Wyrok KIO 969/20 z 10 czerwca 2020

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 969/20

Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.

Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica” (nr ref. O.RZ.D-3.2410.1.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 081-191366. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.

Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) oraz art. 484 § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: ustaleniu zasad współpracy z wykonawcą, w sposób który nie odpowiada naturze stosunku prawnego, ryzyka wynagrodzenia, gdzie Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka wykonania zamówienia na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Podkreślił, że z uwagi na znaczenie zapisów SIWZ kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ, treści umowy w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt, zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Wskazał, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W punkcie A odwołania („Naruszenie zasady ekwiwalentności umów”) Odwołujący wskazał postanowienia wzoru umowy, które w jego ocenie naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania.

Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c

Odwołujący wskazał, iż w świetle tego postanowienia nie jest w stanie oszacować wynagrodzenia personelu, w konsekwencji rzetelnie wycenić ceny oferty, a to w przyszłości może się przełożyć na procedurę wyjaśnienia ceny u wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty przetargowej. Pierwszą krytyczną niewiadomą jest treść dokumentu pod nazwą Karta Obmiaru Jakości pracy Konsultanta, gdyż brak jest takiego dokumentu jako składnika SIWZ. Po drugie Odwołujący wskazał na nieuzasadnione ograniczenia w zakresie wynagrodzenia Konsultanta za wykonaną przez niego uczciwie pracę. Odwołujący zauważył, że w dotychczasowych tego typu umowach przewiduje się, że Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty dla płatności za pracę personelu z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń wynikających z niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Warunkiem tego zwrotu było zatwierdzenie Raportu Końcowego i zrealizowanie zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o dodanie do przedmiotowego postanowienia zdania: „Po zakończeniu realizacji Kontraktu, tj. po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty.”

Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d

Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art.

139 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji umowy. Podniósł, iż Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od „niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych” - sama taka konstrukcja w Umowie w ocenie Odwołującego jest kuriozalna. Zamawiający nie może łączyć ze sobą wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert.

Zaproponowane rozwiązanie, to karanie wykonawcy przez Zamawiającego za to, że Zamawiający nienależycie najpierw sporządził SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę zorientował się na etapie realizacji umowy i chce za swój uprzedni brak profesjonalizmu na etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać wykonawcę na etapie realizacji umowy.

Podstawowy błąd, jaki zdaniem Odwołującego popełnił Zamawiający, to przyjęcie hipotezy, że wykonawcy na etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest oświadczeniem woli wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli - a nie „deklaracją” - jest treść oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż nie ocenia, czy Zamawiający zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Nie może jednak być tak, że Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” i od razu zakłada, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między innymi tego kryterium, złożył nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Dodał, że etap oceny ofert, w tym także w zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy.

Tymczasem przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru oceniać ofert w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie wadliwa - i na etapie realizacji umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w ofercie. Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postanowienie zawiera postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe”, z czego wynika, że Zamawiający ma zamiar dokonywać jakieś bliżej nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie jej realizacji. Odwołujący wskazał, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko umownych), to służy temu ewentualnie instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku nie jest możliwe dokonywanie rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy. Przepis art. 91 ust. 2d ustawy Pzp nakłada obowiązek takiego sformułowania kryteriów pozacenowych, aby ich jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie oceny ofert. Odwołujący zauważył, iż korekta finansowa liczona od całej wartości faktury spowoduje to, że za stałe elementy, których koszty wykonawca obligatoryjnie musi ponosić, np. wynajem biur i ich utrzymanie, zapewnienie samochodów, zapewnienie i pracę personelu pomocniczego i biurowego, wynagrodzenie wykonawcy nie będzie się należeć. Dlatego też, uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego co do dyscyplinowania personelu wykonawcy, to kara umowna powinna być związana z danym zakresem odpowiedzialności. Zasadne więc byłoby odniesienie jej do wynagrodzenia jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub od np. wynagrodzenia za pracę Personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o wykreślenie w całości § 4 ust. 3 lit. d umowy.

Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż ocena z pkt 3 i 4, jest absolutnie uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą. Jest też nieprzewidywalna, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta, jego humoru w danej chwili. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 3 i 4.

Zarzut 4 - § 5 ust. 2

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż postanowienie to zawiera kryterium nieostre w zakresie sposobu, w jaki Konsultant ma udowodnić należyte wykonanie obowiązków ani nie jest określone, jakimi kryteriami oceniający będzie się kierował uznając że Konsultant udowodnił lub nie wykonanie obowiązków. Brak też jest doregulowania tej procedury nie tylko w obszarze dokumentów obu stron, ale także czasu, ile ta procedura może trwać. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2.

Zarzut 5 - § 5 ust. 8

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja z ust. 2 i 8 i 9 miałaby się

ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultantowi przysługuje sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej w KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz dokumentami potwierdzającymi zasadność sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 10 dni roboczych od daty otrzymania oceny”. Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska (względnie po 5 dni - § 5 ust. 9).

Zarzut 6 - § 5 ust. 9

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja miałaby się ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie do 5 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda pisemne uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu.” Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska.

Zarzut 7 - § 6 ust. 9

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż proponuje modyfikację postanowienia poprzez nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Nie jest możliwe oszacowanie na etapie składania oferty zmiany wskaźników publikowanych przez Prezesa GUS, a Konsultant nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zmian kosztów w gospodarce narodowej.

Z uwagi na powyższą argumentację, zdaniem Odwołującego regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji odzwierciedlać będzie faktyczne wzrosty wskaźników wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, publikowanych przez Prezesa GUS”.

Zarzut 8 - § 11 ust. 19

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż skoro zmiana eksperta jest z przyczyn niezależnych od Konsultanta a Zamawiający wymaga dwutygodniowego okresu zastępstwa i pracy dwóch ekspertów, wynagrodzenie powinna otrzymać każda osoba uczciwie wykonująca swoje obowiązki. Regulacja § 11 ust. 19 spowoduje tak nieporównywalność ofert (nie jest wiadomym w jaki sposób wszyscy wykonawcy mieliby przyjąć jednakową liczbę potencjalnych zastępstw i dublowania dniówek, aby złożone oferty były porównywalne), jak i nieporównywalność ewentualnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. W rezultacie doprowadzi do niejasnych i nieprzejrzystych kryteriów oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co wpłynie na wynik postępowania.

Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje, aby zdanie: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi tylko za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego”, zastąpić zdaniem: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.”

Zarzut 9 - § 13 ust. 6

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział w ww. regulacji, iż pracownik ma prawo nie wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych dla potrzeb tego kontraktu, co przy takim brzmieniu uniemożliwiałoby skierowanie go do realizacji zamówienia. A jeśli pracownik nie jest przydatny pracodawcy, jest zwalniany. Zamawiający nie może przymuszać pracowników wykonawcy do składania oświadczeń pod przymusem.

Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje aby zdanie: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”, zastąpić zdaniem: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych lub złożyć oświadczenie, że od w/w osób nie uzyskał zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Konsekwentnie, wykreślone powinno zostać także ostatnie zdanie § 13 ust. 6 o treści „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę”, gdyż w sposób nieuzasadniony zrównuje sytuację braku zatrudnienia przez Konsultanta osób na podstawie umowy o pracę z sytuacją zatrudnienia ich na tej podstawie, ale braku możliwości przedłożenia stosownych

dokumentów to potwierdzających (np. z powodu braku uzyskania zgody pracownika na przetwarzanie jego danych osobowych w tym celu). Alternatywnie, ostatnie zdanie § 13 ust. 6 powinno mieć brzmienie: „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, chyba że nieprzedłożenie tych dokumentów jest następstwem okoliczności, za które Konsultant nie ponosi odpowiedzialności”.

Zarzut 10 - § 16 ust. 3

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w obecnym (nowym) brzmieniu tego postanowienia umownego, następuje przerzucenie na Konsultanta ryzyka sporu z Wykonawcą robót o rzetelność sporządzenia obmiarów robót, w oparciu, o które Wykonawca będzie występował o płatność. Wykonawca co do zasady występuje z roszczeniami także w obszarze obmiaru robót wykonanych przez Konsultanta.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie jak w dotychczasowych umowach w sprawie zamówienia publicznego, podpisywanych przez Zamawiającego: „3. Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawców o Przejściowe Świadectwa Płatności.” Nadto, Odwołujący podniósł, że obecne (nowe) postanowienie, gdzie Zamawiający wymaga sporządzania przez Konsultanta obmiarów, nie pociągnęło za sobą konsekwentnej zmiany w ilość zespołów geodezyjnych wraz z nowym obowiązkiem ilość ta powinna była wzrosnąć przynajmniej do 6.

Zarzut 11 - § 16 ust. 4

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie określił w jakiej ilości mają być wykonane pomiary kontrolne. Brak tej informacji powoduje, problem z porównaniem ofert, przejrzystość ich badania i jednoznacznym zrozumieniem zapisów SIWZ, na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający powinien podać ilość pomiarów kontrolnych w zakresie przewidzianym umową, tj. min. 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:

„4. Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych Świadectwach Płatności. Zamawiający wymaga 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych."

Zarzut 12 - § 19A ust. 5

Odwołujący wskazał, iż w związku z zapisami dotyczącymi pracy wymienionych w przedmiotowym punkcie ekspertów istnieje konieczność uregulowania sposobu rozliczania pracy poszczególnych ekspertów. Osoby te będą musiały pracować w systemie trzyzmianowym. O ile Inspektorów nadzoru robót tunelowych jest trzech w formularzu cenowym, tak geologów i geotechników jest dwóch. Nielogicznie więc Zamawiający zakłada, że z jednej pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał w danym miesiącu podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów. Dlatego też, zaistniała konieczność uzupełnienia ww. zapisów lub wprowadzenie w formularzu cenowym dodatkowych pozycji.

Dotyczy to również specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5.

Na etapie drążenia tunelu w ruchu ciągłym, Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia pełnienia obowiązków Konsultanta w systemie 7/24 tj. 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Obowiązki, o których mowa dotyczą minimum geologa i geotechnika, inspektora nadzoru tunelu, ale z zastrzeżeniem trzy-zmianowego systemu pracy - po 8 godzin każda zmiana. Z zastrzeżeniem, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym niedopuszczalne jest, aby niezapewnienie odpowiedniej obsady personelu Konsultanta powodowało opóźnienia w drążeniu tunelu”.

Zarzut 13 - § 35 ust. 1 -3

Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym punkcie nie znalazł się zapis dotyczący stanu epidemii. Z uwagi na sytuację np. związaną z COVID-19, nie ujęcie zapisów, że epidemia lub pandemia jest siłą wyższą, która przecież powoduje różnego rodzaju utrudnienia - począwszy od pracy administracji samorządowej i państwowej po transport, łańcuch dostaw,

pracę dostawców, usługodawców, pracowników wykonawcy - stanowi niedopatrzenie, które należy skorygować. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:

„5) klęski żywiołowe takie jak na przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie, stany epidemii i pandemii."

Zarzut 14 - § 36 ust. 16

W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na §20 pkt 20 umowy. Zgodził się, że należy dokonać weryfikacji i sprawdzić zgodność dokumentów z PFU - ale pod warunkiem, że w przedmiotowej umowie byłoby odniesienie do kar umownych też dla wykonawcy, który złoży dokumenty z zapisami niezgodnymi z Warunkami Kontraktu i PFU. Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności za poprawność dokumentów na zespół Konsultanta nie dając mu żadnych narzędzi do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów od wykonawcy.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:

„16. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania obowiązku wskazanego w § 20 ust. 20 zdanie pierwsze, w wysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy STWiORB, w którym znajdują się postanowienia niezgodne z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy). Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzedzającym tylko w przypadku, w którym Wykonawca nie usunie, w terminie czternastu (14) dni niezgodności postanowień STWiORB z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy)”.

Zarzut 15 - § 1

a) Dni robocze Zdaniem Odwołującego definicja dni roboczych jest niesymetryczna - 6 pełnych dni od poniedziałku do soboty dla Konsultanta, przy 5 niepełnych dniach pracy Zamawiającego, uzależnionych od pracy Urzędu Zamawiającego. Powyższe może negatywnie wpływać na możliwość współpracy stron, w szczególności w zakresie obowiązków wymagających współdziałania. Pożądane byłoby niewprowadzanie rozróżnienia dni roboczych w nawiązaniu do strony umowy. Powyższa definicja uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty albowiem skrócony czas pracy Zamawiającego może wpłynąć na wydłużenie czasu pracy Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dni robocze: przez dni robocze rozumie się dni i godziny pracy Urzędu Zamawiającego”. b) Dniówka Odwołujący wskazał, iż wedle definicji dniówka wynosi co najmniej 8h i jest zbyt dużym nawiązaniem do kodeksu pracy, w sytuacji, gdy faktycznie nie cały Personel Konsultanta jest zatrudniany na podstawie umów o pracę, a wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stawianym przez Zamawiającego jest objęty tylko Personel Biurowy i Pomocniczy (§ 13 ust. 4). Ponadto zakładanie, że: „przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta” nie będzie odpowiadał częstokroć specyfice usług nadzoru nad prowadzonymi robotami budowlanymi. Pożądanym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie definicji ,,dniówki” jako jednej doby, w ciągu której poszczególni pracownicy/współpracownicy Konsultanta wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. Odwołujący wskazał, że umowa na nadzór ma charakter wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja wymaga, iż roboty mogą być prowadzone całą dobę, stąd siłą rzeczy musi być do niej dostosowywana. Stąd przy kalkulacji ceny należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane. Odwołujący poprosił o modyfikację wzoru umowy w tym zakresie. Umowa winna być kształtowana z uwzględnieniem charakteru stosunków prawnych łączących Konsultanta z Personelem, w tym szczególności z Personelem Kluczowym, które co do zasady mają i mogą (co potwierdza umowa) mieć charakter cywilnoprawny. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę

rozliczania Usługi zgodnie z Umową, oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni członkowie Personelu Konsultanta wykonają czynności niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie, jednak nie mniej niż 4 godz. w ciągu doby.” c) Półdniówka Odwołujący wskazał, iż przedział czasowy dla półdniówki od 4 do 8 godzin sugeruje, iż jedna dniówka to z założenia i z zasady czas pracy powyżej 8 godzin. Nie jest możliwe prawidłowe oszacowanie wynagrodzenia przy założeniu, że Konsultant będzie świadczył usługi albo poniżej 8 godzin (więcej niż 4) - za półdniówkę albo równe 8 godzin. Umowa w obecnym kształcie nie pozwala na dostosowanie wynagrodzenia za nadzór do realizowanych robót budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 2 do 4 godzin.” d) Polecenie Zdaniem Odwołującego aktualna definicja jest bardzo szeroka, nieograniczona przede wszystkim co do zakresu jakiego mogą dotyczyć polecenia Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby. Istnieje spore ryzyko uznania „Polecenia” za rozszerzenie zakresu Umowy i usankcjonowanie go postanowieniami §26 ust. 9 i 10. Odwołujący rekomenduje sprecyzowanie poprzez enumeratywne wyliczenie zakresu polecenia lub odwrotnie, poprzez wskazanie zakresu realizacji umowy, do którego nie będzie mogło odnosić się polecenie.

Ponadto, polecenie nie powinno być wydawane ustnie, gdyż w sytuacjach spornych ciężko byłoby dowodzić, że dany zakres rzeczywiście został wykonany nie tylko na polecenie, lecz również zgodnie z tym poleceniem. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Polecenie: pisemne, przekazane pocztą elektroniczną lub faksem oświadczenie, zawiadomienie, zatwierdzenie lub decyzja Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby, dotyczące realizacji Umowy Przy czym, polecenia nie może rozszerzać zakresu Umowy, lecz jedynie go precyzować w zakresie np. sposobu wykonania”.

Zarzut 16 - § 3

a) § 3 ust 1 Zdaniem Odwołującego Konsultant powinien znać dokładny termin, w którym ma rozpocząć świadczenie usług, stąd sugerowane jest wprowadzenie maksymalnego terminu, do którego ta usługa się rozpocznie. Odwołujący wniósł pod rozwagę modyfikację wzoru umowy w tym zakresie, w duchu który odpowiadałby ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. że umowy zawierane są na czas oznaczony. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione byłyby do zmiany terminu realizacji oraz od zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta - a nie tylko do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1.

Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), w terminie 14 dni od daty podpisania Umowy. Za zgodną wolą Stron mogą ustalić inny termin rozpoczęcia świadczenia Usługi. W przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione będą do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy oraz do zmiany terminu realizacji i od adekwatnego zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta”. b) § 3 ust. 2 pkt 2 Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania w ust. 2 pkt 2 określonego czasu świadczenia usługi, tak jak to wskazano w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3, co będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3 obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: 2) Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu), tj. 85 miesięcy.”

c) § 3 ust. 3 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający określa, iż czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust. 4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 85 miesięcy”. d) § 3 ust. 5 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 5.

Zarzut 17 - § 4

a) Odwołujący wskazał, iż konstrukcja § 4 projektu umowy, pomija postanowienia, na podstawie których Konsultant będzie uprawniony do wyrównania/uzupełnienia wynagrodzenia do pełnej wysokości po zakończeniu realizacji Kontraktu w przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony, zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego. Zapis powinien być zmieniony w ten sposób, by Zamawiający był zobligowany do wypłaty wynagrodzenia - przykład: „W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji”. Przy takiej jak obecnie regulacji, nie jest wiadomym jaki zostaje przyjęty przez Zamawiającego na potrzeby badania ofert oraz na potrzeby porównywania ofert czas realizacji zamówienia, tj. czy jest to okres minimalnej ilości miesięcy, czy jest to okres maksymalnej ilości miesięcy, czy jeszcze inny okres. Przestrzeganie przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp, jest jego obowiązkiem, zaś proponowana regulacja nie ma nic wspólnego z jednoznacznym określeniem opisu przedmiotu zamówienia, co przekłada się w praktyce na brak usystematyzowania i sprecyzowania dniówek podawanych w Formularzach Cenowych, w szczególności dla pracy Ekspertów Kluczowych, tak aby były one koherentne z przyjmowanym przez Zamawiającego kresem realizacji w Formularzu Cenowym, w tym o wskazanie sposobu w jaki Zamawiający przekłada dniówki na miesiące realizacji (ile dniówek mieści się w miesiącu). Na podstawie obserwacji SIWZ w ramach różnych postępowań przetargowych ogłaszanych przez GDDKiA na nadzór i zarządzanie kontraktem, Odwołujący zauważył różne praktyki czy też metodyki szacowania ilości dniówek na potrzeby Formularzy Cenowych. Niejednokrotnie ilość dniówek wskazywana w Formularzach Cenowym nie zbliża się nawet do szacowanej, minimalnej ilości miesięcy realizacji, co stanowi ryzyka składania ofert, które nie będą przystawać do rzeczywistych ram czasowych realizacji umowy.

Wykonawcy składając ofertę powinni mieć szansę na uczciwe konkurowanie, a do tego kluczowym jest aby kierowali się jasnymi oraz klarownymi wymaganiami i formularzami, których wypełnienie pozwoli w maksymalnym stopniu oszacować realny czas trwania oraz koszty Usługi. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje dodać ust. 10 w brzmieniu: „10. Termin wskazany § 3 ust. 3 umowy oraz § 4 ust. 1 umowy, jest wiążący dla Zamawiającego”. b) § 4 ust. 2 Odwołujący postuluje modyfikację postanowienia i nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Przyjęta przez Zamawiającego waloryzacja na poziomie 5 przez 10 lat, nie jest propozycją poważną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć (słownie: ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.” c) § 4 ust. 4 Odwołujący wskazał, iż przy kontraktach wieloletnich oraz z uwagi na dynamikę

procesów gospodarczych nie jest uzasadnione „zamrażanie” cen jednostkowych dniówek za pracę personelu, za pozycje „miesiąc”, za pozycje „ryczałt”, za pozycje „sztuka” na cały okres realizacji umowy, który to okres jest podawany jedynie szacunkowo i może ulec znacznemu wydłużeniu, w szczególności w uzależnieniu od przebiegu realizacji robót budowlanych i czynników na które Konsultant może nie mieć wpływu. Tytułem przykładu, w przypadku wyczerpania pułapu maksymalnej wartości zobowiązania i przystąpienia stron do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia, winny być ustalane na nowo ceny jednostkowe dniówek, jako niemożliwe do uwzględnienia wcześniej w ofercie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę Personelu Konsultanta, ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" będą podlegały stosownym zmianom w stosunku do Formularza Cenowego, na podstawie porozumienia Stron i przy uwzględnieniu ustawy Pzp.” d) § 4 ust. 9 Z racji tego, że koszty utrzymywania zabezpieczenie należytego wykonania umowy są wysokie, Odwołujący wniósł o skrócenie okresu, od upływu którego przysługiwałby Konsultantowi zwrot kosztów na utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.

Wniósł także o zawarcie obowiązku zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia. Wskazał, iż takie stanowisko jest zgodne z aktualnym orzecznictwem sądowym.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9.

W przypadku gdy rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie późniejszym niż 7 dni kalendarzowe liczone od daty podpisania Umowy, Konsultantowi przysługuje po 7 dniu kalendarzowym opóźnienia, do daty rozpoczęcia Usługi, zwrot faktycznie poniesionych i udokumentowanych kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy.

Zwrot nastąpi wraz z pierwszą płatnością na rzecz Konsultanta. Zamawiający zobowiązuje się do zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia”.

Zarzut 18 - § 5 ust. 2

Odwołujący wskazał na brak sprecyzowania obowiązku udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych, wbrew art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje że przy tak nieostrych postanowienia Konsultant może nigdy nie udowodnić Zamawiającemu należytego wykonania obowiązków, lub udowodnić dopiero w takim, terminie, że wysokość kar usatysfakcjonuje Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie wystarczające są przepisy Kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie tej regulacji.

Zarzut 19 - § 6 ust. 9 -11

Dla odwołującego nie jest zrozumiały mieszany mechanizm waloryzacji umownej przewidzianej w § 6 do waloryzacji ustawowej określonej w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i § 38 ust. 5 Umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest wiadomym kiedy i na jakich warunkach Zamawiający chce korzystać z waloryzacji na dwóch różnych podstawach umownych. Nie jest też wiadomym, czy maksymalna wartość zobowiązania przewidziana w § 4 ust. 2 umowy zawiera w sobie tylko waloryzację umowną czy także waloryzację ustawową. To oczywiście w pierwszej kolejności doprowadzi do nieporównywalności ofert, po drugie spowoduje że nie będzie możliwe sumienna ocena wyjaśnień wykonawcy co do treści oferty czy ceny, a to wprost prowadzi do wady postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie tych regulacji.

Zarzut 20 - § 7 ust. 1

Odwołujący wskazał na brak jasnych oraz klarownych zasad rozliczania wynagrodzenia Konsultanta, mimo wprowadzenia zasady rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych - uzależnienie płatności od Harmonogramu Płatności stanowiącego element Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, co prowadzi do utrudniania rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych, zaś obecnie do nieporównywalności ofert, co ma wpływ na wynik postępowania. Brak jest również prawnych definicji/rozróżnienia Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz Harmonogramu Płatności (HP).

O tym, że HP jest elementem HPPK dowiedzieć się można lakonicznie z § 11 ust. 4 umowy.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych, m.in. w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK), na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.”

Zarzut 21 - § 8 ust. 3 - 8

Zdaniem Odwołującego konieczne jest odstąpienie od warunku ustanawiania zabezpieczenia płatności zaliczkowej jako dodatkowego czynnika znacznie generującego koszty realizacji umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsultant i tak obowiązany jest do ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i brak zwrotu odpowiedniej części zaliczki może być zaspokojony z tego zabezpieczenia, tym bardziej że interes Zamawiającego jest zabezpieczony bez ustanawiania dodatkowego zabezpieczenia płatności zaliczkowej poprzez mechanizm zwrotu zaliczki przewidziany w § 8 ust. 9 i 10 umowy, który przewiduje automatyzm przy okazji rozliczania wynagrodzenia Konsultanta (potrącenia), jak też natychmiastową wymagalność zwrotu zaliczki w przypadku przedterminowego zakończenia obowiązywania Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający dokona płatności zaliczkowej po otrzymaniu od Konsultanta pisemnego wniosku o płatność zaliczkową.”

Zarzut 22 - § 9

a) § 9 ust. 5 Odwołujący wskazał, iż pożądane jest uregulowanie zwrotu kosztów wydłużania/ utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy ponad przewidziany umową okres, w szczególności, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie przesuwany z przyczyn nie leżących po stronie Konsultanta. Rozliczenie kosztów wydłużenia zabezpieczenia jedynie w zależności od opóźnienia w realizacji usługi jest niewystarczające i nie uwzględnia ryzyko związanego z niemożliwym częstokroć do przewidzenia, niezależnym od Konsultanta, terminem realizacji robót na podstawie Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania zabezpieczenia należytego wykonania Umowy do czasu zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia. Zamawiający rozliczy z Konsultantem koszty wydłużenia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, jeżeli powstanie ono z przyczyn niezależnych od Konsultanta”. b) § 9 ust. 6 Odwołujący podniósł, iż należy skrócić maksymalny okres - liczony od rozpoczęcia realizacji Usług - po którym zostanie zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, a więc dokumentu, którego wystawienie nie jest uzależnione jedynie od Inżyniera/ Konsultanta (zależne od osoby trzeciej - nie będącego stroną umowy) jest nie uprawnione.

Odwołujący zwrócił się o rozważenie i pozostawienie jedynie części zabezpieczenia (np. 20 %), w przypadku, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie się wydłużał względem tego przewidzianego umową z Konsultantem. Przypomniał, że nad terminami w całości panuje Zamawiający i z wyprzedzeniem wie o ich upływie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie zwrócone Konsultantowi w terminie 7 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.”

Zarzut 23 - § 10 ust. 1 i 5

W ocenie Odwołującego należy wprowadzić jednoznaczny maksymalny termin do przekazania kopii dokumentów składających się na Kontrakt, jak również wszelkiej pozostałej dokumentacji, informacji, wskazówek - niezależnie od tego czy zostały utrwalone, a jeżeli tak, niezależnie od formy utrwalenia, które mogą mieć lub mają znaczenia dla realizacji Umowy poprzez wskazanie terminu na przekazanie od wejścia w posiadanie dokumentu, informacji itp. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Po

podpisaniu Kontraktu, Kierownik Projektu, w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazać Konsultantowi do wiadomości i stosowania kopie dokumentów składające się na Kontrakt. (...) 5. Zamawiający jest zobowiązany w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazywać pozostałe dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące realizacji Umowy i Kontraktu.”

Zarzut 24 - § 11

a) § 11 ust. 6 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi przyzwolenie na autorytarne kształtowania treści Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Zamawiającego, w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący postuluje nadpisanie, że: (i) Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej przewidzianej umową może pozostać przy swoim stanowisku i złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, a dalsze Usługi będzie realizować w celu uniknięcia uszczerbku w realizacji umowy, (ii) HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu wiąże jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna, a HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu staje się wiążący. Konsultantowi w przypadku sporu i po wyczerpaniu drogi odwoławczej, przysługuje złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, z zastrzeżeniem że wówczas dalsze Usługi ma obowiązek zgodnie ze zmienionym HPPK przez Kierownika Projektu, który wiąże go jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem.” b) § 11 ust. 12 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi zbyt daleko idące uprawnienie Kierownika Projektu, do dokonywania dowolnych, wiążących zmian osoby Inżyniera Kontraktu. Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu jak to miało miejsce w przypadku dokumentów: KOJPK, HPPK - procedura weryfikacji decyzji Kierownika Projektu. Postuluje ponadto wydłużenie terminu realizacji zmiany co najmniej do 60 dni oraz wprowadzenie enumeratywnego wyliczenia przypadków, w jakich Kierownik Projektu uprawniony jest do żądania zmiany osoby Inżyniera Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „12.

Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie do 60 dni od daty przekazania żądania zmiany i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę.

W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.” c) § 11 ust. 15 i 16 Z uwagi na automatyzm i autorytarność decyzji Kierownika Projektu, Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu w przypadku, gdy ten nie będzie zgadzał się na zmianę osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta - procedura weryfikacji odmownej decyzji Kierownika Projektu.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „15.

Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust.

1. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SIWZ , z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych). 17. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 3) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 4) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych”. d) § 11 ust. 18 Odwołujący rekomenduje przywrócenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia w przypadku zdublowania usług poszczególnych członków Personelu Konsultanta, a w szczególności, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „18. Konsultant otrzymuje stosowne wynagrodzenie z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej, w sytuacji gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 19. W przypadku zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust.16 pkt 1 niniejszego §) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego Eksperta Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego. Celem powyższego będzie w szczególności płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych i niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za pracę nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”

Zarzut 25 - § 14 ust. 1

Odwołujący wniósł, aby zakres obowiązków Konsultanta w zakresie weryfikacji dokumentacji był enumeratywnie wyliczony. Ponadto, rekomenduje odpowiednią modyfikację postanowienia: § 14 ust. 1 pkt 8) umowy (audyt BRD), gdyż wedle oceny Odwołującego audyt BRD wykonywany jest przez jednostkę upoważnioną do jego przeprowadzenia przez Zamawiającego oraz § 14 ust. 1 pkt 9) umowy (projekt stałej organizacji / organizacji ruchu), gdyż w ocenie Odwołującego za weryfikację i uzgodnienie oraz zatwierdzenie ww. projektów odpowiadają organy upoważnione na mocy prawa, a za wdrożenie w życie odpowiada wykonawca robót.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1.

Konsultant jest zobowiązany do dokonywania na bieżąco, w miarę postępu prac projektowych, przeglądu lub zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, sporządzanych przez Wykonawcę Kontraktu, zgodnie z Umową, postanowieniami Klauzuli 5 Warunków Kontraktu, wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz procedurami określonymi w Zarządzeniach wydanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. do:

1. weryfikacji Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami administracyjnymi oraz wiedzą techniczną;
2. weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania granic pasa drogowego w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziałów nieruchomości;
3. weryfikacji i nadzorowania przyjmowania optymalnych rozwiązań projektowych (w tym w zakresie konstrukcji i wyposażenia tunelu) z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego oraz konserwacji i eksploatacji Robót;
4. weryfikacji i nadzorowania wykonywania badań podłoża, opracowania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz - w zależności od potrzeb - uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej (w formie załączników do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na Projekt i realizację inwestycji), w tym Projektu robót geologicznych, wraz z uzyskaniem Decyzji zatwierdzających;
5. weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzenia raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko;
6. weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzję o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, Decyzję pozwolenia na budowę,
7. weryfikacji Planu Ruchu Zakładu Górniczego - w przypadku drążenia tunelu metodą górniczą;
8. skreśla się;
9. skreśla się;
10. weryfikacji Dokumentacji bezpieczeństwa tunelu drogowego, oraz bieżącej współpracy z wykonawcą i z Zamawiającym oraz Urzędnikiem zabezpieczenia tuneli w trakcie jego realizacji jak i podczas oceny próbnego użytkowania.
11. weryfikacji i nadzorowania procedury uzupełniania dokumentacji projektowej w toczących się postępowaniach o wydanie decyzji;
12. weryfikacji pozostałych Dokumentów Wykonawcy wymienionych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym w trakcie realizacji Kontraktu.”

Zarzut 26 - § 15

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający który nie jest limitowany czasem na przygotowanie postępowania, w przeciwieństwie do wykonawcy, który jest limitowany czasem na przygotowanie oferty, powinien przed ogłoszeniem przetargu wypełnić wszystkie obowiązki jakie na niego nakłada art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca powinien więc mieć zgodnie z profesjonalnym rozeznaniem i potrzebami Zamawiającego, określony precyzyjnie zakres obowiązków Konsultanta z poszczególnych obszarów: ochrona środowiska, zieleń, archeologia. Nie są więc dopuszczalne kształtowanie otwartych zakresów lub niedookreślonych wyliczeń obowiązków Konsultanta, np.: § 15 ust. 1 pkt 3) - zapewnienia, w zależności od potrzeb, .... § 15 ust. 2 pkt 8) - w przypadku takiej konieczności, sprawowania nadzoru nad opracowaniem przez Wykonawcę niezbędnych materiałów ... § 15 ust. 4 pkt 5) - monitorowania postępu prac podczas wykonywania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego, w szczególności: .. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o skreślenie sformułowań: „w zależności od potrzeb”, „w przypadku takiej konieczności”, „niezbędnych materiałów”, „w szczególności”.

Zarzut 27 - § 17 ust. 1

Z uwagi na autorytarne i jednostronne ukształtowanie Odwołujący wniósł o: a) ppkt 2) - wydłużenie terminu 2 dni roboczych, w jakim Konsultant ma udzielać wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień, jako zbyt krótkiego; b) ppkt 9) i 10) - wydłużenie terminu 3 dni roboczych, w jakich Konsultant ma przekazać protokoły z odpowiednich Rad; c) ppkt 14) i 15) -sprecyzowanie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie certyfikatów, polis ubezpieczeniowych i gwarancji - jako, że korespondencja kontraktowa na potrzeby uzgadniania poprawności ww. dokumentów może trwać wiele miesięcy, co nie jest celowe z punktu widzenia stron umowy oraz Kontraktu; Odwołujący rekomendował wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia; d) ppkt 21 - wprowadzenie procedury odwoławczej od obowiązku wystawienia dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, w przypadku innym niż wydanie Polecenia - zakres pojęcia: wystawianie wszelkich niezbędnych jest zbyt szeroki; e) ppkt 27 i 28 -sprecyzowanie obowiązku polegającego na identyfikowaniu ryzyka powstania potencjalnych i rzeczywistych roszczeń oraz o wydłużenie terminu na podstawie informacji w tym zakresie oraz sposobu zapobiegania tym roszczeniom. W szczególności w ocenie Odwołującego rekomendowane jest zaznaczenie i uwypuklenie różnicy między obowiązkami pożądanymi przez Zamawiającego na zasadzie ppkt 27 i 28 oraz wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie przez potencjalne ryzyka i za jaki moment, zdaniem Zamawiającego, można uznać powzięcie informacji o potencjalnym roszczeniu; f) ppkt 29 -odstąpienie od tego obowiązku w przypadku roszczeń przejściowych/ o odpowiednie dostosowanie tego obowiązku do roszczeń przejściowych, których procedowanie nie wymaga co do zasady aż tak dużego zaangażowania; Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:

1. . niezwłocznego, lecz nie później niż w terminie 5 dni roboczych, udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących danego Kontraktu;
2. . organizowania oraz przewodniczenia comiesięcznym naradom i objazdom terenu budowy z udziałem Zamawiającego dotyczącym postępu prac projektowych i Robót (Radom Budowy), w których udział biorą przedstawiciele wszystkich zaangażowanych w realizację Kontraktu stron (Wykonawca, Inżynier Kontraktu, Kierownik Projektu oraz inni oficjalni obserwatorzy) oraz sporządzania protokołów z tych narad i przekazywania ich Kierownikowi Projektu i Wykonawcy w terminie 7 dni roboczych od dnia, w którym odbyła się Rada Budowy;
3. . organizacji i przewodniczenia cotygodniowym Radom Technicznym z udziałem co najmniej Personelu Konsultanta i Wykonawcy, sporządzenia protokołów i przekazania ich w terminie 7 dni roboczych od dnia Rady Kierownikowi Projektu i Wykonawcy;
4. . sprawdzania i formułowania zaleceń dotyczących poprawności i autentyczności certyfikatów to jest.............., polis ubezpieczeniowych to jest............., gwarancji wykonania to jest ............., ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej to jest ............., tytułów własności sprzętu to jest ............., zabezpieczenie wykonania z tytułu rękojmi za Wady (Subklauzula 4.2). Dokumenty te Zamawiający zdefiniuje przy zawarciu umowy;
5. . prowadzenie monitoringu ww. dokumentów w formie uzgodnionej z Kierownikiem Projektu; 21). wystawiania wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją Kontraktu wymaganych przez Zamawiającego, w przypadku sporu o zakres dokumentów, Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wystawienia dokumentu do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem.

Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona wystawienia dokumentu w terminie 10 dni roboczych;

1. . analiza dla Kierownika Projektu zgłoszonych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od powzięcia informacji;
2. . niezwłocznego (nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od otrzymania informacji) powiadomienia Kierownika Projektu o wszelkich roszczeniach Wykonawcy oraz rozbieżnościach między dokumentacją Zamawiającego a stanem faktycznym na Placu budowy;
3. . rozpatrywania roszczeń oraz powiadomień o roszczeniach Wykonawców (z wyłączeniem roszczeń przejściowych) i przedstawienia merytorycznego stanowiska w odniesieniu do nich z pełną dokumentacją dotyczącą roszczenia na zasadach określonych w Kontrakcie”.

Zarzut 28 - § 19 ust. 1 pkt 1 i 4

Odwołujący wskazał, iż konieczne jest także sprecyzowanie obowiązków Konsultanta - mimo ich enumeratywnego wyliczenia w tym paragrafie - poprzez unikanie ogólnikowych i nieostrych sformułowań np. pkt 1) identyfikowanie wszelkiego ryzyka i zagrożeń; dla pomyślnego przebiegu Kontraktu; pkt 4) wzywanie Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym terminie. - mogących prowadzić do nieuprawnionych i chybionych wniosków, że Konsultant przyjmuje na siebie i jest gwarantem pomyślnej i terminowej realizacji Kontraktu - a więc stosunku zobowiązaniowego, którego nie jest stroną.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie:

„1. Konsultant zobowiązany jest do: 1) bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją Kontraktu, zgłaszania zidentyfikowane ryzyka i zagrożenia dla należytego (w ramach założonego terminu i wynagrodzenia Wykonawcy) wykonania Kontraktu. W przypadku wykrycia problemów, Konsultant niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze w zakresie jego kompetencji lub sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla Zamawiającego odnośnie podjęcia określonych działań. W celu zapewnienia skuteczności przedmiotowych działań, Konsultant będzie prowadził monitoring zaangażowania sprzętowego i pracowników zatrudnionych do realizacji Kontraktu, poprzez kontrole na Placu Budowy wraz z oceną wystarczalności środków podjętych przez Wykonawcę, mających na celu terminową realizację Kontraktu; 4) sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem i jego aktualizacjami i w przypadku stwierdzenia opóźnień wezwania Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy. Jeżeli opóźnienia nie zostaną nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant poinformuje pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz o środkach które należy podjąć w celu rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu.

Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę monitorowania postępu Robót.

W przypadku, gdyby postęp Robót nie jest właściwy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, do obowiązków Konsultanta będzie należało pisemne poinformowanie Kierownika Projektu o środkach, które można podjąć w celu zaradzenia zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu (lub zminimalizowania skutków nie wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu) z uwzględnieniem ryzyk dla Zamawiającego”.

Zarzut 29 - § 20 ust. 6 i 7

Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego zachodzi konieczność usunięcia obowiązku dotyczącego zlecenia badań nieprzewidzianych Kontraktem, gdyż Kontrakt co do zasady nie przewiduje wykonywania innych badań niż te wymienione w Specyfikacjach Technicznych. Nadto zachodzi konieczność sprecyzowania/rozróżnienia badania dodatkowego oraz badania kontrolnego oraz wskazanie zasad ponoszenia/partycypacji w kosztach takich badań na podstawie umowy oraz Kontraktu (§ 20 ust. 13 stanowi o badaniach kontrolnych). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Forma, rodzaj zlecanych badań i sposób pobierania próbek zostaną uzgodnione z Zamawiającym. 7. W przypadku Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant zobowiązany jest do: a) w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium Zamawiającego zlecenia wykonania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez Laboratorium Zamawiającego, do wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań w celu umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej, na koszt Zamawiającego”.

Zarzut 30 - § 20 ust. 9 i 12

Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż występuje zbyt szeroki i niedookreślony termin „szczególnie uzasadnionego przypadku” w którym próbkę może pobrać Konsultant, który zdaniem Odwołującego generuje ryzyko nadinterpretacji, a w powiązaniu z obowiązkiem wyrażonym w ust. 12: „Koszt pobrania, pakowania i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi pobierający próbkę” - może generować dodatkowe, niemożliwe do oszacowania koszty realizacji Usługi przez Konsultanta. To wprost przekłada się na nieporównywalność ofert, na brak rzetelnego zbadania ceny przez Zamawiającego, w rezultacie przełoży się na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9.

Pobranie próbek do badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie dokonywane przez przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego lub przez Konsultanta przy udziale lub po poinformowaniu przedstawicieli Wykonawcy. 12. Koszt pobrania, pakowania, i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi Zamawiający.”

Zarzut 31 - § 25

a) ust. 1 pkt 3 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano procedury weryfikacji ubezpieczenia Kontraktów - wprowadzenie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie ubezpieczenia. Rekomenduje wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia - oraz wyłączenie obowiązku zapewnienie sprawdzenia polis przez brokera ubezpieczeniowego. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3) sprawdzania i weryfikacji ubezpieczenia każdego z Kontraktów, przedstawianego przez Wykonawcę, pod względem zgodności z prawem polskim, Warunkami Kontraktu i wymaganiami Zamawiającego. Do weryfikacji ubezpieczeń przedstawionej przez Konsultanta Zamawiającemu zostanie dołączona również opinia i weryfikacja brokera ubezpieczeniowego. Konsultant będzie monitorował opłacanie rat składek Ubezpieczenia przez Wykonawcę” . b) ust. 1 pkt 4 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art.

29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano obowiązku udziału w udostępnianiu informacji publicznej, jako że to Zamawiający na podstawie obowiązujących przepisów będzie ewentualnie zobowiązany do udzielenia takiej informacji. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 4. c) ust. 1 pkt 5 Odwołujący uważa, że ww. regulacja jest nieprecyzyjna z uwagi na różny poziom treści dokumentów oraz specjalistycznego języka zawodowego, dlatego konieczne jest zamiast takiej regulacji wprowadzenie kwotowego limitu tłumaczenia w danym miesiącu jaki obciąża Konsultanta oraz enumeratywne wymienienie dokumentów, które mogą podlegać tłumaczeniu (odstąpienie od sformułowania wszystkie). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5) zapewnienia, w razie potrzeby, tłumaczenia dokumentów obcojęzycznych związanych z Kontraktem po uzgodnieniu ich zakresu z Konsultantem.

Tłumaczenia należy dokonać z wybranego języka urzędowego Unii Europejskiej na język polski. Zakres tłumaczeń w miesiącu kalendarzowym wynosi maksymalnie 2.000 złotych netto miesięcznie. Koszt tłumaczeń należy zawrzeć w kosztach administracyjnych.”

Zarzut 32 - § 32 ust. 1

Odwołujący podniósł konieczność odstąpienia od formułowania nieostrych oraz otwartych zakresów odpowiedzialności Konsultanta. Konsultant nie powinien przyjmować odpowiedzialności względem osób trzecich, a jego odpowiedzialność, jako odpowiedzialność co do zasady kontraktowa, winna wynikać z realizacji obowiązków umownych, względnie powinien mieć określony w umowie limit odpowiedzialności. Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie doprowadzi do nieporównywalności ofert, do braku możliwości ich zbadania pod względem rzetelności wyceny, w rezultacie wpływa wprost na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego pełne zabezpieczenie interesu Zmawiającego znajduje się w Kodeksie cywilnym. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 1.

Zarzut 33 - § 33

a) ust. 1-4 Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi zbędne a kosztowne dla Wykonawcy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z uwagi na nadmierny jego zakres. Aktualnie paragraf 34 w różnych miejscach stanowi o ubezpieczeniu: a) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu prowadzonej działalności - ust. 1; b) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu posiadanego i użytkowanego mienia - ust. 1; c) szkód na osobie - ust. 2; d) szkód rzeczowych - ust. 2; e) strat finansowych - ust. 2; f) szkód poniesionych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Konsultanta - ust. 2; g) wszelkich działań i zaniechań Konsultanta - ust. 3; h) wszelkich działań i zaniechań Podwykonawców i innych podmiotów zaangażowanych przez Konsultanta - ust. 3. Dodatkowo, Zamawiający stawia warunek wyłączenia z umowy ubezpieczenia franszyzy redukcyjnej, integralnej, udziału własnego.

Odwołujący wskazał, iż praktyka ubezpieczeniowa dowodzi, że uzyskanie ubezpieczenia o powyższych parametrach jest niezwykle trudne oraz bardzo kosztowne na rynku ubezpieczeń. Rekomendowane jest złagodzenie lub dokładne wskazanie ryzyk ubezpieczeniowych jakie ma obejmować ubezpieczenie. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 2. b) ust. 8 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pominął obowiązek zwrotu na rzecz Konsultanta kosztów utrzymywania ubezpieczenia w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie.

Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania umowy ubezpieczenia do czasu rzeczywistego zakończenia Umowy oraz do przedkładania kopii dokumentu ubezpieczenia wraz z dowodem zapłaty składki Zamawiającemu bez wezwania, co najmniej na 7 dni przed upływem okresu na jaki zawarta była umowa poprzednia, pod rygorem naliczenia przez Zamawiającego kary umownej. Zamawiający w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta kopi dokumentu ubezpieczenia zwróci koszty utrzymywania ubezpieczenia ponoszone w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie.”

Zarzut 34 - § 35 ust. 7

Zdaniem Odwołującego omawiane wymaganie jest nadmierne, dlatego też wnosi o skrócenie okresu trwania siły wyższej (180 dni) jako uprawniającego do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 30 - dniowego okresu wypowiedzenia (180 dni + 30 dni = razem 7 miesięcy). Zwracamy uwagę, że w toku „normalnego” wypowiedzenia należy zachować 6 miesięczny okres wypowiedzenia - zob. § 41 ust. 1 Umowy. Powyższe postanowienie może być ponadto traktowane jako ograniczenie prawa strony do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów - którego to uprawnienia nie można się zrzec. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. W przypadku zaistnienia okoliczności Siły wyższej i ich trwania przez okres 60 dni, niezależnie od jakiegokolwiek wydłużenia okresu realizacji, jakie może zostać przyznane Konsultantowi z wyżej wymienionej przyczyny, każda ze Stron jest uprawniona do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia.”

Zarzut 35 - § 36 ust. 2

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo miesięcy poprzedzających przygotowanie postępowania, nie wywiązał się z obowiązku nałożonego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzował konkretnych obowiązków, których niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie będzie rodziło odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości 20.000 złotych - powoływanie się ogólnie na obowiązki wynikające z Umowy jest nieprawidłowe. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2.

Zarzut 36 - § 36 ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18

Zdaniem Odwołującego wysokość kar umowny jest rażąco wygórowana. W sytuacji walki konkurencyjnej o kontrakt, więc przy minimalnych marżach, tak uregulowana wysokość kar spowoduje rażącą stratę po stronie wykonawcy, co może uniemożliwić osiągniecie celu

postępowania. Nadto postanowieniom dotyczącym kar umownych za wypowiedzenie umowy, trudno przypisać cechę jednoznaczności o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj.: i) czy karą umowną objęte jest wypowiedzenie umowy w trybie zwykłym, przepisanym umową - § 41 ust. 1 umowy - wypowiedzenie w tym trybie nie powinno być sankcjonowane; ii) Zamawiający nie powinien dysponować uprawnieniem do naliczenia kary umownej za wypowiedzenie umowy z ważnych powodów które są obiektywne lub nie leżą po stronie Konsultanta; iii) Zamawiający nie uszanował zasady równości stron kontraktu i zaniechał sprecyzowania symetryczności uprawnień i zastrzeżenie kar umownych jak w ust. 9 i 10 od wynagrodzenia, pomniejszonego o wypłaconą sumę wynagrodzenia.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wprowadzenie limitu kar umownych w łącznej wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w § 4 ust. 1 umowy. Nadto, w zakresie ust. 7, wniósł o jego skreślenie, ewentualnie wprowadzenie kary w określonej kwocie pieniężnej, nie wyższej niż 5.000 złotych za zawinione nieprzedłożenie kopii ubezpieczenia itp. a nie sankcjonowanie dni zwłoki w przedłożeniu takiej kopii. Co do ust. 9 i 10, Odwołujący zaproponował brzmienie: „9. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Konsultanta bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę wypłaconego Konsultantowi Wynagrodzenia. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1. 10. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązku wskazanego w §11 ust. 19 tj. niesporządzenia raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego lub niezapewnienia zdublowania pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego, w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku każdego stwierdzenia niewykonania obowiązku umownego w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie”

Zarzut 37 - § 40 ust. 7

Odwołujący wskazał, iż w przypadku zawieszenie usługi Konsultant ponosi koszty stałe i nie tylko administracyjne wymienione w ust. 6. Paragraf 40 nie limituje tego okresu. To uniemożliwia rzetelną kalkulację ofert przetargowych i ich profesjonalne zbadanie. Nie jest uzasadnione zrzeczenie się jakichkolwiek roszczeń na przyszłość w związku z zawieszeniem umowy. Zdaniem Odwołującego powinny w tym względzie obowiązywać regulacje kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższe wniósł o skreślenie ust. 7.

Zarzut 38 - § 41 ust. 3

Z uwagi na autorytarne i jednostronne oraz nieprecyzyjne sformowanie treści Umowy, Odwołujący wniósł o sformułowanie katalogu ważnych powodów uprawniających Zamawiającego do natychmiastowego rozwiązania umowy w sposób enumeratywny.

Odwołujący wniósł o dodanie w § 41 ust. 3 in principio sformułowania np.: „Za ważne powody wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć sytuacje zawinione lub powstałe z winy Konsultanta”. Wniósł także, aby uprawnienie do natychmiastowego wypowiedzenia umowy powstawało w okolicznościach wymienionych w ust. 3 umowy, każdorazowo, po co najmniej jednokrotnym wezwaniu Konsultanta do zmiany sposobu realizacji Umowy/poprawy działania/usunięcia naruszenia w określonym terminie, tak jak uczyniono to np. w § 41 ust. 3 pkt 2) umowy.

W części B odwołania wskazano, iż wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia, wykonawca w obecnej sytuacji jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie.

Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący wskazał, iż postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, to przecież nie powinno być intencją Zamawiającego otrzymanie oferty, gdzie będą zawyżone koszty o ryzyka, które mogą się nie ziścić. Zdaniem Odwołującego to prowadzi do marnotrawienia środków publicznych,

a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane.

W części C odwołania wskazano, iż w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt:

KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Odwołujący zauważył jednakże, że w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Wskazał na wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, gdzie Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c, oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16 Izba podkreśliła, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji, jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego.

Odwołujący powołał się ponadto na wyrok z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17 odnoszący się do kwestii kar umownych, wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15 wskazujący, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC, wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17, wyrok z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Mając na uwadze, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wniósł o szeroką kontrole wskazanych powyżej regulacji umownych.

W części D odwołania wskazano, iż Zamawiający także naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez

drugą stronę silniejszej pozycji. Odwołujący odwołał się także do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych.

Odwołujący przypomniał, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.

Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nie uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne.

W dniu 4 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt 484/18. wskazał, iż wykonawcy często uciekają się do kreowania w odwołaniach na treść SIWZ pewnych hipotetycznych ryzyk, wskazując że kwestionowane przez nich postanowienia wzoru umowy albo ich nie przewidują, albo obarczają nimi w całości podmiot, który realizować będzie dane zamówienie publiczne. Przywołał treść stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19 odnoszącego się do powoływania jako zarzutu art. 3531 k.c., dodając, że decyzja o złożeniu oferty jest samodzielną decyzją wykonawcy. Zauważył, iż dominująca pozycja Zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób i nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu (wskazał na wyrok KIO z 29 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2311/19). Podniósł, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może jednak składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia SIWZ oraz postanowień umownych, o które Zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wskazał na wyrok KIO z 27 marca 2017 r., sygn. akt KIO 387/17).

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienia treści SIWZ tożsamy z treścią odwołania. Przedmiotowy wniosek wpłynął do Zamawiającego jednak już po złożeniu odwołania. Dla Zamawiającego działania Odwołującego są niezrozumiałe w odwołaniu kwestionuje prawidłowość danych postanowień umownych, by następnie złożyć wniosek o wyjaśnienia ich treści. Ponadto Zamawiający zauważył, że Odwołujący często nie precyzuje swoich żądań i nie przedstawia właściwego - jego zdaniem - brzmienia postanowień umownych, co uniemożliwia jednoznaczne odniesienie się do treści zarzutu lub jego uwzględnienie. Odwołujący, uzasadniając konieczność danej zmiany, często ogranicza się do stwierdzeń, że ich treść została ukształtowana w sposób jednostronny. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że taka jest specyfika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz umów zawieranych między Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający podniósł także, iż część żądań przedstawionych w odwołaniu stała się bezprzedmiotowa, Zamawiający dokonał bowiem zmian w dokumentacji postępowania. Niektóre z kwestionowanych postanowień umownych są natomiast elementem umów już realizowanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Zamawiający podkreślił także, że aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje szczególną pozycję Zamawiającego.

Zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający otrzyma oferty, gdzie cena zawyżona będzie o koszty ryzyk, które mogą się nie ziścić. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu

gospodarczego zobowiązany jest uwzględnić wszelkie ryzyka mogące mieć wpływ na realizację zamówienia publicznego. Okoliczność, że nie wszystkie z nich mogą się ziścić nie świadczy o tym, że Zamawiający - w postanowieniach umownych - a Wykonawca - w cenie oferty — nie powinien ich uwzględnić. Ponadto Odwołujący, mimo obowiązku wykazania, iż to Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do przygotowanie oferty czy oszacowania kosztów realizacji zamówienia, ponownie ogranicza się jedynie do przedstawienia ogólnikowych twierdzeń. Podkreślił, iż postanowienia umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i o ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia przepisu art. 3531 k.c. nie zasługuje na pozytywną ocenę (wskazał na wyrok KIO z 17 marca 2017 r., sygn. akt 409/17).

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie kar umownych, Zamawiający zauważył, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej, jak i jej wysokości, zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej (wskazał na wyrok KIO z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO 2085/18). W przedmiotowej sytuacji jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części, za którą została ustalona kara umowna. Wskazał także, iż postanowienia umowne opracowane przez Zamawiającego nie służą obarczeniu Wykonawcy konsekwencjami działań i zaniedbań Zamawiającego, tylko zabezpieczeniu instrumentów służących prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Podkreślił rodzaj i stopień skomplikowania zamówienia publicznego, jego znaczenie dla Zamawiającego oraz rodzaj i rozmiar ewentualnych negatywnych następstw, które mogą dotknąć Zamawiającego na skutek naruszenia obowiązków Wykonawcy. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie precyzuje także z jakimi zasadami współżycia społecznego czy z jakimi dobrymi obyczajami niezgodne są opracowane przez Zamawiającego postanowienia umowne. Zamawiający podał także przykłady postepowań, których przedmiotem było pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, w których obowiązki Wykonawcy były skonstruowane w sposób zbliżony do obowiązków wynikających z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a w których Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty.

Podkreślił, że w przywołanych postępowaniach postanowienia umowne dotyczące m. in. mechanizmu obliczania wynagrodzenia należnego Wykonawcy były tożsame z tymi określonymi w przedmiotowym postępowaniu. Liczba złożonych ofert oraz brak odwołań na treść SIWZ świadczą natomiast o tym, że Wykonawcy, również ci biorący udział w niniejszym postępowaniu odwoławczym, byli w stanie zaakceptować postanowienia umowne w brzmieniu tożsamym jak te w przedmiotowym postępowaniu, a stawianych im wymagań i określonych obowiązków nie uważali za wygórowane. Wykonawcy nie kwestionowali także prawidłowości postanowień umownych w obecnie trwających postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, których Zamawiający również wskazał przykłady.

Odnosząc się do konkretnych postanowień umowy Zamawiający wskazał, co następuje:

Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem § 1 umowy, Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta („KOJPK”), to dokument opracowany przez Zamawiającego obejmujący obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, które zaoferował Konsultant, stanowiący podstawę oceny jakości świadczonej usługi w okresach rozliczeniowych i ustalenia płatności przejściowej. Liczba KOJPK zależy od liczby nadzorowanych Kontraktów. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 2 umowy, KOJPK jest załącznikiem nr 2 do umowy i stanowi integralną cześć umowy, w związku z powyższym niezrozumiałe i nieuprawnione jest stawianie tezy o braku takiego dokumentu jako części składowej SIWZ, a przez to niemożności zapoznania się z nim oraz obowiązkami z niego wynikających. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta, jako załącznik nr 2 do umowy, została udostępniona wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący jako samodzielny podmiot lub jako członek konsorcjum, od ponad 5 lat dla samego tylko Oddziału GDDKiA w Rzeszowie świadczy określone usługi i poddany jest ocenie w oparciu o analogiczne KOJPK na podobnych zasadach jak w postępowaniu. Odwołujący posiada więc wiedzę o celach i zasadach funkcjonowania oceny jakości pracy Konsultanta w oparciu o przedmiotowe narzędzie. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje jedynie obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawca za wykonanie przez niego obowiązków określonych w umowie i uwzględnionych w KOJPK otrzymuje w comiesięcznym rozliczeniu pełne wynagrodzenie. W przypadku niespełnienia w danym miesiącu któregoś z obowiązków wynikających z umowy (występujących w danym

miesiącu) wynagrodzenie zostaje stosownie pomniejszone, proporcjonalnie do ilości niewykonanych obowiązków, zgodnie z mechanizmem opisanym w umowie, w szczególności w postanowieniach § 4, § 5, § 7 umowy. W związku z powyższym Wykonawca za wypełnienie obowiązków określonych w umowie, zgodnie z treścią złożonej oferty, otrzymuje pełne wynagrodzenie miesięczne. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Odwołującego brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy może prowadzić do powstania po stronie Wykonawcy roszczenia o zapłatę pełnego wynagrodzenia, pomimo, iż nie wypełnił on w trakcie realizacji umowy wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Niewłaściwe wykonywanie obowiązków umownych przez Konsultanta może i powinno - na zasadach wynikających z przepisów prawa cywilnego - przełożyć się również na jakość nadzorowanych prac realizowanych przez Wykonawcę Robót.

Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d

Zamawiający przywołał kryteria oceny ofert przewidziane w SIWZ. Wskazał, iż zachowując należytą staranność i dbając o prawidłowość prowadzonego postępowania oraz dążąc do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego poprzez niedopuszczenie do składania w ofercie deklaracji, których wykonawcy nie będą w stanie zrealizować, wprowadził postanowieniami § 4 ust. 3 lit. d) umowy instytucję ciągłego obniżania wynagrodzenia Wykonawcy w czasie realizacji umowy. W przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych, a które to kryteria pozwoliły Wykonawcy uzyskać zamówienie w ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z przywołanego mechanizmu. Zamawiający wskazał, iż kryteria pozacenowe odnoszą się do ponoszonych kosztów administracyjnych i kosztów związanych z Personelem Wykonawcy. Uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz dążenie do dyscyplinowania Wykonawcy, korekta odnosi się stosownie do całej płatności przewidzianej w danym miesiącu, a nie tylko, jak proponuje Odwołujący, do wynagrodzenia, jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub - przykładowo - do wynagrodzenia za pracę personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Usunięcie § 4 ust. 3 lit. d) umowy, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego, może doprowadzić do składania przez oferentów oświadczeń i deklaracji, których następnie Zamawiający nie będzie mógł wyegzekwować na etapie realizacji umowy, a zmierzających do uzyskania jak największej liczby punktów z tytułu wypełnienia kryteriów pozacenowych. W przypadku niewypełniania obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych w trakcie realizacji umowy, korekta wynagrodzenia ma na celu dostosowanie wynagrodzenia należnego Wykonawcy do wynagrodzenia odpowiadającemu stopniu niezrealizowanych, a zadeklarowanych kryteriów pozacenowych. Dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy odpowiadającego stopniowi wypełnienia zobowiązań wynikających ze złożonej oferty w zakresie wypełnienia wymogów wynikających z kryteriów pozacenowych, Zamawiający przyjął tożsame wskaźniki jak te przyjęte na etapie oceny ofert.

W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie jasno i precyzyjnie określają sposób ustalenia należnego wynagrodzenia. Zdaniem Zamawiającego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, w szczególności w sytuacji gdy umowa jest realizowana przez profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.

Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4

W ocenie Zamawiającego uregulowania zawarte w postanowieniu § 5 umowy, a odnoszące się do oceny poziomu świadczenia usług przez wykonawcę nie mogą być analizowane wybiórczo, lecz całościowo. Postanowienia § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 umowy odnoszą się od obowiązków i zarazem uprawnień Kierownika Projektu. Podkreślił, że stosownie do uregulowań wynikających z postanowienia § 5 ust. 5 umowy, Kierownik, wypełniając Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta, może zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających z oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję. Tym samym, nie można podzielić twierdzeń Odwołującego, iż ocena pracy dokonywana przez Kierownika Projektu jest „uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta”. Zamawiający wskazał ponadto, że obserwacja pracy Konsultanta stanowi podstawowe i bezpośrednie źródło wiedzy o jakości wykonywanej przez niego pracy. Zaznaczył, że już w 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego został wprowadzony mechanizm procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu, który został szczegółowo opisany w postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 8 i 9 umowy. Przedmiotowe postanowienia funkcjonują także w umowach zawieranych przez Zamawiającego z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r.

Zarzut 4 - § 5 ust. 2

Zdaniem Zamawiającego postanowienie jest jednoznaczne. To na wykonawcy oraz w jego interesie - spoczywa obowiązek udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta i wynikających z zawartej umowy.

Umowa w obecnym brzmieniu dopuszcza dowolną formę wykazywania się przez wykonawcę z wypełniania obowiązków wynikających z umowy (przy zachowaniu uregulowań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), umożliwiając złożenie wraz z Raportem Miesięcznym m. in. kopii dokumentów świadczących o właściwym wypełnianiu obowiązków.

Zamawiający zaznaczył, że postanowienia § 5 ust. 2 umowy również funkcjonują od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym.

Zarzut 5 i 6 - § 5 ust. 8 i 9

Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania w tym zakresie (zmiana nr 3 i 4).

Zarzut 7 - § 6 ust. 9 (dot. także zarzutu 19)

Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 22). Wskazał, iż przedmiotowe postanowienie stanowi waloryzację umowną. Nie jest to waloryzacja uregulowana przepisami ustawy Pzp. Podkreślił, że Raport Zamknięcia kończy realizację umowy. Zamawiający - dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego - musi znać zarówno okres stosowania regulacji dotyczących waloryzacji, ale także jej wartość. Zamawiający, mając na celu również prawidłową współpracę z Wykonawcą, dokonał określenia czasu i progu wartości w treści umowy. Wskazał, iż powyższa konkluzja jest także dodatkowo determinowana zasadami finansów publicznych, zgodnie z którymi Zamawiający nie może zaciągać zobowiązań majątkowych bez zdefiniowanej wartości.

Zarzut 8 - § 11 ust. 19

Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 5)

Zarzut 9 - § 13 ust. 6

Zamawiający wyjaśnił, iż kontrola zatrudnienia przez Wykonawcę określonych osób na podstawie umowy o pracę jest zarówno obowiązkiem, jak i prawem Zamawiającego.

Prawidłowe dokonywanie tej kontroli wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych.

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, informacje dotyczące m. in. imienia i nazwiska, podstawy zatrudnienia, czy zakresu wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia są informacjami niezbędnymi do realizacji przez Zamawiającego przedmiotowego uprawnienia. Dążenie do przetwarzania takich danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych, w tym do posiadania zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych, jest działaniem prawidłowym i uzasadnionym. W czasie trwania stosunku pracy pracodawca niejednokrotnie zmuszony jest udostępnić dane pracowników innym podmiotom. W każdej takiej sytuacji pracodawca musi mieć podstawę prawną do udostępnienia danych pracownika. Ponadto zdaniem Zamawiającego trudno wskazać, w jaki sposób Odwołujący planuje realizować zamówienie bez zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych w związku z wykonywaniem przez nich obowiązków nałożonych umową na Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany w przedmiotowym postanowieniu (zmiana nr 15).

Zarzut 10 - § 16 ust. 3

Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 6)

Zarzut 11 - § 16 ust. 4

Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postanowienie funkcjonuje od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jak w zarzucie 10.

Zarzut 12 - § 19A ust. 5

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wymaganiami SIWZ, liczba Ekspertów kluczowych jest równa liczbie wymaganych osób na konkretne stanowiska. Oferent wycenia koszt

pełnienia usługi przez poszczególne osoby przewidziane na konkretne stanowiska Ekspertów kluczowych. Natomiast liczba Innych ekspertów, może nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko. Oferent wycenia koszt pełnienia usługi przez Innych ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób. Liczba osób będzie wynikać z faktycznego zapotrzebowania, które będzie określone na podstawie harmonogramu sporządzanego przez Konsultanta (HPPK) i zatwierdzonego przez Kierownika Projektu w trakcie realizacji usługi, zgodnie z umową. Biorąc pod uwagę powyższe dla Zamawiającego niezrozumiałe jest stwierdzenie użyte w odwołaniu przez Odwołującego: „Nielogicznie więc Zamawiający zakłada, że z jednej pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał w danym miesiącu podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów.”. Powyższe stwierdzenie dodatkowo może świadczyć o braku doświadczenia w realizacji zadań w zakresie drążenia tunelu i rozumienia funkcji, jaką na budowie tunelu ma pełnić Inspektor Nadzoru robót tunelowych, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz.

1186 z późn. zm.) oraz postanowieniami umowy. Inspektor Nadzoru odbiera i nadzoruje bezpośrednio roboty budowlane realizowane przez Wykonawcę Robót w zakresie tunelu przez cały okres realizacji zadania, zarówno podczas samego drążenia, jak i jego wykonywania (drążenie jednej nawy, w tym samym czasie wykonywanie drugiej), Odrębne funkcje związane z drążeniem tunelu pełni natomiast geolog i geotechnik, na których określone obowiązki nakłada umowa. W związku z dużym nakładem obowiązków Inspektora Nadzoru (dwie nawy tunelu) w pozycji 2.2 Formularza Cenowego - Inni Eksperci nadzoru, zostały wskazane 2 etaty, a nie jak pisze Odwołujący 3. W pozycji 2.2 Formularza Cenowego - Inni Eksperci został wskazany jeden specjalista ds. nadzoru geotechnicznego i jeden specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych. Zamawiający wyjaśnił, iż liczba ww. osób, zgodnie postanowieniami SIWZ, będzie wynikać z faktycznego zapotrzebowania, które będzie określone na podstawie harmonogramu sporządzanego przez Konsultanta (HPPK) i zatwierdzonego przez Kierownika Projektu, w trakcie realizacji usługi, zgodnie z umową i w dostosowaniu do technologii i sposobu wykonania przyjętego przez Wykonawcę, które nie są dzisiaj znane Zamawiającemu. Dodał, że przyjęty w przedmiotowym postanowieniu sposób rozliczania obowiązywał już w 2014 r., między innymi w umowie zawartej z Odwołującym (Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r.).

Zarzut 13 - § 35 ust. 1 -3

Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 7).

Zarzut 14 - § 36 ust. 16

Zamawiający wskazał, iż w postanowieniu § 20 umowy został określony jeden z podstawowych, istotnych obowiązków weryfikacji i zatwierdzenia przez Konsultanta Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, który to bezpośrednio przekłada się na właściwą realizację Kontraktu zawartego z Wykonawcą Robót. Zatwierdzenie przez Konsultanta Specyfikacji Technicznych niezgodnych z dokumentami obowiązującymi Wykonawcę Robót, może prowadzić do bardzo dużych szkód po stronie Zamawiającego.

Konsultant posiada narzędzia do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów, narzędzia takowe między innymi zostały opisane w Subklazuli 5.2 Warunków Kontraktu. tj.: