz „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący żąda od Zamawiającego wezwania Przystępującego do zastąpienia IRIZARE-MOBILITY S.L. innym podmiotem lub wykazania, że PT Wanicki Sp. z o.o. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak takie wezwanie może zostać skierowane do wykonawcy tylko w przypadku, gdy zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Natomiast nie ma to miejsca w przypadku IRIZARE-MOBILITY S.L.Zarzuty postawione przez Odwołującego dotyczą bowiem wyłącznie kwestii sposobu podpisania złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów, nie zaś tego, że spółka Irizar podlega wykluczeniu z postępowania lub też nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, negowanie braku poprawności formy owych dokumentów wynika z zupełnie błędnego wniosku o tym, że „nadpisanie” dokumentów urzędowych opatrzonych urzędowym podpisem elektronicznym, podpisem pana I.E. (dyrektora w spółce IRIZAR E-MOBILITY S.L.) stanowi o wadliwości owych dokumentów. Jest to jednak, jak wskazano, wniosek zupełnie błędny. Odwołujący wskazał na ową „wadę” powołując się na § 6 ww. rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w stosunku do następujących dokumentów: „a. Zaświadczenie o braku upadłości / likwidacji w języku hiszpańskim – Certificación Registral (w dokumencie znajduje się adnotacja: „Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por J.L. Registrador Mercantil de GIPUZKOA MERCANTIL a 18 de noviembre de 2024”, co oznacza: “Ten dokument został podpisany za pomocą podpisu elektronicznego uznawanego przez J.L., Rejestratora Handlowego w Gipuzkoa Mercantil, w dniu 18 listopada 2024 roku.”); b.Odpis z rejestru w języku hiszpańskim - Registro Gipuzkoa Mercantil (w dokumencie znajduje się adnotacja „Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por REGISTRO MERCANTIL DE GIPUZKOA a 18 de noviembre de 2024.”, co oznacza: „Ten dokument został podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez REJESTR HANDLOWY W GIPUZKOI w dniu 18 listopada 2024 r.”); c.Zaświadczenia o niekaralności spółki oraz członków zarządu – na dokumentach widnieje adnotacja, że są to dokumenty elektroniczne, które nie wymagają dodatkowego poświadczenia ich autentyczności; d.Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków w języku hiszpańskim – Certificado (w dokumencie znajduje się adnotacja: „Documento firmado electrónicamente (Ley 40/2015) por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con fecha 8 de octubre de 2024. Autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación LUNVT54LCVW KRQTU en sede.agenciatributaria.gob.es”, która oznacza: „Dokument podpisany elektronicznie (ustawa 40/2015) przez Państwową Agencję Administracji Podatkowej w dniu 8 października 2024 r. Autentyczność można zweryfikować za pomocą Bezpiecznego Kodu Weryfikacyjnego LUNVT54LCVWKRQTU na stronie sede.agenciatributaria.gob.es.”); e. Zaświadczenie niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne w języku hiszpańskim (w dokumencie znajduje się adnotacja: „REFERENCIA DE VERIFICACIÓN Código: LUDYE-ZQ6DI-DQT7V-YGXQM-Y3L6D-47YW X Fecha: 20/12/2024 La autenticidad de este documento puede ser comprobada en la Sede Electrónica de la Seguridad Social.”, która oznacza: „REFERENCJA W ERYFIKACYJNA Kod: LUDYE-ZQ6DI-DQT7V-YGXQM-Y3L6D-47YW X Data: 20/12/2024 Autentyczność tego dokumentu można zweryfikować na Elektronicznej Platformie Usług Społecznych (Sede Electrónica de la Seguridad Social).”)” Zgodnie § 6 ust. 1 przywołanego rozporządzenia „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej >>dokumentami potwierdzającymi umocowanie d o reprezentowania<<, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej >>upoważnionymi podmiotami<<, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. Tym samym w przypadku powyżej wskazanych podmiotowych środków dowodowych, dotyczących niepodlegania przez IRIZAR E-MOBILITY S.L. wykluczeniu, które zostały wystawione jako urzędowe dokumenty elektroniczne, powinny one były zostać przedstawione Zamawiającemu jako owe dokumenty elektroniczne. W takiej też formie zostały one Zamawiającemu przedstawione. Te z nich, które urzędowo są opatrywane podpisem – z tym podpisem, a w przypadku, gdy zaświadczenie podpisem urzędowym nie jest opatrywane – w takiej formie. Umieszczenie na ww. dokumentach dodatkowego podpisu pana I.E. nie ma tu żadnego znaczenia. Podpis ten figuruje z tego powodu, że zostały wykorzystane egzemplarze dokumentów przedstawiane wcześniej w innym postępowaniu, w którym pan I.E. był pełnomocnikiem IRIZAR E-MOBILITY S.L. – niemniej jednak jego podpis nie wpływa w żaden sposób ani na autentyczność,ani na treść, ani na ważność owych dokumentów, ani na ich formalną poprawność. Powyższe można porównać do przystawienia własnej pieczęci czy poświadczenia „za zgodność z oryginałem” na oryginalnym egzemplarzu informacji z polskiego KRK czy informacji z KRS lub CEiDG – co się zdarzało i zdarza, i nie ma żadnego znaczenia proceduralnego. Wzywanie Przystępującego przez Zamawiającego do uzupełnienia owych dokumentów byłoby nadmiernym formalizmem i nie miałoby bezpośredniego umocowania w przepisach, nie służyłoby też weryfikacji podstaw wykluczenia spółki IRIZARE-MOBILITY S.L., której służą już dotychczas przedstawione dokumenty. Tym bardziej zaś, jak już wskazano na wstępie, z tak przedłożonych dokumentów nie można wysnuwać wniosku, że IRIZAR E-MOBILITY S.L. podlega wykluczeniu z postępowania lub nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co miałoby prowadzić do zastosowania art. 122 ustawy Pzp. Co do wskazania w akapitach 50-53 odwołania kwestii uzupełniania dokumentów w ramach postępowania odwoławczego – Przystępujący stwierdza, że jak najbardziej ma prawo (i obowiązek) przedstawiać argumenty i dowody na poparcie swoich twierdzeń podnoszonych w ramach postępowania odwoławczego, co wynika bezpośrednio z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, z którego to prawa Przystępujący korzysta. Podobnie podstawy wyrokowania przez Izbę zostały wskazane m.in. w art. 552 ust. 1 ustawy Pzp: „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”, czyli również na podstawie przedstawionych dowodów. Niemniej jednak akurat w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, w odniesieniu do dokumentów wymienionych w akapicie 45. odwołania, uzupełnianie tych dokumentów jest zbędne, gdyż są one prawidłowe. Ad. zarzutu nr 4 i 5 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarzuty te dotyczą „nieskutecznego utajnienia podmiotowych środków dowodowych przez PT Wanicki (zarzut nr 4 i 5)”, po czym w dalszej treści uzasadnienia wskazał na następujące dokumenty: (i) kopia Świadectwa Homologacji, (ii) wyniki badań wielkości zużycia energii, (iii) homologacja dotycząca palności materiałów wykorzystywanych do produkcji autobusów, (iv) homologacja potwierdzająca spełnienie wymogów Regulaminu nr 107 (EKG ONZ). W ocenie Odwołującego dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne – nie z tego powodu, że zastrzeżone dokumenty nie posiadają wartości gospodarczej oraz że nie są chronione jako tajemnica (akapit 56.), ale z tego powodu, że Przystępujący „nie jest producentem autobusów, a jedynie dealerem (pośrednikiem). W związku z tym dane zawarte w tych dokumentach nie stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż nie stanowią know-how firmy, ale są informacjami, które pochodzą od kontrahenta i to dla tego kontrahenta mogą mieć istotną wartość.” oraz że Przystępujący, jako dealer samochodów „może dobierać w sposób dowolny z jakim podmiotem będzie współpracował na potrzeby danego postępowania, a także który produkt oferowany przez danego producenta zamierza zaoferować w ramach konkretnego przetargu. W związku z tym udostępnienie tych informacji dla samego PT Wanicki pozostaje bez wpływu na jego działalność.” Odwołujący podniósł też, że „nie wykazano, że sama firma Irizar zamierza zachować te dane w poufności i nie udostępniać ich w komunikatach prasowych, broszurach, podczas konferencji czy na poczet współpracy z innymi dostawcami.” Należy tu podkreślić, że Odwołujący, składając ofertę, zastrzegł te same dokumenty (a nawet jeszcze szerszy zakres dokumentów przedstawionych Zamawiającemu), choć sam jako MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. również nie jest producentem autobusów, a jedynie pośrednikiem w ich sprzedaży. W swoim uzasadnieniu zastrzeżenia również odnosi się ogólnie do nazwy „MAN” (a nie nawet konkretnego podmiotu – osoby prawnej), nie rozróżniając zakresu podmiotowego (producent – dealer) związanego z zachowaniem poufności owej tajemnicy ani tego, który z podmiotów jakie podjął środki. Nie wskazuje ani zastosowanych przez MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. czy przez producenta autobusów procedur, ani środków, które zostały powzięte w celu zachowania tajemnicy, ani też konkretnej wartości gospodarczej owych zastrzeżonych dokumentów i zawartych w nich informacji. Tym samym wszystkie „zarzuty”, które stawia zastrzeżeniu tajemnicy przez Przystępującego, są zarzutami jedynie wobec Przystępującego na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, nie zaś wadami obiektywnymi dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy. Zatem wszystkie argumenty zawarte w odwołaniu dotyczą raczej jego własnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy niż samego Przystępującego – to uzasadnienie Odwołującego bowiem jedynie „opiera się na ogólnych twierdzeniach, że dane techniczne mają znaczenie gospodarcze dla wykonawcy, jednak nie przedstawiono jakiejkolwiek analizy finansowej, która wskazywałaby na wartość tych informacji czy też argumentów wykazujących, że ujawnienie danych miałoby realny wpływ na sytuację konkurencyjną wykonawcy”. Podobnie Odwołujący nie przedstawił „żadnych dowodów, takich jak dokumenty wewnętrzne, polityki bezpieczeństwa, procedury czy rejestry dostępu, które potwierdziłyby realizację tych działań. Nie wykazano, że te same dokumenty nie zostały udostępnione w innych postępowaniach lub partnerom biznesowym w sposób uniemożliwiający ich ujawnienie osobom trzecim.” Odwołujący stosuje więc co najmniej podwójne standardy co do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – do siebie oraz do Przystępującego. A także podwójne standardy w stosunku do Zamawiającego – który jednocześnie powinien strzec poufności dokumentów Odwołującego, ale nie uznawać jej w stosunku do dokumentów Przystępującego. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazuje, że zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego są bezzasadne, a Przystępujący skutecznie zastrzegł wskazane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma tu znaczenia, czy zastrzegane dokumenty oryginalnie (pierwotnie) stanowią tajemnicę spółki Irizar jako producenta autobusów, czy też wyłącznie własną tajemnicę Przystępującego jako dealera tej marki. Nawet bowiem jeśli tajemnica ta wywodzi się od producenta pojazdów, to również ich dystrybutor zobowiązany jest do ochrony tych informacji – podobnie jak każdy inny podmiot, który uzyskał do nich dostęp, czyli Zamawiający oraz Krajowa Izba Odwoławcza.Poza tym twierdzenie, że producent nie postrzega owych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niczym poparte. Przystępujący wskazuje, że również IRIZARE-MOBILITY S.L., biorąc udział w przetargach bezpośrednio jako wykonawca, zastrzega ww. dokumenty oraz dokumenty tego typu jako tajemnicę przedsiębiorstwa (w tych przetargach, w których dokumenty te są wymagane przez zamawiających), zatem nie ma postaw do negowania faktu, że „firma Irizar zamierza zachować te dane w poufności”. Nie ma tu też znaczenia, czy – ze względu na planowaną współpracę – dane takie zostaną, w drodze wyjątku i pod odpowiednimi rygorami, udostępnione niektórym dostawcom (jak Przystępujący) albo np. Zamawiającemu. Udostępnienie takie – ograniczonemu kręgowi osób zobowiązanych do zachowania owej tajemnicy – nadal wpisuje się w ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającą z jej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, np. w wyroku W SA we Wrocławiu z 30 stycznia 2024 r., sygn. IV SA/Wr 585/23: „Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Nie tracą natomiast swojego charakteru przez to, że wie o nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, np. pracownicy przedsiębiorstwa (wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt I OSK 192/13, wyrok NSA z dnia 5 lipca 2013 r., sygn. akt I OSK 511/13).” Udostępnienie spornych dokumentów Zamawiającemu nie wynika też z niezależnej chęci producenta czy dystrybutora pojazdów rozpowszechniania owych danych wśród nieograniczonej liczby podmiotów, w tym konkurentów handlowych, lecz wyłącznie z nałożonego w SW Z obowiązku przedstawienia Zamawiającemu ww. dokumentów, co do którego Irizar czy też Przystępujący nie ma narzędzi prawnych, by go negować. Ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i przepisy dyrektyw, zezwalają bowiem zamawiającym na żądanie dokumentów, nawet gdy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, w zamian wymagając od zamawiających „jedynie” ochrony owej poufności przedstawianych dokumentów i informacji. Co też Zamawiający zrobił. Przystępujący nie widzi więc powodu, by zarzucać Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu ochrony zgodnie z prawem zastrzeżonych informacji. Przy czym Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że kraje członkowskie zobowiązane są do wdrażania przepisów unijnych, w tym dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, która w art. 21 ust. 1 odnosi się do poufności dokumentów, w tym tajemnicy przedsiębiorstwa: „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert.” W wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał wykładni m.in. owego art. 21 ust. 1 dyrektywy wskazując: „Instytucja zamawiająca, niezależnie od spoczywającego na niej obowiązku działania w sposób przejrzysty, zgodnie z art. 21 ust. 1 wspomnianej dyrektywy nie może ujawniać >>informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne<<. W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że podstawowy cel przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych polega na zapewnieniu istnienia niezakłóconej konkurencji oraz że aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego informacji, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ze względu na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach takiego postępowania bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, pkt 34– 36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 115). Prawdą jest, że pojęcie >>tajemnicy przedsiębiorstwa<< zdefiniowane w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 lub w odpowiednim przepisie prawa krajowego jedynie częściowo pokrywa się z określeniem >>informacj[e] przekazan[e] […] jako poufne<< zawartym w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego ostatniego przepisu informacje, o których w nim mowa, obejmują „między innymi tajemnic[e] techniczn[e] lub handlow[e] oraz poufn[e] aspekt[y] ofert”, co wskazuje na to, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 34 i 35 opinii, że ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24 jest szersza niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa. Ponadto Trybunał wyjaśnił już, że przepisy dotyczące bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2016/943 nie zwalniają organów publicznych z obowiązku zachowania poufności, jaki może wynikać z dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 97, 99).” Nie jest też prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że dane zawarte w tych dokumentach nie stanowią dla Przystępującego wartości gospodarczej, gdyż nie stanowią know-how firmy, ale są informacjami, które pochodzą od kontrahenta i to dla tego kontrahenta mogą mieć istotną wartość. Jak już wskazano powyżej, w związku z tym, że dokumenty i zawarte w nich informacje zostały przekazane Przystępującemu przez IRIZAR E-MOBILITY S.L., również Przystępujący jest zobowiązany do zachowania poufności tych dokumentów. Jak też – również Przystępującego dotyczą poszczególne aspekty zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które odnoszą się do firmy Irizar, w tym wartość gospodarcza tych informacji. Co więcej, zgodnie z art. 11 ust. 1 i ust. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ujawnienie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Oznacza to, że Przystępujący ma nie tylko prawo, ale również obowiązek strzec tajemnicy swojego kontrahenta – IRIZAR E-MOBILITY S.L. Na powyższe Przystępujący wskazał w punkcie 1.2. dokumentu „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa”: „Wykonawca jest z kolei zobowiązany zachować ww. informacje w poufności wobec swojego partnera handlowego i producenta autobusów Irizar Emobility S.L.” Równie nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że „Przystępujący, jako dealer samochodów może dobierać w sposób dowolny z jakim podmiotem będzie współpracował na potrzeby danego postępowania, a także który produkt oferowany przez danego producenta zamierza zaoferować w damach konkretnego przetargu. W związku z tym udostępnienie tych informacji dla samego PT Wanicki pozostaje bez wpływu na jego działalność.” Przystępujący bowiem nie ma nieograniczonej swobody wyboru zarówno producentów, których będzie reprezentował, jak i produktów (pojazdów), które może zaoferować. Produkty takiego typu jak autobusy elektryczne nie są bowiem powszechnie dostępne na rynku w nieograniczonej ilości, lecz są produkowane na zamówienie przez bardzo ograniczoną liczbę podmiotów. Przy tym każdy producent ma swojego dealera lub grupę dealerów, z którymi współpracuje. Wątpliwe jest zatem, czy Przystępujący mógłby być dealerem np. autobusów marki MAN i konkurować na rynku z Odwołującym, który jest dystrybutorem należącym do grupy kapitałowej MAN.Co więcej, Przystępujący nie jest dystrybutorem autobusów elektrycznych innych marek niż Irizar, tym samym wszystkie okoliczności, które zmniejszają konkurencyjność owej marki na rynku, mają bezpośredni wpływ na działalność Przystępującego. Zresztą nawet gdyby Przystępujący był dystrybutorem wielu marek autobusów, to nie miałby prawa naruszać interesów, w tym do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, żadnego z reprezentowanych producentów. Również twierdzenie Odwołującego o braku wskazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jest nieprawdziwe. Temu aspektowi został poświęcony punkt III uzasadnienia „Wartość gospodarcza”. Na wartość tę Przystępujący wskazywał też w opisach dotyczących poszczególnych dokumentów. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący powinien przedstawić „analizę finansową” w tym zakresie, jest niczym nieuzasadnione (przy czym Odwołujący sam takiej analizy finansowej nie wskazywał) i stanowi daleko idącą nadinterpretację obowiązków podmiotu zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jakie zresztą znaczenie praktyczne miałaby analiza, z której wynikałoby, że dane informacje mają wartość 1.000.000 złotych, 5.000.000 zł czy 50.000.000 złotych lub 100.000.000 euro – co zmienia to w sytuacji posiadania wartości gospodarczej? Każda z tych wartości bowiem podlega takiej samej ochronie na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Kwota ta ma znaczenie dopiero przy ustalaniu odszkodowania za np. nieuprawnione ujawnienie owej tajemnicy. Jak wynika też z wyroku KIO z 20 grudnia 2022 r., sygn. KIO 3227/22: „Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.” Również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2018 r., sygn. I OSK 2906/16 wskazał: „Natomiast pogląd, iż za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej, której udostępnienia organ może odmówić, uznana może być jedynie taka informacja, której ujawnienie spowodować może faktyczną, realną szkodę w interesach przedsiębiorcy – jest zbyt daleko idący. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorcy musi mieć bowiem - w świetle art. 5 ust. 2 DostInfPubU w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.u.k. – faktyczną, realną wartość gospodarczą, jednak niekonieczne jest wykazanie, że jej udostępnienie prowadziłoby do konkretnej szkody w interesach przedsiębiorcy. Ryzyko to, dla odmówienia udostępnienia informacji publicznej z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, może być bowiem choćby potencjalne. Skoro więc ustawodawca nie wprowadza normy, obejmującej tajemnicą przedsiębiorcy tylko informację, której udostępnienie bezpośrednio spowoduje konkretną szkodę w interesach przedsiębiorcy, to taka zawężająca wykładnia normy, wynikającej z przywołanych przepisów, nie jest prawidłowa.” To stanowisko Sądu również potwierdza, że wartość gospodarcza zastrzeżonej informacji nie musi być z góry, przy zastrzeżeniu, określona konkretną kwotą, aby dane zastrzeżenie było prawnie skuteczne. Podobnie w V. punkcie „Działania Wykonawcy podjęte z należytą starannością w celu utrzymania informacji w poufności” Przystępujący wskazał działania, które podjął i podejmuje w celu zachowania poufności. Działania te wpisują się w zakres „podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności”, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy też „poddania rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy”, na które wskazuje art. 2 pkt 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Zgodnie z wyrokiem NSA z 16 maja 2023 r., sygn. III OSK 2200/21: „Przyjmuje się także, że ze stanem poufności będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy przedsiębiorca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do określonych informacji. Informacją poufną jest zatem informacja, którą przedsiębiorca uważa za poufną i pragnie, by pozostała ona tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania. Wydaje się więc, że każda aktywność, która wskazuje, że określone informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników. W konkretnych okolicznościach o obowiązku dochowania tajemnicy może przesądzać sam charakter informacji w powiązaniu z poziomem wiedzy zawodowej osób, które weszły w ich posiadanie. Mówiąc wprost, informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich - por. wyroki NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13 i z 5 lipca 2013 r., I OSK 511/13, z 13 grudnia 2022 r., III OSK 1602/21.” „Informacja staje się >>tajemnicą<<, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.” (wyrok NSA z 5 lipca 2013 r., sygn. I OSK 511/13). Jak więc jasno wynika z powyższych wyroków, już samo wymienienie przez Przystępującego podejmowanych przez niego działań jest wystarczające do wykazania, że zastrzeżone dokumenty/informacje posiadają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, a twierdzenie o konieczności załączania opisów procedur, polityki bezpieczeństwa rejestrów dostępu czy innych tego typu dokumentów, jest dalece przesadzone. Jak też wskazano powyżej, Odwołujący nie odczuwał takiej potrzeby w stosunku do własnego uzasad…

…Sygn. akt: KIO 616/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Urząd Pracy w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy CUMULUS PR sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie orzeka: 1.Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, wobec których nie zgłoszono sprzeciwu dotyczących oferty wykonawcy D.B. sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy CUMULUS PR sp. z o.o. z siedzibą w Lubliniena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Urząd Pracy w Lublinie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Lublinie na rzecz wykonawcy Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 616/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Urząd Pracy w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa kompleksowego przygotowania i przeprowadzenia kampanii informacyjno-promocyjnej”, oznaczenie sprawy: ZP.262.33.2024.MSD. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu23 grudnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00671436/01. W dniu 19 lutego 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy CUMULUS PR sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – dalej jako „Cumulus” lub „Przystępujący” oraz zaniechania odrzucenia oferty Cumulus oraz oferty wykonawcy D.B. sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, pomimo iż zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Cumulus oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty D.B. sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, pomimo iż zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawców, prowadzącą do uznania, że ceny zaoferowane przez Cumulus oraz D.B. nie są rażąco niskie. 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3) odrzucenia oferty Cumulus, 4) odrzucenia oferty D.B., 5) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: udzielone przez Cumulus wyjaśnienia ceny są niewystarczające, lakoniczne oraz potwierdzają, że ceny zaoferowane przez ww. Wykonawcę zostały zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rażąco niska cena Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień Cumulus prowadzącej do uznania, że oferta ww. podmiotu nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W wezwaniu skierowanym do Cumulus oraz Zamawiający: a. podkreślił, że „wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”; b. wskazał, jakich elementów wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności, jak również obligatoryjnie zażądał wyjaśnień: w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r., poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia oraz w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; c. wskazał, że: „prosi o szczegółową i wyczerpującą informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe oraz finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku oraz koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w Rozdziale III ust.5 SWZ)”; d. określił, że: „Wykonawca jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu”, oraz że „oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień”. Zdaniem Odwołującego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe i nie odpowiadają na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Cumulus. Wyjaśnienia Cumulus – ogólnikowość Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Cumulus są ogólnikowe oraz nieodpowiadające na wystosowane wezwanie, w tym poza złożeniem jednego dowodu w postaci ZUS RCA oraz przelewu wynagrodzenia dla jednej osoby, która ma być zaangażowana w wykonanie zamówienia Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek konkretnych informacji oraz dowodów dotyczących tego, w jaki sposób została skalkulowana cena oferty w tym postępowaniu. Nie ulega wątpliwości fakt, że tak lakoniczne wyjaśnienia powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Odnosząc się do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień Odwołujący podniósł, że nie zawierają one żadnych konkretów o sposobie skalkulowania kosztów zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz umową. Cumulus zapewnił ogólnie, że uwzględnił: Koszty materiałów (w tym plakaty, naklejki, materiały do reklam na słupach, druki billboardów itp.), Koszty zakupu mediów (Internet, prasa, radio, telewizja itp.), Koszty robocizny (w tym prace kreatywne, graficzne, filmowe, kontrolne itp.), Koszty sprzętu jak również ewentualnych opłat, pozwoleń, licencji itp., Koszty transportu, Koszty ogólne i zysk, Wszelkie pozostałe koszty pośrednie i bezpośrednie, finansowe i niefinansowe, koszty ryzyka biznesowego oraz koszty administracyjne, prawne, bankowe, teleinformatyczne, koszty spotkań z Zamawiającym, koszty przygotowania raportów itp. W złożonych wyjaśnieniach brak jest jednak jakichkolwiek informacji o tym w jakiej wysokości koszty te zostały uwzględnione, jak również wykonawca nie złożył w tym obszarze jakichkolwiek dowodów. Wyjaśnienia są gołosłowne i nie sposób stwierdzić, dlaczego zostały zaakceptowane w takiej formie przez Zamawiającego, który w treści wezwania sam zastrzegł, że oczekuje wyjaśnień szczegółowych oraz popartych dowodami. Cumulus stwierdził, że: „Podany przez nasz koszt w ofercie został ponadto oparty o otrzymane aktualne kosztorysy (styczeń 2025 rok) od dostawców usług i właścicieli mediów, w tym prasy, radia, TV, billboardów oraz symulacje internetowe – posiadamy zatem najnowszą, najbardziej aktualną i wiarygodną wiedzę „prosto od źródła”. Wiedza ta zatem pozbawiona jest błędów (wiedza bezpośrednia)”. Skoro Cumulus twierdzi, w wyjaśnieniach, że dysponuje aktualnymi kosztorysami od dostawców usług to powinien dochować należytej staranności oraz rygorów wynikających z ustawy oraz załączyć stosowne dowody potwierdzające takie twierdzenia do wyjaśnień w celu wykazania realności dokonanej wyceny. Wyjaśnienia w tym obszarze są oparte wyłącznie na ogólnym oświadczeniu wykonawcy. Co więcej, do wyjaśnień nie załączono jakiejkolwiek kalkulacji, co przy tak ogólnym poziomie wyjaśnień w zasadzie uniemożliwia weryfikację prawdziwości takich twierdzeń. Zamawiający nie powinien dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, które składa tak lakoniczne wyjaśnienia. W dalszej części wyjaśnień Cumulus wskazał na swoje wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, „doskonałe, efektywne know-how”, „doświadczenie copywriterskie, filmowe, doświadczenie w zakresie prowadzenia kampanii w Internecie”. Tego typu argumenty nie stanowią o żadnej przewadze Cumulus nad innymi podmiotami działającymi na rynku usług PR. Doświadczenie jest minimalnym poziomem zdolności wymaganym od każdego wykonawcy w postępowaniu a jego poziom jest weryfikowany w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie jest to okoliczność wyróżniająca Cumulus na tle innych podmiotów, w szczególności sam ten argument nie przesądza o możliwości zaniżenia ceny lub o wiarygodności wyjaśnień w sytuacji, gdy nie zostały do nich dołączone dowody czy jakiekolwiek bardziej konkretne informacje w zakresie kalkulacji ceny oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15. Cumulus wskazał, że do realizacji zamówienia zaangażowany zostanie doświadczony zespół w osobie Koordynatora – Pani Magdaleny Wądłowskiej (która wedle wyjaśnień: „wykonuje swoje prace bardzo sprawnie rzetelnie, co urealnia naszą ofertę”), ponadto wykonawca zamierza oddelegować do realizacji zamówienia „pracowniczkę/-ka zgodnego z OPZ także prezesa zarządu Spółki – Jana Matysika”. Odwołujący podniósł, że również tego typu argumenty o doświadczonym zespole nie potwierdzają, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia w tym postępowaniu było obliczone w sposób należyty. Wykonawca odwołał się ogólnie do oddelegowania do realizacji pracowniczki bądź pracownika zgodnego z OPZ, ale nie wskazał kto to będzie. Zaangażowanie Prezesa Spółki nawet jeżeli jest to osoba doświadczona, nie ma przełożenia na cenę oferty – wykonawca nie wskazał kalkulacji, w której uwzględniłby koszt pracy tej osoby, ilość roboczogodzin, nie potwierdzono tych kosztów żadnymi dowodami. W odniesieniu do Pani Magdaleny Wądłowskiej Cumulus co prawda załączył do wyjaśnień potwierdzenie wysokości wynagrodzenia (dowód zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa), ale przy tak ogólnym poziomie wyjaśnień, w szczególności braku informacji o kalkulacji ceny oferty w tym obszarze nie sposób potwierdzić, że wykonawca prawidłowo skalkulował stawkę dla tej osoby, oraz że uwzględnił ją w wycenie oferty. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia stanowiące zbiór ogólnych zapewnień o prawidłowej kalkulacji ceny oraz jedno potwierdzenie wysokości wynagrodzenia, co do którego nie sposób stwierdzić jakie konkretnie przełożenie miało na kalkulację ceny oferty – tj. jakie koszty w tym zakresie Cumulus uwzględnił w cenie oferty. Zamawiający zastrzegł w wezwaniu, że wyjaśnienia powinny obejmować koszty pracy (odniesienie do pkt 4 i 6 wezwania) i tak lakoniczny poziom wyjaśnień oraz przedłożenie jednego potwierdzenia bez odniesienia do tego jakie konkretnie koszty zostały uwzględnione w cenie oferty należy uznać za de facto brak odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 stycznia 2025 r. Równie ogólne są wyjaśnienia Cumulus w zakresie rzekomych negocjacji z dostawcami, zastosowaniu nowoczesnych technologii, lokalizacji oraz środowiska pracy w spółce. Jeżeli Cumulus rzeczywiście otrzymał korzystne rabaty, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty to powinien to wykazać stosownymi dowodami na etapie składania wyjaśnień. W związku z ogólną treścią wyjaśnień nie jest wiadome z jakimi konkretnie dostawcami miał negocjować Cumulus, jakiej wysokości rabaty uzyskał i jaki to miało wpływ na cenę. W odniesieniu do zastosowania nowoczesnych technologii w tym pracy na wydajnych komputerach czy z zastosowaniem bezpiecznych serwerów QNAP nie zostało wskazane czy sprzęt ten został zamortyzowany, jakie są koszty administracyjne/ ogólne funkcjonowania biura oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w cenie oferty. Brak uwzględnienia przez Cumulus kosztów w odpowiedniej wysokości Odwołujący zwrócił także uwagę na następujące okoliczności świadczące o tym, że cena zaoferowana przez Cumulus ma charakter ceny rażąco niskiej. Wątpliwości budzi kwota zaoferowana przez ww. Wykonawcę w zakresie wykonania publikacji w dzienniku, kampanii radiowych oraz reklam na słupach. Przedmiotem zamówienia jest usługa przeprowadzenia kampanii informacyjno – promocyjnej o zasięgu regionalnym (województwo Lubelskie) oraz dostawy materiałów reklamowych. Na zakres przedmiotu zamówienia składa się kampania prasowa w dzienniku, kampania radiowa, która ma osiągnąć minimalny poziom zasięgu oraz kampania na słupach. Każdy z tych elementów podlegał wycenie w formularzu ofertowym. Prawidłowe ustalenie cen w zakresie poszczególnych elementów zamówienia ma istotne znaczenie w kontekście rozliczenia kampanii. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 1 umowy: „Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy łączne wynagrodzenie do maksymalnej wysokości: …………..…. ……………………………… PLN brutto (słownie złotych: …………………………………..…………………), w tym podatek VAT w kwocie …………. (słownie złotych: ……………….. ), wynagrodzenie netto w wysokości: ………………………… PLN (słownie złotych: …….……………….…… ). Wynagrodzenie Wykonawcy będzie ustalane jako iloczyn faktycznie wykonanych usług i ich jednostkowej wartości podanej w Ofercie Wykonawcy stanowiącej Załącznik nr 3 do Umowy”. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że mamy do czynienia w tym przypadku z istotnymi częściami składowymi wyceny. Wykonawca Cumulus w sposób nieprawidłowy obliczył wynagrodzenie za publikację ogłoszeń i artykułów sponsorowanych w prasie – Ogłoszenie w dzienniku. Wycena dokonana przez Cumulus: 20, 1000,00, 20000,00, 23, 24600,00. Jedynym dziennikiem o zasięgu regionalnym (por. wymaganie z pkt VI. 1 lit. a OPZ) na terenie Województwa Lubelskiego jest Kurier Lubelski. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, minimalna kwota za publikację ogłoszenia w Kurierze Lubelskim wynosi 1834 zł netto i to przy uwzględnieniu 80% rabatu od wydawcy ww. dziennika – Polska Press sp. z o.o. Cumulus, który zaoferował kwotę publikacji 1000 zł netto poniosą stratę przy realizacji tego zakresu zamówienia. Cumulus w sposób nieprawidłowy obliczył cenę za wykonanie kampanii radiowej. Zgodnie z pkt VI.2 lit. i OPZ: „Kampania radiowa powinna osiągnąć minimalny zasięg na poziomie minimum 35%, wartość pożądana w popularnych stacjach to 60% (zasięg mierzony za pośrednictwem badania Radio Track, zasięg rozumiany jako pojedyncza osoba mająca kontakt ze spotem. Spoty kierowane do osób dorosłych”. Cena zaoferowana przez Cumulus: to: produkcja, 5, 450,00, 2250,00, 23, 2767,50, transmisja, 150, 40,00, 6000,00, 23, 7380,00. Poziom wyceny świadczy o tym, że Cumulus nie doszacował kosztów związanych z wykonaniem zamówienia związanych z koniecznością zapewnienia minimalnego zasięgu. Najprawdopodobniej zaoferował kampanię radiową w jednej stacji, co jest niewystarczające dla osiągnięcia min. 35% zasięgu. Odwołujący przedstawił przykładowy media plan RMF FM dla stacji wyłącznie Polskie Radio Lublin: Liczebność TG: 1 533 387, zasięg w osobach 387, całość 469. Media Plan z uwzględnieniem kilku stacji dla budowania wymaganego zasięgu: Liczebność TG: 1 555 052, zasięg 1+ w procentach: 44,5, całość: 51,6. Cena zaoferowana przez Cumulus za kampanię w środkach komunikacji miejskiej – kampania na słupach została także skalkulowana w sposób nieuwzględniający specyfiki zamówienia oraz wymagań OPZ. Zgodnie z pkt VI.6 lit. a OPZ: „Reklama na słupach np.: trakcji trolejbusowej, oświetleniowej – miasto Lublin b.1 rozmieszczenie szpaleru flag/masztów reklamowych około 50 sztuk ok 1 m2 powierzchni każda, nadruk dwustronny, rozmieszczenie po obu stronach ulicy, na odcinku minimum 1 km w lokalizacji o dużym natężeniu ruchu i względnie długim czasie postoju/bardzo wolnego przemieszczania się; np. Aleja Unii Lubelskiej/ Aleja Tysiąclecia w kierunku Alei Solidarności, na okres minimum 2 miesięcy. Powierzchnia flag ma być widoczna bez względu na pogodę, tj., konstrukcja zapewniająca ekspozycję całej powierzchni reklamowej. b.2 szczegóły do ustalenia na etapie realizacji zamówienia: trasa, termin – w okresie letnim b.3 Wykonawca jest odpowiedzialny za dobór, produkcje, odpowiednich produktów do realizacji zamówienia tj. flag/masztów – do akceptacji przez Zamawiającego oraz uzyskanie wszelkich pozwoleń i ich opłacenie.” Kalkulacja Cumulus nie uwzględnia wszystkich kosztów związanych z umieszczeniem flag. Bezspornie Wykonawca na tej pozycji wygeneruje stratę, gdyż wycena nie uwzględnia wielu aspektów realizacji ww. działania. Zgodnie z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych: „1. Zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. 2. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym liniowych urządzeń obcych; 3)umieszczania w pasie drogowym urządzeń obcych innych niż wymienione w pkt 2 oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.” Stosownie do art. 40 ust. 6 ww. ustawy „Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia obcego innego niż wymienione w ust. 2 pkt 2 albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego”. W oficjalnym cenniku Wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, których zarządcą jest Prezydenta Miasta Lublin na terenie Miasta Lublin, stawka dzienna za 1 m2 wynosi 3,80 zł. Przy założeniu z OPZ, że flag powinno być 50 sztuk, każda powinna mieć minimum 1m2 powierzchni i powinna być dwustronna, ekspozycja przez 2 miesiące, to cena za samo zajęcie pasa drogowego wynosi: 50 flag o powierzchni min. 1 m2 x 2 strony flagi x 3,80 zł stawka za wynajem powierzchni x maksymalnie 62 dni= 23 560 zł netto. Cumulus wycenił pozycję „reklama na słupach” na kwotę 13 100 co nie jest w stanie pokryć nawet kosztu zajęcia pasa drogowego, a przecież oprócz tego są jeszcze inne koszty jak montaż, demontaż i produkcja flag. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach sprawy kierowanie do wykonawcy Cumulus ponownego wezwania do wyjaśnień ceny byłoby niedopuszczalne i stanowiłoby de facto niewyjaśnienie pierwotnej ich treści, a uzupełnienie. Powołał się na wyrok Izby z dnia 26 lipca 2019 r. KIO 1323/19, który został utrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt XXIII1435/19. Wobec powyższego oferta Cumulus powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty, a mianowicie dotyczące podstaw odrzucenia oferty D.B. stwierdzając, iż oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów oraz oddalenie odwołania w pozostałej części. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 4 marca 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca CUMULUS PR sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego a dotyczących oferty wykonawcy D.B. na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym: „4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Izba rozpoznała więc pozostałe zarzuty odwołania i uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z wnioskiem: „W NIOSEK O W SZCZĘCIE POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO” z dnia 2 grudnia 2024 r.: „(…) 7. Wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z art. 28 - 36 ustawy wynosi netto: 799 666,666 PLN, co stanowi równowartość 172 449,734 euro – wg Obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.a) sposób określenia wartości szacunkowej zamówienia: rozeznanie rynku (…).” Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ III: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest: usługa kompleksowego przygotowania i przeprowadzenia kompanii informacyjnopromocyjnej o zasięgu regionalnym (województwo lubelskie) oraz dostawy materiałów reklamowych, polegającej na promocji działań wdrażanych przez W UP w Lublinie w ramach projektu realizowanego w ramach naboru „Zbudowanie systemu koordynacji i monitorowania regionalnych działań na rzecz kształcenia zawodowego, szkolnictwa wyższego oraz uczenia się przez całe życie, w tym uczenia się dorosłych” Inwestycja A3.1.1 KPO „Wsparcie rozwoju nowoczesnego kształcenia zawodowego, szkolnictwa wyższego oraz uczenia się przez całe życie”. (…) 5. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, określa obowiązek zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465, z późn. zm.). Wymóg dotyczy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia: czynności koordynowania zamówienia. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zostały określone w IPU, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ.” - „ROZDZIAŁ XIX: SPOSÓB OBLICZANIA CENY 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty (także koszty dostawy i inne) z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług) oraz ewentualnych upustów i rabatów. 3. Cena obejmuje wszystkie czynności Wykonawcy niezbędne do uzyskania efektu finalnego, w postaci wolnej od wad prawnych i technicznych. Cena oferty powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji zamówienia, jak również wszelkie inne koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 9. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 10. W razie nieprawidłowego obliczenia ceny oferty, za wiążącą uważa się ceny jednostkowe netto. Na tej podstawie Zamawiający sprawdzi poprawność obliczenia ceny oferty (mnożąc cenę jednostkową przez ilość i zliczając sumę dla danej pozycji).” Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ (IPU): - „§ 5 Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy łączne wynagrodzenie do maksymalnej wysokości: …………..….……………………………… PLN brutto (słownie złotych: ………………………………….. …………………), w tym podatek VAT w kwocie …………. (słownie złotych: ……………….. ), wynagrodzenie netto w wysokości: …………………………PLN (słownie złotych: …….……………….…… ). Wynagrodzenie Wykonawcy będzie ustalane jako iloczyn faktycznie wykonanych usług i ich jednostkowej wartości podanej w Ofercie Wykonawcy stanowiącej Załącznik nr 3 do Umowy. 2. Wskazane w ust. 1 wynagrodzenie Wykonawcy będzie płatne częściowo, nie częściej niż raz w miesiącu, na zasadach opisanych w ust. 3. 3. W okresie obowiązywania umowy Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy przeprowadzenie określonych działań w ramach kampanii informacyjno-promocyjnej. Po ukończeniu lub odbiorze poszczególnych świadczeń Wykonawcy zrealizowanych na podstawie zlecenia, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu zestawienie zrealizowanych świadczeń i określenie ich wartości na podstawie cen jednostkowych ujętych w Ofercie Wykonawcy. Zamawiający potwierdzi odbiór prawidłowo zrealizowanych świadczeń oraz ich wartość w Protokole odbioru częściowego. Na podstawie podpisanego przez Zamawiającego Protokołu odbioru częściowego Wykonawca wystawi Zamawiającemu fakturę VAT na płatność częściową, na zasadach opisanych poniżej. Suma płatności częściowych nie może przekroczyć wartości wskazanej w § 5 ust. 1 Umowy.” Pismem z dnia 22 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Cumulus do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty: „Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W złożonej ofercie Wykonawca podał cenę 598 000 zł brutto, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zamówienia w zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający żąda wyjaśnień, co najmniej w odniesieniu do pkt 4 i 6 powyżej. Zamawiający prosi o szczegółową i wyczerpującą informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe oraz finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku oraz koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w Rozdziale III ust.5 SWZ). Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien uzasadnić przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia oraz potwierdzić, że osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę mają zapewnione co najmniej minimalne wynagrodzenie lub minimalną stawkę godzinową. Wykonawca jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający oczekuje również przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień.” Pismem z dnia 27 stycznia 2025 r. Cumulus złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty: „(…) 1. Kalkulacja ceny oferty Potwierdzamy, że przy sporządzaniu kalkulacji ceny naszej oferty, po dokładnej analizie z uwzględnieniem naszych modeli księgowo – komputerowych, uwzględniliśmy profesjonalnie wszystkie elementy składowe, takie jak m.in.: Koszty materiałów (w tym plakaty, naklejki, materiały do reklam na słupach, druki billboardów itp.), Koszty zakupu mediów (Internet, prasa, radio, telewizja itp.), Koszty robocizny (w tym prace kreatywne, graficzne, filmowe, kontrolne itp.), Koszty sprzętu jak również ewentualnych opłat, pozwoleń, licencji itp., Koszty transportu, Koszty ogólne i zysk, Wszelkie pozostałe koszty pośrednie i bezpośrednie, finansowe i niefinansowe, koszty ryzyka biznesowego oraz koszty administracyjne, prawne, bankowe, teleinformatyczne, koszty spotkań z Zamawiającym, koszty przygotowania raportów itp. Kalkulacje te w podobny sposób sporządzamy każdorazowo profesjonalnie i szczegółowo od ponad 15 lat, a tak długi okres funkcjonowania naszej firmy jest dowodem na to, że nasze kalkulacje są prawidłowe i uwzględniają wszystkie koszty oraz niezbędny zysk do funkcjonowania naszej spółki od jej powstania. Podany przez nasz koszt w ofercie został ponadto oparty o otrzymane aktualne kosztorysy (styczeń 2025 rok) od dostawców usług i właścicieli mediów, w tym prasy, radia, TV, billboardów oraz symulacje internetowe – posiadamy zatem najnowszą, najbardziej aktualną i wiarygodną wiedzę „prosto od źródła”. Wiedza ta zatem pozbawiona jest błędów (wiedza bezpośrednia). 2. Obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie konkurencyjnej ceny w zakresie odpowiedniego zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług oraz wybranych rozwiązań technicznych, jak również oryginalności usług i dostaw oferowanych przez Cumulus PR Sp. z o.o. Nasza oferta cenowa wynika z następujących czynników: - Doświadczenie i efektywność: Wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych zamówień pozwala nam na optymalizację procesów i redukcję kosztów. Działamy tak ponad 15 lat z bardzo dobrym skutkiem. Mamy doskonałe, efektywne know-how: Wiemy z doświadczenia jak projektować i przygotowywać podobne kampanie, jak zamawiać media, jakie wzory umów z dostawcami wykorzystywać itp. – oznacza to dużą przewagę konkurencyjną w stosunku do tych Wykonawców, którzy takiej wieloletniego doświadczenia nie posiadają i dopiero „uczą się na błędach”. To, że Cumulus PR przygotował dziesiątki wymagających i profesjonalnych działań z wykorzystaniem prasy, radia i telewizji sprawia, że robimy to bardzo szybko i efektywnie (znacznie mniej roboczogodzin potrzebnych do realizacji), nie tracąc niepotrzebnego czasu na dokształcenie w przedmiotowej sprawie. Mamy też wewnątrz agencji niezbędne doświadczenie copywriterskie, filmowe, doświadczenie w zakresie prowadzenia kampanii w Internecie itp. zatem nie musimy tych usług kupować lub zamawiać na zewnątrz. Stanowi to naszą przewagę konkurencyjną – prace wykonujemy lepiej, sprawniej, szybciej i bez narzutu dostawców / poddostawców. Plusem osobowym oferty Cumulus PR jest fakt, że Koordynatorem działań w przypadku wygrania przetargu będzie p. M.W. (zatrudniona w Cumulus PR Sp. z o.o. na pełny etat (1/1)), która posiada ok. 20 lat doświadczenia w mediach (m.in. Złote Przeboje / Agora) oraz lubelskich agencjach reklamowych / PR. Pani Wądołowska wykonuje swoje prace bardzo sprawnie i rzetelnie, co urealnia naszą ofertę. Ponadto, agencja Cumulus PR Sp. z o.o. zdecydowała, że oddeleguje do pracy przy tym Zamówieniu, oprócz Koordynatora Realizacji Zamówienia – pracowniczkę/-ka zgodnego z OPZ także prezesa zarządu Spółki – Jana Matysika, który posiada osobiście ponad 25 lat doświadczenia w zakresie planowana, realizowania i koordynacji kampanii komunikacyjnych i który jest wielokrotnie nagradzanym i utytułowanym ekspertem od PR i reklamy, Członkiem Honorowym PSPR – honorowy tytuł dożywotni, Członkiem Rady Nadzorczej SAPR oraz byłym wykładowcą PR i reklamy w UMCS, KUL i W SPiA. Uczestnictwo prezesa J. Matysika zwiększa efektywność prac w stosunku do tych oferentów, którzy do niniejszego przetargu planują oddelegować pracowników o krótszym stażu / doświadczeniu w prowadzeniu podobnych kampanii. - Negocjacje z dostawcami: Długotrwała współpraca z dostawcami (ponad 15 lat) umożliwia uzyskanie korzystnych rabatów na materiały. Cumulus PR wielokrotnie prowadził podobne kampanie, jesteśmy znani w woj. lubelskim i Lublinie jako wiarygodny partner, uczciwy pracodawca oraz solidny i terminowy płatnik. Za tę ostatnią cechę (nie opóźniamy płatności faktur), także w negocjacjach jesteśmy w stanie osiągnąć korzystniejsze ceny finalne niż nieznany partner. - Nowoczesna technologia: Wykorzystanie nowoczesnych technologii i narzędzi pozwala na zwiększenie efektywności pracy i obniżenie kosztów operacyjnych naszej agencji. Pracujemy na bardzo wydajnych komputerach stacjonarnych z szybkimi procesorami i szybkimi łączami, co zapewnia zmniejszenie czasu potrzebnego m.in. na wysyłkę dużych, „ciężkich” plików wideo czy graficznych – pod billboardy. Korzystamy w naszej agencji także z nowoczesnych i bezpiecznych serwerów QNAP, które zapewniają nam bezpieczeństwo i wygodę pracy na plikach. To także obniża nam koszty prac. Warto nadmienić, że Cumulus PR jest także beneficjentem dofinansowania ze środków unijnych m.in. na sprzęt wideo i sprzęt komputerowy w ramach RPO W L 2014-2020. Sprzęt ten służy do dziś agencji, a w związku z dofinansowaniem – został zakupiony proporcjonalnie taniej, co stanowi przewagę konkurencyjną naszej Spółki, dzięki czemu możemy oferować korzystniejsze ceny. - Lokalizacja. W przeciwieństwie do części oferentów, nasza siedziba znajduje się w Lublinie (śródmieście). Do naszej dyspozycji jest wygodne, profesjonalne biuro z salą konferencyjną, szybki Internet, dostępny bezpłatny parking itp. Z lubelskiej lokalizacji łatwiej jest prowadzić rozmowy z Zamawiającym, z mediami, łatwiej kontrolować np. emisje pojazdach MPK Lublin czy na lubelskich billboardach. Daje to obiektywną przewagę kosztową nad tymi Oferentami, którzy mieliby do Lublina dojeżdżać z innych miast (muszą oni wkalkulować każdorazowe ceny transportu osobowego, diety, noclegi itp.) lub tymi, którzy takiego obiektu biurowego obecnie nie posiadają do dyspozycji. - Środowisko. W agencji Cumulus PR Sp. z o.o. szanowane są wszelkie przepisy oraz zasady etyczne dotyczące ochrony środowiska. Dzięki stosowanym zasadom ochrony energii i mniejszego zużycia materiałów Cumulus PR Sp. z o.o. nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z tym zakresem (oszczędność procesów technologicznych). 3. Zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Oświadczamy, że wszystkie koszty pracy zostały skalkulowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy, w tym z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, określonych w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W szczególności, odpowiadając na pkt 4) Państwa pisma dot. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz odpowiadając na pkt 4) Państwa pisma na temat zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie informujemy, że: - Koordynatorem Realizacji Zamówienia będzie Pani M.W., która zatrudniona jest w Cumulus PR Sp. z o.o. na pełny etat, a jej wynagrodzenie jest wyższe niż aktualne minimalne wynagrodzenie za pracę, co potwierdza dołączony dokument ZUS RCA (aktualny na dzień 15/01/20205) oraz dokument potwierdzający przelew pensji. UWAGA. W związku z tym, że oba dokumenty (potwierdzenie ZUS RCA i potwierdzenie przelewu) zawierają dane wrażliwe / dane osobowe osoby fizycznej oraz stanowią ISTOTNĄ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Cumulus PR Sp. z o.o. wnoszę o objęcie tych dwóch załączników poufnością i zachowanie ich wyłącznie do Państwa wiedzy. Informujemy, że Pani M.W. regularnie i bez opóźnień otrzymuje pełne wynagrodzenie od Cumulus PR Sp. z o.o., jak również regularnie i bez opóźnień odprowadzane są składki na jej ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Pani M.W. uczestniczy we wszystkich pracach agencji Cumulus PR Sp. z o.o. zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w Cumulus PR Sp. z o.o. – w tym w zakresie czasu / wymiaru czasu pracy. Jej potwierdzenia list obecności (każdorazowo własnoręczny podpis każdego dnia pracy) możemy udostępnić Państwu do wglądu na żądanie w każdym momencie. Ponadto, możemy na żądanie udostępnić wszelkie niezbędne (aktualne i historyczne) dokumenty pracy p. M. Wądołowskiej w naszej spółce, jeśli takie dokumenty będą przez Państwa wymagane. 4. Realność i rzetelność oferty Zapewniamy, że nasza oferta jest realna i rzetelna, a przedstawiona cena umożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz obowiązującymi przepisami prawa.” Do wyjaśnień dołączono potwierdzenie ZUS RCA i potwierdzenie przelewu – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty: 1. Althermedia sp. z o.o. sp. k., 713 154,00 zł, Oferta odrzucona. 2. D.B. sp. z o.o., 653 745,00 zł, 91,47 pkt. 3. TARRAYA S.A., 718 610,64 zł, 83,22 pkt. 4. Euvic Media sp. z o.o., 655 590,66 zł, 91,22 pkt. 5. Public Management Adam Bąk, 3 479 072,00 zł, 17,19 pkt. 6. CUMULUS PR sp. z o.o., 598 000,00 zł, 100,00 pkt. 7. Agencja Reklamowa dsk sp. z o.o., 676 008,00 zł, Oferta odrzucona. 8. Premium Outdoor sp. z o.o., 667 523,46 zł, 89,58 pkt. Dowody Przystępujący: 1. kosztorys wewnętrzny Przystępującego, 2. zestawienie ofert uzyskanych przez Przystępującego, 3. wyniki słuchalności Radio Track audytorium średniego kwadransa (badania aktualne – za okres wrzesień – grudzień 2024 r.). Dowody Odwołujący: 1. fragment OPZ (pkt VI 6b). 2. wycena producenta flag ze stelażem. 3. kosztorys wewnętrzny Cumulus dołączony do pisma procesowego. 4. korespondencja mailowa Cumulus z MPK Lublin. 5. fragment ze specyfikacji dot. kampanii radiowej (pkt VI 2a OPZ). 6. fragment z badania dołączony do pisma procesowego Cumulus. 7. korespondencja mailowa między Odwołującym a Regionalną Rozgłośnią Polskiego Radia Audytorium 17. 8. fragment z kosztorysu wewnętrznego Cumulus. 9. korespondencja mailowa między Przystępującym a Radiem Lublin. 10. kalkulacja, wycena oraz badanie wykonane przez RMF FM. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Cumulus uznając je za wyczerpujące i odpowiadające wezwaniu. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ww. Wykonawcy są lakonicznie, pozbawione jakiejkolwiek kalkulacji kosztów wykonania zamówienia oraz dowodów, a Wykonawca powołuje się na okoliczności pozwalające na obniżenie ceny nie przedstawiając analizy kosztów w tym zakresie. Odwołujący wskazywał również, że wyjaśnienia nie odpowiadają wezwaniu, ponieważ Cumulus nie przedstawił kosztów pracy i ich wysokości uwzględnionej w cenie oferty. Nadto, zdaniem Odwołującego, ceny zaoferowane przez Cumulus za usługi: wykonania publikacji w dzienniku, kampanii radiowych oraz reklam na słupach zostały zaniżone w taki sposób, że ich realizacja będzie generowała po stronie Wykonawcy stratę. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Cumulus przedstawił wyjaśnienia o takim stopniu ogólności, że należało uznać, że nie odpowiadają one wezwaniu, w szczególności w zakresie dotyczącym wykazania zysku oraz wartości kosztów pracy przyjętej do ustalenia ceny na poziomie minimalnego wynagrodzenia. Zdaniem Izby złożenie takich wyjaśnień musi skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, a więc uwzględnieniem zarzutów odwołania. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający sformułował wezwanie w sposób ogólny odnosząc się do ceny całej oferty, nie wymieniając szczegółowo, które konkretnie ceny usług podanych w formularzu ofertowym budzą wątpliwości Zamawiającego. Niemniej jednak, Zamawiający żądał wyjaśnień szczegółowych co do wyliczenia ceny i elementów mających wpływ jej wysokość, w tym złożenia dowodów na potwierdzenie realności przyjętej wyceny. Przedmiotem zainteresowania Zamawiającego były przede wszystkim koszty pracy, których wartość ustalona w cenie oferty nie mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący był uprawniony złożyć wyjaśnienia sprowadzające się wyłącznie do oświadczeń i deklaracji w pozostałym zakresie, a wyłącznie to, że wyjaśnienia powinny zostać przedstawione bardziej szczegółowo w zakresie kosztów pracy. Świadczy o tym fragment wezwania, gdzie Zamawiający wskazuje, że: „prosi o szczegółową i wyczerpującą informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe oraz finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku oraz koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w Rozdziale III ust.5 SW Z).” W odpowiedzi Przystępujący powinien był więc odnieść się do wyjątkowo sprzyjających mu okoliczności pozwalających na zaoferowanie konkretnej ceny czy przyjęcie kosztów na określonym poziomie, w tym, co kluczowe, wykazać zależność pomiędzy tymi czynnikami a założonymi składnikami ceny w tym postępowaniu. Co do zasady, ogólne wezwanie, w którym zamawiający nie precyzuje konkretnych składników ceny, czy też pozycji cenowych, które w jego ocenie wydają się rażąco niskie uprawnia wykonawcę zobowiązanego do udzielenia wyjaśnień w takim stopniu szczegółowości, który w jego ocenie jest wystarczający dla wykazania realności ceny. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, jak w przedmiotowym postępowaniu, może złożyć blankietowe, dowolne wyjaśnienia, sprowadzające się wyłącznie do deklaracji o poprawności kalkulacji ceny ofertowej. Jak już zostało podniesione, nawet w kontekście ogólnego wezwania, wyjaśnienia wykonawcy powinny być na tyle rzetelne, konkretne i szczegółowe, a także poparte dowodami, aby nie pozostawiały wątpliwości co do realności ceny i pozwalały, jak słusznie podnosił Odwołujący na dokonanie ich oceny w kontekście przyjętych poziomów cenowych. Analiza złożonych przez Przystępującego wyjaśnień prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Wykonawca tym wymaganiom nie sprostał. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający żądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, co wynika wprost z przepisu art. 224 ustawy pzp. W konsekwencji Wykonawca powinien był przedstawić co najmniej kalkulację poszczególnych składników ceny, czy też powołując się na wyjątkowo sprzyjające okoliczności przedstawić założone koszty kluczowych elementów ceny, co stanowi istotę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego nie uczynił. Przy ogólnym wezwaniu zamawiającego nieprecyzującym konkretnych wątpliwości nie oczekuje się od wykonawcy wyjaśnień co do wszystkich, nawet najmniej istotnych składników cenowych, ale chociaż tych, które w sposób znaczący wpływają na całkowitą cenę oferty i możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami. W zależności od specyfiki danego zamówienia szczegółowa kalkulacja może okazać się wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, że zaoferowana cena odpowiada realiom rynkowym. Izba dostrzega, co podnosił Przystępujący w piśmie procesowym, że Zamawiający: „wymagał podania w formularzu ofertowym nie tylko zbiorczej ceny realizacji zamówienia, ale także jej rozbicia na poszczególne elementy składowe.” Niemniej jednak, nie sposób zgodzić się z dalszym twierdzeniem Przystępującego, że: „Wobec powyższego Zamawiający już na etapie otwarcia ofert dysponował informacjami pozwalającymi zweryfikować, jak zostały wyliczone przez poszczególnych wykonawców koszty realizacji poszczególnych czynności/usług wchodzących w zakres zamówienia.” Jak słusznie podnosił Odwołujący, każda z pozycji cenowych formularza oferty stanowi odrębne usługi, które Zamawiający będzie zlecał do wykonania w trakcie realizacji zamówienia. Z cen tych nie sposób wywieść jakie koszty zostały w cenach uwzględnione, na jakim poziomie oraz czy są to poziomy realne i uzasadnione w kontekście możliwości wykonawcy. Zdaniem Izby w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący był zobowiązany odnieść się do kluczowych kosztów, które mają wpływ na cenę całkowitą oferty. Tymczasem Przystępujący w pkt 1 wyjaśnień „Kalkulacja ceny oferty” ograniczył się do wymienienia tych kosztów bez wskazania ich wysokości czy dowodów na potwierdzenie ich realności: „Koszty materiałów (w tym plakaty, naklejki, materiały do reklam na słupach, druki billboardów itp.), Koszty zakupu mediów (Internet, prasa, radio, telewizja itp.), Koszty robocizny (w tym prace kreatywne, graficzne, filmowe, kontrolne itp.), Koszty sprzętu jak również ewentualnych opłat, pozwoleń, licencji itp., Koszty transportu, Koszty ogólne i zysk, Wszelkie pozostałe koszty pośrednie i bezpośrednie, finansowe i niefinansowe, koszty ryzyka biznesowego oraz koszty administracyjne, prawne, bankowe, teleinformatyczne, koszty spotkań z Zamawiającym, koszty przygotowania raportów itp.” Wbrew więc nagłówkowi, wyjaśnienia nie zawierają żadnej informacji o kalkulacji i sposobie wyliczenia ceny oferty. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia nie przedstawiają także kosztów pracy przyjętych w wycenie, czy też poziomu zysku, co było przede wszystkim przedmiotem zainteresowania Zamawiającego. Przystępujący załączył co prawda dowody do wyjaśnień, jednak pozostają one w oderwaniu od zaoferowanej ceny. Przystępujący złożył potwierdzenie ZUS RCA i potwierdzenie przelewu wynagrodzenia dla osoby, która ma zostać skierowana do realizacji zamówienia na potwierdzenie, że przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale nie pokazał kosztów pracy założonych w tym postępowaniu, czy zostały one wyliczone na minimalnym poziomie, zgodnym z przepisami. Jak wynika z wezwania i z treści art. 224 ustawy pzp Wykonawca miał wykazać, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia. Tymczasem Wykonawca wykazał wyłącznie, że w przeszłości wypłacił jednej z osób, która ma zostać skierowana do realizacji zamówienia wynagrodzenie na poziomie nie niższym niż określone przepisami prawa. Nie sposób jednak z wyjaśnień wywieść jaki koszt pracy został uwzględniony w cenie oferty i czy jest to poziom nie niższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę a właśnie to jest istotne dla oceny realności ceny oferty. Przystępujący pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dowodów, które chociaż w jakiś zakresie uzasadniałyby cenę oferty. Na podstawie złożonych wyjaśnień, pomimo ich obszerności oraz złożonych dowodów nie sposób odtworzyć, jak Wykonawca wyliczył całkowitą cenę oferty. Nie można ustalić, jakie zasadnicze koszty realizacji zamówienia i na jakim poziomie zostały uwzględnione w cenie co uniemożliwia jakąkolwiek ocenę jej realności i prowadzi do wniosku o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających ceny. Przechodząc szczegółowo do wyjaśnień Wykonawcy to sprowadzają się one do złożenia szeregu oświadczeń, które przy braku wskazania jakichkolwiek wyliczeń i dowodów pozostają gołosłownymi i nieweryfikowalnymi deklaracjami. Wykonawca wskazuje kolejno: „Podany przez nasz koszt w ofercie został ponadto oparty o otrzymane aktualne kosztorysy (styczeń 2025 rok) od dostawców usług i właścicieli mediów, w tym prasy, radia, TV, billboardów oraz symulacje internetowe – posiadamy zatem najnowszą, najbardziej aktualną i wiarygodną wiedzę „prosto od źródła”. Wiedza ta zatem pozbawiona jest błędów (wiedza bezpośrednia).”, ale do wyjaśnień nie załącza kosztorysów dostawców usług i mediów na jakie się powołuje, w tym nie wskazuje jaki łączny koszt tych usług przyjął w cenie oferty. Dalej Przystępujący powołuje się na wieloletnie doświadczenie, w tym osób, które planuje skierować do realizacji zamówienia, co jak podnosi przekłada się na bardziej efektywną pracę i znacznie mniej roboczogodzin przyjętych do realizacji, ale nie precyzuje jakie zaangażowanie czasowe i jakie koszty pracy uwzględnił w cenie oferty, co było przede wszystkim objęte wezwaniem Zamawiającego. Przystępujący wskazuje też na negocjacje z dostawcami, co umożliwia uzyskanie korzystnych rabatów na materiały, ale nie precyzuje ich wysokości, ani nie przedstawia dowodów, że takie rabaty są dla niego rzeczywiście dostępne. Wykonawca nie przedłożył również dowodów dotyczących posiadanego sprzętu, w tym uzyskanego w ramach dofinansowania, na które się w wyjaśnieniach powołuje. Wyjaśnienia stanowią zbiór uniwersalnych oświadczeń o poprawności ceny, które w takim kształcie mogłyby dotyczyć każdego podobnego zamówienia, w którym Wykonawca bierze udział. Nie jest bowiem wiadome w jaki sposób Wykonawca zbudował cenę ofertową oraz że jest ona wystarczająca do pokrycia wszystkich kosztów i osiągnięcia zysku. Tak złożone wyjaśnienia nie odpowiadają nawet ogólnemu wezwaniu Zamawiającego, gdyż Zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji dotyczących wyliczenia ceny. Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę, pokazanie poziomu przyjętych składników cenowych i wykazanie, że są realne i uzasadnione przez złożenie dowodów. Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie Przystępujący bezsprzecznie nie podołał temu obowiązkowi, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Cumulus, który złożył wyjaśnienia nieuzasadniające zaoferowanej ceny. Ocenę Izby wyłącznie potwierdzają argumenty Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, które opierają się na okolicznościach nie wynikających z wyjaśnień Wykonawcy, a których Zamawiający był świadomy już na etapie kierowania do Wykonawcy wezwania. Zamawiający podnosił bowiem, że: „Co do zasady Zamawiający nie miał wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za ceny zaoferowane w postępowaniu. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego, opartą m.in. na badaniu rynku przed wszczęciem postępowania oraz złożonych ofert, zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców ceny są realne i rynkowe.” oraz, że: „Wezwanie 6 Wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty spowodowane było tym, że ceny tych ofert były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, przy czym należy zaznaczyć, iż w jednym przypadku cena po poprawieniu omyłek rachunkowych zmieniła się z 600 160,58 zł na 3 479 072,00 zł co znacznie zawyżyło średnią, a dodatkowo cena którą uwzględniono w kalkulacji średniej arytmetycznej po poprawieniu nie była realna, a tym bardziej rynkowa.” Zamawiający podobnie jak Przystępujący podnosił, że cena ofertowa została w formularzu ofertowym rozbita zgodnie z SW Z na ceny jednostkowe za poszczególne usługi i wskazał, że: „Według wiedzy Zamawiającego są to ceny realne, odpowiadające cenom z lokalnego rynku – rynku województwa lubelskiego.” Izba zauważa, że Zamawiający pomimo tej wiedzy zdecydował o skierowaniu wezwania do Wykonawców. Zamawiający nie wycofał się z tej decyzji i nie unieważnił czynności wezwania do wyjaśnień a Przystępujący zasadności wezwania nie zakwestionował. W konsekwencji powyższego, każdy z Wykonawców był zobowiązany wyjaśnienia w zakresie ceny złożyć a Zamawiający powinien był je ocenić w sposób rzetelny z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający zdecydował o skierowaniu wezwania więc okoliczności przez niego powołane, również na rozprawie pozostają irrelewantne dla oceny wyjaśnień Przystępującego, która nie powinna zostać przeprowadzona wyłącznie formalnie, w taki sposób, że samo ich złożenie jest wystarczające dla uznania, że wymóg ustawowy został wypełniony. Ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny musi dotyczyć merytoryki, co oznacza, że zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy wyliczenie ceny, założenia kalkulacyjne wykonawcy są uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, i czy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen. Takiej oceny Zamawiający nawet nie mógł w przedmiotowej sprawie przeprowadzić, ponieważ wyjaśnienia tych aspektów nie obejmują, co powinno skutkować uznaniem ich za niewystarczające dla wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Tymczasem, Zamawiający przyjął wyjaśnienia powołując się na okoliczność, że cena ofertowa jest zbliżona do cen pozostałych Wykonawców, którego to porównania Zamawiający również mógł dokonać jeszcze przed otrzymaniem wyjaśnień. Zamawiający za Wykonawcą wskazuje na sprzyjające mu czynniki, które pozwoliły na obniżenie ceny, chociaż nie uzyskał wiedzy w wyniku wyjaśnień, jaki faktycznie wpływ na metodologię wyceny miały te aspekty. Zamawiający nie uzyskał także odpowiedzi na pytanie czy koszty pracy zostały uwzględnione w cenie w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ponieważ Wykonawca wysokości tych kosztów nie podał. Wyjaśnienia Przystępującego nie wprowadzają bowiem żadnych innych danych niż znane Zamawiającemu na etapie przed ich złożeniem, co potwierdza ich lakoniczny charakter. Jak słusznie wskazał Odwołujący stopień ogólności wyjaśnień uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację prawidłowości wyliczenia ceny, skoro brak jest w nich składników cenowych czy chociażby kluczowych kosztów wykonania zamówienia, w tym kosztów pracy i zysku. Z tych powodów zarzuty odwołania dotyczące złożenia niewystarczających wyjaśnień w zakresie ceny przez Wykonawcę Cumulus należało uwzględnić. Dodatkowo podkreślić należy, że Izba uznała złożone przez Przystępującego dowody wraz z pismem procesowym za spóźnione i jako niezałączone do wyjaśnień Wykonawcy nie mogły one być brane pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu zarzutów. Izba ocenia czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający takimi dowodami nie dysponował. Uwzględnienie więc ich treści przy rozpoznawaniu zarzutu błędnej oceny wyjaśnień wykraczałoby poza czynność Zamawiającego w postępowaniu. Podkreślenia jednak wymaga, że wraz z pismem procesowym Przystępujący złożył wewnętrzną kalkulację kosztów (załącznik nr 3 do pisma procesowego), w którym wyszczególnił i podał wysokość poszczególnych kosztów, jak również podstawę wyliczenia ceny. Przystępujący załączył również dowody na potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Nie jest więc tak jak twierdzili Zamawiający i Przystępujący, że koszty te wynikały już ze złożonej oferty. Dopiero w tej kalkulacji Przystępujący wskazał wysokość kosztów pracy uwzględnioną w cenie oferty, a czego zabrakło w złożonych wyjaśnieniach. Niemniej jednak, z powodów już wskazanych Izba nie mogła przy rozpoznawaniu zarzutów uwzględnić powyższych okoliczności jako niewynikających z wyjaśnień. Przechodząc do argumentacji Odwołującego dotyczącej braku uwzględnienia przez Cumulus kosztów w odpowiedniej wysokości to wskazania wymaga, że Odwołujący wyłącznie zwrócił uwagę na okoliczności, które mogą świadczyć o tym, że cena zaoferowana przez Cumulus ma charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał na ceny jednostkowe usług, które jego zdaniem powinny budzić wątpliwości: kwota zaoferowana przez Cumulus w zakresie wykonania publikacji w dzienniku, kampanii radiowych oraz reklam na słupach. Odwołujący podnosił m. in. że według jego najlepszej wiedzy nie jest możliwe zaoferowanie ceny jak Przystępujący za publikację w dzienniku nawet przy uwzględnieniu rabatów. Wskazywał także, że Przystępujący najprawdopodobniej zaoferował kampanię radiową w jednej stacji, co jest niewystarczające dla osiągnięcia min. 35% zasięgu, stąd niska cena za tą usługę. Odwołujący podnosił również, że cena za reklamę na słupach nie pokryje nawet kosztu zajęcia pasa drogowego, a oprócz tego są jeszcze inne koszty jak montaż, demontaż i produkcja flag. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp i jak sam wskazał w odwołaniu, wobec złożenia niewystarczających wyjaśnień Cumulus nieuzasadnione jest kierowanie do Wykonawcy ponownego wezwania. Dalej wskazania wymaga, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do przedstawienia szczegółowego wyliczenia cen jednostkowych i uwzględnionych kosztów dla trzech kwestionowanych przez Odwołującego pozycji, a ogólnie do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty. Kwestie te mogłyby być ewentualne przedmiotem dalszych wyjaśnień, gdyby Odwołujący taki zarzut postawił, a wyjaśnienia Przystępującego można by było uznać za wyczerpujące i odpowiadające wezwaniu Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie, Przystępujący złożył wyjaśnienia o takim stopniu ogólności, że ponowne wezwanie do wyjaśnień jak słusznie podnosił Odwołujący stanowiłoby naruszenie zasad postępowania, gdyż niewątpliwie stanowiłoby powtórzenie wezwania pierwotnego o przedstawienie wyliczenia ceny, w tym uwzględnienia w niej kosztów pracy i zysku, czego Przystępujący nie przedstawił. Warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest sytuacja, kiedy w odpowiedzi na ogólne wezwanie zamawiającego do wyjaśnień wykonawca złoży szczegółowe, rzetelne, konkretne wyjaśnienia co do kalkulacji ceny wraz z dowodami ją urealniającymi. W przedmiotowej sprawie mając na względzie ogólną treść wyjaśnień Przystępującego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień i wyliczenia ceny byłoby nieuprawnione (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2020 r., sygn. akt: KIO 2239/20, KIO 2240/20, w którym Izba wskazała, że: „skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.” Czy też w wyroku KIO 643/21 z dnia 19 marca 2021 r.: „Izba wskazuje, że niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Chociaż ustawa nie formułuje wprost takiego zakazu, to jednak wynika on z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.” (podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3448/20). Co więcej rozważanie takiej możliwości (czy ceny kwestionowanych przez Odwołującego pozycji cenowych powinny budzić wątpliwości) byłoby nieuprawnione i wychodziłoby poza granice odwołania, ponieważ Odwołujący zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp nie postawił (art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Izba nie mogła również rozstrzygnąć merytorycznie o faktycznym zaniżeniu cen jednostkowych przez Przystępującego we wskazanych przez Odwołującego pozycjach, gdyż wykraczałoby to poza czynność Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wykroczyło poza obie te granice (granice zarzutów oraz czynność Zamawiającego). Argumentacja i dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie stanowiły bowiem polemikę z przyjętymi przez Przystępującego kosztami ujawnionymi w wewnętrznej kalkulacji cenowej załączonej do pisma procesowego wraz z dowodami (ofertami, na których bazowała kalkulacja ceny), które nie były przedmiotem oceny Zamawiającego jako niezałączone do wyjaśnień w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast Izba rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące rażąco niskiej ceny odpowiada na pytanie, czy Zamawiający właściwie ocenił wyjaśnienia Przystępującego złożone w postępowaniu. Izba nie mogła więc rozstrzygnąć czy faktycznie Przystępujący zaniżył koszty kampanii radiowej zakładając kampanię wyłącznie w jednej stacji co nie będzie spełniało wymogu osiągnięcia określonego w SW Z poziomu zasięgu oraz czy cena reklamy na słupach nie obejmowała rzeczywiście kosztów zajęcia pasa drogowego i pozostałych kosztów, jak materiał, konstrukcję, montaż, demontaż. Aspekty te nie były szczegółowo oceniane przez Zamawiającego w postępowaniu wobec ogólnego wezwania do wyjaśnień (nie wskazującego na konieczność przedstawienia wszystkich kosztów dla pozycji dotyczących kampanii radiowej, publikacji w prasie i reklamy na słupach). Wyjaśnienia Przystępującego tych kwestii nie obejmowały. Dlatego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Konkludując powyższe Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę Cumulus były ogólnikowe, nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwiając weryfikację prawidłowości przyjętej ceny. Tym samym Wykonawca nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, co musiało skutkować nakazaniem przez Izbę odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …