Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1996/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2024 r. przez wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAWŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAW ŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1996/24 UZASADNIENIE: Zamawiający MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAW ŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A,B,C,D I E szpitala oraz budowy nowego budynku szpitala na potrzeby bloku operacyjnego”, nr referencyjna: FZP.2810.80.2023. Przedmiotowe konkurs jest prowadzony w oparciu o ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r. pod numerem: 611569-2023. W postępowaniu tym wykonawca GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu konkursu na podstawie art. 355 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rzekomo zaistniałą wadę Konkursu mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia Konkursu z uwagi na rzekomo zaistniałą wadę Konkursu mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie pomimo tego, że Konkurs nie jest obarczony wadą, a stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na rozstrzygnięcie Konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 29 maja 2024 r. polegającej na unieważnieniu Konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2.dokonanie ponownego rozstrzygnięcia Konkursu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Uzasadniając interes prawny Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Konkursu, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać I nagrodę w postaci 25.000,00 zł brutto oraz zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu nagrody w Konkursie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący złożył pracę konkursową w niniejszym Konkursie, którego wynikiem będzie przyznanie Odwołującemu I nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie I nagrody w Konkursie znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści/przychodów z nieuzyskania I nagrody w Konkursie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby Konkurs przeprowadzony został zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że unieważniając Konkurs Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania ziszczenia się wszystkich łącznie przesłanek uprawniających go do unieważnienia konkursu. Zamawiający winien zatem wykazać w sposób niebudzący wątpliwości wystąpienie naruszenia przepisów ustawy Pzp w toku konkursu. Jest zobowiązany do wykazania, że w rzeczywistości do takiego naruszenia przepisów doszło. Po wtóre „Unieważnienie konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych i regulaminem konkursu” (tak J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 355.). Nadto podkreśla się w literaturze, że „Zamawiający winien wystrzegać się w takim wypadku automatyzmu i każdy przypadek takiego naruszenia winien analizować odrębnie, uwzględniając potencjalny wpływ na wynik konkursu, jak również wpływ czynności lub zaniechań będących udziałem uczestnika na zaistniałą sytuację” (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 346.). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że w rzeczywistości doszło do naruszenia anonimowości prac konkursowych. Stwierdzenie okoliczności, że jeden z członków sądu konkursowego (p. K.W.) miał potencjalną możliwość identyfikacji autorów prac konkursowych w systemie Platformy Smart nie dowodzi w żadnej mierze, że Pan Wiedeński w rzeczywistości zapoznał się z informacją o autorach poszczególnych prac konkursowych przed odtajnieniem danych identyfikujących autorów prac konkursowych przez sąd konkursowy w toku posiedzenia sądu konkursowego, które nastąpiło po przyznaniu przez sąd konkursowy nagród. Zamawiający w żadnej mierze ani nie wyjaśnił i nie wykazał, w jaki sposób Pan Wiedeński miał możliwość wglądu w system Platformy Smart, który umożliwiałby mu potencjalną identyfikację autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, ani nie wykazał, że Pan Wiedeński faktycznie dokonał wglądu w tę dokumentację i naruszył anonimowość prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. Także w drugim przypadku Zamawiający wskazuje, że Pan M.M. posiadał możliwość dostępu do Platformy Smart, po dokonaniu czynności zresetowania hasła dostępowego, które wygasło 17.04.2019r., ale nie wyjaśnia i nie wskazuje, czy Pan M. w rzeczywistości dokonał wglądu w dokumentację Konkursu i zidentyfikował autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, co naruszałoby zasadę anonimowości prac konkursowych. W rzeczywistości, o czym świadczy Załącznik nr 4 do Protokołu z posiedzenia sądu konkursowego z dnia 4 i 5 grudnia 2023 r., ocena prac konkursowych obywała się przed odtajnieniem danych identyfikujących autorów prac konkursowych przy zachowaniu zasady anonimowości prac konkursowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający powołuje się także na niezgodne z Regulaminem Konkursu rozwiązania techniczne Platformy Smart, które rzekomo doprowadziły do możliwości ujawnienia autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, ale nie wykazuje, że członkowie sądu konkursowego faktycznie weszli w posiadanie informacji pozwalającej na zidentyfikowanie autorów prac konkursowych. Tym samym, pomimo tego, że rzekomo istniała możliwość identyfikacji autorów prac konkursowych - czego Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny w uzasadnieniu unieważnienia Konkursu - to w żadnej mierze Zamawiający nie wykazał z pewnością, że w rzeczywistości doszło do ujawnienia członkom sądu konkursowego autorów prac konkursowych i w konsekwencji do naruszenia zasady anonimowości prac konkursowych. Dopiero zaś wykazanie przez Zamawiającego, że w rzeczywistości członkowie sądu konkursowego zapoznali się z autorstwem prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu świadczyłoby o naruszeniu wynikającej z art. 328 ust. 2 i art. 350 ust. 2 ustawy Pzp zasady anonimowości prac konkursowych w toku ich oceny przez sąd konkursowy. Tym samym Zamawiający w ogóle nie wykazał, że w toku Konkursu doszło do naruszenia art. 328 ust. 2, art. 350 ust. 2 lub art. 346 ustawy Pzp, co mogłoby świadczyć o wystąpieniu wady Konkursu. Zdaniem Odwołującego unieważnienie Konkursu jest wadliwe także i z tego powodu, że nawet gdyby Zamawiający wykazał naruszenie anonimowości prac konkursowych to nie wykazał związku przyczynowo skutkowego pomiędzy naruszeniem anonimowości prac konkursowych a rozstrzygnięciem Konkursu. Odwołujący przypomniał, że pierwotnie za najlepszą Sąd Konkursowy uznał pracę złożoną przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. a pracę Odwołującego, jako drugą spośród dwóch złożonych prac konkursowych. Dopiero wskutek wniesionego przez Odwołującego odwołania i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający uznał pracę konkursową drugiego uczestnika za niezgodną z Regulaminem Konkursu. Ale nawet wówczas, pomimo tego, że pierwotnie Sąd Konkursowy uznał pracę Odwołującego za zgodną z Regulaminem Konkursu, Zamawiający podjął próbę uznania pracy konkursowej Odwołującego za niezgodną z Regulaminem Konkursu i w ten sposób starał się unieważnić Konkurs, po to by uniknąć przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie. Po raz kolejny wskutek wniesionego przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Zamawiający - tym razem dostrzegając wadliwość swojego działania przed wydaniem wyroku przez Izbę uwzględnił odwołanie Odwołującego. Zatem od samego początku Zamawiający dążył do tego, by za najlepszą pracę konkursową uznać pracę złożoną przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. lub w ogóle nie przyznać nagród i unieważnić Konkurs. Trudno w takiej sytuacji wskazać, że przyznanie Odwołującemu I nagrody w Konkursie - co musiałoby niechybnie nastąpić, gdyby Zamawiający nie unieważnił Konkursu – w jakikolwiek sposób wiązało się z rzekomym naruszeniem anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. Nie sposób wywodzić z twierdzeń Zamawiającego, jaki wpływ na wynik Konkursu - nieuchronne przyznanie Odwołującemu I nagrody - miałoby naruszenie anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. To praca Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. została uznana za najlepszą, a praca konkursowa Odwołującego, jako druga spośród dwóch prac złożonych. Naruszenie zasady anonimowości mogłoby jedynie potencjalnie wpływać na pierwotnie przyznanie pierwszej nagrody dla Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K., ale z pewnością nie miałaby wpływu na przyznanie I nagrody dla Odwołującego, po tym, jak praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. została pominięta, jako niezgodna z Regulaminem Konkursu. Odwołujący podniósł, że o braku naruszenia zasady anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, a zatem o braku wystąpienia naruszenia przepisów ustawy Pzp i tym samym braku wystąpienia wady Konkursu świadczy jeszcze jedna okoliczność. Sąd Konkursowy obradował w ramach zorganizowanego posiedzenia w dniach 4 i 5 grudnia 2023 r. w składzie mgr inż. arch. A.B., Pana Wiedeńskiego i Pana M.ego. Z porządku obrad wynikającego z protokołu z posiedzenia Sądu Konkursowego wynika, że odtajnienie danych identyfikacyjnych nagrodzonych prac nastąpiło po indywidualnej ocenie prac konkursowych wg kryteriów zgodnych z Regulaminem Konkursu oraz po przyznaniu miejsc rankingowych pracom oznaczonym numerami0307/FZP.2810.80.2023 i 0301/FZP.2810.80.2023. Dopiero po tych czynnościach nastąpiło protokolarne odtajnienie danych identyfikacyjnych nagrodzonych prac, potwierdzeniem czego stanowi Protokół odtajnienia danych indentyfikacyjnych z posiedzenia Sądu Konkursowego. Protokół z odtajnienia danych indentyfikacyjnych podpisali wszyscy członkowie Sądu Konkursowego, w tym Pan Wiedeński i Pan M.. Oznacza to, że Pan Wiedeński i Pan M. nie znali danych identyfikujących autorów prac konkursowych przed, ani w trakcie posiedzenia Sądu Konkursowego, przed dokonaniem odtajnienia danych identyfikujących autorów nagrodzonych prac. Jednoznacznie przesądza to o braku naruszenia przez członków Sądu Konkursowego zasady anonimowości prac konkursowych, a tym samym o prawidłowym przebiegu oceny prac konkursowych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał także, że potencjalne naruszenie zasady anonimowości prac konkursowych - do której naruszenia nie doszło w rzeczywistości - miało jakikolwiek wpływ na wynik Konkursu. Tymczasem, jak zaznacza Urząd Zamówień Publicznych „Wada konkursu, o jakiej mowa w art. 355 ust. 1 pkt 4 Pzp, musi być istotna, tzn. taka, która ma lub może mieć wpływ na jego rozstrzygniecie. Innymi słowy wada istotna to taka, która potencjalnie może doprowadzić do nieprawidłowego wyboru zwycięzcy konkursu lub laureata (nagrodzonego uczestnika) konkursu” . W niniejszym przypadku, wskazana przez Zamawiającego potencjalna nieprawidłowość nie doprowadziła do odtajnienia danych identyfikujących autorów prac konkursowych wobec członków sądu konkursowego przed przyznaniem nagród poszczególnym pracom, a więc nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie wystąpiła zatem wada istotna, uzasadniająca unieważnienie Konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W złożonym pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego opisany w treści odwołania w sposób następujący: „gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą”. Powyższe twierdzenie stoi w sprzeczności nie tylko z faktem, iż przed podjęciem decyzji o unieważnieniu konkursu praca odwołującego nie była pracą konkurującą do konkurencyjnej, ponieważ była jedyną niepodlegającą wyłączeniu z oceny, po drugie z uwagi na odtajnienie prac, na obecnym etapie Zamawiający nie ma możliwości technicznych, ani prawnych aby ją ocenić, a po trzecie, zgodnie z regulacją zawartą w pkt. 1.1 Rozdziału VI pt. Nagrody i Ogłoszenie wyników konkursu Regulaminu Konkursu Ograniczonego, Jednoetapowego (str. 35) „W Konkursie mogą zostać przyznane trzy Nagrody pieniężne”, a contrario - mogą nie znaczy, że muszą być przyznane co do zasady, szczególnie że powołany Sąd Konkursowy utracił możliwość przedstawienia wyników oceny prac, tym samym obecnie nie ma możliwości wyboru pracy prowadzącej do wyłonienia zwycięzcy Konkursu, skutkiem czego w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. W uzasadnienie zarzutu merytorycznego odwołania Zamawiający wskazał, że w jego ocenie przesłanki te zostały wskazane wyczerpująco w Informacji o unieważnieniu Konkursu z dn. 29 maja 2024 r. Zamawiający wskazał wprost, iż stwierdzono istotne nieprawidłowości w toku prac sądu konkursowego polegające na dostępie do dedykowanej postępowaniom przetargowym Platformy Smart przez jednego z członków Sądu Konkursowego, który w okresie prowadzenia konkursu posiadał możliwość wglądu w dokumenty postępowania, w tym także możliwość identyfikacji prac, a po otwarciu ofert również wglądu do prac konkursowych zidentyfikowanych w systemie Platformy Smart, przed rozstrzygnięciem Konkursu. Oznacza to właśnie, iż Zamawiający stwierdził zapoznanie się członka Sądu Konkursowego z informacją o autorach prac, tym samym prace takie nie powinny podlegać ocenie, Konkurs winien być unieważniony, szczególnie w sytuacji kiedy członek Sądu Konkursowego nie wyłączył się z postępowania przed przystąpieniem do oceny prac. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie posiada już żadnych możliwości wynikających z przepisów ustawy by zweryfikować pracę Sądu Konkursowego, którego skład w większości podlegał wyłączeniu z powodu naruszenia zasady anonimowości jak również zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, z uwagi na nie zapewnienie anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem konkursu. W ocenie Zamawiającego analiza powiązań członków Sądu Konkursowego zatrudnianych przez spółkę w jej bieżącej działalności powinna prowadzić do wniosku, że obaj członkowie mieli możliwość bezpośredniego wglądu do platformy Smart, ale również mogli dokonać takiego wglądu z pomocą innych współpracowników, użytkowników portalu, którzy logowali się na tej platformie równolegle z nimi, w tych samych godzinach pracy i pomieszczeniach, w związku ze swoim udziałem w innych postępowaniach. Zamawiający wskazał, że identyfikacja autorów prac była możliwa w taki sposób, że wnioski o dopuszczenie do udziału w Konkursie składały firmy, które wskazywały swoje nazwy, skutkiem czego nazwy te można było następnie powiązać z konkretnymi ofertami konkursowymi. Fakty te należy podnieść z tej przyczyny, że jak się okazało koncepcja m.in. dobudowy budynku D, będąca przedmiotem Konkursu wzbudziła zainteresowanie pracowników Zamawiającego. Wynikało to z tego że w ramach projektu zleconego na podstawie koncepcji miały zostać zaprojektowane pomieszczenia dla administracji, a jej pracownicy znając na co dzień obsługę platformy Smart „podglądali” złożone prace w celu sprawdzenia umiejscowienia swoich przyszłych miejsc pracy. Stąd też Zamawiający podtrzymuje również drugą, poboczną nieprawidłowość, tj. wskutek rozbieżności zaistniałych pomiędzy zapisami dotyczącymi składania i anonimizacji ofert zawartych w Regulaminie Konkursu, a mechanizmem składania i anonimizacji ofert za pośrednictwem zewnętrznej platformy, na której prowadzone jest postępowanie konkursowe, Zamawiający wszedł w posiadanie informacji w zakresie powiązania anonimowego numeru identyfikacyjnego z nazwą Wykonawcy składającego ofertę, bezpośrednio po wykonaniu czynności otwarcia ofert — czyli przed rozstrzygnięciem konkursu, co jest niezgodne z ust. 1 pkt 8 (Definicje) oraz pkt 3.4 Rozdziału IV Regulaminu Konkursu. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp traktuje nie tylko o wystąpieniu skutku w postaci wady rozstrzygnięcia, ale również możliwości wystąpienia takiego skutku (hipotetycznej). Z tego powodu, także w oparciu o jednolite dotąd orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej traktujące o konieczności wykluczenia z oceny Sądu Konkursowego pracy konkursowej ocenionej z naruszeniem zasady anonimowości, w ocenie Zamawiającego unieważnienie postepowania było prawidłowe. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powinien mieć co do tej czynności Zamawiającego żadnych zastrzeżeń, skoro sam przedstawił takie stanowisko pismem z dnia 5 grudnia 2023 r. żądając unieważnienia postępowania z powodu naruszenia zasady anonimowości. Pobocznie Zamawiający wskazał, że uwzględnienie zarzutu Odwołującego w rzeczywistości może mieć jedynie taki skutek, iż Zamawiający zobligowany będzie do pominięcia w ocenie pracy Odwołującego, w stosunku do której nie zapewniono anonimowości, skutkiem czego także należałoby unieważnić konkurs na zasadzie art. 355 ust. 1 pkt 2, tj. na tej podstawie, że wszystkie prace konkursowe nie podlegały ocenie, tym samym sytuacja Odwołującego w żaden sposób nie ulegnie zmianie. Wynika to także z faktu, że w złożonym środku zaskarżenia Odwołujący formalnie nie zakwestionował naruszenia zasady anonimowości (w petitum odwołania podniósł jedynie naruszenia art. 355 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast nie zaskarżył pozostałych przepisów przywołanych w treści Informacji o unieważnieniu Konkursu - art. 16, art. 325 ust. 4, art. 328 ust. 2, art. 337 pkt. 1, art. 346, art. 350 ust. 2 ustawy Pzp). Podniesiony zarzut stoi zatem w oczywistej sprzeczności z brakiem formalnego zarzutu (w petitum) co do naruszenia zasady anonimowości i obowiązków Zamawiającego związanych z wynikami postępowania, stąd jest bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację konkursu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu nagrody oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes uczestnika konkursu w uzyskaniu nagrody oznacza możliwość otrzymania nagrody w toczącym się konkursie. Interes zatem posiadać będzie uczestnik konkursu, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania nagrody. Co istotne, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest zmiana sytuacji uczestnika konkursu, polegającej na możliwości wyboru pracy konkursowej odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu interesu prawnego wskazał, że (…) gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą. (…) Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący złożył pracę konkursową w niniejszym Konkursie, którego wynikiem będzie przyznanie Odwołującemu I nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie I nagrody w Konkursie znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści/przychodów z nieuzyskania I nagrody w Konkursie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby Konkurs przeprowadzony został zgodnie z przepisami prawa. Powyższego Odwołujące jednak nie wykazał. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje sytuacji, w której z uwagi na pominięcie pracy konkursowej, uznanej za najlepszą, automatycznie pierwsza nagroda zostanie przyznana innej pracy konkursowej. Odwołujący nie uzasadnił z czego wywodzi, że to właśnie jego praca konkursowa zostanie uznana za najlepszą i zostanie Odwołującemu przyznana I nagroda w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi. Nie jest rolą Izbyposzukiwanie argumentów na potwierdzenie, że Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Poza sporem między Stronami było to, że w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe dokonanie ponownej oceny pracy konkursowej. Zgodnie z oceną Sądu konkursowego, praca konkursowa Odwołującego nie była najlepsza, bowiem zajęła II miejsce – tak została oceniona. Nadto, Zamawiający w regulaminie konkursu (Dział VI pkt 1 pkt 1.1. ) wskazał, że w Konkursie mogą zostać przyznane trzy Nagrody pieniężne – mogą, ale nie muszą. Nie można tracić z pola widzenia, że wybór pracy konkursowej znacząco odbiega od wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert. Konkludując, wykazanie interesu w uzyskaniu nagrody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu nagrody odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5713/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 02. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05​500 Piaseczno) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jarosława Dąbrowskiego 30, 02-561 Warszawa) , orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02​797 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05500 Piaseczno) koszty postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5713/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie konkursu nieograniczonego, jednoetapowego, realizacyjnego na: „Opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie” (Konkurs SARP nr 1082) przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie. Ogłoszenie o zamówienie opublikowane w Dz. Urz. UE. Z 2.09.2025 r. Nr 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). Wykonawca podał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Powiatu Piaseczyńskiego (…) dokonanych w ramach Konkursu, polegających na: a)ocenie prac konkursowych w ramach Konkursu niezgodnie z PZP i regulaminem Konkursu; b)rozstrzygnięciu Konkursu niezgodnie z PZP poprzez nagrodzenie i wyróżnienie prac, które nie spełniały kryteriów przewidzianych w regulaminie Konkursu oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, do czego wyraźnie zobowiązywał regulamin Konkursu c)zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w sytuacjach przewidzianych w PZP. [Zarzuty] (2)Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 8) PZP zarzucam Zamawiającemu w ramach zaskarżonych czynności i zaniechań naruszenie następujących przepisów prawa: a)Naruszenie art. 333 ust. 1 i ust. 2 pkt 12) PZP w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 PZPwz art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. w składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem Konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik Konkursu; b)Naruszenie art. 337 pkt 1) PZP w zw. art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z PZP oraz regulaminem Konkursu składzie, co miało wpływ na wynik Konkursu; c)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Atelier Tektura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Atelier Tektura”) i przyznaniu I nagrody Pracy Atelier Tektura, podczas gdy praca ta jest niezgodna regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 i S 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z poźn. zm.) (dalej: „Rozporządzenie”), a także S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/470/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/471/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20 obręb Tarczyn (dalej łącznie: „MPZP”), co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, že Praca Atelier Tektura jest najlepszą pracą konkursową; d)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez M.O.C. Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („Praca MOC Architekci”) i przyznaniu Il nagrody Pracy MOC Architekci, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca MOC Architekci jest drugą najlepszą pracą konkursową; e)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez B.A. M.M. sp. j. z siedzibą w Warszawie („Praca BM Architekci”) i przyznaniu III rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. f) Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Baumschlager Eberle Architekci Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Baumschlager”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy Baumschlager, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca Baumschlaeger jest czwartą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; g)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez PLUS3-Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca PLUS3”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy PLUS3, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia norm z dziedziny budownictwa, tj. S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca PLUS3 jest piątą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; h)Naruszenie art. 345 ust. 2 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi Konkursu, Rozporządzeniu oraz MPZP, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowym takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi Konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik Konkursu; i)Naruszenie art. 348 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu czynności wezwania uczestników Konkursu, o których mowa w lit. c) — g) powyżej do wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ich prac z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem i MPZP oraz dokonaniem oceny tych prac pomimo braku udzielenia wyjaśnień, co miało wpływ na wynik Konkursu; j)Naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu przez Zamawiającego w przypadku, gdy w związku z niezgodnością nagrodzonych prac, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem oraz MPZP oraz dokonaniem wbrew przepisom PZP oceny tych prac konkursowych przez sąd konkursowy, Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie, co spowodowało szkodę po stronie Odwołującego. Wnioski] (3)W związku z podniesionymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) PZP wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny prac konkursowych oraz ponownego rozstrzygnięcia Konkursu b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Atelier Tektura jako najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej I nagrody; c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy MOC Architekci jako drugiej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej Il nagrody; d)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy BM Architekci jako trzeciej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej III nagrody; e)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Baumschlager jako czwartej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; f)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy PLUS3 jako piątej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; g)nakazanie ponownego badania i oceny prac konkursowych w Konkursie; (4)Nadto wnoszę o: h)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu; i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; j)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego architekta na okoliczność: (i)potwierdzenia wystąpienia wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania niezgodności nagrodzonych i wyróżnionych prac z wytycznymi przewidzianymi w regulaminie Konkursu oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi; (ii)potwierdzenia konieczności dokonania istotnych zmian w nagrodzonych i wyróżnionych pracach na etapie sporządzania projektu budowlanego w celu doprowadzenia nagrodzonych i wyróżnionych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, bez których to zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę; oraz (iii)potwierdzenia, że w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w punkcie powyższym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) [Stan faktyczny] (5) W dniu 1 września 2025 r. Zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie. W dniu 2 września 2025 r. ogłoszenie o Konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). (6) Jak wynika z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu, do dnia 21 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci elektronicznej poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową, natomiast do dnia 22 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci fizycznej. Złożone postaci elektroniczne Prac konkursowych zostały zakodowane przez Sekretarza Konkursu numerami od 001 do 033. Tak zakodowane Prace konkursowe w wersjach elektronicznych zostały przekazane członkom sądu konkursowego w dniu 24 listopada 2025 r. w celu zapoznania się szczegółowego sędziów z pracami oraz przygotowania przez sędziego referenta i jego asystentów omówienia prac. W skład sądu konkursowego zostały powołane następujące osoby: a)arch. M.S. — Przewodnicząca Sądu Konkursowego. b)arch. K.M. — Sędzia referent. c)M.S. — Członek Sądu Konkursowego. d)K.P. — Członek Sądu Konkursowego. e)M.K. — Członek Sądu Konkursowego. f)A.S. — Członek Sądu Konkursowego. Zastępcą Sędziego konkursowego został arch. J.W.. (7)W dniach 1 grudnia 2025 r. oraz 2 grudnia 2025 r. odbyły się posiedzenia sądu konkursowego w sprawie rozstrzygnięcia Konkursu. W obradach sądu konkursowego uczestniczyli także członkowie zespołu sędziego referenta: arch. B.L., arch. P.Ł. oraz Sekretarz Konkursu arch. kraj. R.M.. Osoby te nie są członkami sądu konkursowego (8)W pierwszym dniu w posiedzeniu Sądu konkursowego tj. w dniu 1 grudnia 2025 r. w obradach uczestniczył pełny skład sądu konkursowego. W drugim dniu w posiedzeniu sądu konkursowego tj. w dniu grudnia 2025 r. w obradach uczestniczyło 5 sędziów konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył sędzia M.K.. (9)Decyzją obecnych na posiedzeniu w dniu 2 grudnia 2025 r. członków sądu konkursowego, w drodze głosowania Konkurs został rozstrzygnięty w następujący sposób: a)I Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 60.000 zł brutto oraz nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej została przyznana Pracy Atelier Tektura; b)Il Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 40.000 zł brutto została przyznana Pracy MOC Architekci; c)III Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 30.000 zł brutto została przyznana Pracy BM ARCHITEKCI; d)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy Baumschlager; e)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy PLUS3; (10)W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wyniki konkursu poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową dostępną pod adresem: https://epk.sarp.pl oraz na stronie https://konkurs-tarczy_n-szkola.sarp.warszawa.pl/. [Uzasadnienie zarzutów] (11)W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność oceny i wyboru najlepszych prac konkursowych jest niezgodna z przepisami PZP powołanymi w niniejszym odwołaniu. Uzasadniając szczegółowo podniesione w tym zakresie zarzuty, Odwołujący wskazuje, co następuje: [Uzasadnienie zarzutu niewłaściwego składu sądu konkursowego] (12)Zgodnie z art. 335 ust. 1 PZP: Kierownik zamawiającego powołuje sąd konkursowy oraz określa organizację, skład i tryb pracy sądu konkursowego, zaś zgodnie z art. 335 ust. 2 PZP: Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego. Co więcej, w art. 335 ust. 3 zd, 2 PZP wskazano, że do członków sądu konkursowego odpowiednio stosuje się przepis art. 56 PZP odnoszący się m. in. do członków komisji przetargowej. (13)W regulaminie Konkursu podano, że sąd konkursowy składa się z 6 osób, które zostały wymienione w Punkcie (6) niniejszego odwołania. Z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu wynika jednak, że w na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 2 grudnia 2025 r. sąd konkursowy obradował w niepełnym składzie, tj. w składzie 5 osób — przy nieobecności członka sądu konkursowego M.K.. (14)W wyroku zespołu arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0373/05, wskazano, że jeśli komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków, które nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał to za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Za powyższym poglądem przemawia bowiem kolegialny charakter komisji oraz istota wspólnego działania organów o takim charakterze. (15)W regulaminie Konkursu nie określono zasad funkcjonowania sądu konkursowego w odniesieniu do minimalnej liczby członków, która powinna być obecna przy ocenie oraz wyborze najlepszych prac konkursowych. Z uwagi na odesłanie zawarte w art. 335 ust. 3 PZP, należy tu stosować zasadę, iż w przypadku, gdy kierownik zamawiającego nie określił quorum wymaganego dla ważności uchwał sądu konkursowego, to za działanie sądu konkursowego można uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. (16)Należy przy tym wskazać, że sąd konkursowy, pomimo nieobecności jednego z członków, mógł działać w pełnym składzie, gdyby w miejsce nieobecnego członka wszedł zastępca sędziego konkursowego, który został powołany przez kierownika Zamawiającego. Zastępca sędziego nie uczestniczył jednak w posiedzeniu z dnia 2 grudnia 2025 r., w związku z czym skład sądu konkursowego był niezgodny z regulaminem Konkursu, a w konsekwencji także z ustawą PZP, tj. art. 333 ust. 2 pkt 12) PZP, zgodnie z którym to regulamin konkursu określa skład sądu. Sąd konkursowy działający w niepełnym składzie nie był uprawniony do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. (17)Zgodnie z art. 337 PZP: Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs •2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. (18) Niewłaściwy skład sądu miał oczywisty wpływ na wynik Konkursu, albowiem każdy z sędziów konkursowych w każdej turze głosowania dysponował określoną liczbą głosów, a brak jednego z sześciu sędziów mógł w sposób znaczący wypaczyć wyniki, a różnice w oddanych głosach były niewielkie. Jest to istotne, tym bardziej że w pierwszym głosowaniu brali udział wszyscy sędziowie konkursowi. Skład sędziów głosujących w pierwszym i drugim głosowaniu różnił się więc, co jest ewidentnym przykładem naruszenia zasady równego traktowania uczestników Konkursu. [Uzasadnienie zarzutów niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych] (19) Zgodnie z art. 347 ust. 1 PZP sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. (20) Jak określono w Rozdziale III Pkt. 1.2) regulaminu Konkursu „program oraz założenia i wytyczne projektowe zostały określone w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu. Organizator (Zamawiający) wprowadził wytyczne obligatoryjne. których nieuwzględnienie będzie skutkowało tym. iż Praca taka nie będzie podlegała ocenie. Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w regulaminie Konkursu poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGA TORYJNA” lub słowa „OBLIGA TORYJNY”.” (21)W treści załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu nie zostały użyte powyższe słowa „wytyczna obligatoryjna” lub „obligatoryjny”. Powyższe postanowienie Regulaminu należy więc w ocenie Odwołującego wykładać tak, że wszelkie wytyczne wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu mają charakter obligatoryjny, zaś w przypadku samego regulaminu wytyczne są obligatoryjne, jeżeli sam regulamin wyraźnie tak stanowi. W przypadku przyjęcia innego rozumienia tego postanowienia, należałoby uznać, że żadna z wytycznych określonych w załączniku nr 6b nie byłaby wiążąca, co stanowiłoby o zupełnej nieracjonalności Zamawiającego. Nie byłoby logiczne w takim przypadku wskazywanie w tym postanowieniu na załącznik. (22)Ponadto, zgodnie z regulaminem, Konkurs jest prowadzony w oparciu o przepisy prawa polskiego z uwzględnieniem przepisów UE wdrażanych do prawa krajowego. W szczególności zastosowanie znajdują przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. budownictwa i ochrony zabytków. w zakresie, w jakim mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych. (23)Nie ulega wątpliwości, że Rozporządzenie, które zostało wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 oraz z 2022 r. poz. 88) zawiera przepisy i normy z dziedziny budownictwa, zaś będące aktem prawa miejscowego MPZP, jak sama nazwa wskazuje, zawierają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. Przepisy te mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych- Co więcej, MPZP stanowią również załącznik do regulaminu Konkursu, co świadczy o tym, że Zamawiający sam zwrócił uwagę na konieczność dostosowania prac konkursowych do wymogów MPZP. (24)Prace konkursowe, które zostały nagrodzone w Konkursie, naruszają przepisy Rozporządzenia oraz MPZP, a także nie spełniają wytycznych przewidzianych w załączniku nr 6b do Regulaminu, który, jak wykazano powyżej, ma w całości charakter obligatoryjny. (25)Poniżej Odwołujący wskazuje, w jaki sposób poszczególne nagrodzone lub wyróżnione prace konkursowe naruszają przepisy, które mają zastosowanie w przeprowadzonym Konkursie, przedstawiając dowody na te naruszenia w postaci załączników graficznych: l. Praca Atelier Tektura Praca Atelier Tektura narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia l w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -sala lekcyjna nr. Pom 2.1 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -sale językowe nr. Pom 2.2 szt. 2 (piętro +2) - brak 90 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sale nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -pracownia biologiczna nr. 2.10 (piętro +1) brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 1.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP2 oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 stanowisk obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 1.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 1.Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 20 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 20 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. c) Brak spełnienia warunku odległości stanowisk postojowych od okien Sali gimnastycznej, która jest pomieszczeniem przeznaczonym na stały pobyt ludzi w budynku oświaty, o którym mowa w S 19 ust. 1 pkt 1) lit. a Rozporządzenia. W przypadku, gdy liczba stanowisk postojowych jest niższa niż 10, wymagana odległość od stanowiska postojowego do okna pomieszczenia przeznaczonego na stały pobyt ludzi w szkole wynosi minimum 7 metrów, natomiast w Pracy Atelier Tektura przewidziano zaledwie około 2 metry odstępu. Zgodnie z § 4 pkt 1) Rozporządzenia pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi to takie, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 4 godziny. Niewątpliwie sala gimnastyczna, podobnie jak wszystkie sale lekcyjne to pomieszczenia na stały pobyt ludzi — nauczyciele przebywają ponad 4 godziny w ciągu doby w tych pomieszczeniach. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania miejsc postojowych w innym miejscu na terenie inwestycji. Dowód: - załącznik graficzny 1.3 d ) Miejsce zarezerwowane pod rozbudowę strefy sportu o basen zostało zaprojektowane niezgodnie z wytycznymi przewidzianymi w rozdziale V pkt ppkt Il Załącznika nr 6b do regulaminu, albowiem zostało ono przewidziane w miejscu boiska do koszykówki będącego obowiązkowym elementem programu funkcjonalnego. Wybudowanie basenu we wskazanym w Pracy Atelier Tektura miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu, co doprowadzi do braku spełnienia wymagań programowych zewnętrznej strefy sportu określonych w Załączniku Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 6., ppkt Il, pppkt b. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z załącznikiem nr 6b do regulaminu Konkursu wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowej przestrzeni na terenie inwestycji pod projektowany basen, co wiązałoby się z koniecznością istotnych zmian w programie funkcjonalnym budynku. Dowód: - załącznik graficzny 1.4 Il. Praca MOC Architekci Praca MOC Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach w następujących salach lekcyjnych: -pracownia biologiczna Pom 2.10 (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20, (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeńiu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); - pracownia j. polskiego i historii Pom 2.10, (piętro 0) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14, (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 4 Pom 2.1 (piętro +1) brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin, dla równonocy wrześniowej (jesiennej) Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 2.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 37 stanowisk postojowych wobec wymaganych 41 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 2.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 10. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 10 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. III. Praca BM Architekci Praca BM Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a ) Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +1) brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 3.1 b) Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt. 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 42 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 3.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 19. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 19 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. IV. Praca Baumschlager Praca Baumschlager narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w § 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 5 Pom 2.1 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: Załącznik graficzny 4.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 20 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 4.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 29 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 29 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. V.Praca PLUS3 Praca PLUS3 narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu lub załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 5.1 (26)Wszystkie wyżej wskazane wady mają charakter nienaprawialny, natomiast doprowadzenie koncepcji do zgodności z obligatoryjnymi wytycznymi skutkowałoby jej istotną, a zarazem zasadniczą modyfikacją dokonaną przez autorów. Koncepcje przedstawione w nagrodzonych i wyróżnionych pracach konkursowych musiałyby być na dalszym etapie prac projektowych, w celu doprowadzenia tych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, zmienione w sposób istotny. Bez takich zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę. W przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w zdaniu poprzedzającym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. Dowód: - opinia biegłego architekta (27)Brak wzięcia pod uwagę przez sąd konkursowy wyżej wymienionych niezgodności nagrodzonych prac konkursowych z regulaminem oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa niewątpliwie miał wpływ na wynik Konkursu. Gdyby sąd konkursowy wziął pod uwagę te niezgodności, nie mógłby uznać, że nagrodzone prace rzeczywiście miały przymiot najlepszych prac, co jest wymogiem rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z art. 350 ust. 1 PZP. Jeżeli sąd konkursowy wziąłby pod uwagę okoliczności przedstawione w Punkcie (25) niniejszego odwołania, zapewne wyniki konkursu byłyby zupełnie inne. Sąd konkursowy nie mógłby bowiem przyznać nagród pracom, które nie spełniają wymogów przewidzianych w regulaminie i przepisach prawa. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień] (28) Zgodnie z art. 348 ust. 1 PZP: W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. (29) Jak zostało wykazane wyżej, prace konkursowe wszystkich uczestników Konkursu, którzy zostali nagrodzeni lub wyróżnieni, były niezgodne z wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu, jak również z Rozporządzeniem i MPZP. Sąd konkursowy powinien zauważyć te niezgodności i wezwać uczestników do wyjaśnień, które mogły być pomocne w ocenie tych prac. Sąd konkursowy zaniechał jednak tej czynności i przyznał nagrody i wyróżnienia podmiotom, które nie powinny takich nagród i wyróżnień otrzymać. (30)Brak złożenia wyjaśnień przez nagrodzonych uczestników Konkursu działa również na niekorzyść tych uczestników, albowiem istnieje możliwość, że w takim postępowaniu wyjaśniającym przedstawiliby oni przekonujące argumenty uzasadniające złożenie prac konkursowych o takiej, a nie innej treści. W sytuacji braku wyjaśnień, Odwołujący nie ma innego wyjścia, jak złożyć odwołanie na wyniki Konkursu. Nie ma bowiem żadnych przesłanek znanych Odwołującemu, które uzasadniałyby wybór Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 jako najlepszych prac konkursowych i przyznanie im nagród oraz wyróżnień. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania unieważnienia konkursu] (31) Jak stanowi wspomniany już we wcześniejszej części niniejszego odwołania art. 337 pkt 1) PZP „Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs”. (32)Kierownik Zamawiającego jest obowiązany na mocy wskazanego przepisu do sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym. Skoro więc sąd konkursowy nie zauważył braku spełnienia przez nagrodzone prace wytycznych Zamawiającego oraz przepisów prawa, te błędy powinny zostać odnotowane przez kierownika Zamawiającego, który w związku ze wskazanymi nieprawidłowościami powinien unieważnić konkurs. (33)Podobne znaczenie ma art. 355 ust. Pkt 4) PZP o brzmieniu:Zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli: 4) konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Brak unieważnienia przez Zamawiającego Konkursu, który obarczony był niewątpliwie wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie (nagrodzeni zostali bowiem uczestnicy, którzy złożyli prace niezgodne z regulaminem i przepisami prawa) stanowi naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości. (34)Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2019 r., KIO 2514/18). (35)Odwołujący jest zdania, że została naruszona wobec niego zasada równego traktowania, albowiem składając ofertę zgodną z regulaminem, wytycznymi dotyczącymi pracy zawartymi w regulaminie i załączniku do regulaminu oraz zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa był przekonany, iż każdy z uczestników musi te wymogi spełnić. Okazało się jednak, że nagrodzone zostały prace niespełniające ww. wymogów, co spowodowało ewidentną szkodę po stronie Odwołującego. (36) Zamawiający powinien więc unieważnić konkurs na podstawie art. 355 ust. Pkt 4) PZP, a brak unieważnienia Konkursu spowodował szkodę po stronie Odwołującego, który mając interes w wygraniu Konkursu liczył na możliwość podejścia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi wynikającej ze złożonej przez niego pracy konkursowej. [Interes Odwołującego] (37)Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą, który wziął udział w Konkursie i ubiegał się o otrzymanie nagrody w Konkursie. Jego oferta została sklasyfikowana przez sąd konkursowy na 7 miejscu wśród złożonych prac. Podkreślić należy, że 5 prac, które zostały ocenione wyżej, naruszało postanowienia regulaminu oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co zostało wykazane we wcześniejszej części niniejszego odwołania. (38)Należy ponadto wskazać, że ze względu na zakaz udostępniania prac konkursowych, które nie zostały nagrodzone zgodnie z art. 358 ust. 4 PZP Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pracą konkursową złożoną przez Marcina Piotrowskiego, którego praca zajęła 6 miejsce w Konkursie. Nie był więc w stanie powziąć wiedzy, czy praca ta również nie naruszała jakichś przepisów. (39) Istnieje więc możliwość, że przy prawidłowym przeprowadzeniu Konkursu Odwołujący zająłby nawet pierwsze miejsce i zostały uhonorowany I Nagrodą. Nie ulega natomiast wątpliwości (z uwagi na przedstawione w niniejszym odwołaniu naruszenia), że zająłby co najmniej 2 miejsce. (40)Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem nieuwzględnienie jego pracy wśród najwyżej ocenionych pozbawiło go możliwości uzyskania nagrody oraz możliwości uczestnictwa w negocjacjach w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia. W rezultacie, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. [Zachowanie terminu do wniesienia odwołania] (41)Odwołujący złożył odwołanie w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP. Termin na wniesienie odwołania w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o wynikach Konkursu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 9 grudnia 2025 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 19 grudnia 2025 r. na koniec dnia. [Wpis od odwołania] (42)Niniejsze odwołanie wnoszone jest na czynności i zaniechania w konkursie nieograniczonym, którego wartość przekracza równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 PZP (progi unijne). (43)Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości przekraczającej progi unijne, wynosi 15.000 złotych. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.01.2026 r.) wniósł o oddalenie odwołania a w uzasadnieniu stanowiska podał: (…) (…) Złożone przez Wykonawcę odwołanie nie ma uzasadnionych podstaw prawnych i faktycznych. Ustosunkowując się do treści odwołania wskazuję poniżej, co następuje. I.Zarzuty nr (2) a) i 2 (b), uzasadnienia zarzutów - nr (12), nr (13), nr (14), nr (15)2 nr (16), nr (17) i nr (18). Zarzuty Odwołującego dotyczące odbycia posiedzenia Sądu konkursowego w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie tj. składzie 5 osób, podczas gdy w ocenie Odwołującego zgodnie z regulaminem konkursu skład konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz dotyczące oceny prac konkursowych oraz ich wyboru przez sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie. 1. Sąd Konkursowy działał w Konkursie w oparciu o Regulamin konkursu oraz, co pominął Odwołujący, dokument wewnętrzny Sądu konkursowego i Zamawiającego jakim był Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, w którym w § 8 ust. 4 określono zasady związane z ilością członków Sądu konkursowego do podejmowania skutecznych decyzji tj: „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna Jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania”. Zaznaczenia wymaga, w składzie powołanego Sądu Konkursowego było 2 architektów, Przewodnicząca Sądu Konkursowego oraz Sędzia referent, którzy mieli uprawnienia budowlane do projektowania W specjalności architektonicznej bez ograniczeń, które były wymagane od uczestników Konkursu, zgodnie z postanowieniami zawartymi w treści Rozdziału IV ust. 1 pkt 8 Regulaminu konkursu. Podania wymaga, co potwierdza Protokół z obrad Sądu Konkursowego oceny Prac konkursowych i rozstrzygnięcia w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologicznopedagogiczną w Tarczynie, że były spełnione przesłanki do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy, a mianowicie w dniu 2.12.2025 r. na posiedzeniu Sądu Konkursowego: 1)było obecnych 5 sędziów konkursowych, a wymagana była obecność najmniej połowa powołanych członków Sądu konkursowego tj. w przypadku niniejszego konkursu 3 sędziów konkursowych, co oznacza, że była spełniona ww. przesłanka quorum; 2)było obecnych 5 sędziów konkursowych, w tym Przewodnicząca Sądu Konkursowego — poza Pane.M., co oznacza, że był spełniony wymóg udziału Przewodniczącego Sądu Konkursowego; 3)było obecnych dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi wymagane uprawnienia budowalne do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń Przewodnicząca Sądu Konkursowego i Sędzia referent, co oznacza, że był spełniony wymóg zapewnienia, że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania tj. w przypadku niniejszego konkursu dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi ww. uprawnienia. Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, Regulamin konkursu z załącznikami oraz ww. protokół z obrad Sądu Konkursowego, zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 2.Regulaminy pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu został zatwierdzony uchwałą Powiatu Piaseczyńskiego Nr 96/14/25 z dnia 27.08.2025 r. Członkowie Sądu konkursowego, także przed ogłoszeniem konkursu, złożyli oświadczenie o niewystępowaniu okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 pkt. 1 i ust. 3 PZP oraz o akceptacji Regulaminu konkursu oraz Regulaminu Pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu,' a także o zachowaniu poufności. Oświadczenie to stanowi załącznik nr 1 do Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 3.Dodatkowo w protokole z obrad Sądu konkursowego, w którym zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu Rozdział VI ust. 2 pkt 7 opisano czynności Sądu konkursowego jest odniesienie do Regulaminu pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu w kontekście wymaganego quorum tj.: „O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania l, Il i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu ś 8, ust. 4 1. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 4.Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu ani dokumentacji pokonkursowej, o czym mowa w pkt 3 powyżej i bazował w swoim odwołaniu jedynie na oficjalnej informacji o wynikach rozstrzygnięcia konkursu. 5.Ponadto należy nadmienić, iż Praca konkursowa Odwołującego (Praca konkursowa o Numerze identyfikacyjnym Uczestnika 016, Numer nadany przez Sekretarza Konkursu: 020) w drugim głosowaniu w dniu 02.12.2025 r. (drugie posiedzenie Sądu konkursowego), w którym nie uczestniczył jeden z członków Sądu konkursowego, otrzymała 1 punkt (głos). Odwołujący argumentuje, iż obecność wszystkich członków Sądu mogła wpłynąć na punktację jego Pracy konkursowej zakwalifikowanie jej do dalszej oceny w zakresie przyznania Nagród. Nawet jeśli wszyscy członkowie Sądu konkursowego byliby obecni na posiedzeniu to Praca konkursowa Odwołującego mogłaby dostać maksymalnie 2 punkty (głosy) co i tak zgodnie z Regulaminem konkursu nie kwalifikowałoby jej do dalszej oceny nad przyznaniem Nagród w konkursie. 6.W świetle powyższego nie można tu mówić o naruszeniu interesu Uczestnika Odwołującego. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-6 powyżej, o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz. z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami;, z protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z kopii decyzji nr 082.MaOKK/2015 z dnia 29.06.2015r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Sędziego referenta arch. Kamila Miklaszewskiego, z kopii decyzji nr 304/MAOKK/2018 z dnia 20.12.2018r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Przewodniczącej Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej —Wrońskiej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. Ponadto w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB na stronie internetowej pod linkiem https://e-crub-next.gunb.gov.pl/ można uzyskać potwierdzenie, że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów ww., że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska — Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń o przeprowadzenie dowodów z dwóch wydruków z Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB dotyczących arch. Kamila Miklaszewski i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej — Wrońskiej. 7.Zwrócenia uwagi wymaga, że w oficjalnym dokumencie publikowanym na stronach UZP (https://www.gov.pl/web/uzp/konkurs-po-nowemu--rekomendacje-prezesa-uzp) O nazwie: „KONKURS PO NOW EMU” Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej wyraźnie określono w rozdziale Wytyczne dotyczące zakresu prac i obowiązków sądu konkursowego i sędziów konkursowych oraz sekretarza konkursu, Tryb pracy Sądu konkursowego (str. 41) iż: „Sąd Konkursowy powinien obradować w pełnym składzie jednak do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej 2/3 powołanych członków, w tym Przewodniczącego. Zasada opisana w art. 335 ust. 4 tj. co najmniej 1/3 składu sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, posiada uprawnienia takie same jak wymagane od Uczestników konkursu obowiązuje także w przypadku obrad w składzie niepełnym tj. obecności co najmniej 2/3 powołanych członków Sadu w tym przewodniczącego. Sąd Konkursowy pracuje na posiedzeniach zwoływanych przez Przewodniczącego Sądu Konkursowego z odpowiednim wyprzedzeniem". 8.Ponadto wskazania wymaga, że PZP określa w art. 335. ust. 2. Iż „Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego”. Poza powyższym, PZP nie określa ilu członków Sądu konkursowego powinno być obecnych na obradach Sądu, aby podjęte przez Sąd decyzje były skuteczne i prawomocne. Zapis tego artykułu co do zasady można też interpretować, że to właśnie minimum dotyczące 3 osób może dotyczyć także składu Sądu konkursowego w przypadku nieobecności któregoś z jego członków. 9.Przytoczone powyżej dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że Sąd Konkursowy opierając się na Regulaminie pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, mógł obradować i podejmować decyzje o wyborze najlepszej Pracy konkursowej w niepełnym składzie, zgodnie z ww. Regulaminem. 10.Komisja przetargowa a Sąd konkursowy - nie można odnosić i stawiać znaku równości, tak jak to uczyniono w odwołaniu, pomiędzy Komisją przetargową a Sądem konkursowym. Do Sądu konkursowego nie mają zastosowania przepisy dotyczące komisji przetargowej, na co wskazuje art. 328 ust. 1 PZP, zgodnie z treścią którego nie znajdują zastosowania w regulacji konkursowej przepisy art. 53-55 dotyczące komisji przetargowej. W Komentarzu do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępnego na stronach UZP wyraźnie wskazano, na str. 858 jako komentarz do art. 328, iż: „ Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów dotyczących komisji przetargowej wynika z faktu, że konkurs wprowadza własną instytucję — sąd konkursowy, o którym mowa w rozdziale 3". 11. Dodatkowo warto podać, że w publikacji Komentarz do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępny na stronach UZP , na str. 870 - komentarz do art. 335, napisano, iż: „1. Uwagi ogólne. Uprawnionym do powołania sądu konkursowego, określenia organizacji, składu i trybu pracy sądu jest kierownik zamawiającego. Skład sądu konkursowego zamawiający wskazuje w regulaminie konkursu. Organizację, tryb pracy sądu kierownik zamawiającego określa i zatwierdza w dokumencie zwanym zwyczajowo regulaminem pracy sądu konkursowego lub statutem sądu konkursowego. W dokumencie określającym organizację i tryb pracy może znaleźć się także informacja o składzie sądu czy funkcjach i zadaniach przypisanych każdemu z członków. Powyższe jest niezależne od wynikającego z art. 333 ust. 2 pkt 12 PZP obowiązku poinformowania o składzie sądu konkursowego w regulaminie konkursu" Z powyższego komentarza zatem wynika, iż Regulamin pracy Sądu konkursowego nie musi być upubliczniany i publikowany, a jako dokument wewnętrzny Sądu i Zamawiającego może być udostępniany na wniosek. Taki wniosek nie wpłynął od Odwołującego. PZP wyraźnie wskazuje w art. 333 PZP co Regulamin konkursu powinien zawierać i nie jest tam wyszczególniony tryb pracy Sądu konkursowego, a art. 333 ust. 2 pkt. 12) PZP określa, że podaje się jedynie skład sądu konkursowego. II.Zarzuty nr (2) c), d), e), f), g), h), uzasadnienie zarzutów - nr (19), nr (20), nr (21), nr (22), nr (23), nr (24), nr (25), nr (26), nr (27). Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych. 1.Rozdział Il Regulaminu konkursu opisuje ogólne uwagi do wytycznych konkursowych i jasno z postanowień tego Rozdziału oraz Rozdziału III ust. 1. pkt 2 wynika, iż: „Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w niniejszym Regulaminie poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub słowa „OBLIGATORYJNY”. 2.W Załączniku nr 6b do Regulaminu nie występują słowa „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub „OBLIGATORYJNY” wiec jest to oczywiste, że wskazane w nim wytyczne są zalecane zgodnie z zapisami powyższych Rozdziałów Regulaminu konkursu. 3.Żadne z wytycznych określonych w przywołanych dokumentach nie zostały opisane we wspomniany sposób - należy zatem ująć, że żadna z tych wytycznych nie miała charakteru obligatoryjnego. Taki sposób sformułowania wytycznych przez Zamawiającego jest spójny z ideą rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu architektonicznego. 4.. Ponadto Zamawiający w ramach odpowiedzi na 36 pytań dot. załącznika 6b, używał nomenklatury: „nie jest obligatoryjne”, „można nie uwzględniać”, „pozostawia się do decyzji”, „powierzchnia/ wielkość/ licz ba orientacyjna”, „nie są wymiarami obligatoryjnymi”, „ nie jest wiążące”, „ stanowi element rozwiązania autorskiego”, a więc w kontekście odpowiedzi na pytania twierdzenie, iż cały Załącznik nr 6b jest obligatoryjny, bo nie występuje tam słowo „obligatoryjny” jest sprzeczne z logiką i nie jest zgodne z tokiem rozumowania Odwołującego, co potwierdzają m.in. odpowiedzi na pytania. 5. Zamawiający celowo nie określił wytycznych obligatoryjnych w załączniku nr 6b do regulaminu, jako że jego intencją nie było uzyskanie gotowego projektu, który by odpowiadał sztywno określonym wymaganiom, warunkom technicznym czy MPZP, ale koncepcji stanowiących kreatywne rozwinięcie przez Uczestników konkursu przedmiotowych wytycznych, która będzie w dalszych etapach projektowania (koncepcja pokonkursowa, projekt budowlany i projekty wykonawcze) rozwijana i uszczegóławiana i wykonywana w zakresie zgodności z przepisami, o czym wyraźnie stanowią zapisy Istotnych postanowień umowy ( w szczególności zob. par. 1 - Złącznik nr 1 do Regulaminu konkursu) oraz Rozdziału Il Regulaminu konkursu tj: „1. Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem dokładnie przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Inwestycji oraz zasad jej użytkowania. 2. Prace konkursowe niespełniające wytycznych obligatoryjnych, o których mowa w Rozdziale III, ust 1, pkt 2), nie powinny otrzymać l, Il lub III Nagrody, chyba że w ocenie Sądu Konkursowego istnieje możliwość doprowadzenia koncepcji do zgodności z wytycznymi obligatoryjnymi na dalszym etapie prac projektowych, bez zasadniczych zmian koncepcji. Pozostałe wytyczne zawarte w Regulaminie konkursu należy traktować jako zalecane przez Organizatora rozwiązania projektowe i programowe (o ile nie wskazano inaczej). Dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych, o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione, w Pracy Konkursowej, będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające jej funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem i zostaną uznane za zasadne w ocenie Sądu Konkursowego. Wszystkie koncepcje konkursowe, w których Uczestnicy przedstawią inne rozwiązania niż wynikające z wytycznych Regulaminu i Załączników do niego, będq ocenione przez Sąd konkursowy z wyjątkiem koncepcji konkursowych, które nie sq zgodne z przedmiotem konkursu. Ocena Prac konkursowych oraz przyznane punkty (głosy) będą miernikiem uwzględnienia i sposobu interpretacji przez Uczestników wytycznych opisanych w Regulaminie konkursu. 3.Bezwzględnie wiążące i obligatoryjne są wymagania i wytyczne formalne dotyczące komunikacji w Konkursie oraz podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów formalnych, przy czym Praca konkursowa nie sq uznane jako dokumenty formalne. W przypadku Prac konkursowych wytyczne obligatoryjne określono w Rozdziale V. 4.Jednym z zadań konkursowych jest racjonalne dysponowanie przestrzeniq i programem pod kątem budżetu Inwestycji oraz właściwy w powyższym kontekście dobór powierzchni dla poszczególnych projektowanych elementów zagospodarowania terenu, pomieszczeń i przestrzeni. 5.Intencjq powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego. 6. Wszelkie wytyczne i informacje merytoryczne zawarte w Regulaminie i Załącznikach majq charakter intencjonalny i powinny być rozważone przez Uczestników konkursu. Każda decyzja merytoryczna zgodna lub niezgodna z tymi wytycznymi będzie przedmiotem oceny Sądu Konkursowego, dla którego podstawową przesłanką będzie wybór najlepszej Pracy konkursowej także w kontekście spełnienia oczekiwań Zamawiającego.” 6.Odwołujący w pkt 21 uzasadnienia odwołania dokonuje nieuprawnionej wykładni postanowienia Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. Bezzasadnie przyjmuje on tam, że skoro żadnej z wytycznych nie towarzyszył zwrot wskazujący na obligatoryjność, to wszystkie wytyczne były obligatoryjne. Tymczasem taka wykładnia jest sprzeczna z literalną treścią Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. 7.Podstawą odwołania w zakresie niezgodności Prac konkursowych z Regulaminem konkursu było zatem błędne przyjęcie przez Odwołującego, iż wytyczne z Załącznika nr 6b są obligatoryjne, jak też obligatoryjne jest spełnienie warunków technicznych i zapisów MPZP. Gdyby Sąd konkursowy miał oceniać np. wymagane nasłonecznienie wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu odpowiednie zapisy umożliwiające taką ocenę tj. żądanie od uczestników rysunków przedstawiające te zagadnienie a także sformułowałby to w kryteriach oceny Prac konkursowych. 8.Sąd konkursowy oceniał Prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w Rozdziale VI Regulaminu konkursu, ust. 1. tj: „1) Kryteria o znaczeniu pierwszorzędowym (w tej grupie wymienione poniżej kryteria sq równoważne) a) Atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. b)Efektywność i zasadność rozwiązań przestrzenno-funkcjonalnych i programowych budynku i zagospodarowania. c)Zastosowanie rozwiązań dedykowanych dla osób ze szczególnymi potrzebami — dostępność i inkluzywność. d)Zastosowanie rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych oraz ich efektywność i zasadność. 2) Kryterium o znaczeniu drugorzędowym a) Realność i zasadność ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji a w szczególności do kosztów jej użytkowania i utrzymania. 9.Kryteria te nie wskazywały pełnego spełnienia warunków określonych w załącznikach 6b1 i 6b2 (tabela) do Regulaminu konkursu jako kryterium podlegającego ocenie jak też kryteria nie określają, iż Sąd konkursowy będzie oceniał Prace konkursowe w kontekście zgodności z MPZP czy Warunkami technicznymi. 10.Jak wskazała w swoim rozstrzygnięciu w analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dn. 11.09.2023 w spranie sygn. KIO 2429/23) konkurs architektoniczny jest wstępnym etapem sporządzania koncepcji architektonicznej budynku. Na tym etapie nie ma obowiązku i konieczności dokonywania oceny pełnej zgodności prac konkursowych z obowiązującymi w kraju przepisami techniczno-budowlanymi. Sąd wydaje zalecenia służące doprowadzeniu do zgodności z przepisami podczas sporządzania koncepcji pokonkursowej. Pełna ocena zgodności projektu z obowiązującymi przepisami (w tym MPZP) odbywa się natomiast podczas sporządzania dokumentacji budowlanej i wykonawczej co zostało szczegółowo opisane w szczególności w par. 1 w Załączniku 1 do Regulaminu konkursu (Istotne postanowienia Umowy). 11.Sąd konkursowy oceniał prace projektowe na podstawie kryteriów zawartych w Regulaminie konkursu. Rozdział VI ust. 2 pkt 2) Regulaminu konkursu dotyczący oceny prac w sposób jednoznaczny stanowi, iż „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” 12.Sąd konkursowy zgodnie z zapisami Rozdziału Il (cytowanego wcześniej) oraz Rozdziału VI Regulamin konkursu nie musiał oceniać szczegółowych zagadnień technicznych wynikających z przedstawionych rozwiązań projektowych. Ocenie podlegały rozwiązania ideowe, funkcjonalne, programowe oraz estetyczne w zakresie atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. Rozdział VI ust.2. pkt 2) Regulaminu konkursu „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań,” 13.Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy wyrokiem sygn. VIII Ga 171/16 z dnia 8 listopada 2016 w sprawie dotyczącej „Konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej obiektu Akademii Muzycznej w Bydgoszczy” zaznaczył, że: „Należy przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno-architektoniczną a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający T...] zastrzegł sobie prawo przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący_ zawrą umowę w drodze negocjacji. 14.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 27 września 2016 r. (KIO 1697/16) w sprawie dotyczącej konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno-konstrukcyjno-budowlanej zespołu szkolno-przedszkolnego na działce nr 1/10 z obrębu 4-09-30 przy ul. Gilarskiej w Warszawie podkreśla również, że „Brak uregulowań prawnych dotyczących koncepcji powoduje, że nie podlega ona restrykcyjnym wymogom dotyczącym projektów architektoniczno-budowlanych.” 15.Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, iż Prace konkursowe, które nie spełniają Regulaminu konkursu nie podlegają ocenie należy tu przytoczyć Komentarz Prezesa UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący art. 345 ust. 2 tj: „Pojęcie „niepodleganie ocenie” przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w którym ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniana w rankingu nagród”. 16.Odnosząc się natomiast do stawianych przez Odwołującego zarzutów wobec nagrodzonych prac podania wymagał, że zasadą koncepcyjnych konkursów architektonicznych jest przedstawienie przez uczestników konkursu wstępnych koncepcji zadanego tematu konkursu. Na tym etapie nie wymaga się, aby koncepcja była w każdym zakresie zgodna ze szczegółowymi przepisami budowlanymi czy dokumentami planistycznymi jakim jest MPZP, a co jest wymagane prawem dopiero na etapie projektu budowlanego i jego zatwierdzenia. Etap koncepcji konkursowej cechuje się pewną ogólnością podanych przez Uczestników rozwiązań projektowych, które w dalszych etapach projektowania zostają doszczegółowione i rozwinięte, co powoduje pewne korekty i zmiany w założonych ideowych koncepcjach konkursowych. 17.Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganego doświetlenia światłem słonecznym sal lekcyjnych. Etap konkursu oraz koncepcji nie jest etapem właściwym dla szczegółowej oceny czy spełnione są wymagania w zakresie nasłonecznienia określone przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W zakresie ocenianych przez Sąd konkursowy zagadnień, zgodnie z kryteriami wylistowanymi w Regulaminie konkursu oraz innymi postanowieniami Regulaminu, w stosunku do prac nagrodzonych istnieją możliwości korekt układu funkcjonalnego zaprojektowanych budynków, zmian w układzie otworów okiennych pozwalające na doprowadzenie prac do zgodności z przepisami technicznobudowlanymi na etapie koncepcji pokonkursowej, projektu budowalnego i projektów wykonawczych (patrz w szczególności par. 1 Załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu — Istotne Postanowienia Umowy). Dodatkowo charakter architektury w pracy nagrodzonej I nagrodą pozwala na korektę orientacji jednego ze skrzydeł zaprojektowanej szkoły bez utraty wartości architektonicznych nagrodzonej pracy. Ponadto należy nadmienić, iż w zakresie określenia poziomu nasłonecznienia jest kilka metod. Metoda przyjęta według Odwołującego nie jest jedyną metodą, a w praktyce projektowej stosuje się bardzo często metodę tzw. linijki słońca, co jest akceptowane przy uzgodnieniach projektów budowalnych przez odpowiednie organy. Jeśli Organizator chciałby oceniać szczegółowo zagadnienia związane z doświetleniem światłem słonecznym, wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu zapisy określające jakiej metodologii należy użyć przy określaniu poziomu nasłonecznienie a także, co zostało wspomniane wcześniej, wymagałby od Uczestników odpowiednich rysunków czy opisów pozwalających na rzeczową ocenę w tym zakresie Prac konkursowych. W Regulaminie konkursu ani w Załącznikach do Regulaminu nie było podanych takich informacji co wyraźnie wskazuje, iż nie musiało to być szczegółowo oceniane przez Sąd konkursowy. 18. Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganej liczby miejsc postojowych. Postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących na terenie planowanej inwestycji pozwalają na ustalenie wymaganej liczby miejsc postojowych alternatywnie w uzależnieniu od powierzchni użytkowej budynku lub od liczb osób zatrudnionych których liczba wynikała z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 12.1 do Regulaminu konkursu oraz Załącznik nr 6b2 do Regulaminu. Załącznik nr 6b2 do Regulaminu konkursu wskazywał na liczbę pracowników którą należy przyjąć — 69 osób. W takiej sytuacji w opinii sądu dopuszczalne było przyjęcie liczby miejsc parkingowych obliczonej wg wskaźnika: Odwołujący nie tylko przyjął metodę liczenia wymaganej liczby miejsc postojowych korzystną dla siebie, ale również stosując tą metodę uwzględnił powierzchnie użytkowe, które zostały wyłączone z powierzchni użytkowej przez Zamawiającego, w ramach wyjaśnień 5 treści Regulaminu konkursu (pytania 12 do 15) z dnia 07.10.2025 r. jako odpowiedzi na pytanie nr 13.2 (biblioteka, stołówka, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia). Pytanie: Czy do obliczenia bilansu miejsc parkingowych można założyć równoczesność wykorzystania sali sportowej i szkoły w godzinach przedpołudniowych (zmniejszenie PU podstawowej)? Odpowiedź: Liczbę miejsc postojowych dla samochodów należy obliczyć zgodnie z zapisem zawartym w obu mpzp dla terenu inwestycji. Z racji charakteru funkcjonowania szkoły, przy obliczaniu powierzchni użytkowej podstawowej, będącej podstawą dla bilansu miejsc postojowych można nie uwzględniać pomieszczeń nie wpływających bezpośrednio na liczbę użytkowników szkoły, takich jak: biblioteka, stołówka szkolna, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia szkoły. Powyżej wymienione pytanie i odpowiedź zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 19.Zarzuty odwołania dotyczące odległości między miejscami postojowymi a oknami sali gimnastycznej. Spośród wskazanych miejsc postojowych (6 miejsc postojowych) zaprojektowano 3 miejsc dla osób niepełnosprawnych wobec których nie stosuje się minimalnej odległości od okien. W opinii sądu pozostałe 3 miejsca zlokalizowane przy sali gimnastycznej można bez straty dla wartości pracy konkursowej i bez zasadniczych zmian koncepcji przenieść do innej lokalizacji na działce. Dodatkowo trzeba nadmienić, iż w zarzucie nr (26) Uczestnik Odwołujący powołał się na dowód „Opinia biegłego architektka”, którego to dowodu nie ma złączonego do odwołania. 20.Zarzuty odwołania dotyczące braku miejsc postojowych związanych z budową basenu. Regulamin konkursu wymagał jedynie wskazania rezerwy terenowej pod budowę basenu. Zaprojektowane rozwiązania architektoniczne dotyczące bryły basenu oraz jego powiązania z zaprojektowanym budynkiem szkoły, w tym analiza wymaganej rezerwy miejsc postojowych związanych z budową basenu nie stanowiła wytycznej konkursowej a tym bardziej kryterium podlegającego ocenie. W przypadkach, gdzie rezerwę pod basen umieszczono w miejscu boiska/boisk można przyjąć poprawność takiego rozwiązania, gdyż Zamawiający w Załączniku 6b do konkursu dopuszcza takie rozwiązanie tj. Rozdział V podrozdział 6, pkt Il, ppkt 2b: „Dopuszcza się lokalizację boisk lub jednego z nich na dachu budynku." Tym samym nie potwierdza się zarzut Odwołującego, iż wybudowanie basenu we wskazanym miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu (boiska) 21.Wobec powyższych odpowiedzi na zarzuty odwołania wnioskowane dowody w pkt 25 uzasadnienia odwołania, a opisane powyżej w pkt 16-20, powinny zostać oddalone jako bezprzedmiotowe i zgłoszone włącznie dla zwłoki (art. 541 PZP). 22.Dowód zgłoszony w pkt 26 uzasadnienia zarzutów w postaci opinii biegłego jest również bezprzedmiotowy, gdyż wobec braku wymaganych (obligatoryjnych) wytycznych w Regulaminie konkursu i załączniku nr 6b nie ma na obecnym etapie potrzeby ich modyfikacji przez autorów. Wszelkie ich zmiany będą możliwe po zawarciu umowy z zamawiającym, tak aby sporządzona w wykonaniu tej umowy dokumentacja budowlana i wykonawcza, była zgodna z przepisami prawa oraz MPZP. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-5, 7-9, 11-12 i 16 -20 powyżej, o przeprowadzenie dowodów - z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, z protokołu obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z pytań i odpowiedzi, o których mowa w pkt 18 powyżej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. III. Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów - nr (28), nr (29) i nr (30). Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. 1.Art. 348 ust. 1 PZP stanowi, iż: „W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. Przepis art. 223 ust. 1 stosuje się odpowiednio.” 2.Z w. przepisu wynika, iż Sąd konkursowy może wezwać Uczestnika do wyjaśnień, ale nie jest do tego zobligowany. Decyzja o wezwaniu należy wyłącznie do Sądu konkursowego, a w niniejszym konkursie Sąd konkursowy nie miał wątpliwości co do zaproponowanych przez uczestników rozwiązań koncepcyjnych, które zostały przedstawione w sposób zgodny z Regulaminem konkursu i były wystraczające do oceny koncepcyjnych Prac konkursowych zgodnie z kryteriami i innymi postanowieniami Regulaminu konkursu. IV.Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów nr (31), nr (32), nr (33), nr (34), nr (35), nr (36) Zarzuty bezpodstawne w związku z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi zarzutów poprzednich opisanych powyżej. V.Odniesienie się do wniosków Odwołującego w odwołaniu- pkt (3) a) i g) oraz b) -f) . 1.Wniosek Odwołującego o ponowne rozstrzygnięcie konkursu oraz ponowne badanie i ocena prac konkursowych jest niezgodny z PZP, gdyż niemożliwa jest ocena prac konkursowych, gdy znani są ich autorzy/uczestnicy którzy prace złożyli. Podstawową zasadą konkursu jest anonimowość prac konkursowych w trakcie ich oceny. 2.Wobec treści odpowiedzi na odwołanie wnioskowane w odwołaniu unieważnienie czynności nie ma uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych. VI. W załączeniu do odpowiedzi na odwołanie zostają załączone także wydruki ze strony BIP Powiatu Piaseczyńskiego dostępne pod linkiem strony - https://bip.piaseczno.pl/artykul/i-sesia-rady-powiatupiaseczynskiego-vii-kadencii-6-05-2024r, uchwał Rady Powiatu Piaseczyńskiego Starosty i Członka Zarządu Powiatu Piaseczyńskiego dotyczące wyboru osób, które podpisały przekazywane w załączeniu pełnomocnictwo. Uprzejmie także informuję, że 2 osobowy sposób reprezentacji Powiatu Piaseczyńskiego wynika z ustawy z dnia 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym i Statutu Powiatu Piaseczyńskiego dostępnego na stronie BIP Powiatu Piaseczyńskiego pod linkiem strony ttps://bip.piaseczno.pl/artykul/statut. Uczestnik - Atelier Tektura Sp. z o.o. (Przystępujący Atelier) w piśmie procesowym z dnia 5.02.2026 r. podał: (…) Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie, w jakim odnosi się ono do jego sytuacji w konkursie. Poniżej Przystępujący odnosi się szczegółowo do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, które dotyczą jego sytuacji. I. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. a) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 333 ust. 1 oraz 2 pkt 12 w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 w zw. z art. 347 ust. 1 w zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2.12.2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. b) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 337 ust. 1 w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z Pzp oraz regulaminem konkursu składzie, co miało wpływ na wynika konkursu Przystępujący wskazuje co następuje: 1)Odwołujący sformułował argumentację bez uwzględnienia pełnej dokumentacji konkursu. Konsekwencją tego błędu jest przyjęcie przez niego, iż w ramach konkursu w ogóle nie uregulowano wymagań, od których spełnienia zależała skuteczności głosowania przez Sąd konkursowy. Z tego wywodzi Odwołujący, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna miała być obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony, bowiem oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonać miał sąd konkursowy działający w nieprawidłowym 5-osobowym składzie. Jednak te założenia Odwołującego są nieprawidłowe. W szczególności pomija on postanowienia Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu (gdzie w § 8 ust. 4 wprost określono wymagania, co do quorum) oraz treść Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. (gdzie odniesiono się do zagadnienia składu Sądu konkursowego na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r., odwołano się do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego). 2)Odnosząc się szczegółowo do Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu należy zacząć od powołania § 1 tego regulaminu. Wynika z niego, iż dotyczy on niniejszego konkursu (,,Regulamin określa zasady i tryb pracy Sądu Konkursowego w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie’’). Niezależnie od powyższego w kontekście zarzutów odwołania istotne są postanowienia dotyczące składu Sądu konkursowego, a w tym wspomniane już postanowienie § 8 ust. 4 przedmiotowego regulaminu: § 2 ust. 3 regulaminu - ,,Sąd Konkursowy składa się z co najmniej 3 Członków powołanych i odwoływanych przez Kierownika Zamawiającego, przy czym Członkami Sądu Konkursowego są osoby posiadające wiedzę i doświadczenie umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych oraz co najmniej 1/3 członków Sądu Konkursowego uprawnionych do podejmowania decyzji przy ocenie prac konkursowych, w tym Przewodniczący Sądu Konkursowego, posiada uprawnienia wymagane od uczestników Konkursu’’; § 8 ust. 4 regulaminu – „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sadu posiada stosowne uprawniania’’; § 8 ust. 5 regulaminu – „Jeżeli na posiedzeniu Sądu Konkursowego nie ma wymaganego quorum, Przewodniczący Sądu Konkursowego posiedzenie odracza’’; § 8 ust. 6 regulaminu - "Sąd Konkursowy podejmuje decyzje w drodze uzgodnienia lub głosowania zwykłą większością głosów; w przypadku równej liczby głosów za i przeciw, decyduje głos Przewodniczącego Sądu Konkursowego’’. Ponadto odnotować należy, iż w ramach Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. na s. 4 odniesiono się do zagadnienia składu na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r. Mając na względzie, iż w posiedzeniu uczestniczyło 5 członków odwołano tam się właśnie do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego: DRUGIE POSIEDZENIE SĄDU KONKURSOWEGO W DNIU 02.12.2025 r. W dniu 02.12.2025 r. o godzinie 11.00 odbyło się drugie posiedzenie Sądu konkursowego w siedzibie SARP przy ul. Foksal 2 w Warszawie. W posiedzeniu Sądu konkursowego uczestniczyło 5 Sędziów. konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył Sędzia Pan M.K. (usprawiedliwiona nieobecność z powodów osobistych). […] O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania I, II i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu § 8, ust. 4. W konsekwencji nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna była obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony. Skład sądu był prawidłowy oraz było quorum wymagane dla skuteczności podejmowanych decyzji. Odwołujący w swojej argumentacji pominął całokształt dokumentacji konkursu, a w szczególności § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 3)Powołane przez Odwołującego orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 7.03.2005 r. ws. UZP/ZO/0373/05 nie przystaje do okoliczności niniejszej sprawy. Dotyczy ono sytuacji, gdzie w postępowaniu - w dokumencie, na podstawie którego działała komisja przetargowa - nie określono quorum wymaganego dla ważności uchwał. Wynika to z następującego fragmentu przedmiotowego orzeczenia: W analizowanym stanie faktycznym komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków. Zarządzenie nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał. Z tego względu Zespół Arbitrów uznał, iż za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Natomiast odmiennie jest w okolicznościach niniejszej sprawy. Kluczowe jest, iż tutaj zasady oraz tryb działania Sadu konkursowego, a w tym wymagania co do quorum, zostały wprost uregulowane w § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 4) Ponadto Odwołujący – usiłując przełożyć ustalenia Zespołu Arbitrów poczynione w ww. orzeczeniu na okoliczności niniejszej sprawy – całkowicie pomija, iż w ramach konkursu działa odrębnie uregulowany sąd konkursowy (art. 335-337 Pzp) oraz że w ramach art. 328 ust. 1 Pzp wprost wyłączono zastosowanie do konkursu przepisów art. 53-55 Pzp i art. 57-60 Pzp (dotyczących komisji przetargowej), dopuszczając jedynie w ramach art. 335 ust. 3 Pzp odpowiednie stosowanie do komisji przetargowej przepisu art. 56 Pzp. Przy czym z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp oraz ujętego tam odesłania do stosowania przepisu art. 56 Pzp nie można wywodzić, jak czyni to Odwołujący, iż wszelkie zasady dotyczące komisji przetargowej należałoby stosować wprost do sądu konkursowego, a w tym przyjmować, iż skoro w niniejszym konkursie miała nie być uregulowana kwestia quorum, to za działanie sądu konkursowego można było uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. Podkreślenia wymaga, iż z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp wynika, iż do sądu konkursowego należy stosować nie całość przepisów o komisji przetargowej, ale jedynie przepis art. 56 Pzp. Przepis ten zaś dotyczy jedynie wyłączenia osób wykonujących czynności związanych z prowadzeniem postępowania z dokonywania tych czynności. Nie dotyczy on składu czy sposobu funkcjonowania komisji przetargowej. Dodatkowo Odwołujący pomija, iż wedle treści przepisu art. 335 ust. 3 Pzp przepis art. 56 Pzp stosuje się do członków sądu konkursowego odpowiednio, a nie wprost. 5)Nie są również trafne wywody Odwołującego w zakresie art. 333 ust. 2 pkt 12 Pzp. Przepis ten dotyczy konieczności podania w regulaminie konkursu składu sądu konkursowego. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego spełnione, jako że w ramach roz. I pkt 5 Regulaminu konkursu podał on skład Sądu konkursowego. Natomiast z przepisu art. 333 ust. 2 pkt 12 czy ogólnie przepisu art. 333 ust. 2 Pzp nie wynikał obowiązek podania przez Zamawiającego informacji o wymaganiach, co do quorum. Odwołujący w sposób nieuzasadniony zakłada, iż skoro regulamin konkursu musi określać skład Sądu konkursowego, to dla skuteczności głosowania konieczne jest, aby skład tego sądu podczas głosowania zawsze odpowiadał składowi Sądu konkursowego określonemu w regulaminie. 6)W takich okolicznościach sprawy nie miało miejsca głosowanie przez Sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie, jak również brak było podstawy do unieważnienia konkursu. Ocena oraz wybór prac konkursowych został dokonany skutecznie. Zarzuty określone w pkt 2 lit. a) i b) petitum odwołania pozostają bezzasadne. 7)Natomiast jedynie na marginesie należy wskazać na brak sformułowania przez Odwołującego w ramach pkt 3 petitum odwołania żądań kompatybilnych z zarzutem określonym w pkt 2 lit. a, b) oraz j) petitum odwołania. W ramach przedmiotowych zarzutów Odwołujący wywodzi, iż konkurs powinien być unieważniony. Z kolei w ramach żądań odwołania domaga się on już ponownego rozstrzygnięcia konkursu oraz ponownego badania i oceny prac konkursowych przy jednoczesnym pominięciu m.in. pracy Przystępującego. II. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 347 ust. w zw. z art. 350 Pzp ust. 1 poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy złożonej przez Przystępującego i przyznaniu mu I nagrody, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie konkursu) oraz nie spełnia założeń i wytycznych przedstawionych w załączniku nr 6b do regulaminu konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. § 60 ust. 1 i § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) a także § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/470/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/471/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20, obręb Tarczyn, co miało wpływ na wynik konkursu i uznanie, że praca Przystępującego jest najlepszą pracą konkursową: oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. h) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 345 ust. 2 zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi konkursu, rozporządzeniu oraz MPZP, to jest między innymi pracy Przystępującego i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowych takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik konkursu: - Przystępujący wskazuje co następuje: 1) Przede wszystkim podkreślić należy, że w ramach konkursu opracowywana była przez jego uczestników koncepcja konkursowa. Natomiast dopiero po rozstrzygnięciu konkursu ma być sporządzona pokonkursowa koncepcja wielobranżowa (KW) inwestycji a w jeszcze w dalszym kroku gotowa dokumentacja projektowa obejmująca m.in. projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie. Elementy te będą przedmiotem przyszłego zamówienia z wolnej ręki stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy. Powoduje to, iż bezzasadne jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów w stosunku do pracy konkursowej Przystępującego w oparciu o założenie, że już w ramach pracy konkursowej, stanowiącej dopiero koncepcję (a nie gotową dokumentację projektową) powinien on uwzględnić wymogi właściwe dla gotowego rozwiązania projektowego. To że w ramach niniejszej konkursu należało opracować koncepcję a nie gotowe rozwiązanie projektowe znajduje potwierdzenie w postanowieniu roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno – przestrzenna, jak również w postanowieniu roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż celem konkursu jest uzyskanie najlepszej koncepcji pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno– użytkowym: Roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu:Przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno-przestrzenna Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie wraz niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu: Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszej pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno–użytkowym koncepcji Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną z zapleczem sportowym w Tarczynie oraz pozostałym programem preferowanym przez Zamawiającego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Istotne jest, iż koncepcja konkursowa stanowi etap prac poprzedzający powstanie projektu przeznaczonego do realizacji. Charakteryzuje się ona pewnym poziomem ogólności rozwiązań. Taki charakter koncepcji znajduje potwierdzenie w postanowieniach Regulaminu konkursu: Roz. VI pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu:2) Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na rozróżnienie w ramach Regulaminu konkursu odrębnych pojęć takich jak: ,,Praca konkursowa’’, ,,Projekt budowalny’’, ,,Projekt wykonawczy’’ czy ,,Dokumentacja projektowa’’ oraz na te postanowienia Regulaminu konkursu, z których wynika, iż koncepcja stanowiąca przedmiot konkursu jest opracowaniem, które ma zostać następnie rozwinięte w dokumentację projektową w ramach zamówienia udzielonego z wolnej ręki: Roz. IX pkt 2 ppkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu:Przedmiotem negocjacji będzie ustalenie treści umowy na wykonanie Przedmiotu usługi z uwzględnieniem Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiących Załącznik nr 1 do Regulaminu. Intencją Organizatora jest, aby negocjacje dotyczyły w szczególności: zakresu kompletnej Dokumentacji projektowej oraz innych opracowań niezbędnych do realizacji Inwestycji oraz wyboru Generalnego Wykonawcy robót budowalnych. Część ,,Definicje’’ Regulaminu konkursu: „Przedmiot usługi” – przedmiotem usługi jest w szczególności wykonanie Dokumentacji projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej. Przedmiot i zakres usługi zostały wstępnie opisane w Istotnych postanowieniach umowy, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 1 do Regulaminu). Przedmiot usługi w szczególności będzie polegał na opracowaniu Dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji i wynikającym z przedstawionej koncepcji konkursowej, pozyskanie i opracowanie materiałów przedprojektowych (m.in. mapy do celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej), projektów branżowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego oraz świadczenia innych usług związanych z przygotowaniem i realizacją Inwestycji. § 1 ust. 1 załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy: Zamawiający zleca, a Jednostka Projektowa przyjmuje do wykonania opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej zgodnie z koncepcją, nominowaną w ramach konkursu, o którym mowa powyżej, w pkt 1) niniejszej Umowy oraz koniecznych uzgodnień, decyzji i opinii niezbędnych do uzyskania przez Jednostkę projektową pozwolenia na budowę na zadanie inwestycyjne pn.: „Budowa szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie”, w obrębie działek nr 262/18, 263/19, 263/20, W formule, w której podmiot został wyłoniony w trybie postępowania konkursowego (zwaną dalej: Dokumentacją projektową). Oznacza to, iż opracowanie stanowiące prace konkursową nie musi spełniać wymagań właściwych dla projektu, charakteryzuje się ono ogólnością oraz podlega doprecyzowaniu na etapie tworzenia projektu. 2) Opisany wyżej charakter koncepcji znajduje dodatkowo potwierdzenie w dokumencie pn. ,,Konkurs po nowemu’’ Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej ze stycznia 2022 r. Zgodnie z ww. rekomendacjami proponuje się definicję koncepcji architektoniczno – urbanistycznej jako rysunkowego oraz tekstowego określenia podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych: Jednocześnie odnotować należy, że proponuje się tam - odrębne od koncepcji architektoniczno urbanistycznej definicje projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy dokumentacji projektowej: (Źródło:https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/konkurs-po-nowemurekomendacje-prezesauzp/konkurs-po-nowemu-rekomendacje-prezesa-uzp) 3) Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sadów powszechnych rozróżnia się koncepcję od gotowego rozwiązania projektowego. Akcentuje się tam ideowy charakter oraz ogólność koncepcji w stosunku do projektu. Wskazuje się jednocześnie na bezzasadność odnoszenia wymogów właściwych dla projektu do koncepcji oraz możliwość dopracowania rozwiązań koncepcyjnych na etapie prac projektowych (…) Wskazał na wyroki KIO: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.02.2024 r., sygn. akt KIO 319/24: Oddalając odwołanie Izba miała między innymi na względzie argumenty podnoszone zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego dotyczące charakteru koncepcji, tj. tego, iż jest to dokument określający podstawowe parametry przyszłej inwestycji, a nie gotowe rozwiązanie projektowe. Koncepcja jest zarysowaniem podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.09.2023 r., sygn. akt KIO 2429/23: Zauważyć również należy, że przedmiotem konkursu prowadzonego przez Zamawiającego jest przygotowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej, a nie gotowego rozwiązania projektowego. Różnica między koncepcją architektoniczną a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlanego nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom". W rezultacie nie ma przeszkód do dokonania korekty pewnych niedokładności. Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 8.11.2016 r., sygn. akt VIII Ga 171/16: Należy jednak przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno - architektoniczną, a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający, zgodnie z pkt V ppkt 1 lit. I Regulaminu konkursu zastrzegł sobie prawo do przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący zawrą umowę w drodze negocjacji. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2016 r., sygn. akt KIO 678/16: Nadto, Izba podkreśla, że różnica między koncepcją architektoniczna, a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom.". W rezultacie nie ma przeszkód korekty pewnych niedokładności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.09.2016 r., sygn. akt KIO 1697/16: Podkreślenia wymaga, że przedmiotem konkursu było opracowanie koncepcji architektoniczno - konstrukcyjno - budowlanej zespołu szkolno - przedszkolnego. Polski ustawodawca nie definiuje pojęcia "koncepcja" w zakresie planowania architektoniczno- budowlanego. Ogólnie pod tym pojęciem rozumie się projekt przygotowany przez architekta, mający na celu przedstawienie możliwości zabudowy danej nieruchomości gruntowej lub przebudowy czy rozbudowy istniejącego budynku. Obejmuje ona wizualizacje budynku, rzuty kondygnacji, przekroje oraz zestawienie podstawowych danych technicznych. Jest to wstępna informacja na temat planowanej inwestycji na pod…

…Sygn. akt: KIO 1790/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I i II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony ponad należy wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1790/23 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer referencyjny: 022/2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta z najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto), a zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II; 2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze – z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II), co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego; a w konsekwencji 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I, przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia, dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego, podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu 13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez Odwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku z nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach, Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od ceny oferty Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej w Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe. W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680 794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający z kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując fragmenty orzeczenia. Proste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Odwołującego, daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego wykonawcy. I odwrotnie - możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie bowiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja, zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty Odwołującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą, ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). Konieczność opisanego na obecnym etapie wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji postępowania. Co więcej, z SWZ płyną wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ: Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp („oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane (porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI SWZ oferenci zobowiązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia (12.333.333 wkm). Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr 4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego) zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego) wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”. Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” – tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a w szczególności przy wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23, w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty o świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia). Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w konsekwencji tego – aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II. Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania. Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I. W odniesieniu do Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek, że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty, rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu. Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający (ok. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł. Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w orzecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty, jakimi dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%). Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria, Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825, Grodzisk Mazowiecki; - różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą; numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825, Grodzisk Mazowiecki. Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 275/18. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło do niezasadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do wysokości przewidzianej umową. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3 ustawy Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem tylko w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych, uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny przewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23, zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj. maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki, mogło prowadzić do miarodajnych wniosków. Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4 do SWZ - Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu. Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być interpretowany jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie znajduje wniosek przeciwny załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny element dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333 wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad 4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu umowy. W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia o 10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu na braki kadrowe, awarie itp.). Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp przewiduje co najmniej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych, porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy Pzp. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia) przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji. Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Zabezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie uelastycznienie postanowień umownych. Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku Zamawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna i minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy, które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe, ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy manifestacje albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów. Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie 10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie. Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pracy, szkoły itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i rozliczenie usług przewozowych. Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br. wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów), została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie 10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200 000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań, uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert Część I rok stawka początkowa 2024 9,08 zł 2025 9,99 zł 2026 10,99 zł 2027 12,09 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 9,99 zł 10,99 zł 12,09 zł 13,30 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 12,23 zł 13,45 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 PLN netto PLN brutto 40 209 750 43 426 530 45 983 000 49 661 640 50 585 500 54 632 340 6 770 750 7 312 410 143 549 155 032 000 920 Część Il rok stawka początkowa 2024 11,12 zł 2025 12,23 zł PLN brutto 49 225 750 53 163 810 56 276 500 60 778 620 2026 13,45 zł 2027 14,80 zł 1, 10 1, 10 14,80 zł 16,28 zł 4 200 000 350 000 61 923 750 66 877 650 8 288 000 8 951 040 175 714 189 771 000 120 Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać w każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora (Zamawiający przedstawił w piśmie tę tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333 wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie z powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym, iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej 17 i maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej waloryzacji. W takiej sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie. Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości jakiegokolwiek zlecenia większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału przewozowego). Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych, do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego. Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Część I rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm 2024 12,38 zł 1, 10 13,62 zł 4 200 000 2025 13,62 zł 1, 10 14,98 zł 4 200 000 2026 14,98 zł 1, 10 16,48 zł 4 200 000 2027 16,48 zł 1, 10 18, 13 zł 350 000 rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm PLN netto PLN brutto 2024 13,94 zł 1, 10 15,33 zł 4 200 000 2025 15,33 zł 1, 10 16,86 zł 4 200 000 61 703 250 70 544 250 PLN netto PLN brutto 54 820 59 206 140 500 62 678 67 692 240 000 68 953 74 469 780 500 9 229 500 9 967 860 195 681 211336 020 500 Część Il 2026 16,86 zł 1, 10 18,55 zł 4 200 000 77 614 250 83 823 390 2027 18,55 zł 1, 10 20,41 zł 350 000 10 389 750 11220 930 66 639 510 76 187 790 220 251 500 237 871620 Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co obrazują poniższe tabele: Część I rok stawka początkowa 2024 12,38 zł 2025 13,62 zł 2026 14,98 zł 2027 16,48 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1,10 1,10 1,10 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,62 zł 14,98 zł 16,48 zł 18,13 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3 600 000 300 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 20,41 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3600000 300 000 PLN netto PLN brutto 46 989 000 50 748 120 53 724 000 58 021 920 59 103 000 63 831 240 7 911000 8 543 880 167 727 181 145 160 000 Część Il rok stawka początkowa 2024 13,94 zł 2025 15,33 zł 2026 16,86 zł 2027 18,55 zł PLN brutto 52 888 500 57 119 580 60 466 500 65 303 820 66 526 500 71 848 620 8 905 500 9 617 940 188 787 203 889 960 000 Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą odpowiednio: 2024 - 369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług przewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 19 31.12.2023 r., Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. - Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy zawartego porozumienia: 5) Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z 29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225 655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491 435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144 214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie: 799 631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało przedstawione w poniższej tabeli: budżet ZTM na zakup usług komunikacyjnych dla prywatnych operatorów autobusowych 2024- 1253122798 zł 2027 środki zaangażowane na zakup usług komunikacyjnych 453491435 zł środki na kontynuację kończących się umów [C=A- B] kwota przewidziana przez Zamawiającego na ogłoszone postępowanie 799631363 zł 344 4040 zł [D] Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do zlecenia pracy przewozowej), to oznaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj. 449 207 640,00 zł to 56% budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty 799 631 363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów, co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg 20 rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia w wyniku kwartalnej waloryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej i waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo w obu przypadkach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż w sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków, przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej i maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej pracy przewozowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie finansowania samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz z uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi w dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie 21 wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji wystawionych przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a także z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej na lata 2023-2050, na okoliczności wskazane przez Strony w toku wypowiedzi na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu 22 Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto w Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a) przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b) zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25 autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu), na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy, należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie. W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert: KRYTERIUM NR 1 – Cena oferty brutto – waga 100 %. 1. Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów. 2. Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów = najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty badanej x 100 = C. 3. Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 4. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru. W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. 3. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. 4. Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 5. W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 6. Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej części. W formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów. W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów. Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie 155 032 920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto 164 901 595,54 zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę brutto 185 680 794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dla tej czynności: „W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta: 1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto. 2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto. Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby: 1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto, 2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto. Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi: 1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto, 2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto. Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości. Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe na dany rok budżetowy, wieloletnie prognozy finansowe, etc.) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek informowania o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne, jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis, a jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty, lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż „Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy. Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani w postanowieniach SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść SWZ w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto, określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny jednostkowej za wozokilometr i wskazanej odgórnie w formularzu ofertowym generowanym na platformie zakupowej liczby wozokilometrów szacowanych na okres realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ „Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto. Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”. Mając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę oferty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5 maja 2023 r. w odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny ani inne postanowienia SWZ dotyczące ceny oferty do tego załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w projektowanych postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do liczby szacowanej podanej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do 10%). Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty, jak i nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne. Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego (jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym samym w omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było bezzasadne. Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54 zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty). Niemniej jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postepowania Zamawiający – jak omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w formularzu ofertowym o 46 434 424,46 zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów zł wyższej. W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w 30 zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To cena oferty winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo, że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających identyczne czynniki, to jednak obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco). Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł brutto), lecz wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy. Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej o przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie Części I, jak i II zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia odwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis. W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… 34 …

…Sygn. akt: KIO 3611/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń ........ po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 15 grudnia 2023 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023r. przez odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32-600 Oświęcim w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Oświęcim ul. Zaborska 2, 32-600 Oświęcim reprezentowane przez Stowarzyszenie Architektów Polskich Oddział Katowice ul Dyrekcyjna 9, 40-013 Katowice z udziałem przystępujących : 1.L. + Partnerzy sp. z o.o. ul. Bolesława Orlińskiego 3/171, 31-878 Kraków po stronie zamawiającego, 2.Meritum Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków po stronie odwołującego, 3.M.O.C. Architekci sp. z o.o. sp.k. ul. Pl. Grunwaldzki 8-10/636, 40-127 Katowice po stronie zamawiającego, 4.G. & S. sp. j. Plac Szczepański 3/48, 31-011 Kraków po stronie odwołującego postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32-600 Oświęcim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32600 Oświęcim, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący ……………………… uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego dotyczy: Konkurs realizacyjny na opracowanie koncepcji przebudowy i rozbudowy hali lodowej przy ul. Chemików 4 w Oświęcimiu. Nr referencyjny nadany przez zamawiającego: ZP.271.7.2023 [Konkurs SARP nr 1041]. Stronainternetowa Konkursu: https://sarp.katowice.pl/konkursy/konkursy realizacyjne sarp katowice/Konkurs 1005.html. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 093-287097 z dnia 15 maja 2023 roku. Data powzięcia informacji o czynnościach będących podstawą do wniesienia odwołania: 20 listopada 2023 roku (data opublikowania wyników Konkursu na stronie internetowej Konkursu). Termin na wniesienie odwołania (10 dni): 30 listopada 2023 roku. Odwołujący, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, które załączył, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. ze zm.) (dalej jako: „ustawa PZP”) oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w Konkursie oraz zaniechania czynności w Konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy PZP: 1. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu i wyboru pracy konkursowej, której przyznano I (pierwszą) nagrodę pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie ze względu na jej niezgodność z Regulaminem Konkursu, 2. dokonania oceny pracy konkursowej nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu, 3. dokonania oceny pracy konkursowej nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu, 4. dokonania oceny pracy konkursowej nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu oraz złożenia jej przez podmiot nieuprawniony, 5. dokonania zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy, pomimo, że prace konkursowe nr 5 (zakodowana pod numerem 036), nr 3 (zakodowana pod numerem 004), nr 4 (zakodowana pod numerem 037), z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie oraz żadna z nich nie powinna zostać nagrodzona w Konkursie, a Konkurs winien zostać unieważniony, 6. zaniechania unieważnienia Konkursu, pomimo faktu, że wszystkie prace konkursowe nie podlegały ocenie. Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 345 ust. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne dokonanie oceny prac konkursowych nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), podczas gdy w.w. prace konkursowe, z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie 2) art. 350 ust. 1 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji rozstrzygnięcie Konkursu przez Sąd Konkursowy przez wybór spośród prac konkursowych najlepszej pracy konkursowej, podczas gdy praca konkursowa nr 5 (zakodowana pod numerem 036) winna nie podlegać ocenie, tak samo jak prace konkursowe nr 3 (zakodowana pod numerem 004) oraz nr 4 (zakodowana pod numerem 037), którym przyznano drugą nagrodę i wyróżnienie, 3) art. 337 pkt 2 oraz pkt 1 ustawy PZP przez błędne jego zastosowanie, a w konsekwencji zatwierdzenie rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy, pomimo że prace konkursowe nr 5 (zakodowana pod numerem 036), nr 3 (zakodowana pod numerem 004), nr 4 (zakodowana pod numerem 037), z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie oraz żadna z nich nie powinna zostać nagrodzona w Konkursie, a Konkurs winien zostać unieważniony, 4) art. 355 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieunieważnienie Konkursu, podczas gdy wszystkie prace konkursowe winny nie podlegać ocenie, 5) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie Konkursu w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Konkursu, a w szczególności dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najlepszej pracy konkursowej [pracy konkursowej nr 5 (zakodowanej pod numerem 036)] oraz czynności przyznania drugiej nagrody [pracy konkursowej nr 3 (zakodowanej pod numerem 004)] i wyróżnienia [pracy konkursowej nr 4 (zakodowanej pod numerem 037)], 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia prac konkursowych nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), 5) nakazanie zamawiającemu unieważnienia Konkursu, 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Powyżej przedstawione zarzuty i żądania odwołania, skierowane były na unieważnienie postępowania Konkursu, przeprowadzonego przez zamawiającego, z powodu niezgodności prac konkursowych z Regulaminem Konkursu, a które to prace zamawiający nagrodził i wyróżnił. Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie złożył wniosek o odrzucenie odwołania, a w sytuacji nie przyjęcia przez Izbę wniosku, o oddalenie odwołania w całości (pismo zamawiającego z dnia 13-12-23 w aktach sprawy). Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników wniosek o odrzucenie odwołania został podtrzymany przez zamawiającego. Odwołujący złożył wniosek przeciwny, o nieuwzględnienie wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła Zamawiający jako podstawę prawną, wniosku o odrzucenie odwołania, przywołał status odwołującego, jako podmiotu nieuprawnionego, wynikającą z dyspozycji art.528 pkt 2 ustawy PZP. Jako spełnienie stanu faktycznego, odpowiadającego powyższej dyspozycji prawnej, zamawiający uznał opublikowanie przez odwołującego zaszyfrowanej pracy konkursowej przed datą rozstrzygnięcia konkursu, w mediach społecznościowych, co nastąpiło wbrew postanowieniom Regulaminu Konkursu. Obowiązującą zasadą Regulaminu Konkursu było utajnienie prac konkursowych przez ich zaszyfrowanie, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia konkursu. Obowiązywały dwa etapy konkursu: I (pierwszy) - kwalifikacja do drugiego etapu, II (drugi) - wybór nagrodzonych prac t.j. najlepszej pracy i drugiej pracy oraz prac wyróżnionych. Przy czym nagradzane prace były spośród prac zakwalifikowanych do II etapu, a wyróżniane prace były spośród wszystkich złożonych prac do Konkursu. Tak więc możliwość wyróżnienia prac konkursowych dotyczyła wszystkich złożonych prac, czyli również pracy odwołującego, którego praca nie została zakwalifikowana do II etapu Konkursu. Podsumowując odwołujący nie został zakwalifikowany do drugiego etapu konkursu i po ostatecznym rozstrzygnięciu konkursu to jest nagrodzeniu oraz wyróżnieniu prac w jego drugim etapie, złożył odwołanie. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu błędną ocenę prac konkursowych jako niezgodnych z Regulaminem Konkursu, w konsekwencji domagając się unieważnienia Konkursu. W związku z tym, że do daty rozstrzygnięcia konkursu (II etap), w myśl postanowień Regulaminu, prace wykonawców były zaszyfrowane przez Komisję, odwołujący nie mógł postawić zarzutów co do nagrodzonych oraz wyróżnionych prac, a w konsekwencji złożyć odwołania. W ocenie zamawiającego, termin na złożenie odwołania rozpoczął bieg nie od daty zakończenia II etapu Konkursu, a od daty zakończenia I etapu Konkursu, czyli od daty nie zakwalifikowania pracy odwołującego do II etapu Konkursu. Na tej podstawie zamawiający również wnioskował o odrzucenie odwołania, czyli nie tylko na podstawie art.528 pkt 2 ustawy PZP, ale również w związku z naruszeniem art.528 pkt 3 ustawy PZP. W tym zakresie Izba przyjęła jako słuszną argumentację odwołującego, o złożeniu odwołania w terminie, to jest liczonym od daty rozstrzygnięcia II etapu Konkursu, czyli od daty odkodowania prac, a nie od daty zamknięcia I etapu Konkursu, odrzucając argumentację zamawiającego. Jak powyżej Izba stwierdziła, odwołujący nie miał podstaw do zaskarżenia czynności zamawiającego, w terminie liczonym od daty nie zakwalifikowania jego pracy do II etapu Konkursu, ponieważ nie znał przyjętych rozwiązań prac konkurentów, z powodu zaszyfrowania prac przez zamawiającego. Zgodnie z Regulaminem Konkursu, dopiero po przyznaniu I i II nagrody oraz wyróżnieniu prac z ogółu złożonych prac, czyli po II etapie Konkursu i ogłoszeniu wyniku Konkursu, zamawiający odtajnia prace i autorów wszystkich złożonych prac architektonicznych na konkurs. Powyższe zasady Regulaminu Konkursu uprawniały do zapoznania się z pracami uczestników konkursu i ewentualnego zakwestionowania decyzji zamawiającego co do zwycięskich prac. Izba podzieliła argumentację odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, co do zdarzenia, od którego rozpoczyna się bieg terminu do składania odwołań i w tym zakresie odwołania nie objęła dyspozycja art.528 pkt 3 ustawy PZP, nakazująca odrzucenie odwołania. Drugim z argumentów zamawiającego, za odrzuceniem odwołania była dyspozycja art.528 pkt 2 ustawy PZP, spełniona przez okoliczność, że odwołujący w dniu oraz przed godziną zamknięcia posiedzenia Komisji Konkursowej i ogłoszeniem wyniku Konkursu, opublikował swoją pracę na stronach Internetu (publikując na Facebooku), czyli odtajnił pracę konkursową. Okoliczność opublikowania przez samego odwołującego jego pracy konkursowej na stronach Internetu, co samego faktu jak i do daty oraz godziny, była okolicznością bezsporną w sprawie. Natomiast strony postępowania odwoławczego różniły się, co do oceny skutków odtajnienia pracy konkursowej, z inicjatywy odwołującego przed ostatecznym rozstrzygnięciem konkursu i ogłoszeniem jego wyniku przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego odtajnienie pracy konkursowej nastąpiło w dacie/dniu rozstrzygnięcia Konkursu i ogłoszenia jego wyniku, więc nie mogło mieć wpływu na skuteczność wniesienia odwołania, czyli na zasadność wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Natomiast zamawiający był przeciwnego zdania przywołując postanowienie Regulaminu Konkursu, co do wymaganego zdarzenia skutkującego odtajnieniem prac konkursowych oraz argumentując, że Komisja Konkursowa przyznając wyróżnienie mogła je przyznać z ogółu prac, w tym odwołującemu. Tym wymaganym zdarzeniem, uprawniającym do udostępniania czy też rozpowszechniania pracy konkursowej przez odwołującego w Internecie, było rozstrzygnięcie Komisji Konkursowej co do wyniku Konkursu i jego ogłoszenie. Odwołujący podnosił, że okoliczność odtajnienia przez niego pracy nie była znana Komisji Konkursowej przed zamknięciem jej posiedzenia, ponieważ nie ma adnotacji w protokole o opublikowaniu pracy konkursowej odwołującego w Internecie. Powyższa okoliczność według odwołującego, nie stanowiła przeszkody do nagrodzenia, czy też wręcz nie nagrodzenia pracy konkursowej odwołującego, mimo że opublikował pracę przed zamknięciu pracy Komisji i ogłoszeniem wyniku Konkursu. Tym samym, zdaniem odwołującego, fakt ujawnienia pracy konkursowej w tych okolicznościach, nie powinien mieć wpływu na dyskwalifikację odwołującego, jako podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania. Izba rozpoznając złożony wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożone przez podmiot nieuprawniony, oceniła argumentację formalną i prawną stron, co do zaistniałej sytuacji jak i dokonała niezbędnych ustaleń co do przebiegu odtajnienia pracy konkursowej przez odwołującego. W sposób bezsporny, ponieważ potwierdzony zgodnie co do jego przebiegu przez obie strony, Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Komisja Przetargowa zakończyła obrady co do wyboru dwóch prac nagrodzonych i wyróżnionych prac w dniu 20 listopada 2023r. o godz.11.45, a odwołujący opublikował w Internecie pracę konkursową w tym samym dniu o godz.11.25 minut. Z powyższego zestawienia wynika, że 20 minut przed rozstrzygnięciem konkursu przez Komisję Konkursową, to jest przed zamknięciem posiedzenia Komisji, odwołujący wbrew postanowieniom Regulaminu opublikował pracę w Internecie. Takie zachowanie odwołującego wskazuje, że ze znanych sobie tylko przyczyn, nie jest zainteresowany udziałem w konkursie, skoro mimo obowiązującej zasady zaszyfrowania prac konkursowych, przed terminem ustalonym w Regulaminie Konkursu, samodzielnie decyduje o publikacji w Internecie, a przez to o rozpowszechnieniu swojej pracy. Zgodnie z Regulaminem Konkursu „Prace konkursowe ani w części ani w całości nie mogą być udostępnione ani w inny sposób rozpowszechniane przed datą publicznego ogłoszenia wyników” (Regulamin rozdział VI nagrody i ogłoszenie wyniku konkursu pkt 2. ogłoszenie wyników konkursu ppkt 2.1). Publiczne ogłoszenie wyniku konkursu nastąpiło w dniu 20 listopada 2023 r. o godz. 15:00 w siedzibie organizatora, czyli Stowarzyszenia Architektów Polskich w Katowicach. Podsumowując Izba stwierdza, że odwołujący wyczerpał dyspozycję powyższego postanowienia Regulaminu przez rozpowszechnienie swojej pracy konkursowej w Internecie to jest 20 listopada 23r. o godz. 11.25 przed datą publicznego ogłoszenia wyników to jest 20 listopada 2023 r. o godz. 15:00. Dla oceny skutków takiego zachowania odwołującego należy przywołać postanowienie Regulaminu 1.1.Konkurs jest konkursem, gdzie podstawową zasadą jest zasada anonimowości prac konkursowych względem Sądu Konkursowego. Organizator zapewnia, że w postępowaniu konkursowym: A do rozstrzygnięcia konkursu niemożliwe jest zidentyfikowanie autorów opracowań studialnych/prac konkursowych; (str.5 Regulaminu). W ocenie Izby skoro odwołujący od obowiązującej zasady anonimowości, którą zapewnił zamawiający przez zaszyfrowanie prac konkursowych, odstępuje i narusza przez własne działanie to znaczy, że nie jest już zainteresowany Konkursem i rezygnuje z udziału w nim. Takie zachowanie odwołującego skutkuje utratą wszelkich z tym udziałem praw związanych, w tym prawem do zaskarżania czynności bądź zaniechań zamawiającego, przez wniesienie odwołania. Utrata prawa odwołującego do wniesienia odwołania, nastąpiła z powodów formalnych, ponieważ z chwilą nieuprawnionego upublicznienia pracy, należy traktować odwołującego jako nie uczestniczącego w Konkursie, a odwołanie jako wniesione przed podmiot nieuprawniony. Powyższe ustalone okoliczności faktyczne w sprawie skutkują wyczerpaniem dyspozycji przepisu art.528 pkt 2) ustawy PZP, który nakazuje odrzucenie odwołania z powodów formalnych, jako odwołanie złożone przez podmiot nieuprawniony. Reasumując w sprawie orzeczono postanowieniem, jak w sentencji orzeczenia, na mocy art.553 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący………..………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1656/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1656/23 po stronie odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków)na rzecz zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie (Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa) kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 1656/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie pn. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, n​ r referencyjny: 022/R/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.11.2022 r. pod nr 2022/S 213-612201 przez: Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3, 00495 Warszawa, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 09.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o., ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia konkursu; 2) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne oraz zaproszenie autora (uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną (70.000 zł) oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda pieniężna (40.000 zł) przyznana została Odwołującemu. Ponadto, Zamawiający przyznał innemu uczestnikowi 1 nagrodę pieniężną w formie wyróżnienia (25.000 zł). W dniu 11.04.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wyniki konkursu, wskazując, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Konsorcjum NM Architekci nie powinna była podlegać ocenie jako nieodpowiadająca Regulaminowi. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. sygn. akt KIO 1020/23 Izba uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu: w pkt 1.1 wyroku unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; w pkt 1.2 wyroku powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na platformie prowadzonego postępowania pismo z dnia 26.05.2023 r. w którym poinformował, iż wykonując wyrok Izby o sygn. akt KIO 1020/23 unieważnia czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania na najlepszą pracy konkursowej złożonej przez NM Architekci oraz unieważnia czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. W dniu 30.05.2023 r. na platformie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił również informację o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną ww. czynności Zamawiający wskazał art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał: „26 maja 2023 r. zwołane zostało posiedzenie Sądu Konkursowego powołanego w celu oceny prac konkursowych, wyboru najlepszej pracy konkursowej i przyznania pozostałych nagród, na którym to posiedzeniu Sąd Konkursowy podjął działania w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt 1020/23). Po przeanalizowaniu zaistniałego stanu faktycznego Sąd Konkursowy zarekomendował Kierownikowi Zamawiającemu unieważnienie konkursu, ponieważ nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu oraz ustawą PZP, z uwagi na fakt, że prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości.”, „[…..] konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Zamawiający w pełni podziela stanowisko Sądu Konkursowego. W związku z powyższym, z uwagi na brak cechy anonimowości prac konkursowych konieczne jest unieważnienie konkursu na podst. art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP jako obarczonego wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie.” W szczegółowym uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem, gdyż prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości. W konsekwencji uznał on, że nie jest możliwe wykonanie wyroku Izby o sygn. akt KIO 1020/23, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie odczytał treść i skutki wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23. W pierwszej kolejności zauważył, że jak wynika z ww. rozstrzygnięcia, Izba nakazała Zamawiającemu, a nie Sądowi Konkursowemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że w pkt 2.10 rozdziału V Regulamin przewiduje właśnie dla Zamawiającego, a nie Sądu Konkursowego kompetencję do przyznania nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki następnej w kolejności pracy konkursowej, gdyby okazało się, już po rozstrzygnięciu Sądu Konkursowego i identyfikacji prac, że wskazana w tym rozstrzygnięciu praca, jako zwycięska, nie powinna była podlegać ocenie. Podkreślił, że postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu zostały przewidziane właśnie na wypadek sytuacji analogicznej jak mająca miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie po rozstrzygnięciu konkursu, a zatem po identyfikacji uczestników konkursu okazuje się, że jedna z nagrodzonych prac nie powinna była w ogóle podlegać ocenie. Zwrócił uwagę na to, że pkt 2.10 Regulaminu reguluje sytuację mającą miejsce już po sporządzeniu werdyktu Sądu Konkursowego, co potwierdza poniższe sformułowanie z tego punktu: „[….] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Z pkt 2.7 rozdz. V Regulaminu wynika z kolei, że wyniki sądu konkursowego, zawarte w protokole werdyktu Sądu Konkursowego, sporządzane są po identyfikacji prac konkursowych, co w konsekwencji oznacza, że pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu znajduje zastosowanie już po identyfikacji prac konkursowych. Dodał, że pkt 2.10 Regulaminu nawiązuje do pkt 2.9 Regulaminu (w pkt 2.10 zawarte jest omyłkowe odniesienie się do pkt 2.7, ale z treści pkt 2.10 wynika, że chodzi o punkt 2.9). W pkt 2.9 wskazał, że: w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych, że nagrodzona praca konkursowa nie jest oryginalna lub narusza prawa autorskie osób trzecich, została złożona przez Uczestnika, który nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej, naruszył zasadę anonimowej oceny Prac konkursowych, uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej Pracy lub nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 Ustawy taka Praca konkursowa zostanie uznana za niezgodną z Regulaminem, a za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy. Treść pkt 2.9 potwierdza, że Regulamin przewiduje możliwość zmiany oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród po identyfikacji tych prac. Świadczy o tym np. użyte w tym punkcie sformułowanie „w czasie identyfikacji prac” w powiązaniu z dalszą jego treścią tj. np. „uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy” oraz „nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej”. Oczywistym jest, że ustalenie, że uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy, czy też, że nie został zaproszony do złożenia pracy wymaga uprzedniej identyfikacji tych prac. Wyjaśnił, że pkt 2.9 Regulaminu dotyczy zmiany w zakresie nagrodzonych prac, ale nie obejmuje nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zmianę pracy, która uzyskuje tę nagrodę reguluje bowiem pkt 2.10 Regulaminu. Odwołujący podkreślił, że pkt 2.9, a w konsekwencji pkt 2.10 Regulaminu dotyczą m.in. sytuacji w której uczestnik konkursu nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, tj. gdy złożona przez niego praca nie odpowiada Regulaminowi. Dokładnie taką wadliwość pracy NM Architekci stwierdziła Izba w wyroku w sprawie KIO 2030/23 (poniżej cytat ze str. 15 wyroku): „powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązującymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6 do Regulaminu konkursu”. Skoro zatem Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2030/23 stwierdziła, że Zamawiający zaniechał ustalenia, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie, a w konsekwencji zaniechał czynności nakazanych pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, to w obecnej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie czynności w zgodności z pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, a nie unieważnienie konkursu. Stąd też Izba w ww. wyroku nakazała Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych w zgodności z Regulaminem, a zatem m.in. w zgodności z jego pkt 2.9 i 2.10. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że nadinterpretacją ze strony Zamawiającego jest twierdzenie, że nakazane przez Izbę „powtórzenie oceny prac konkursowych” oznacza konieczność ponownego poddania złożonych prac ocenie merytorycznej Sądu konkursowego. Po pierwsze, jak zostało to już wskazane, z wyroku Izby wynika, że to Zamawiający, a nie Sąd konkursowy ma ponownie ocenić prace. Po drugie pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu wprost przeczy tezie Zamawiającego (reguluje on postępowanie na wypadek, gdyby okazało się, że jedna z nagrodzonych prac jest niezgodna z Regulaminem). Ponadto, Odwołujący nie mógł i nie skarżył oceny merytorycznej swojej jak i innych prac przez Sąd konkursowy. Odwołujący domagał się ponownej oceny prac w zakresie regulowanym w pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu. Ocena prac konkursowych dokonana przez Sąd konkursowy winna zostać utrzymana w mocy z wyjątkiem tej części oceny, która dotyczy przyznanych nagród. Odwołujący wskazuje, że Sąd Konkursowy dokonał oceny prac konkursowych, a stwierdzoną przez Izbę w wyroku KIO 2030/23 wadliwością tego rozstrzygnięcia było poddanie ocenie oraz przyznanie 1 nagrody wraz z zaproszeniem do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pracy Konsorcjum NM Architekci. Oczywistym zatem skutkiem ww. wyroku Izby musi być zmiana rozstrzygnięcia Konkursu polegająca na anulowaniu decyzji o przyznaniu ww. nagrody Konsorcjum NM Architekci. Jak zostało to już wskazane powyżej, mając na uwadze postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, zasadne jest przyjęcie, że wykonanie orzeczenia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23 nie wymaga udziału Sądu Konkursowego. Jednakże, zdaniem Odwołującego, zasada anonimowości prac konkursowych nie stoi na przeszkodzie temu, aby to nawet Sąd Konkursowy zmienił swoje rozstrzygnięcie wskazując, zgodnie z wyrokiem Izby, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie i nie uzyskuje żadnej nagrody. Taka czynność Sądu Konkursowego nie będzie stanowiła oceny merytorycznej pracy, która co do zasady musi być dokonywana z zachowaniem zasady anonimowości prac. W odniesieniu do pozostałej treści rozstrzygnięcia Sądu Konkursowego nie jest konieczne dokonywanie jego zmiany, gdyż jak zostało to już wykazane, zgodnie z rozdziałem V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, kompetencję w tym zakresie bezsprzecznie posiada Zamawiający. Jak wynika z decyzji Zamawiającego z dnia 26.05.2023 r., w wykonaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23, unieważnił on czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Powyższa decyzja Zamawiającego jest skutkiem stwierdzonej przez Izbę wadliwości rozstrzygnięcia konkursu polegającej na dopuszczeniu do oceny pracy NM Architekci oraz przyznaniu jej nagród (pieniężna oraz zaproszenie do negocjacji z wolnej ręki), która jest sprzeczna z Regulaminem. Po dokonaniu przez siebie ww. czynności Zamawiający zobowiązany jest (pkt 1.2 wyroku) ponowić ocenę prac konkursowych, zgodnie z Regulaminem konkursu tj.: w oparciu o pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu uznać za pracę najlepszą kolejną pracę najlepiej ocenioną przez Sąd Konkursowy tj. pracę złożoną przez Odwołującego; w oparciu o pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu rozważyć przyznanie nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji z wolnej ręki kolejnej pracy najlepiej ocenionej przez Sąd Konkursowy tj. pracy złożonej przez Odwołującego. Zamawiający zaniechał dokonania obu ww. czynności. Odwołujący stwierdza, że zgodnie z postanowieniami Regulaminu Zamawiający zobowiązany jest przyznać nagrodę pracy, która zgodnie z oceną Sądu konkursowego została oceniona jako zgodna z Regulaminem i której Sąd ten przyznał nagrodę. Zgodnie z oceną Sądu konkursowego (wymaga podkreślenia, że z decyzji Zamawiającego nie wynika, aby Sąd konkursowy unieważnił swoją ocenę) Odwołujący otrzymał II nagrodę pieniężną w wysokości 50.000 zł. Konsekwencją wyroku w sprawie KIO 2030/23 w żadnym razie nie może być pozbawienie Odwołującego tej nagrody, analogicznie jak Zamawiający nie może pozbawić nagrody pieniężnej w postaci wyróżnienia dla pracy uczestnika JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski Spółka Cywilna. Skutkiem wyroku w sprawie KIO 2030/23 nie może być pogorszenie sytuacji i utrata praw nabytych przez Odwołującego. Celem zarzutów odwołania i sformułowanych w nim zarzutów było dążenie Odwołującego do uzyskania wyższej nagrody w konkursie wskutek wadliwego przyznania przez Zamawiającego 1 nagrody Konsorcjum NM Architekci. Wykazując interes w złożeniu odwołania w ww. sprawie Odwołujący wskazywał: wskutek będących przedmiotem odwołania naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w toku konkursu, Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go uzyskania 1 nagrody oraz zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. Postanowienie pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu jest jednoznaczne. Wynika z niego, że w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[….] za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy.”. Jak wynika z Rozstrzygnięcia Sądu konkursowego praca Odwołującego, po dyskwalifikacji pracy Konsorcjum NM Architekci, jest najlepiej ocenioną, co oznacza, że zgodnie z pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu, obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej. Stosownie do pkt 2.10 Regulaminu w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[…] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Jak zostało to już wskazane, praca Odwołującego, po wykluczeniu pracy Konsorcjum NM Architekci, jest kolejną najlepiej ocenioną przez Sąd konkursowy pracą. W tych okolicznościach zasadne jest żądanie i oczekiwanie Odwołującego wykonania przez Zamawiającego obowiązków wynikających z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu. Stosownie do art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli jest on obarczony wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Jak wynika z decyzji, Zamawiający stwierdził istnienie takiej wady. Odwołujący wykazał, że wskutek wyroku Izby w sprawie KIO 2030/23 możliwa jest ponowna ocena prac konkursowych polegająca na zmianie nagrodzonych prac bez naruszenia zasady anonimowości prac, a zatem ta wskazana przez Zamawiającego „wada” w ogóle nie występuje. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od nakazanego przez Izbę powtórzenia oceny prac konkursowych Zamawiający posiada przewidziane w ustawie Pzp oraz Regulaminie instrumenty pozwalające na rozstrzygnięcie konkursu po wyroku w sprawie KIO 2030/23. Obowiązkiem Zamawiającego jest z nich skorzystać, a nie unieważniać postępowania, co może nastąpić jedynie w sytuacji szczególnej. Warto w tym miejscu zauważyć, że same przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość, po ogłoszeniu wyników konkursu i identyfikacji prac, zmiany w zakresie nagrodzonych prac. Wskazać należy na art. 356 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowi on, że jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę, a zamawiający przewidział taką możliwość w regulaminie konkursu. Wyraźnie zatem widać, że powyższa sytuacja, w zasadzie oznaczająca zmianę rozstrzygnięcia konkursu, możliwa jest bez udziału Sądu konkursowego, już po pierwotnie dokonanej ocenie i po identyfikacji prac. Istotne jest zresztą podkreślenie, że możliwość zmiany wyników konkursu w takiej sytuacji Zamawiający wprost przewidział w rozdz. VIII pkt 2.5 Regulaminu: „Jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej Pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie Uczestnika konkursu, którego Praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę (II Nagroda).”. Zmiana oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród, po identyfikacji prac i po ogłoszeniu wyników konkursu, jest zatem wprost dopuszczona w ustawie Pzp, co tym bardzo przeczy tezie Zamawiającego, że wyrok Izby w sprawie KIO 2030/23 skutkuje powstaniem „wady” postępowania. Ponadto, niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że wykonanie orzeczenia w sprawie KIO 2030/23 w ogóle nie narusza zasady anonimowości prac, to wymaga zauważenia, że sam Zamawiający przewidział w treści Regulaminu odstępstwo od zasady anonimowości prac. W pkt 2.6 rozdziału V przewidziano postępowanie na wypadek deanonimizacji któregokolwiek z uczestników w stosunku do członków Sądu konkursowego, a konsekwencją takiej sytuacji w żadnym wypadku nie jest powstanie wady postępowania, skutkującej unieważnieniem postępowania. W odniesieniu do przywołanych w decyzji Zamawiającego art. 328 ust. 2 oraz art. 350 ust. 2 ustawy Pzp należy podkreślić, że przedstawione uzasadnienie zarzutów niniejszego odwołania zaprzecza tezie Zamawiającego, że stoją one na przeszkodzie ponownej ocenie przez Zamawiającego prac w zakresie przyznanych nagród, co jest konsekwencją stwierdzenia przez Izbę w sprawie KIO 2030/23, że praca Konsorcjum NM Architekci jest sprzeczna z Regulaminem. Sąd konkursowy dokonał identyfikacji prac po rozstrzygnięciu konkursu. Sąd ten ocenił prace i wybrał najlepsze z nich. Wyrok w sprawie KIO 2030/23 nie wymaga zmiany rozstrzygnięcia Sądu konkursowego, gdyż zmiana w zakresie najlepszej z prac następuje niejako automatycznie (pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu), dokonywana jest przez Zamawiającego, który zobowiązany jest, w oparciu o ocenę Sądu konkursowego, przyznać nagrodę kolejnej pracy, najlepiej ocenionej przez ten sąd. Zamawiający w dniu 12.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c., u​ l. Słupecka 9, 02-309 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20.06.2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, w której wskazał: Zamawiający 31.10.2022 r. wszczął Konkurs poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o​ konkursie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Wartość Konkursu przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy z ustawą Pzp, zaś nagrodami w Konkursie są zgodnie Regulaminem Konkursu, zwanym dalej „Regulaminem”, nagrody pieniężne (I, II i III nagroda pieniężna oraz dwie nagrody pieniężne w formie wyróżnień) oraz nagroda w postaci zaproszenia uczestnika Konkursu, którego praca konkursowa otrzymała I nagrodę d​ o negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi projektowej n​ a podstawie pracy konkursowej. Kierownik Zamawiającego zatwierdził 30.03.2023 r. rozstrzygnięcie Konkursu. Informacja o rozstrzygnięciu Konkursu została upubliczniona 31.03.2023 r. oraz tego samego dnia została przekazana Uczestnikom Konkursu z​ a pośrednictwem elektronicznej platformy do komunikacji. I Nagrodę pieniężną oraz Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej zostały przyznane Konsorcjum NM Architekci. ART FM sp. z o.o. 11.04.2023 r. zaskarżyła czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1020/23, doręczonym Zamawiającemu 12.05.2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; 2) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy uczestników wspólnie biorących udział ​ Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G.. Wykonując wyrok KIO w sygn. akt 1020/2023 r. Zamawiający 26.05.2023 r. unieważnił czynność rozstrzygnięcia konkursu pn. „Jednoetapowy ograniczony konkursu na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku” i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Na ten sam dzień Zamawiający zwołał posiedzenie Sądu Konkursowego w celu wykonania nakazu ujętego w pkt. 2 orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Sąd konkursowy wykonując orzeczenie w części dotyczącej powtórzenia oceny prac konkursowych, mając na względzie postanowienia Regulaminu rekomendował Zamawiającemu, działając na podst. art. 336 ust. 2 ustawy PZP, unieważnienie Konkursu, ponieważ Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego konkursu informacje o unieważnieniu Konkursu oraz tego samego dnia przekazał informacje o​ unieważnieniu Konkursu Uczestnikom, którzy złożyli prace konkursowe. W ocenie Zamawiającego treść nakazu sformułowana w wyroku KIO sygn. akt 1020/23 nie może być interpretowana zawężająco, tak jak prezentuje to w swoich wywodach Odwołujący. Izba nakazała Zamawiającemu „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu (…)”. Wykonując orzeczenie Izby Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie postanowienia Regulaminu, a także ustawy Pzp. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 336 ust. 1 ustawy PZP Sąd Konkursowy jest powoływany do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Wymieniony przepis ma również odzwierciedlenie w rozdziale V pkt 2.1 Regulaminu, zgodnie z którym oceny prac dokonuje Sąd Konkursowy, na posiedzeniach niejawnych. Tak więc nie ma uzasadnienia twierdzenie, że wykonanie wyroku Izby powinno zostać ograniczone wyłącznie do postanowień rozdziału V pkt. 2.9 i 2.10 Regulaminu. Dodatkowo z uwagi na powyższe postanowienia ustawy PZP oraz Regulaminu nie ma uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, że orzeczenie Izby skierowane jest wyłącznie do Zamawiającego, a nie do Sądu Konkursowego, w sytuacji, gdy orzeczenie Izby nakazało powtórzenie czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp oraz Regulaminie dla Sądu Konkursowego. Ponadto należy mieć na względzie postanowienia rozdziału VI pkt 1.1 Regulaminu, zgodnie z którym „Całkowita kwota przeznaczona przez Organizatora na Nagrody pieniężne i Nagrody pieniężne w formie wyróżnień wynosi 160 000,00 zł brutto. Niezależnie od liczby przyznanych Nagród kwota ta zostanie obligatoryjnie rozdzielona w całości wśród prac nagrodzonych (…) ” oraz rozdziału VI pkt 1.4 Regulaminu „Propozycję przyznania określonych Nagród przygotowuje Sąd Konkursowy, a zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona. Organizator zastrzega możliwość niewyłonienia najlepszej Pracy lub nieprzyznania poszczególnych Nagród, gdy zgłoszone Prace nie będą odpowiadać bezwzględnie wiążącym wymaganiom Regulaminu Konkursu. W celu realizacji postulatu z punktu 1.1. powyżej odnośnie wypłaty całej puli Nagród, Sąd Konkursowy jedynie w wypadku nieprzyznania którejś z regulaminowych Nagród może kwotę nieprzyznanej Nagrody rozdzielić pomiędzy pozostałe Nagrody lub przyznać ją dodatkowo jednej z Nagród. Decyzję tą ostatecznie zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona.” Powyższe zapisy Regulaminu potwierdzają, że nie jest możliwe wykonanie wyroku KIO bez zaangażowania Sądu Konkursowego. Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt 1020/23 wbrew twierdzeniom Odwołującego odnosiło się w znacznej części do merytorycznej oceny prac konkursowych. Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie w powyższej sprawie jakie stanowisko podczas oceny prac konkursowych prezentowane było przez Sąd Konkursowy, który to kierował się przede wszystkim faktem, że celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej ​ najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziału Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 w r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. Ponadto jednym z głównych motywów, którym kierował się Sąd Konkursowy podczas oceny prac konkursowych, były zapisy Rozdziału II Regulaminu tj. „Intencją powyższych zapisów (dotyczących wytycznych konkursowych) jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Negatywna ocena tego podejścia przez Izbę skutkować musiała zaangażowaniem Sądu Konkursowego w ponowną ocenę prac konkursowych zgodnie z nakazem KIO w orzeczeniu w sprawie sygn. akt 1020/23. Sąd Konkursowy dokonując analizy możliwości przeprowadzenia ponownej oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu stwierdził, że ponowna ocena prac konkursowych nie jest możliwa z uwagi na: 1) postanowienia rozdziału I pkt. 2.5 Regulaminu zgodnie z którym „w Konkursie podstawową zasadą jest zasada anonimowości prac konkursowych względem Sądu Konkursowego”; 2) postanowienia rozdziału IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 3 Regulaminu zgodnie z którym do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie praca konkursowa, która nie narusza zasady anonimowości oraz pkt. 1.3. zgodnie z którym nie będą rozpatrywane (oceniane) prace konkursowe, które zostały opracowane w sposób umożliwiający identyfikację ich autora/autorów lub Uczestnika konkursu, który złożył takie prace; 3) art. 328 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający zapewnia anonimowość prac konkursowych; 4) art. 350 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym sąd konkursowy dokonuje identyfikacji wszystkich prac konkursowych po rozstrzygnięciu konkursu. W związku z powyższym zgodnie z rekomendacją Sądu Konkursowego Zamawiający unieważnił Konkurs na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako konkurs obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie tj. z uwagi na brak cechy anonimowości ocenianych prac konkursowych. Konieczność zapewnienia anonimowości ocenianych przez Sąd Konkursowy prac mieści się w katalogu zasad obowiązujących w ramach systemu zamówień publicznych, stanowiąc uzupełnienie naczelnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienie uczciwej konkurencji. „Zasada ta bowiem pełni funkcję służebną i​ gwarancyjną w odniesieniu do zasad ustrojowych systemu zamówień publicznych. ​Jej naruszenie przez któregokolwiek z uczestników postępowania konkursowego i tolerowanie tego faktu przez podmiot prowadzący konkurs winno skutkować jego unieważnieniem” (Wyrok KIO z 17.07.2017 r., KIO 1251/17, LEX nr 2337886.). Obowiązek zapewnienia anonimowości prac podczas dokonywanych przez Sąd Konkursowy czynności związanych z oceną planów i​ projektów złożonych przez uczestników konkursu wynika również z postanowień art. 82 u​ st. 2 i 4 dyrektywy 2014/24/UE. Podstawowym przejawem wspomnianej zasady jest zakaz zamieszczania jakichkolwiek znaków, które pozwalałyby na identyfikację danego uczestnika konkursu. „Do naruszenia zasady anonimowości dochodzi wtedy, gdy istnieje obiektywna możliwość ustalenia, kto jest autorem danej pracy konkursowej.” (E. Boryczko, Zasada anonimowości w konkursie na twórcze prace projektowe, „Zamówienia Publiczne Doradca” 2012/3, s. 35–40.). „Stwierdzenie naruszenia zasady anonimowości w konkursie stanowi o​ wystąpieniu nieusuwalnej wady i skutkować winno jego unieważnieniem w trybie art. 355 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 328.). Pomimo tego, że postanowienia ujęte w Rozdziale V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu znajdują się w rozdziale Regulaminu pod nazwą „Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu” nie odnoszą się one w ścisłym sensie do dokonywania oceny prac konkursowych, tylko do postępowania Sądu Konkursowego oraz Zamawiającego po przeprowadzeniu tej oceny. Wskazuje na to jednoznacznie brzmienie zdania pierwszego Rozdziału V pkt. 2.9 Regulaminu zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych(…)”. Tak więc orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt 1020/23, które nota bene było zgodne z oczekiwaniem Odwołującego, który wnosił o „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci (…)”, nie może być interpretowane w sposób zgodny z aktualnymi oczekiwaniami Odwołującego. Powyższe potwierdza sam Odwołujący inaczej formułując treść żądania i​ oczekując nakazania Zamawiającemu „(…) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki.”. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.10 Regulaminu „(…) Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.” Powyższe zapisy jednoznacznie wskazują, że możliwość zaproszenia do negocjacji stanowi fakultatywne uprawnienie Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. W związku z powyższym nie jest uprawnione określenie w żądaniu Odwołującego nakazania Zamawiającemu zastosowania powyższego zapisu Regulaminu. Powyższe żądanie Odwołującego może wynikać z błędnego rozumienia tego zapisu, które ma również odzwierciedlenie w przytoczonej argumentacji dotyczącej zastosowania art. 356 u​ st. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wskazany przepis ustawy Pzp stanowi możliwość zmiany w zakresie nagrodzonych prac, co potwierdza niezrozumienie istoty tego przepisu. Powyższy przepis daje Zamawiającemu możliwość zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą ​ kolejności najwyższą ocenę, jeżeli Zamawiający przewidział to w regulaminie konkursu. Zaistnienie powyższej sytuacji w nie może być rozumiane jako zmiana w zakresie nagrodzonych prac. W dniu 21.06.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1020/23 i treści odwołania w postępowaniu KIO 1020/23 na wykazanie treści żądania Odwołującego, wskazał, iż wykonał czynności w konkursie zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 2)na zapytanie Izby, Odwołujący wyjaśnił, iż tam, gdzie w odwołaniu przywoływał błędnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2030/23, chodziło mu w istocie o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1020/23, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 3)Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w dniu 21.06.2023 r. na rozprawie przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie o​ raz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego ​art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o​ sygn. akt 1020/23 był zobowiązany do zastosowania jedynie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, jak to wywodził Odwołujący (skutkiem tego nie byłoby podstawy do unieważnienia postępowania), czy też był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych jak to wskazywał Zamawiający (skutkiem tego była podstawa do unieważnienia postępowania). Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, ż​ e Zamawiający był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych j​ ak to wskazywał Zamawiający i co wprost wynikało z pkt 1.2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 1020/23. Odnośnie zarzutu odwołania Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie, ​i w szczególności podnosi jak niżej. Izba ustaliła, iż w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt 1020/23 odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o. z siedzibą w ​ Krakowie i zarzucił Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. w 337 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2) art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy ​ sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania w uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; zażądania od Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp; powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. ​W uzasadnieniu odwołania wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: W dniu 04.11.2022 r. poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie n​ r 2022/S 213-612201) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wszczęło konkurs p​ n. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku.”. Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne o​ raz zaproszenie autora (Uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji ​ trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. w Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda przyznana została Odwołującemu. W treści ww. zawiadomienia znalazła się również informacja o ocenach uzyskanych przez każdą z​ e złożonych prac wraz z uzasadnieniem tej oceny. W szczegółowym uzasadnieniu zarzutów wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W informacji o​ wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia do pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą upublicznione przez Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). W myśl art. 336 ust. 1 i ust.3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. stwierdził, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu w powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał on odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało w jego treści (​ str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. W dalszej części Regulaminu Muzeum Wojska Polskiego ​ Warszawie wyjaśniło, że: wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, w iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie bezsprzecznie nadało charakter obowiązkowy. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie użyło w stosunku do niej ​ Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), w które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wyraźnie określiło ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, j​ est w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również n​ a konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która ​ przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali w 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. Po analizie funkcjonalno-przestrzennej wykonawca ART FM Sp. z o.o. uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, j​ est przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, wykonawca ART FM Sp. z o.o. zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne.". Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z​ Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). Jak już powyżej wykonawca ART FM Sp. z o.o.wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z​ Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z​ rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. ​W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi ​ rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, w t​ o zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o​ której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 Regulaminu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o.podkreślił ponadto, że wskazana wyżej, a w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną ​ art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca w regulaminowi konkursu. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszyło art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane ​ art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w winno zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W wyroku z dnia 02.05.2023 r. w sprawie sygn. akt 1020/23 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała Zamawiającemu – Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w pkt 1.1 sentencji unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G. i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia, w pkt 1.2 sentencji powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. ​W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: Muzeum Wojska Polskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy o nazwie: „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, konkurs rekomendowany przez SARP nr 022/R/2022. Przedmiotowy konkurs jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie w o​ zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 213-612201. W postępowaniu tym wykonawca ART FM SP. Z O.O. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 11 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 337 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2​ ) art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy w sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1) unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; 2) zażądania o​ d Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Zamawiający wskazał: - „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o​ wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. ​W informacji o wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: - „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia d​ o pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii ​ skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą w upublicznione przez Zamawiającego na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). 2. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. 3. Odwołujący stwierdza, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia n​ a ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu ​ powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał w o​ n odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Zamawiający wskazał w jego treści (str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Zamawiającego. W dalszej części Regulaminu Zamawiający wyjaśnił, że: - wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z​ Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Zamawiający wskazał: - W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. 4. Odwołujący podnosi, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Zamawiający bezsprzecznie nadał charakter obowiązkowy. Zamawiający użył w stosunku do niej w Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Zamawiający wyraźnie określił ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej 4 zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, jest w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy ​ swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również na konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która w przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. ​P o analizie funkcjonalno-przestrzennej Odwołujący uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, jest przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, Odwołujący zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i​ umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: - „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu - ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne." Odwołujący podnosi, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). 5. Jak już powyżej Odwołujący wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi w rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, to zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana ​ Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 w Regulaminu. Odwołujący podkreśla ponadto, że wskazana wyżej, a​ w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu. 6. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Zamawiający naruszył art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Zamawiający winien zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W złożonej pismem z 24 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 1 w skali 1:100 (fragment piętra) oraz 1:200 (całe piętro) określający sposób prezentacji samolotu SPAD VIIC1 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci; b) zdjęcie samolotu SPAD VIIC1 z numerem bocznym 15.2 wraz z pilotem – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacja wskazanej przez NM Architekci; c) raport bojowy nr 75 19. Eskadry Myśliwskiej z 15 sierpnia 1920 r. z lotu nad Radzyminem udziału w Bitwie Warszawskiej – udziału samolotu SPAD VIIC1 w działaniach zbrojnych podczas Bitwy Warszawskiej; d​ ) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 2 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w innych lokalizacjach niż hol główny. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: A. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu - Wytyczne i założenia d​ o opracowania koncepcji konkursowej na stronie 8 określił, że Uczestnik Konkursu powinien: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W Bitwie Warszawskiej strona polska wykorzystywała szereg samolotów myśliwskich oraz wielozadaniowych były to m.in. Salmson 2 – francuski samolot rozpoznawczy i bombowy, LVG C.VI – niemiecki samolot wielozadaniowy (rozpoznawczy i lekki bombowiec), AEG C.IV – niemiecki samolot rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, Albatros C.X – niemiecki samolot rozpoznawczy i​ bombowy, Fokker D.VII – niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski, Hannover CL.II – niemiecki dwumiejscowy samolot myśliwski i rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, budowany seryjnie od 1917 roku w niemieckiej wytwórni Hannoverische Waggonfabrik oraz na licencji w wytwórni Roland, Bristol F.2B Fighter – brytyjski dwumiejscowy dwupłatowy samolot myśliwski, zaprojektowany w 1916 roku w firmie Bristol, SPAD VIIC1 – francuski samolot myśliwski zaprojektowany i zbudowany w 1916 roku w wytwórni lotniczej Société (Anonyme) Pour L'Aviation et ses Dérivés (SPAD) oraz Albatros J.I – niemiecki samolot piechoty, zaprojektowany w 1917 roku w firmie Albatros Flugzeugwerke GmbH. Zamawiający dokonał analizy potencjalnego umieszczenia w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci samolotów z okresu wojny polsko bolszewickiej. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający doszedł do przekonania, że możliwe jest umieszczenie w skali 1:1 modelu dwupłatowego samolotu myśliwskiego SPAD VIIC1, którego wymiary to: rozpiętość 7,82 m (płat górny) i 7,57 m (płat dolny), długość 6,08 m, wysokość 2,20 m. Powyższy samolot mógłby zostać zaprezentowany we wskazanym pomieszczeniu w sposób przedstawiony na rzucie Sali ekspozycyjnej zlokalizowanej na piętrze 1. Ponadto w celu prezentacji rozmiarów i ewentualnej skali samolotu SPAD VIIC1 w ekspozycji Zamawiający przedstawia fotografie pilota przy wymienionym samolocie. B. W pracy przedstawionej przez Konsorcjum NM Architekci nie został co prawda wskazany samolot SPAD VIIC1, tylko inny samolot z epoki, ale celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej w najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziały Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. W Rozdziale II Regulaminu Konkursu – Opis przedmiotu konkursu w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej Zamawiający wskazał: „Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i​ zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Podane eksponaty i kopie, w tym samolot Bristol F.2B Fighter, podane były jako przykładowe, a w ocenie Zamawiającego nadrzędna była lokalizacja treści w kontekście proponowanego scenariusza i ścieżki zwiedzania. Zaproponowana przez Konsorcjum NM Architekci lokalizacja samolotu po dogłębnej analizie Sądu Konkursowego została uznana jako możliwa, a co za tym idzie nie mogła stać się podstawą do wykluczenia pracy z dalszych obrad Sądu Konkursowego. Możliwa lokalizacja samolotu została jednak oceniona przez Sąd Konkursowy niekorzystnie – jako nieczytelna dla zwiedzających i nieatrakcyjna pod względem plastycznym. Dlatego w ramach zaleceń pokonkursowych znalazła się wytyczna dotycząca dobrania innej lokalizacji kopii samolotu. Tak więc powyższe zagadnienie Zamawiający zinterpretował jako element, który potencjalnie mógłby ulec zmianie, nie zaś jako okoliczność stanowiącą niezgodność pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu i w konsekwencji niedopuszczenie pracy do oceny na podst. art. 425 ust. 2 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w rozdziale IV pkt 1.1.4 Regulaminu Konkursu, jako niezgodnej z​ przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 Regulaminu Konkursu. ​C . W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że prezentacja podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej, możliwa była wbrew twierdzeniom Odwołującego również w innych pomieszczeniach niż hol główny tj. w pomieszczeniu wskazanym przez Konsorcjum NM Architekci, ale również w innych pomieszczeniach takich jak część północna lub południowa kondygnacji. Tak więc nie jest prawdziwe założenie poczynione przez Odwołującego, ż​ e dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie prezentacji kopii samolotu w skali 1:1 naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że w obowiązkowych wymaganiach dotyczących zawartości pracy konkursowej Zamawiający dopuścił prezentację „innych samolotów z epoki”. Oprócz szczegółowo opisanego samolotu SPAD VIIC1 produkcji francuskiej, którego wymiary byłby znacząco mniejsze od podanego jako przykładowy samolotu Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m, możliwe było zaprezentowanie innych mniejszych samolotów takich jak np. niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski Fokker D.VII o rozpiętości skrzydeł 8,90 m (Górny płat), 6,95 m długości oraz 2,75 m wysokości. Tak więc zarzut dotyczący pozbawienia pozostałych uczestników konkursu możliwości innego zagospodarowania holu głównego nie może zostać uznany za zasadny i nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że dopuszczenie pracy Konsorcjum NM Architekci do oceny stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców i naruszania zasad uczciwej konkurencji. Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili uczestnicy wspólnie biorący udział ​ konkursie, tj.: T.M. prowadzący działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Pismem z 24 kwietnia 2023 r. odnieśli się do w zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: (…) W pracy konkursowej uwzględniony został samolot zgodnie z wytycznymi Regulaminu. Zawarte na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) pkt 2 (założenie wystawiennicze) (…) Należy zaznaczyć, że powyższe wskazanie nie określa strony mogącej dokonać zmiany typu samolotu, co oznacza, że może jej dokonać również Uczestnik Konkursu. Ponadto powyższe wskazanie z załącznika nr 6a należy rozpatrywać w kontekście Regulaminu Konkursu, w którym to w Rozdziale II (Opis przedmiotu konkursu), na stronie nr 14 zawarto uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: “Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. (…). Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy wskazują na dopuszczalność odstępstw jedynie w przypadkach wymagań “zalecanych”, pominął jednak dalszą część, która brzmi: “Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i​ nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. (…) W naszej opinii zapis ten daje Uczestnikom możliwość zaproponowania dowolnego, innego niż wskazane samoloty z okresu Wojny Polsko-Bolszewickiej, niezależnie od skali. Myślenie takie odzwierciedla swobodę twórczą i wpisuje się we wskazaną ​ Regulaminie intencję nieograniczania inwencji twórczej. Z powyższego wynika, że przedstawiona przez nas praca w konkursowa jest zgodna z Regulaminem i słusznie została dopuszczona do oceny. (…) Zamawiający pisząc wytyczne nie może przewidywać wszystkich możliwych rozwiązań i nie jest to też jego celem. Po to rozpisuje konkurs na najlepszą wizję artystyczną, by znaleźć najlepsze rozwiązanie nawet jeśli rozwiązania takiego nie przewidział. (…) Przedmiotem konkursu nie było więc zaproponowanie lokalizacji dla konkretnego samolotu jak sugeruje Odwołujący, ale zaproponowanie głównej idei całej ekspozycji. (…) ​Z powyższego jednoznacznie wynika, że umieszczenie samolotu w konkretnej skali nie znajduje się wśród kryteriów oceny. Oznacza to, że gabaryty samolotu, jego typ lub wskazana lokalizacja nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę pracy i nie stanowią głównej podstawy przyznania nagrody jak usilnie próbuje udowodnić Odwołujący. (…) Jako Projektant oświadczamy, że możliwe jest umieszczenie samolotu w skali 1:1 bez naruszania głównej idei ekspozycji i bez znaczących jej zmian obniżających docenione przez Sąd Konkursowy atrakcyjność formy i walory plastyczne i funkcjonalno-przestrzenne. Odwołujący powołuje się na wykonaną przez siebie analizę funkcjonalno-przestrzenną, z której ma wynikać, że jedynym miejscem, gdzie może znaleźć się replika samolotu w skali 1:1 jest przestrzeń holu, w jej centralnej części. Analizę Odwołującego uznajemy za nietrafioną, a wyniki za celowo naginane dla potrzeb odwołania. Na stronie nr 11, w punkcie 3. załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu Zamawiający określił jednoznacznie: “Ostateczna lokalizacja elementów ekspozycji należy do decyzji Uczestnika konkursu zgodnie z przyjętym przez Niego scenariuszem ekspozycji.” Tym samym Zamawiający w załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu nie sugerował miejsca umieszczenia repliki samolotu, dlatego nie mógł przewidzieć przestrzeni ani skali umieszczonej repliki samolotu. (…). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych ​ odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pisma Uczestnika postępowania oraz ustnie w n​ a rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu pierwszej nagrody ​ konkursie oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uczestników wspólnie biorących udział w konkursie, tj.: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Wszystkie warunki formalne związane z​ e zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.Dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, prac konkursowych, uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu/przyznania nagród; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przystępujący na wizualizacji oraz na rzutach n​ ie przedstawił samolotu z okresu wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu w skali 1:1. Jednakże, zdaniem Sądu Konkursowego, Zamawiającego oraz Przystępującego nie był to wymóg obowiązkowy, a w pomieszczeniu zaproponowanym przez Przystępującego jest możliwość umieszczenia ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu m.in. samolot SPAD VIIC1 czy też niemieckiego jednomiejscowego samolotu myśliwskiego Fokker D.VII. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy w pracy konkursowej uczestnicy biorący udział ​ konkursie mieli obowiązek umieszczenia na rzucie kopii konkretnego modelu samolotu w ​ skali 1:1, a jeżeli odpowiedź byłaby twierdząca, to czy umieszczenie modelu samolotu w ​ innej skali powinno skutkować niedopuszczeniem takiej pracy do oceny. w Zdaniem Odwołującego taki obowiązek wynikał wprost z Regulaminu, mianowicie z załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze, s​ tr. 8). Izba stanowisko Odwołującego podziela. Przedmiotem konkursu jest koncepcja plastyczno – przestrzenna ekspozycji czyli (zgodnie z​ definicją Regulaminu) – idea ekspozycji, detale wizualne, informacyjne i przestrzenne dotyczące ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Praca konkursowa to praca przygotowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest koncepcja konkursowa, daje uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i​ założenia będzie poddany ocenie Sądu Konkursowego. Powyższe jest sprzeczne z zasadą stanowiącą podstawę systemu zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SW Z, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z regulaminem konkursu, praca konkursowa powinna obligatoryjnie składać się z: części graficznej, części opisowej oraz karty identyfikacyjnej. Część graficzna powinna zawierać m.in. rzuty piętra I i II przedstawiające szczegółową aranżację ekspozycji zgodnie z​ zaproponowanym przez uczestnika scenariuszem uwzględniającą wszystkie elementy ekspozycji wymienione w Załączniku 6a do Regulaminu, w tym elementy ekspozycji i​ wyposażenia pomocniczego ulokowanych na powierzchni podłóg, na ścianach oraz podwieszonych przestrzennie w skali 1:100 wykonane na Załączniku nr 6c Regulaminu. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu wskazał w sposób jednoznaczny na obowiązek (a nie na możliwość) umieszczenia na ekspozycji podwieszaną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko – bolszewickiej lub innego modelu samolotu z tego okresu. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jego zdaniem uczestnik „może zaproponować dowolny, inny niż wskazane samoloty z okresu wojny polsko – bolszewickiej, niezależnie od skali”. Ze stanowiska Przystępującego wynika, że świadomie w swojej pracy konkursowej umieścił samolot w innej skali niż wymagał tego Zamawiający. Powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązkowymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6a do Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dał uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych ale wyłączenie wytycznych, których nie określono jako wymagania obowiązkowego. Zamawiający w Regulaminie wyraźnie wskazał: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora (…). Reasumując, Zamawiający jak i Przystępujący nie wykazali, aby stanowisko prezentowane przez Odwołującego było błędne, czy też nieprawdziwe. Z zaprezentowanych przez nich stanowisk nie wynika, iż sporny wymóg nie był obowiązkowy, a zatem uznać należało, ż​ e złożona i zaproponowana przez Przystępującego praca konkursowa nie zawierała obowiązkowego elementu tj. umieszczenia w koncepcji samolotu w skali 1:1. Treść regulaminu nie pozwala zaś na przyjęcie, że zgodnym z jego warunkami jest założenie dopuszczalności umieszczenia kopii wybranego przez uczestnika typu samolotu w wybranej lokalizacji ​ jakiejkolwiek skali, innej niż wskazana w Załączniku nr 6a do Regulaminu. w Zgodnie z art. 337 Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu czy też przepisami prawa zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Jak wprost wynika zarówno z odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, jak i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wykonawca ART FM Sp. z o.o. w szczególności domagał się aby Sąd Konkursowy powtórzył ocenę prac konkursowych b​ ez dopuszczenia tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie wykonawcy ART FM Sp. z o.o. nakazała Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w szczególności powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. Nie jest tak, jak twierdził również podczas rozprawy w dniu 21.06.2023 r. Odwołujący, iż w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 chodziło mu o to, aby Zamawiający dokonał oceny prac konkursowych na podstawie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, a nie dokonywał powtórzenia oceny merytorycznej prac konkursowych. Przeczą temu bowiem zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. dowody – treść odwołania i wyroku ​ sprawie sygn. akt KIO 1020/23, z których nie wynika takie zawężające ujęcie zakresu powtarzanej czynności. A zatem w Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 nakazując Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej jednego z uczestników zgodnie z żądaniem odwołania ART. FM Sp. z o.o., jak wynika zarówno z treści powyżej przywołanych dowodów jak i literalnego brzmienia przedmiotowego nakazu w wyroku, zobowiązała Zamawiającego do powtórzenia w pełnym zakresie oceny, także merytorycznej, prac konkursowych. Podkreślenia wymaga, iż Izba orzekła zgodnie z żądaniem ART FM Sp. z o.o.. Wykonawcy wnoszący odwołanie na czynności bądź zaniechania zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego bądź konkursach muszą liczyć się z tym, iż zarówno Izba, jak i zamawiający stosują przepisy prawa obowiązującego o określonych prawem skutkach. Odwołujący wykonawcy powinni kalkulować ryzyko rozstrzygnięć i ich skutków przy podejmowaniu decyzji o wniesieniu odwołania. Nie może Odwołujący po niesatysfakcjonującym go kierunkowym rozstrzygnięciu odwołania i wykonaniu przez zamawiającego wyroku Izby zgodnie z prawem, próbować korygować następczo skutek własnego działania w postępowaniu odwoławczym. Tak tu w ocenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 1656/23. Utrwalona jest linia orzecznicza, w której przydaje się prawo zamawiającemu ​do podejmowania czynności zgodnych z ustawą Pzp po wydanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej również w zakresie niewynikającym z tego wyroku. I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 159/11, nadal aktualnym n​ a tle obecnego stanu prawnego: „(...) Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony d​ o unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, gdy stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie były umowy zawarte prawidłowo. Skład orzekający podzielając w pełni uzasadnienia wyroków, wskazujących na uprawnienie i dopuszczalność badania przez zamawiającego w ramach ponownej, nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oceny wszystkich ofert, nie tylko tej, co do której zainteresowany złożył odwołanie, zauważa, że powyższy paradygmat działania zgodnie z prawem podmiotu, jakim jest zamawiający powinien każdorazowo determinować jego działania w postępowaniu o​ zamówienie publiczne”, także w sprawie sygn. akt KIO 2531/13: jeżeli „(...) zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący mieć wpływ na wynik postępowania, to w takiej sytuacji zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć.”. Zamawiający w ocenie Izby, wbrew temu co twierdził Odwołujący, wykonał wyrok sygn. akt KIO 1020/23. Zamawiający bowiem zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę Konsorcjum NM Architekci co nie było przez Odwołującego kwestionowane, i następnie unieważnił postępowanie ze względu na niemożliwość dochowania zasady anonimowości podczas powtórzenia oceny prac konkursowych. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż był on obowiązany do stosowania wszystkich postanowień Regulaminu konkursu odpowiednich d​ o wykonania powtórzenia oceny prac konkursowych. Słusznie w ocenie Izby Zamawiający postąpił, uznając że przy powtórzeniu czynności oceny ofert powinien zastosować zasadę anonimowości, gdyż tak stanowił Regulamin konkursu, a zasada ta jest niezbędna d​ o prawidłowego wykonania powtarzanej czynności oceny prac konkursowych w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. ​Na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Niewątpliwie jak słusznie wskazał Zamawiający konkurs był obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie – po zidentyfikowaniu wykonawców prac konkursowych nie mógł Zamawiający powtórzyć oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady anonimowości, która jest fundamentalną zasadą tak uwzględnioną w Regulaminie konkursu w jego pkt 2.5 ​w rozdziale I, pkt 1.1.3 i pkt 1.3 w rozdziale IV, jak i art. 328 ust. 2 i art. 350 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe bez znaczenia pozostaje zagadnienie niezastosowania przez Zamawiającego pkt 2.9 i 2.10. w rozdziale V Regulaminu konkursu, które miałyby zastosowanie podczas powtórzenia oceny prac konkursowych w okolicznościach w nich wymienionych. Ponadto z fakultatywnego uprawnienia Zamawiającego, co nie było sporne między stronami, bowiem obie strony na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. potwierdzały taką fakultatywność, odnoście prawa zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki (pkt 2.10 ​ rozdziale V Regulaminu konkursu) nie może Odwołujący wywodzić obowiązku Zamawiającego co do takiego w zaproszenia wykonawcy. Zarzut taki był zatem niezasadny. Odwołujący w ocenie Izby zatem nie udowodnił, że Zamawiający powinien był dokonać wyboru prac konkursowych na podstawie jedynie pkt. 2.9 i 2.10 w rozdziale V Regulaminu konkursu, bez oceny (również merytorycznej prac konkursowych), a w wyniku tego, że nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt 1020/23, jak również ż​ e nieuprawnienie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości 3 600 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 105/20 WYROK z dnia 3 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Anna Chudzik Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Smolarz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Przemysław S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący: ..................... Członkowie: ..................... Uz as adnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Smolarz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 października 2019 r. pod numerem 2019/S 202-491670. W dniu 20 stycznia 2020 r. Konsorcjum: Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z. K., Ł. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Ł. K., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. S., P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne P. S., D. J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. J., K. J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy K. J., wniosło odwołanie w zakresie pakietu nr 2, wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. 1, J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. (dalej: „Konsorcjum Najstarszy Cis" lub „Konsorcjum") i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, a z ostrożności - wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia oferty w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 2 oraz urządzeń technicznych dostępnych dla tegoż Konsorcjum w celu wykonania zamówienia w Pakiecie nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów - art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że warunki udziału w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b oraz 3c SIWZ odrębnie dla każdego Pakietu. W odniesieniu do Pakietów nr 1-3 Zamawiający stawiał warunek dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami o odpowiednich kompetencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Rodzaj niezbędnych maszyn/pojazdów oraz kategorie osób opisane zostały w ww. Pakietach w sposób tożsamy, różna była jedynie liczba osób posiadających uprawnienia do pracy z pilarką, wymagana w ramach tych Pakietów. Zgodnie z ww. postanowieniami SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali dysponowanie na potrzeby realizacji zamówienia w ramach Pakietów 1-3 następującymi osobami i maszynami/pojazdami: a) w zakresie osób: - osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie odpowiednio 6 osób dla Pakietu 1, 8 osób dla Pakietu 2 oraz 8 osób dla Pakietu 3; w sumie wymagano 22 pilarzy, w tym 8 pilarzy dla Pakietu 2; - po 1 osobie w każdym Pakiecie na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester; w sumie w Postępowaniu wymagano 3 operatorów, w tym 1 operatora dla Pakietu 2; - po 2 osoby nadzoru w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 6 osób nadzoru, w tym 2 osoby nadzoru dla Pakietu 2; - po 2 osoby w każdym Pakiecie, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi, w sumie w Postępowaniu wymagano 6 takich osób, w tym 2 takie osoby dla Pakietu 2; b) w zakresie maszyn: - po 1 szt. maszyny leśnej typu harwester w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich maszyn, w tym 1 taka maszynę dla Pakietu 2; - po 4 szt. ciągników rolniczych zagregowanych z wózkami zrywkowymi do mechanicznej zrywki drewna średniowymiarowego w każdym Pakiecie (lub po 4 szt. ciągników specjalistycznych typu forwarder); w sumie wymagano 12 takich ciągników, w tym 4 takie ciągniki dla Pakietu 2; - po 1 szt. ciągnika specjalistycznego (typu skider lub klembank) do zrywki drewna wielkowymiarowego w postaci dłużyc w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich ciągników, w tym 1 taki ciągnik dla Pakietu nr 2; - po 1 szt. pługa z pogłębiaczem do przygotowania gleby w każdym Pakiecie; w sumie wymagano 3 takich pługów, w tym 1 taki pług dla Pakietu nr 2. Jednocześnie w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy. Dodatkowo w odniesieniu do sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału osobowego, w pkt 6.5. SIWZ Zamawiający zamieścił zastrzeżenie, zgodnie z którym Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie. Tym samym Zamawiający wyraźnie zaakcentował zwłaszcza rolę potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy wymaganego w ramach warunków udziału w postępowaniu, który weryfikowany jest przed udzieleniem zamówienia nie w celu formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, lecz dla zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany później na etapie realizacji umowy. Konsekwentnie też, w §7 ust. 7 wzoru umowy dla Pakietów 1-3 (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ) Zamawiający zamieścił następujące zobowiązanie wykonawcy: Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców oprócz informacji zawartych w JEDZ: - wykazu osób, skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit. e SIWZ); - wykazu narzędzi technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (pkt - lit. f SIWZ). Odwołujący powołał się na treść art. 22 d ust. 1 i 2 i podkreślił, że w odniesieniu do zasobów osobowych oraz technicznych, które pełnią doniosłą rolę przy wykonaniu zamówienia, zamawiający ma szczególne uprawnienie do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Tym samym w przepisach ustawy Pzp, rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt wskazane przez wykonawcę w ofercie powinny być dla wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności jako takiej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego zaoferowanego świadczenia, tj. w przypadku zamówienia na Pakiet 2 Konsorcjum powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń technicznych oraz konkretnymi osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac przewidzianych w SIWZ. Odwołujący podniósł, że właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert złożonych przez to Konsorcjum w innych równolegle toczących się postępowaniach przetargowych dotyczących wykonywania usług leśnych. Wskazał, że poza złożeniem ofert w Postępowaniu, Konsorcjum Najstarszy Cis równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w Nadleśnictwach: Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Międzyrzecz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji przekazanych przez ww. Nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 Pakietów analogicznych usług. Wyboru dokonano już we wszystkich Pakietach, w których wystartowało Konsorcjum, w rezultacie czego za najkorzystniejsze uznano oferty Konsorcjum w 15 z 20 Pakietów. Odwołujący załączył do odwołania zestawienie wyników i zaawansowania poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi poszczególnych zamawiających w zakresie dysponowania niezbędnymi zasobami osobowymi oraz sprzętem. Odwołujący przedstawił również zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych Nadleśnictwach (kolorem czerwonym wyróżniono osoby, które wykazano w przedmiotowym postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w poszczególnych Nadleśnictwach). W ocenie Odwołującego Konsorcjum świadomie postanowiło w sposób zupełnie sztuczny powiększyć swoje ograniczone zasoby osobowe, poprzez przedstawienie w poszczególnych Nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień przedstawionych w Postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że statystycznie niemożliwe jest uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to u zamawiających oraz u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie, jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie udało się dotychczas Odwołującemu uzyskać wykazu osób złożonego przez Konsorcjum z uwagi na objęcie tego wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący przedstawił również zestawienie dotyczące wymaganego przez Zamawiających sprzętu i podniósł, że powtarzające się w wielu Nadleśnictwach powołanie na te same urządzenia dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który wezwał w tym zakresie Konsorcjum do udzielenia szczegółowych wyjaśnień. O ile jednak wezwanie zostało przygotowane drobiazgowo, ze wskazaniem tabelarycznym urządzeń i Nadleśnictw, w których się powtarzają, o tyle odpowiedź Konsorcjum wprost wskazuje na lekceważenie zarówno wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach, jak i samego Zamawiającego. Konsorcjum de facto odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań. Na inne zaś odpowiedziało w sposób wskazujący wprost na zamiar wykorzystania w realizacji umów urządzeń niewymienionych w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar wykorzystania innych, niż wykazane w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, że te same urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwa rozrzuconych w promieniu 400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się jednak zapominać, że SIWZ nie pozwala na zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie innymi. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania jakichkolwiek wymogów dotyczących urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro wykonawca posiadający 5 urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20 przetargów w miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby posiadania 5 urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby zaś poszukiwań urządzeń na rynku. Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że osoby wskazane w niniejszym postępowaniu (z wyjątkiem dwóch) nie pozostają do wyłącznej dyspozycji Konsorcjum dla wykonania zamówienia (z zastrzeżeniem braku informacji o wykazie załączonym w Bystrzycy Kłodzkiej). Każdy (poza dwoma) ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba wyznaczona do świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc rzekomo realnie dostępna w dwóch, trzech, a nawet czterech nadleśnictwach jednocześnie (a być może i w piątym - Bystrzycy Kłodzkiej). Zdaniem Odwołującego, powtarzanie się tych samych osób jako realnie wykonujących usług w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa (zawierającego nadto często odrębne pakiety usług) nie jest możliwe, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia błędnie zostały uznane za satysfakcjonujące. Konsorcjum wyjaśniło w jej treści, że nie istnieje zagrożenie realności dysponowania zasobem osobowym, gdyż: a) „postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia" Odwołujący podniósł, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany będzie do podpisania i wykonania umowy. Zupełnie nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie opinii komentatorów, którzy jednoznacznie wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu wykonania poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy tymczasem sytuację, gdy Konsorcjum jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług ciągle w okresie roku lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania. Co więcej, w chwili obecnej wykonywanie przez Konsorcjum usług w wielu Nadleśnictwach nie jest już sytuacją hipotetyczną. Konsorcjum podpisało już umowę na realizację usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, a nadto zostało wybrane do realizacji usług w każdym z czterech pozostałych Nadleśnictw. b) „wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. (...) Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników (...)". Odwołujący podniósł, że powyższy argument potwierdza wynikające z przedłożonych dokumentów wrażenie, że Konsorcjum traktuje wykazy osób, które mają wykonywać umowę, jako formalność, bez żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie umowy. Tym samym potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem oraz to, że Konsorcjum nie gwarantuje wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie. Powyższe stawia pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ (a także PZP) określających konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami. c) „ umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy i szacunkowym charakterze ilości prac" Odwołujący podniósł, że powyższy argument zmierza do wykazania, że możliwe jest, aby ci sami pracownicy wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw, albowiem ilość prac jest szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Zdaniem Odwołującego nie jest to prawdą. Istnieje szereg oczywistych ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca w szczególności pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. Po pierwsze są to ogromne odległości między niektórymi obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek oczywiście istnieją możliwości transportowania pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o ok. 400 km byłaby nieracjonalna ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce niestosowana. Wskazując, że podróż taka w jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin, niemożliwym byłoby wykonywanie zaplanowanych prac z uwzględnieniem tak długich czasów dojazdu. Najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych nadleśnictwach jest konieczność stałego wykonywania prac w każdym z nich. W szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa niemal przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji tygodniowych, miesięcznych i kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, aby następnie skierować je do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez Konsorcjum, że być może będzie tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie będzie pozyskania jest założeniem nieuzasadnionym, niewynikającym z treści dokumentów postępowania i sprzecznym z rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania zasobem wynika bowiem, że zasób powinien być stale do dyspozycji zamawiającego, który nie ma obowiązku kształtowania swoich planów realizacji poszczególnych usług leśnych w porozumieniu z innymi nadleśnictwami, z którymi miałby dzielić wykonawcę. Usługi leśne, poza nielicznymi wyjątkami, mają charakter planowy w celu realizacji określonych działań wynikających z planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania poszczególnych rodzajów prac. Tym samym konkretne zadania muszą być najczęściej realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw. d) „Zakładając, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (...) to teoretycznie (...) powinna legitymować się 48 pilarzami. (..) obecnie Konsorcjum dysponuje 60 pilarzami." Odwołujący podniósł, że na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert we wszystkich pięciu Nadleśnictwach wiemy obecnie, że wymagana liczba pilarzy to 123 osób w przeliczeniu na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało ono 60 pilarzami (bez wskazania jednak wysokości etatu) nie gwarantuje zatem w żadnym wypadku spełnienia wymogów zamawiających. Informacje, jakoby w najbliższych tygodniach szeregi Konsorcjum miało zapełnić nawet kilkadziesiąt osób są bez znaczenia dla niniejszej sprawy, osoby te nie zostały bowiem wskazane w wykazach, a ich zatrudnienie czy też uzyskanie stosownych uprawnień jest zdarzeniem warunkiem przyszłym i niepewnym. Niezależnie od powyższego sam fakt rzekomego dysponowania 60 pilarzami nie znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniem na pytanie Zamawiającego. Niezależnie od faktu, że usunięto z ich treści dane o wysokość składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów, z zestawienia wynika, że łącznie jedynie 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Tym samym wykonawcy wspólne tworzący Konsorcjum w sumie mogą posiadać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134) muszą być zgłoszeni i wykazani w deklaracji ZUS-DRA jako osoby pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze. e) „Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność'. Odwołujący podniósł, że w żadnych dokumentach przedstawionych przez Konsorcjum nie wskazano, aby miało ono zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem Konsorcjum jest zobowiązane wykonać umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że Konsorcjum zamierza wykonać umowę z udziałem podwykonawców. Potwierdza to zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Niezależnie od tego, nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji, nie wyklucza to w żadnym stopniu uznania, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym służącym realizacji umowy. Co więcej, uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało dopiero pozyskać na rynku osoby, które faktycznie będą wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w którym uda się wygrać postępowanie. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum wobec wezwań do wyjaśnień skierowanych przez nadleśnictwa Międzyrzecz i Smolarz rozpoczęło intensywne poszukiwanie pracowników mogących realnie wykonywać usługi na terenie tych nadleśnictw. Zdaniem Odwołującego, tak samo oczywisty jest brak realności dysponowania przez Konsorcjum na potrzeby wykonania zamówienia zadeklarowanymi urządzeniami. Odwołujący podniósł, że z wykazów załączonych do odwołania, a także treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że urządzenia te miałyby jednocześnie pracować w wielu Nadleśnictwach oddalonych od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wprost wskazało na zamiar użyczenia bądź zakupu dalszych urządzeń. Powyższa okoliczność, tak jak i wskazanie kolejnych „nowych" urządzeń już znajdujących się w posiadaniu Konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Zgodnie z zapisami umowy Konsorcjum nie ma bowiem możliwości zmiany urządzeń służących wykonaniu zamówienia. Odwołujący podniósł, że przedstawienie potencjału osobowego i technicznego stanowi celowe działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Stwierdził, że jest rzeczą oczywistą, zwłaszcza dla wykonawców zawodowo wykonujących usługi gospodarki leśnej, że o możliwości prawidłowego wykonania tego rodzaju usług decyduje bezwzględnie odpowiedni zasób osobowy oraz techniczny wykonawcy, stanowiąc o wartości i pozycji rynkowej każdego zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez Nadleśnictwa rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do pozyskania i zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe wykonanie usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność biologiczną, czy określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami fizyki możliwość wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego miało niewątpliwe również Konsorcjum, które od wielu lat funkcjonuje na rynku. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum z pełnym rozeznaniem i świadomością złożyło ofertę na realizację 3 (spośród 4) Pakietów, przedstawiając wymagany zasób osób oraz maszyn/pojazdów oraz jednocześnie niemal ten sam zespół osób i sprzętu posłużył do złożenia w tym samym czasie analogicznych ofert w czterech innych Nadleśnictwach. Konsorcjum wywołało zatem swym działaniem mylne wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do dyspozycji Konsorcjum i mogły bez przeszkód zostać skierowane do realizacji tego konkretnego zamówienia. Co więcej, tezę taką Konsorcjum podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień - dotyczących osób (z 23 grudnia 2019 r.) oraz sprzętu (z 27 grudnia 2019 r.). Jednocześnie Konsorcjum nie kwestionowało zadeklarowania przedmiotowych zasobów równolegle w innych Nadleśnictwach. Tym samym uznać należy, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy, mimo wszystko powołują się na te zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je realizować przy pomocy innych bliżej nie określonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy podwykonawców. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli Izba uzna, że działanie Konsorcjum było niezawinione, to z pewnością Konsorcjum temu można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności ma w ich przypadku polegać na upewnieniu się, czy składane przez nich dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie ono w stanie zrealizować zamówienie w Pakiecie nr 2 tymi samymi osobami oraz sprzętem, zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu Nadleśnictwach, w tym położonym w drugim krańcu Polski Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka, wskutek „działań optymalizacyjnych", jest co najmniej lekkomyślne. Odwołujący zaznaczył, że brak jest możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy informacjami. Już jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie można dawać wykonawcy szansy jego naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Zdaniem Odwołującego ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością, a ponadto dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności polegającej na przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych Zamawiającemu. Prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów i nie wprowadzają Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności. Dalej Odwołujący podniósł, że przedstawione wyżej działania Konsorcjum Najstarszy Cis wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 1, art. 10 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum konkuruje w sposób nieuczciwy z pozostałymi wykonawcami, którzy dostosowali liczbę swych ofert do realnie dysponowanymi zasobami. Co więcej, strategia ta była stosowana przez Konsorcjum już wcześniej. Po wygraniu przetargu na usługi leśne w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019, Konsorcjum któremu brakowało własnego potencjału korzystało przy wykonaniu ze wsparcia pracowników zatrudnionych w firmach, z którymi konkurowało w tym postępowaniu tworzących konkurencyjne konsorcjum. Tym samym Konsorcjum wpisywało się w działanie przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi". Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się do bardzo wielu przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi wymagany zasób. Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla niego. Ponieważ alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń często pod przymusem ekonomicznym godził się on na taki układ. Jeżeli się nie godził, firma teczkowa „podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub pracy z wynagrodzeniem oferowanym przez „zwycięzcę". Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób oraz sprzętu, dawał podstawę do przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania. W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty w zakresie Pakietu nr 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum w składzie: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 (pkt 3.1.1 SIWZ). Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery pakiety (pkt 3.1.7 SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt b.2 SIWZ w ramach warunku dotyczącego potencjału technicznego Zamawiający wymagał w zakresie pakietu 2 dysponowania: a) co najmniej 1 szt. maszyn leśnych typu harwester, b) co najmniej 4 ciągnikami rolniczymi zagregowanymi z wózkami zrywkowymi do mechanicznej zrywki drewna średniowymiarowego lub co najmniej 4 ciągnikami specjalistycznymi typu forwarder Zamawiający dopuszcza dowolną kombinację sprzętu zrywkowego np. 2 zagregowane ciągniki rolnicze + 2 forwardery; 1 zagregowany ciągnik rolniczy + 3 forwardery, itp.; c) co najmniej 1 ciągnikiem specjalistycznym (typu skider lub klembank) do zrywki drewna wielkowymiarowego w postaci dłużyc; d) co najmniej 1 pługiem z pogłębiaczem, przeznaczonym do przygotowania gleby. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało złożyć wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 12 do SIWZ). Zgodnie z punktem 6.2.3 ppkt c.2 SIWZ Zamawiający wymagał dysponowania następującymi osobami: a) co najmniej 8 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej - co najmniej 1 osobą na stanowisko operatora maszyny leśnej typu harwester posiadającą zaświadczenie kwalifikacyjne na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym. (tekst jedn. Dz.U. 2018 r. poz. 1351 z późn. zm.) lub posiadającą odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 2 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 2 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku należało złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania (wzór wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi załącznik nr 11 do SIWZ). W punkcie 3.5 SIWZ Zamawiający podał, że 3.5. wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Stosownie do punktu 6.5 SIWZ, jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów to nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać tego samego doświadczenia, tych samych osób, tych samych urządzeń przewidzianych do realizacji zamówienia, ani tego samego potencjału finansowego w więcej niż jednym Pakiecie. W punkcie 6.6 SIWZ Zamawiający zawarł informację, że na podstawie art. 22d ust. 2 PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ): Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób, o których mowa w zdaniu poprzednim, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ. O planowanej zmianie osób lub dodatkowych osobach, przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Postanowienia niniejszego ustępu nie uchybiają zobowiązaniom Wykonawcy wynikającym z Obowiązku Zatrudnienia, a jeżeli przyjął takie zobowiązanie także z Obowiązku Samodzielnej Realizacji. Pismem z 28 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia m.in. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył: - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał 13 osób, w tym 8 pilarzy i jednego operatora harvestera; - wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, obejmujący 3 specjalistycznego ciągniki zrywkowe, ciągnik specjalistyczny typu skider, zagregowany ciągnik zrywkowy, przyczepę samozaładowczą, harwester oraz pług z pogłębiaczem LPZ. Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści JEDZ. Zamawiający wskazał, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że część wskazanych przez wykonawcę osób została również wskazana na takie samo lub inne stanowisko w postępowaniach na wykonywanie usług leśnych w innych nadleśnictwach. W zakresie pakiet 2 dotyczyło to następujących osób: rodzaj podstawa imię Nazwisko wykonywanej firma uwagi dysponowania pracy ZUL Leki M. B. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki K. D. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki A. L. opryski umowa o pracę K. ZUL Leki A. Ł. pilarz umowa o pracę K. ZUL Leki M. S. pilarz umowa o pracę K. K. S. pilarz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz jako pilarz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz w Nadleśnictwie umowa o pracę ZUL K. Leki zgłoszony Międzyrzecz W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ww. osoby, wskazane w ramach wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Nadleśnictwo Smolarz i inne jednostki organizacyjne PGL LP to te same osoby i czy w takiej sytuacji będą one w stanie wykonywać z należytą starannością swoje obowiązki przy realizacji zamówienia, zważywszy na fakt iż wymagana w postępowaniu minimalna liczba osób na stanowisko drwala/operatora pilarki i liczba osób do wykonywania oprysków (praca sezonowa) zostały określone na podstawie możliwej do osiągnięcia wydajności pracy. W piśmie z 23 grudnia 2019 r. Przystępujący oświadczył, że wszelkie inne jego przedsięwzięcia gospodarcze, a przede wszystkim uczestnictwo w postępowaniach prowadzonych przez Nadl. Międzyrzecz i Skwierzyna, nie ma i nie może mieć negatywnego wpływu na realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wyjaśnił: Postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia. Nie było więc przeszkód formalnych, aby w każdym z tych postępowań powoływać się na te same zasoby techniczne i zawodowe. Jest to powszechna praktyka na rynku zamówień publicznych. Aktualnie w żadnym z trzech przetargów które powołał Zamawiający (Skwierzyna, Międzyrzecz, Smolarz) oferta Konsorcjum Najstarszy Cis nie została wybrana. Co więcej, w Międzyrzeczu pozostaje najkorzystniejsza tylko w dwóch z 4 pakietów, a w Skwierzynie - w 2 z 5 pakietów. W chwili obecnej potencjał konsorcjum jest w całości dyspozycyjny. Przy czym (co będzie jeszcze poniżej wykazane) stanowi jedynie część zasobów Konsorcjum. Należy bowiem pamiętać, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu stanowi jedynie formalne potwierdzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. W trakcie realizacji umowy nie ma już praktycznie żadnego znaczenia, bo wykonawca w żadnej mierze nie może się powoływać na pozytywną ocenę jego sytuacji podmiotowej w razie nienależytego wykonania zamówienia. Po jego stronie leży bowiem zapewnienie tylu narzędzi i osób, które umożliwią wywiązanie się z zobowiązań kontraktowych. Organizacja pracy stanowi zaś całkowicie odrębne zagadnienie. Ostatecznie bowiem dobór zasobów pod konkretne zadania następuje na podstawie szeregu różnych czynników uzależnionych od ilości zawartych umów, ich zakresu rzeczowego, uzyskiwanych zleceń, lokalizacji klientów itd. Należy podkreślić, że umowy z jednostkami PGL LP zawierają zapisy o szacunkowym charakterze ilości prac wchodzących w zakres tych umów. Zamawiający zawsze mogą zlecić w trakcie realizacji umów mniejszy zakres prac (co w naszej praktyce nie raz doświadczyliśmy pomimo zawartej umowy i mobilizacji zasobów wykonawca nie otrzymywał zleceń, a nadleśnictwo zasłaniało się brakiem zbytu na surowiec, a w konsekwencji brakiem potrzeby jego pozyskania). Jednocześnie kryterium rozstrzygającym przetargi jest praktycznie cena (niemal we wszystkich postępowaniach wykonawcy deklarują samodzielną realizację kluczowych elementów (części) zamówienia). W związku z powyższym zachowanie konkurencyjności na rynku wymaga racjonalnego gospodarowania zasobami, precyzyjnej koordynacji usług, rozeznania możliwości realizacji zrywki mechanicznej i znajomości wielu innych aspektów tego typu działalności. Mając na uwadze powyższe okoliczności nie można uznać, że jakiekolwiek przedsięwzięcia gospodarcze konsorcjum mogą negatywnie wpłynąć na realizacji zamówienia w Nadl. Smolarz. Dostarczając jednak dalszych argumentów, aby rozwiać wszelkie obiekcje Zamawiającego, chcemy zwrócić uwagę, że w Nadl. Międzyrzecz, które zostało przywołane przez Zamawiającego, w przypadku oferty na wszystkie pakiety i przy założeniu wykorzystania maszyn leśnych typu harvester wymagano 32 pilarzy. W pakietach, które Konsorcjum może wygrać wystarczyło przedstawić 18. Łatwo więc zauważyć, że aż 14 okazało się ostatecznie nadmiarowych. Gdyby więc uznać, że są to ludzie, których nie można wskazać nigdzie indziej doszło by do absurdu, bo wykonawca posiadając duży potencjał nie byłby go w stanie realnie wykorzystać. Niemniej we wszystkich częściach przedmiotowego postępowania należało wykazać 24 pilarzy. zatem tylko 10 jest wspólnych. Natomiast w Nadl. Skwierzyna łączna ilość wymaganych pilarzy (przy zastosowaniu maszyn) to sześciu. Zakładając zatem, że Konsorcjum zawrze umowy we wszystkich trzech Nadleśnictwach (co jest warunkiem przyszłym i niepewnym), to teoretycznie (wykonawca używa tego określenia, bo faktyczna liczba potrzebnych ludzi musi być dopasowana do okoliczności towarzyszących konkretnemu zleceniu) powinna legitymować się 48 pilarzami. Oczywiście także osobami do wykonywania oprysków, niemniej w tym zakresie nadleśnictwa pozwalają łączyć w jednej osobie zarówno pilarza jak i technologa. Z założenia zatem przyjąć należy, że ilość pracy jest taka, że umożliwia pogodzenie tych czynności. Z własnego doświadczenia możemy jedynie potwierdzić, że jest to jak najbardziej realne. Jednakże kluczowe jest to, że obecnie Konsorcjum dysponuje łącznie 60 pilarzami. Kolejne 10 osób jest w trakcie odpowiednich kursów i w najbliższych tygodniach zasili tę grupę. Oraz zamierzamy od początku zatrudnić kolejne 35 osób. Na potwierdzenie powyższego składamy druki DRA. Dodatkowo, kilka osób wyraziło nam gotowość natychmiastowego zatrudnienia - chodzi o ludzi z kompetencjami do stosowania środków chemicznych i posiadających wykształcenie leśne. Ponadto, Konsorcjum ma zdolność angażowania do współpracy podwykonawców oraz zatrudnienia kolejnych pracowników, jeśli zajdzie taka konieczność. Jeszcze raz jednak chcemy podkreślić, że Zamawiający nie może z jednej strony oczekiwać najniższej ceny, a z drugiej strony żądać aby wykonawcy utrzymywali nad etaty tylko po to, aby wziąć udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. Warto również wspomnieć (w kwestii wydajności ich pracy), że Zamawiający nie wymagał żadnego doświadczenia od pilarzy. Mają mieć jedynie stosowne uprawnienia. Powoduje to łatwość zatrudnienia nowych osób (tudzież nabycia odpowiednich kwalifikacji w krótkim czasie przez ludzi, którzy wcześniej ich nie mieli). Z drugiej strony świadczy, że Zamawiający nie brał pod uwagę różnic między wydajnością pilarzy. Tymczasem w pracy w terenie istotne znaczenie ma właśnie doświadczenie, gdyż osoba z dużym stażem jest znacznie bardziej wydajna i nie można porównywać jej możliwości z początkującym drwalem. W naszych zasobach są osoby z wieloletnim doświadczeniem, w tym bardzo doświadczeni operatorzy maszyn leśnych. W rezultacie są w stanie pozyskać większe ilości surowca, niż średnia normatywna. W tym kontekście nie można zapominać, że prace są realizowane w oparciu o indywidualne zlecenia, przekazywane w różnych terminach. Czynności w poszczególnych nadleśnictwach nie muszą być więc wykonywane równolegle. Tym bardziej, że za ich organizację i dotrzymanie terminów odpowiada wykonawca, który może tak rozłożyć własne zasoby aby zoptymalizować ich zaangażowanie. Wreszcie do tego trzeba wziąć pod uwagę możliwość korzystania z kombajnów wielooperacyjnych. Na tym polu Konsorcjum ma bardzo bogate doświadczenie gdyż od wielu lat używa z takich urządzeń (...). Pismem z 23 grudnia 2019 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że z uzyskanych przez niego informacji wynika, że część jednostek sprzętu wykazanych na potrzeby postępowania Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Smolarz w latach 2020-2021 została jedocześnie wykazana jako sprzęt przewidziany do realizacji zamówienia również w postępowaniach na wykonywanie usług leśnych w prowadzonych w innych nadleśnictwach. Do wykazania tego samych maszyn, co wykazanych w niniejszym postępowaniu, doszło w następujących postępowaniach: 1 . Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022; numer postępowania SA.270.1 .2019; 2. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Skwierzyna w roku 2020; numer postępowania SA.270.2.5.2019; 3. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2020; numer postępowania SA.270.10.2019; 4. Postępowanie: Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzylesie w roku 2020; numer postępowania s.270.21 .2019. W odniesieniu do pakietu 2 dotyczyło to następujących maszyn: - skider IKT 81 Turbo, nr fabryczny 2072 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie), - forwarder Johndere 1110D, nr fabryczny WJ1110D001940 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - forwarder Johndere 1210G, nr fabryczny IWJ1210GEJF002280 (zgłoszony w Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzyrzecz, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - forwarder Johndere 1210E, nr fabryczny IWJ12iOEHDD001451 (zgłoszony w Nadleśnictwie Skwierzyna, Międzylesie i Bystrzyca Kłodzka), - ciągnik zrywkowy Valtra N134, nr fabryczny YK5N13400JS326022 (zgłoszony w Nadleśnictwie Międzylesie), - przyczepa Palms 665, nr fabryczny 199646 (zgłoszona w Nadleśnictwie Międzylesie). Zamawiający wskazał, że: powziął wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach określonych we wzorze umowy oraz w ofercie. O ile teoretycznie praca harwestera w kilku nadleśnictwach, jest przy odpowiedniej logistyce możliwa, o tyle sprzęt do zrywki nasiębiernej (wymagany w ilości 1 zestaw na leśnictwo) to absolutne minimum przy przewidywanych w poszczególnych pakietach ilościach drewna do pozyskania (w tym również w przypadku pozyskania ręcznego przez pilarzy). Wątpliwości Zamawiającego budzi także możliwość zaangażowania tych samych maszyn w nadleśnictwach, które dzielą znaczne odległości od Nadleśnictwa Smolarz (Nadleśnictwo Międzylesie 390 km, Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka — 375 km). W związku z powyższym Nadleśnictwo Smolarz prosi o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zagwarantowana przez Państwa należyta realizacja zamówienie przy użyciu tego samego sprzętu, który będzie pracował jedocześnie w aż pięciu nadleśnictwach. Prosimy u szczegółowe wyjaśnienie: - przyjętych założeń realizacji ww. zamówień w odniesieniu do każdej z ww. jednostek sprzętu przy uwzględnieniu przyjętego w ofercie zaangażowania czasowego dla potrzeby pracy w poszczególnych nadleśnictwach oraz przy uwzględnieniu technologii prac leśnych opisanej w SIWZ - przyjętej w ofercie logistyki transportów poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami (sposobu dokonywania transportu, sprzętu używanego do załadunku, transportu i rozładunku maszyn), - przyjętych rezerw czasowych w związku z nieprzewidywalnymi zdarzeniami w transporcie poszczególnych jednostek sprzętu pomiędzy nadleśnictwami, - rezerw czasowych związanych z planowaną konserwacją i serwisowaniem poszczególnych jednostek sprzętu. W piśmie z 27 grudnia 2019 r. Przystępujący wyjaśnił: Po pierwsze, nie widzimy potrzeby przygotowania założeń realizacji zamówień z uwzględnieniem logistyki, rezerw czasowych etc. skoro żadne zamówienie nie zostało nam udzielone. Złożenie oferty nie daje żadnej gwarancji zawarcia umowy. Statystycznie patrząc jest nierealne wygranie wszystkich przetargów, w których bierze się udział zważywszy na działającą konkurencję. Mamy zarazem doświadczenie w pracy w wielu regionach w związku z tym przyjęte i sprawdzone rozwiązania relokacji sprzętu itd. Nie widzimy zagrożenia realizacji umów z perspektywy aktualnej sytuacji we wszystkich wymienionych przez Zamawiającego postępowaniach. Na marginesie chcemy nadmienić, że Zamawiający prosi o informacje w odniesieniu do określonych uwarunkowań, podczas gdy sam, podobnie jak inne nadleśnictwa, nie jest w stanie określić dokładnych terminów udzielania zleceń, czy ich zakresów jednostkowych. Po drugie, oprócz jednostek przywołanych przez Zamawiającego w ramach konsorcjum posiadamy kilka innych sztuk sprzętu do zrywki nasiębiernej. W ramach współpracy z innymi podmiotami (w tym firmami które prowadzą rodziny członków konsorcjum) możemy mieć udostępnionych kolejnych zestawów maszyn (nawet 10 jednostek - na podstawie umowy użyczenia, dzierżawy lub podwykonawczej). Już tylko w ten sposób jesteśmy w stanie zabezpieczyć realizację zamówień we wszystkich wymienionych nadleśnictwach. Dodatkowo chcemy podkreślić, że nie ma żadnych problemów z zakupem każdej ilości urządzeń, które okazałyby się niezbędne do wykonywania kontraktów. W powszechnie dostępnych źródłach można łatwo znaleźć oferty natychmiastowej sprzedaży wszelkiej maści sprzętu leśnego (używanego i nowego). Praktycznie od ręki możemy nabyć maszyny do zrywki nasiębiernej. Ich transport jest również bezproblemowy (możemy wykorzystać własny tabor ). W tym miejscu należy podkreślić, że konsorcjum posiada możliwości finansowe aby zrealizować zakup co najmniej 10 tego typu narzędzi. Zdolność kredytowa poszczególnych konsorcjantów umożliwia zaś leasing operacyjny kolejnych 20 jednostek. Mając na uwadze powyższe stwierdzamy, że należyta realizacja zamówienia będzie zagwarantowana poprzez relokację sprzętu w przypadku gdy w danym nadleśnictwie nie będą prowadzone prace (przy użyciu własnego transportu), z uwzględnieniem doposażenia konsorcjum w dodatkowe maszyny do poziomu niezbędnego dla prawidłowej realizacji każdej przyszłej umowy. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznała sprawę merytorycznie z uwagi na wniesienie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: - pkt 12: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, - pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotą sporu w rozpoznawanej sprawie była ocena przedstawionych przez Przystępującego zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia z punktu widzenia 22d ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu okoliczności podniesionych przez Odwołującego. Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy. Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby do wypaczenia istoty regulacji ustawowej. Ocena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w tym zakresie. Nie bez powodu norma art. 22d ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającym możliwość wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności, które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia, że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które wykonawca się ubiega, zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał wykonawcy. Przystępujący nie zakwestionował twierdzeń Odwołującego co do potencjału osobowego i technicznego wykazanego w postępowaniach prowadzonych w innych nadleśnictwach, w których Przystępujący uzyskał zamówienia, w związku z czym należy te twierdzenia uznać za przyznane. Okoliczności te powinny zostać jednak ocenione z uwzględnieniem wszystkich okoliczności rozpoznawanej sprawy. Analiza tych okoliczności, zdaniem Izby, nie pozwala stwierdzić, że zaistniała przesłanka z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, w konsekwencji prowadząca do oceny, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy tym bardziej, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd lub popełnił czyn nieuczciwej konkurencji. W rozpoznawanej sprawie należało wziąć pod uwagę przede wszystkim to, że żadne postanowienie SIWZ nie wymagało wyłącznej dostępności wskazanych przez wykonawcę osób i maszyn dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie wymagał, aby pracownicy wykonawcy byli zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu tylko dla potrzeb wykonania umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Co więcej, skoro zakresy rzeczowe przedmiotu zamówienia mają charakter szacunkowy (pkt 3.1.3 SIWZ), to również wymagane zaangażowanie pracowników i sprzętu jest jedynie szacunkowe i będzie zależne od ilości zleconych prac, a zakres tych zleceń może się istotnie różnić w różnych okresach realizacji umowy. Należy też zwrócić uwagę na § 2 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca będzie wykonywał Przedmiot Umowy na podstawie zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać będzie rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, również inne niezbędne informacje, w tym w szczególności wymagania co do sposobu wykonania prac oraz określenie części przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi oraz informacje dotyczące bezpieczeństwa i ochrony przyrody. Z powyższego wynika, że obciążenie pracami będzie nierównomierne w okresie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb Zamawiającego. Nie ma więc podstaw twierdzić, że przez cały okres wykonywania umowy pracownicy i sprzęt wykonawcy muszą pozostawać do wyłącznej dyspozycji Zamawiającego w pełnym wymiarze czasu. Dalej zauważyć należy, że we wzorze umowy Zamawiający wprost dopuszcza możliwość zmiany osób, na inne posiadające co najmniej taką samą wiedzę i kwalifikacje oraz wymagane uprawnienia, jak wymagane w SIWZ, a o planowanej zmianie osób lub dodatkowych przy pomocy których Wykonawca wykonuje Przedmiot Umowy, Wykonawca zobowiązany jest powiadomić Zamawiającego na piśmie przed dopuszczeniem tych osób do wykonywania prac. Okoliczność tę Odwołujący pominął, przytaczając postanowienie § 7 ust. 7 wzoru umowy. Jednocześnie wzór umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które uniemożliwiałyby czy utrudniały wykonania zamówienia przy użyciu innego sprzętu. Zauważenia wymaga również, że Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku przetargów, w których Przystępujący wskazał ten sam potencjał osobowy i sprzętowy, warunki umowy wymagały wyłączności tego potencjału na potrzeby tylko jednego Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał też, że wyłączona jest możliwość jakichkolwiek zmian w tym zakresie na etapie realizacji umów. Zestawiając więc brak wymogu wyłączności potencjału wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze, z niewykazaniem, aby we wcześniej rozstrzygniętych przetargach takie wymogi istniały, nie ma podstaw twierdzić, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 22d ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej, nie zostało wykazane, że realizacja każdej z umów przez Przystępującego będzie równolegle w takim samym stopniu angażować zasoby wykonawcy, co dodatkowo podaje w wątpliwość zasadność zarzutów odwołania. Ponadto Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy. W ocenie Izby w przypadku takich usług, jak usługi z zakresu gospodarki leśnej, jest to możliwe, z uwagi charakter prac powodujący nierównomierne obciążenie zleceniami w toku realizacji umów. W sytuacji, gdy wykonawca dysponuje większym potencjałem, niż wymagane przez Zamawiającego minimum, kwestia realizacji kilku umów może być wynikiem sprawnej organizacji pracy. Nie ma przecież przeszkód, aby wykonawca skierował do wykonania zleceń więcej pracowników lub maszyn, aby skrócić czas realizacji tych zleceń, a następnie przystąpić do wykonania zadań zleconych w ramach innych umów. Wykonawca ma możliwość wykorzystać brak zleceń w konkretnym okresie u jednego Zamawiającego do szybszej realizacji zadań u innego Zamawiającego. Jak wskazał Przystępujący, zamiast używać 8 osób przez miesiąc, wykonawca może zadysponować zespół kilkunastu pracowników, którzy zrealizują prace w dwa tygodnie i przejdą do realizacji zadań w innym rejonie. Należy też zauważyć, że wykonawca ma możliwość zadbania, aby prace wykonywane były przez osoby, których doświadczenie pozwala uzyskać większą wydajność pracy. Przystępujący zadeklarował posiadanie zasobów większych niż wymagane, a dodatkowo powołał się na to, że po zawarciu umowy w pakiecie 3 przedstawił Zamawiającemu listę osób gotowych do podjęcia pracy w liczbie 26, podczas gdy wymaganiem w ramach warunku udziału w postępowaniu było dysponowanie 8 pilarzami. Zamawiający tego twierdzenia nie zakwestionował. Podsumowując, w przypadku usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, sposób dysponowania potencjałem osobowym i technicznych dla realizacji kilku umów w znacznym stopniu zależy od staranności i sprawności organizacyjnej wykonawcy. Z uwagi na powyższe Izba nie dopatrzyła się wystarczających powodów, aby uznać, że zaangażowanie zasobów Przystępującego w innych zamówieniach uniemożliwi ich wykorzystanie przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie zmienia tego wskazywana przez Odwołującego okoliczność, że niektóre nadleśnictwa, w których Przystępujący będzie wykonywał umowy, znajdują się w znacznej odległości od siebie. Zauważyć należy, że działalność Przystępującego skupia się w dwóch rejonach Polski, a fakt, że w każdym z tych rejonów prowadzą działalność członkowie Konsorcjum, może ułatwiać właściwą organizację pracy przy obsłudze kilku umów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zlokalizowanie aktywności w tych dwóch rejonach trudno uznać za stwarzające ryzyko monopolizacji rynku usług leśnych. Zauważyć też należy, że jeden z tych rejonów (okolice Kłodzka) to obszar podgórski, w którym warunki klimatyczne różnią się od panujących na pozostałym obszarze kraju, co może mieć wpływ na okresy natężenia prac w lasach, dodatkowo ułatwiając gospodarowanie przez wykonawcę zasobami osobowymi i sprzętowymi. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności związane z jednej strony ze specyfiką usług leśnych, a z drugiej - z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ i wzorze umowy, brak jest postaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie Przystępujący nie posiada wymaganego przez Zamawiającego potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia. W tej sytuacji tym bardziej bezpodstawne jest twierdzenie o zaistnieniu przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, czy też odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, gdyż w przypadku oddalenia odwołania w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy nastąpiło na skutek wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, stosownie do § 5 ust. 3 pkt 2 ww. Przewodniczący: ..................... Członkowie: 26 …

…Sygn. akt KIO 2730/24 Sygn. akt: KIO 2730/24 WYROK Warszawa dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44321 Marklowice – Członek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44266 Świerklany z udziałem przystępującego: Szpec - Kop D. E. ul. Spacerowa 5, 44-321 Marklowice po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J.O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek na rzecz zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44-266 Świerklany kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp/ustawy czynności Zamawiającego, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę D. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Szpec-Kop D. E. dalej jako „Szpec- Kop/przystępujący/ wykonawca wybrany oraz zaniechania odrzucenia oferty Szpec-Kop jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a niezależnie od tego - zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec-Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odwołania [interes prawny] Odwołujący ma niewątpliwie interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem działania i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy Ustawy, w tym podstawowe zasady, którymi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta, która powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca Szpec - Kop nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia, określonego w pkt 6.1.2 SWZ, a niezależnie od tego-wykonawcy Szpec- Kop złożył ofertę zawierającą rażąco niską ceną. Po odrzuceniu oferty Szpec- Kop, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta złożona przez Odwołującego, a tym samym Odwołujący uzyskałaby zamówienie dla siebie. Sprzeczny z p.z.p. wybór oferty Szpec- Kop niweczy szanse Odwołującego na zawarcie umowy z Zamawiającym. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. [termin] Termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany, bowiem informacja o dokonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert została przekazana wykonawcom w dniu 26 lipca 2024r. [zarzuty- warunki udziału w postępowaniu] W ocenie Odwołującego wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. Odwołujący jest świadomy, że wykonawca Szpec- Kop powoływał się na udostępnienie przedmiotowych zasobów przez P&B sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach [dalej P&B], który to podmiot przedłożył (dwukrotnie) stosowne oświadczenie w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego jednak, oświadczenie P&B- pierwotne i skorygowane- nie może zostać uznane za wystarczający dowód pozwalający Zamawiającemu na ustalenie, że zasoby tego podmiotu zostaną realnie udostępnione wykonawcy Szpec- Kop, a zatem, iż wykonawca Szpec- Kop spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni- wykonawca Szpec- Kop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty. Po drugie, zastrzeżenia budzi sama treść zobowiązania do udostepnienia zasobów. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający- tworząc załącznik nr 5 do SWZ, a zatem zobowiązanie w trybie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp- zawarł w przedmiotowym zobowiązaniu następującą treść: „Oświadczam, że: xse) zrealizuję jako podwykonawca roboty, których wskazana zdolność zawodowa dotyczy w nw. zakresie: (należy podać szczegółowy zakres robót, który zobowiązuje się wykonać podmiot udostępniający zasoby)”. Zamawiający żądał zatem wskazania „szczegółowego zakresu robót”, które zostaną wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby. Żądanie zostało wyróżnione innym kolorem czcionki i jest wyraźne. Przedmiotowe żądanie koresponduje z: 1. ogólnym wymaganiem wynikającym z przepisów prawa, tj. art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, 2. zapisem pkt 12.1.4 SWZ, w którym Zamawiający zapisał, iż Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu Oferty części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani Wykonawcy. Należy w tym celu wypełnić punkt 11 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Jasnym jest, że kierując się przepisami prawa, a także dbając o swój interes, Zamawiający dążył do uzyskania dokładnych, konkretnych i możliwych do weryfikacji danych dotyczących zakresu zaangażowania podwykonawcy, w szczególności takiego, na zasobach którego polegać będzie wykonawca. Tymczasem, uzupełniając oświadczenie z pkt e), w treści zobowiązania wpisano „wykonanie robót instalacyjno- montażowych”. Z treści zobowiązania nie wynika jaki będzie zakres robót, ani na czym te roboty w istocie będą polegać. Odwołujący zwraca uwagę, że pojęcie „roboty instalacyjno- montażowe” jest tak dalece ogólne, że bez jego doprecyzowania nie sposób określić zbioru desygnatów tego pojęcia. Mówiąc kolokwialnie - takie stwierdzenie może oznaczać wszystko i nic. Gdyby „roboty instalacyjno- montażowe” miałby stanowić przedmiot umowy podwykonawczej, zapis umowny musiałby brzmieć- wykonawca Szpec- Kop zleca podwykonawcy P&B roboty montażowo- instalacyjne polegające na (tu należałoby wskazać jakie roboty wchodzą w skład przedmiotu umowy) w zakresie ... (tu należałoby wskazać zakres robót). Tylko wtedy można byłoby określić co w rzeczywistości zostało powierzone do wykonania podwykonawcy. Bez tego doprecyzowania zapis pozostaje pusty i nic nieznaczący. Po trzecie należy zauważyć, że zobowiązanie P&B jest jedynym dowodem, przedłożonym przez wykonawcę SzpecBud dla wykazania, iż udostępnienie zasobów jest realne, a podmiot udzielający zasobów rzeczywiście będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia. Wykonawca w szczególności nie przedłożył oferty złożonej przez P&B, którą przecież musiał pozyskać przed 16 lipca 2024r., ani żadnej formy umowy podwykonawczej lub chociażby listu intencyjnego, wyrażającego wolę i zamiar zawarcia takiej umowy. Tym samym, analizują realność udostępnienia zasobów i rzeczywiste zaangażowanie podmiotu ich udzielającego w wykonanie przedmiotu umowy, Zamawiający musiał opierać się wyłącznie na treści tego oświadczenia, która jest wadliwa. Zamawiający w tym zakresie musi się opierać na dokumentach przedłożonych przez wykonawcę i nie może czynić w tym względzie żadnych własnych domysłów lub przypuszczeń. Co więcej - działania zarówno wykonawcy Szpec- Kop, jak i P&B musi być rozpatrywane z uwzględnieni podwyższonego miernika staranności wynikającego z art. 355 ust. 2 k.c., bowiem oba podmioty to profesjonaliści, co dodatkowo wyklucza możliwość uznania zobowiązania za skuteczne. Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B, a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: 1.„Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane."- wyrok KIO z 20.03.2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241, 2.„Dyspozycja art. 118 ust. 4 p.zp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 19.04.2022 r., KIO 892/22, LEX nr 3399608, 3.„Podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, LEX nr 3271820. Zobowiązanie P&B stoi wprost w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa i orzecznictwa KIO. Nie można oprzeć się wrażeniu, że zobowiązanie zostało zmienione wyłącznie dlatego, że wymagał tego Zamawiający, zaś realnie zamierzenia stron nie zmieniły się. Okoliczności sprawy, jak również dokumenty nie pozwalają na wyciągnięcie innych wniosków. Wobec tego i wobec niemożności czynienia domysłów i przypuszczeń, ofertę należało odrzucić. [zarzuty - rażąco niska cena] Zdaniem Odwołującego - po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Szpec- Kop, zgodnie z pismem z dnia 16 lipca 2024r.Zamawiający powinien ocenić przedmiotowe wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny oferty złożonej przez Szpec- Kop, a w konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę tej firmy. Z treści wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024r. wynika, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień konkretnych, wyczerpujących i popartych stosownymi dowodami. Takich wyjaśnień Zamawiający z całą pewnością nie otrzymał. Ma marginesie Odwołujący wskazuje, że w postępowaniu złożono 4 ofert, spośród których jedynie oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób wyraźny odstaje w dół (różnica 690.959,62 zł pomiędzy pierwszą, a drugą ofertą), zaś różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy Szpec-Kop, a średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi aż niemalże 20%. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny nie dowodzą realności ceny. Swoje stanowisko Odwołujący opiera na analizie wyjaśnień i dowodów do nich załączonych, która zostanie zaprezentowana poprzez odniesienie się do poszczególnych fragmentów wyjaśnień: -fragment pierwszy„Oświadczam, że przedłożona oferta cenowa uwzględnia i spełnia wszelkie wymagania określone w SIWZ, jak również jest pełna, tj. obejmuje wszystkie koszty i wydatki jakie zamierzam ponieść z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotowego zadania. Oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, według obmiarów załączonych do postępowania przetargowego. Zgodnie z zapisami SIWZ do złożonej oferty dołączone zostały kosztorysy ofertowe, które pokazują w jaki sposób została wyliczona przedstawiona cena”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -fragment drugi„Wszystkie elementy oferty są jak najbardziej realne i zostały wycenione na bazie aktualnie stosowanych przez moją firmę składników cenowych, otrzymanych ofert na zakup materiałów koniecznych do zrealizowania zadania (oferty w załączniku), faktur oraz zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, analiza data dokumentów dołączonych do wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż przedmiotowe dokumenty falsyfikują wyjaśnienia. Trzeba bowiem zauważyć, iż: 1. faktura VAT nr FS/50/05/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch miesięcy od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec-Kop 2. faktura VAT nr FS/280/06/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch tygodni od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec- Kop, 3. oferta nr 0204472029 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 4. oferta nr 0204490537 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 5. obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł, 6. obie powyższe oferty mają dwudniowy termin ważności (!), a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. -fragment trzeci„Pragnę zauważyć, że posiadam kilkunastoletnie - doświadczenie w zakresie budowy sieci wodociągowo kanalizacyjnych oraz przewiertów sterowanych, a co za tym idzie wypracowałem sobie liczne kontakty handlowe, pozwalające na uzyskanie korzystnych upustów oraz rabatów na zakup niezbędnych materiałów, które wykorzystuję odkąd zacząłem prowadzić własną działalność gospodarczą.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, wykonawca Szpec- Kop prowadzi działalność gospodarczą od 08 czerwca 2022r., zaś przed rozpoczęciem działalności - według wiedzy Odwołującego – pracował w firmie wykonującej głównie instalacje gazowe. -fragment czwarty„W ramach prowadzonego przedsiębiorstwa dysponuję doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą. Przy wykonywaniu zamówienia zaangażowanych będzie ok. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę (Zgodnie z art.13 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego z dnia 27.04.2016 r. w sprawne ochrony danych osobowych KODO, wszystkie środki dowodowe, tj. umowy o pracę są dostępne do wglądu w siedzibie firmy), a do wyceny przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 35 zł, która znacznie przekracza ustawową minimalną stawkę roboczogodziny, a co za tym idzie wszelkie koszty związane z opłaceniem wynagrodzenia pracowników zostały uwzględnione w ofercie.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, niepoparte żadnymi dowodami, pomimo, iż wykonawca Szpec- Kop takimi dowodami rzekomo dysponuje i nie może tym samym uzasadniać ceny. Poza tym, wyjaśnienia nie wytrzymują konfrontacji z zakresem zamówienia, albowiem pięciu pracowników nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie oczekiwanym przez Zamawiającego. Tytułem przykładu- Odwołujący delegować zamierzał od 20 do 30 pracowników. -fragment piątyZgodnie z przedłożonymi dokumentami, część zadania zostanie powierzona Podwykonawcy finnie: P&.B Sp. z o.o. ul. Pszczyńska I43a 44-240 Żory Jak zostało wyżej wskazane nie wiadomo jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Niemniej, nawet gdyby było to wiadomo, to okoliczności ta nie miałaby żadnego znaczenia dla ustalenia ceny ofertowej, albowiem w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie zamierzał angażować podwykonawcy (!), co wynika z jego własnych oświadczeń i oświadczeń firmy P&B. -fragment szósty„zamówienie realizowane będzie w niedalekiej odległości od miejsca prowadzenia przeze mnie działalności gospodarczej, zatem nie będę zobligowany do ponoszenia żadnych kosztów dodatkowych, związanych chociażby z transportem długodystansowym, wypłatę należności z tytułu delegacji pracowników, itp.”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. -fragment siódmy„przedmiot zamówienia mieści się w zakresie standardowo wykonywanych przez moją firmę usług, potwierdzają to liczne realizacje zleceń na rzecz GZWiK Świerklany”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. Oczywistością jest, że przedmiot zamówienia co do zasady mieści się w katalogu usług standardowo świadczonych przez wykonawców. -fragment ósmy„dysponuję odpowiednią, doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą oraz odpowiednim własnym sprzętem (koparki, samochody samowyładowcze, samochody brygadowe, zagęszczarki, zgrzewarki doczołowe oraz elektrooporowe, agregaty prądotwórcze, elektronarzędzia)”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. Warte podkreślenia, w „wykazie” sprzętu wykonawca Szpec- Kop nie wskazał ani jednej wiertnicy HDD, który to sprzęt jest kluczowy do możliwości wykonania zamówienia. Tytułem przykładu- Odwołujący wykorzystywać zamierzał nawet 5 sztuk tego typu sprzętu. -fragment dziewiątyprzewierty sterowane będziemy realizowali we własnym zakresie, Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej, a poza tym jest nielogiczny, albowiem nawet gdy wykonawca sam (czytaj- bez podwykonawców) wykonuje jakiś zakres prac, to prace to generują koszty, których najwidoczniej wykonawca Szpec- Kop nie uwzględnił. -fragment dziesiątyposiadam uprawnienia zgrzewacza PE bez ograniczeń wydane przez Urząd Dozoru Technicznego, co poświadcza o znajomości technologii oraz odpowiednim wyszkoleniu do realizacji zadania. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment jedenastyposiadam własną kadrę kierowniczą Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej-nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment dwunasty„W odpowiedzi na pytanie o wskaźnik kosztów pośrednich na poziomie 35% informujemy, że zgodnie z definicją kosztów pośrednich, które można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) związane są z działalnością produkcyjną firmy na placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Koszty pośrednie, jako kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów firmy budowlanej, a mianowicie: - koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 40% - koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60% Koszty zarządu firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.). W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę, że zaplecze mojej firmy znajduję się na terenie mojej prywatnej posesji oraz cale biuro firmy prowadzę w dzierżawionym pomieszczeniu w domu rodzinnym, całe koszty związane z zarządem firmy oraz zapleczem w moim przypadku odpadają, pozostają jedynie koszty ogólne budowy, a co za tym idzie w moim przypadku przyjęcie wskaźnika kosztów pośrednich na poziomie 35% jest jak najbardziej wytłumaczalne, realne i umożliwia mi uwzględnienie w kalkulacją zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - w istocie nie wiadomo jak wykonawca wyliczył kwestionowane koszty pośrednie. Co więcej, część ogólna fragmentu zdaje się pozostawać w sprzeczności z częścią szczegółową. -fragment dwunasty„Mając na uwadze powyższe, podkreślam i ponownie zapewniam, że złożona przeze mnie oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i wszelką inną dokumentacją przetargową, zawiera koszty udzielonej gwarancji, czyni zasadność przepisom prawa (również przepisom z zakresu Ochrony Środowiska), Jest uzasadniona ekonomicznie oraz jest wiarygodna i realistyczna, a niezależnie od tego - pozwala na osiągnięcie przeze mnie zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -podsumowanie- Zamawiający żądał wyjaśnień i dowodów, a zamiast tego otrzymał ogólne zapewnienia i dokumenty, które dowodami być nie mogą. W tym miejscu Odwołujący pragnie przywołać fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2022r., KIO 3738/21 (LEX nr 3353136): „Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 po.pzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 po.pzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący (tu: wykonawca Szpec- Kopprzypis autora odwołania) obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień.” Uzupełniająco należy dodać, że działalność wykonawcy Szpec- Kop musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W ocenie Odwołującego, powyżej zostały przedstawione argumenty nakazujące Zamawiającemu zakwestionowanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szpec- Kop, albowiem są one nierzetelne, niekompletne, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Wybrana została oferta wykonawcy, który nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Aż prawie 50% rozbieżność pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia a cenę nakazuje szczególnie wnikliwą analizę ceny i wyjaśnień, czego niestety w niniejszej sprawie zabrakło. Wykonawca Szpec- Kop miał wyjaśnić jak wyliczył cenę, a tego nie zrobił, oferując zamawiającemu w zamian puste deklaracje. [zarzut- podstawowe zasady postępowania] W ocenie Odwołującego wybór oferty podlegającej odrzuceniu- z dwóch niezależnych przyczyn- godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 22 sierpnia 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Gminy Świerklany w oparciu o pełnomocnictwo, które załączam, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". W związku z powyższym wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości. 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie I. Zagadnienia formalne Przed wdaniem się w spór co do istoty spraw Zamawiający wskazuje, że odwołanie z dnia 31 lipca 2024r. zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Odwołującego i w związku z tym powinno zostać odrzucone. Wskazać należy, iż odwołanie zostało podpisane przez adw. S. D. dnia 31 lipca 2024r., jednak na udzielonym przez jego mocodawców pełnomocnictwie podpisy zostały umieszczone dopiero 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie terminu na złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 515 PZP „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Podkreślić należy, iż Odwołujący się udzielili pełnomocnictwa 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co w ocenie Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt. 2 PZP. Tym samym stwierdzić należy, że w terminie na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego wniesienia odwołania. Postępowanie winno zatem zostać umorzone. Dnia 20 czerwca 2024r. Zamawiający umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2024/BZP 00374946/01 dotyczące zamówienia na roboty budowlane pt.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". Przedmiotem zamówienia była modernizacja polegająca na przebudowie sieci wodociągowej w Gminie Świerklany na wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia ulicach. W powyższym postępowaniu oferty złożyli Szpec - Kop D. E. (Wykonawca), Construction Development Center Sp. z o.o., Konsorcjum firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. (Odwołujący się), W. Sp. z o.o. dnia 26 lipca 2024r. Zamawiający udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą została oferta Szpec - Kop D.E. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór: „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". Od powyższej decyzji Zamawiającego odwołanie z dnia 26 lipca 2024r. wniosło Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. W powyższym odwołaniu zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, pomimo że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ; 2) art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. III. Zarzut nr 1 W odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołującego się, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca Szpec-Kop D. E. w pkt. 11 Formularza Oferty zadeklarował, że zamówienie wykona siłami własnymi, natomiast w załączniku nr 5 (Zobowiązanie a trybie art. 118 ust. 3 Pzp) podmiot udostępniający zasób doświadczenia (P&B Sp. z o.o.) zobowiązał się do merytorycznego wsparcia wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy w trakcie realizacji kontraktu. Oświadczył również, że nie będzie realizował robót jako podwykonawca. Oświadczenie takiej treści jest niezgodne z przepisem art. 118 ust. 2 Pzp (W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane). W związku z tym, że P&B Sp. z o.o. nie zobowiązała się do wykonania robót jako podwykonawca, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczyła, Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt. 6.1. lit. b) SWZ (O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w dniu składania ofert oraz przez czasokres do dnia zawarcia umowy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej (doświadczenia). Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane (każda winna zostać zrealizowana na podstawie odrębnej Umowy) polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie (modernizacji) sieci wodociągowej) o długości co najmniej 2 000 m każda.). Zamawiający pismem z dnia 11.07.2024 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 122 Pzp do zastąpienia dotychczasowego podmiotu innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt. 6.1.2. lit. b) SWZ. W wyżej wskazanym piśmie Zamawiający wskazał, że „Podmiot udostępniający Panu swój zasób doświadczenia wskazał, iż sposób udostępnienia jego doświadczenia polegać będzie na merytorycznym wsparciu wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu i nie będzie on realizował robót, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczy jako podwykonawca, a pełen zakres robót wykona Pan swoimi siłami". Podkreślić należy, że prawidłowość postępowania Zamawiającego potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.07.2019 nr KIO/KD 47/19: „Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci". Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez Budkom powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, że Budkom zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub -stosownie do art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp uzasadnione. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 16.07.2024 r. złożył Zamawiającemu ponowne zobowiązanie P&B Sp. z o.o. w trybie art. 118 ust. 3 Pzp. W zobowiązaniu tym P&B Sp. z o.o. określił sposób udostępnienia swoich zasobów jako merytoryczne wsparcie wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu oraz wykonanie robót montażowoinstalacyjnych oraz zadeklarował, że wykona roboty instalacyjno-montażowe jako podwykonawca. Projektant w projekcie zagospodarowania terenu określił, iż prace związane z przebudową sieci wodociągowej z przyłączami należy wykonać zgodnie z normą PN-B-10725:1997 -Wodociągi - Przewody zewnętrzne - Wymagania i badania oraz normą PN-B-10736:1999 Roboty ziemne - Wykopy otwarte dla przewodów wodociągowych i kanalizacyjnych -Warunki techniczne wykonania. Stąd jasnym jest dla Zamawiającego, iż zakres prac instalacyjnomontażowych zadeklarowanych przez podwykonawcę obejmować będzie wykonanie robót ziemnych wraz z pracami montażowymi wodociągu. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skorzystał z prawa zastrzeżenia kluczowych robót do własnego wykonania przez Wykonawcę (art. 121 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane). Zamawiający skorzystał zatem skutecznie z uprawnienia, które ustawodawca zastrzegł na jego korzyść. Sformułowanie „może" oznacza bowiem, że to Zamawiającemu pozostawiono wybór czy chce wprowadzić przytoczone zastrzeżenie, czy też go nie wprowadzi. Podkreślić należy, iż w wyroku z dnia 2.04.2024r. o sygn. akt: KIO 896/24 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała: „Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których chronologiczne fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego". W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż zobowiązanie P&B Sp. z o.o. jest jedynym dowodem dla wykazania udostępniania Wykonawcy zasobów doświadczenia, a podmiot udostępniający w tym dokumencie zobowiązał się do wykonania robót instalacyjno- montażowych jako podwykonawca. Przepis art. 118 ust. 3 Pzp jasno wskazuje, że Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia oferty złożonej przez P&B Sp. z o.o., listu intencyjnego czy umowy podwykonawczej. Ustawa wyraźnie wskazuje w art. 118 ust. 3, iż Wykonawca składa zobowiązanie lub inny podmiotowy środek dowodowy. Projektu umowy podwykonawczej z podmiotem udostępniającym zasoby Zamawiający owszem będzie wymagał od Wykonawcy ale, zgodnie z przepisem art. 464 ust. 1, w trakcie realizacji zamówienia (Wykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy), co potwierdza również zapis § 15 ust. 6 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 8 do SWZ. IV. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za rażąco niską cenę uważa się „cenę nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać" (wyrok KIO z 21.10.2021r., sygn. akt KIO 2833/21). Zamawiający poddał wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę Szpec-Kop D.E. wnikliwej analizie oraz uznał, iż wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny wykonania zamówienia publicznego, po przeanalizowaniu szeregu okoliczności, dowodzą jej realności. Podkreślić należy, że na niekorzyść Wykonawcy Szpec-Kop D. E. nie powinny działać wybrane przez Wykonawcę oszczędne metody wykonania zamówienia w postaci ograniczenia wielkości prywatnego zysku czy własnoręcznego dozoru robót, czy współwykonawstwa prac przez samego Właściciela firmy. Wyjaśnienia nie były ogólnikowe, ale zostały poparte fakturami i ofertami dot. materiałów zarówno sprzed dnia złożenia oferty w przetargu jak i bardziej aktualnych, bo pozyskanych w toku procedury wyjaśnień przed Zamawiającym. Wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23.04.2013r. sygn. akt KIO 848/13 „sama zanotowana dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, tj. od około 14% do 25% nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oznacza to również, iż z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym posiadane doświadczenie, kontakty handlowe, rozwiązania organizacyjne, ilość świadczonych jednocześnie usług -skali działalności), wykonanie zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Wykonawca może przedstawić cenę oferty nawet znacząco odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert - jeżeli potrafi ją uzasadnić''. Powyższe oznacza, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej". Wnoszący odwołanie jest niekonsekwentny w ocenie prawidłowości dat pozyskania dokumentów, ponieważ kwestionuje zarówno jedne jak i drugie (patrz str. 6 Odwołania „fragment drugi"). Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wyjaśnienia Wykonawcy mają pokazać Zamawiającemu, że nie doszło do zaproponowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym Wykonawca ma przekonać Zamawiającego a nie pozostałych wykonawców. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2024r. sygn. akt KIO 95/24 „Celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów". Przedstawione wyjaśnienia okazały się zaś w pełni przekonywujące dla Zamawiającego. Wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.05.2023r. sygn. akt KIO 1240/23 trafnie podkreśliła, że „jeżeli wyjaśnienia wykonawcy wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, to tym samym wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Za oczywiste uznała przy tym, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu realizacji, a także zysk. Wykonawca powinien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją". W ramach sprawdzenia ceny przez Zamawiającego zarówno Wnoszący Odwołanie jak i wybrany Wykonawca SzpecKop przedstawili oferty cenowe dotyczące poziomu cen przewidzianych dokumentacją przetargową do wykonania robót budowlanych. Podstawowym materiałem do wykonania zadania będą rury wodociągowe PE100 RC SDR11 PN160 średnicy 110. W wyjaśnieniach Wykonawcy Szpec-Kop są one zawarte w ofercie nr 0204472029 z dnia 16.07.2024 w pozycji nr 4 („RURA TYTAN typ 2/2 wodociągowa PE100-RC 110x10.0mm, sztanga 12 m, PN16 SDR 11 (...), dwuwarstwowa"), gdzie w Hurtowni Hydraulicznej ONNINEN sp. z o.o. Teolin 18b, Gmina Nowosolna, posiadającej 36 oddziałów w Polsce (w tym magazyn Rybnik ul. Prosta 135c/1 oddalony tylko 9 km od miejsca realizacji kontraktu), cena jednostkowa wynosi 29,71 zł netto/m, przy zapotrzebowaniu na 3.000 m. Dla porównania w ofercie cenowej Wnoszącego Odwołanie w/w pozycja materiałowa jest zawarta w ofercie nr OF/41/06/2024 z dnia 27-06-2024 r. z Przedsiębiorstwa Handlowego „PROGRES" Michał Grzonka, ul. Jaśminowa 93K, Rybnik (porównywalna odległość do miejsca realizacji zadania publicznego) pod pozycją 1, gdzie przy porównywalnym zapotrzebowaniu (choć formalnie rzecz biorąc mniejszym) rzędu 2.877 m, został zaoferowany materiał o cenie jednostkowej 31.59 zł netto/m. Z porównania widać, że różnica cenowa jest niewielka rzędu 6.35% i wynosi 1.88 zł netto/m. Drugim podstawowym materiałem w realizacji zadania publicznego będzie rura do wody PE100-RC32 PN16 SDR11, której cena w/w ofercie Hurtowni Hydraulicznej Onninen dla Wykonawcy Szpec-Kop w pozycji nr 3 wynosi 2.94 zł netto/m, natomiast w w/w ofercie Firmy „Progres" dla Wnoszącego Odwołanie wynosi 3.45 zł netto/mb (poz. nr 5). Różnica wynosi 51 groszy netto (metr), czyli 17.5%. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że różnica w cenach materiałów rzędu kilku-kilkunastu procent jest zjawiskiem normalnym i wynika z różnicy marż Dostawców materiałowych, na które rzutują koszty prowadzenia działalności, zakładane zyski, operatywność bądź uzyskane rabaty Wykonawców. Wyżej przedstawione oferty Dostawców dla Wykonawcy Szpec-Kop D. E. jak i Wnoszącego Odwołanie są w istocie porównywalne pod względem ilościowym jak i cenowym. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021r. sygn. akt KIO 3357/21 „podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego". Za chybiony należy uznać argument Wnoszącego odwołanie (str. 7, pkt 3), że „obie powyższe oferty dla Szpec-Kop mają dwudniowy termin ważności", a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. To co Wnoszący Odwołanie uznaje za dwudniowy termin ważności oferty, jest w istocie co najmniej terminem trzydniowym, ponieważ oferta Onninen nr 0204472029 z 16.07.2024 r. obowiązywała do 19.07.2024 r. a w praktyce prowadzenia działalności gospodarczej cztery dni robocze, bo 16, 17, 18, 19 lipca. Kolejny bezpodstawny argument Wnoszącego odwołanie zawarty jest na str. 7 pkt 5, gdzie wskazano, jakoby Wykonawca Szpec-Kop uzyskując korzystne dla siebie rabaty u Dostawców materiałowych na niewielkie zamówienia określone ofertą Dostawcy materiałowego nr 0204472029 oraz 0204490537, nie był w stanie co najmniej utrzymać podobnych rabatów na rozszerzony asortyment armatury wodociągowej i większe zamówienie. Przeczy to ogólnie znanym zasadom prowadzenia działalności gospodarczej, ofertowania z upustami oraz nade wszystko zdrowego rozsądku i logiki. Jako niczym niepoparte należy uznać twierdzenia Odwołującego (str. 7, pkt 5) zawarte w zdaniu: „obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł, podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł", ponieważ wnoszący Odwołanie narzuca retorykę sensacji i chce porównywać rzeczy nieporównywalne: z jednej strony oferty materiałowe Wykonawcy Szpec-Kop, potwierdzające jego zdolność do uzyskania korzystanych ofert materiałów wodociągowych na kluczowy materiał do wykonania zamówienia publicznego a z drugiej strony przytaczając kwotę całkowitej realizacji zadania Wykonawcy Szpec-Kop w postępowaniu. Zamawiający uważa, że wykazana ilość Pracowników Szpec-Kop, daje rękojmię terminowego wykonania zamówienia publicznego (oczywiście przy normalnych warunkach pogodowych, ale to dotyczyłoby każdego wybranego Wykonawcy). Podkreślenia wymaga, iż oprócz 5 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę wskazanych w ofercie Wykonawcy, pracę będzie wykonywał również sam właściciel Szpec-Kop Pan D.E. będący w jednej osobie kierownikiem robót i wiertniczym, co w ocenie Zamawiającego również ma wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Zamawiający podzielił Zamówienie publiczne na kilka części po to, aby nie zaburzać funkcjonowania społeczności lokalnej (zajęcie pasa dróg) jak i prawidłowej eksploatacji sieci wodociągowej z przepinkami i włączeniami dostaw wody. Zamawiający nie żądał przedstawienia „WYKAZU SPRZĘTU" wykazanie, że Odwołujący się skieruje do jednoczesnego wykonania zamówienia 5 wiertnic ma za zadanie stwarzać jedynie wrażenie dominacji na części lokalnego rynku, a w sytuacji tego konkretnego zamówienia, podzielonego na kilka części, nie znajduje uzasadnienia. V. Zarzut nr 3 W ocenie Zamawiającego poprzez wybór oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej nie naruszył on art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. Podkreślić należy, iż Zamawiający przez czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem była modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany traktował wszystkich potencjalnych wykonawców równo, sprawiedliwie, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów ani środków dyskryminujących z poszanowanie zasad uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, to że na każdym etapie przedmiotowego postępowania Zamawiający prowadził je w sposób przejrzysty co w sposób znaczny wspierało zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przeprowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zgodny z przepisami Ustawy prawo zamówień publicznych doprowadziło do wyboru oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". W ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców jest w pełni niezasadny. Wobec powyższych wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, wykonawcy wybranego. Odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przez to jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. W ocenie Izby trudno zaakceptować pogląd odwołującego co do tego, że z treści złożonej oferty przez wykonawcę wybranego wynika, że podmiot ten nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Jak sam odwołujący przyznaje do oferty było załączone oświadczenie podmiotu trzeciego, które zostało skorygowane na wezwanie zamawiającego. W wyniku tego wezwania wykonawca wybrany złożył poprawione oświadczenie podmiotu trzeciego, co do podwykonawstwa robót określonych w zakresie doświadczenia zawodowego, posiadanego przez podmiot udostępniający zasoby. Tak więc trudno zaakceptować w świetle złożonej oferty, w rozumieniu oferty sensu largo, przez wykonawcę wybranego pogląd odwołującego, że (cytat odwołania) „Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B sp. z o.o. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni-wykonawca SzpecKop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B sp. z o.o. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B sp. z o.o. nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty” (koniec cytatu). Tak więc, w ocenie Izby, z jednej strony odwołujący twierdzi, że oferta wykonawcy wybranego nie przewiduje podwykonawstwa, które jest naturalną konsekwencją przepisów ustawy Pzp, w przypadku robót budowlanych, gdy występuje podmiot trzeci to jest tutaj P&B sp. z o.o. Z drugiej strony odwołujący też nie zauważa konsekwencji, jakie wynikają gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając jego doświadczenie zawodowe, niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej gdy zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Podsumowując sporne zagadnienie, Izba stwierdza, że nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego co do jego interpretacji treści oferty wykonawcy wybranego jako rzekomo realizującego zamówienie siłami własnymi, czyli bez podmiotu trzeciego. Izba nie zgadza się również z poglądem odwołującego, że pojęcie „roboty instalacyjno – montażowe” jest nie zdefiniowane, niedookreślone, któremu nie można przypisać konkretnego znaczenia, chociażby przeciwstawiając tego rodzaju robotom np. roboty ziemne-odkrywkowe czy też przewiertowe, niezbędne do ułożenia i montażu przedmiotowych instalacji. Tak więc Izba nie podzieliła poglądu odwołującego w zakresie udziału, w realizacji przedmiotowego zamówienia, podmiotu udostepniającego zasób to jest (cytat odwołania) „Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B sp. z o.o., a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop.” (koniec cytatu). Bowiem, w ocenie Izby, odwołujący nie dostrzega skutków prawem przewidzianych czynności zamawiającego, to jest obowiązku wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, czemu sprostał zamawiający. Przepis ten stosuje się do błędnych oświadczeń wykonawców, przewidując obowiązek zamawiającego wezwania do złożenia poprawionych oświadczeń o charakterze podmiotowym składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podsumowując zarzut dotyczący podmiotu trzeciego (P&B sp. z o.o.), a właściwie co do gwarantowanego jego udziału w realizacji zamówienia stwierdza, że wykonawca wybrany składając wyjaśnienia jak i załączone oświadczenie i zobowiązanie podmiotu trzeciego (do pisma z dnia 16.07.2024r.), na wezwanie zamawiającego z dnia 11.07.2024r. wyczerpał obowiązującą procedurę art.128 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym zarzut odwołania nie potwierdził się. 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, W ocenie Izby wykonawca wybrany złożył odpowiednie i wyczerpujące oraz konkretne wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny. Podobny pogląd reprezentuje zamawiający, zwłaszcza gdy wyjaśnienia są adekwatne do wezwania zamawiającego. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że wykonawca wybrany złożył oferty, jakie otrzymał od hurtowni na konieczne materiały do wykonania zamówienia. Zdaniem Izby nie jest właściwa argumentacja odwołującego, który jako zarzut do przedstawionych ofert hurtowni postawił kwestię, że są ważne kilka dni. Według wiedzy i doświadczenia życiowego Izby normalną praktyką handlowców jest skracanie terminów ważności oferty, aby przekonać potencjalnych, zainteresowanych klientów do przystąpienia niezwłocznego do oferty/zakupu. Skoro takie praktyki stosują handlowcy wobec detalicznych klientów, to tym bardziej ze względu na tzw. strategię korzyści „hurtu/masy” stosują hurtownie wobec klientów hurtowych. Z kolei co do argumentacji odwołującego, że wykonawca wybrany przedstawił faktury na zakup „małych” ilości materiałów w stosunku do ilości materiałów niezbędnych do przedmiotowego zamówienia, to taka argumentacja jest nieprzekonywująca co do jej podzielenia jako zasadnej. Nie można oczekiwać, wymagać od wykonawców, aby składając ofertę mieli zgromadzony na magazynie materiał niezbędny, to jest wystarczający do pełnego wykonania zamówienia i jego gromadzenia co najmniej do ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu. Izba wzięła pod uwagę przy rozstrzygnięciu przedmiotowego zarzutu dowody składane przez przystępującego na posiedzeniu/rozprawie, które potwierdzały porównywalność cen w okresie od składania oferty, do rozpoznania sprawy przez Izbę, z których wynika stabilizacja cen na rynku. Co do zarzutu odwołującego, że wykonawca wybrany dysponuje tylko 5 (pięcioma) pracownikami, to Izba tę argumentację uznaje za nieuprawnioną i bezskuteczną, ponieważ żadne standardy nie wymagają, aby oferent składając ofertę, posiadał odpowiednią ilość zatrudnionych osób. Tym bardziej argumentacja bezzasadna, że na taki wymóg jako obowiązujący w tym postępowaniu, co do ilości zatrudnionych osób na etapie składania oferty, odwołujący się nie powołał. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny powinny zawierać tylko szczegółowe informacje, kalkulacje, kosztorysy oraz dowody takie jak faktury, oferty, umowy, które to elementy i tak znajdowały się w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego. Bowiem ważne są także ogólne wyjaśnienia, przedstawiające warunki w jakich działa wykonawca to jest czy jest przedsiębiorcą wykorzystującym tylko pracę najemną, czy też w dużym zakresie wykonuje pracę własnymi siłami jako właściciel firmy, czy prowadzi działalność w wynajętym, dzierżawionym obiekcie, czy we własnej nieruchomości, co ma bezpośredni i znaczący wpływ na koszty prowadzonej działalności. Również Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na które powoływał się w wyjaśnieniach wykonawca wybrany, świadczące o tym, że prowadzi działalność gospodarczą w pobliskiej okolicy z miejscem realizacji robót, co obniża koszty delegacji, czy też koszty transportu pracowników, sprzętu technicznego, czy też materiałów budowlanych. Odwołujący nie zakwestionował zgodności tych wyjaśnień wykonawcy wybranego z rzeczywistym stanem rzeczy, tylko zanegował jakikolwiek ich wpływ na wycenę robót będących przedmiotem zamówienia, co w ocenie Izby ma znaczenie przy wycenie zamówienia. Izba nie podzieliła oceny odwołującego, wyjaśnień wykonawcy wybranego co do wynagrodzenia oferty wykonawcy wybranego, tak jak to oczekiwał odwołujący, który sam przyznał, że oferta wykonawcy wybranego waha się od średniej arytmetycznej złożonych ofert na poziomie niespełna 20%. Natomiast w ocenie Izby, przy warunkach w jakich funkcjonuje wykonawca wybrany, wynagrodzenie jakiego oczekuje ten wykonawca jest usprawiedliwione i nie wskazuje na rażąco niską cenę złożonej oferty. Podsumowując zarzut rażąco niskiej ceny, w ofercie wykonawcy wybranego, nie został skutecznie wykazany przez odwołującego, a uczestniczący w toku postępowania odwoławczego zamawiający i wykonawca wybrany skutecznie bronili zasadności skalkulowanego wynagrodzenia, co potwierdziło właściwą ocenę wyjaśnień wykonawcy wybranego przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego nie potwierdził się. 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. W ocenie Izby zarzut trzeci jest konsekwencją zarzutu 1 i 2, powyżej ocenionych przez Izbę jako niezasadnych oraz niewykazanych. W tym miejscu Izba stwierdza, że podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej w uzasadnieniu (odpowiedź zamawiającego na odwołanie) co do zarzutu trzeciego O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 723/20 WYROK z dnia 30 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko 41, 66-350 Bledzew, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350 Bledzew i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W., Krobielewko 1A, 66-440 Skwierzyna w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowemu Gospodarstwu Leśnemu Lasy Państwowe, Nadleśnictwu Międzyrzecz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Pakiecie 3 zamówienia, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3c.III lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko 41, 66-350 Bledzew, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350 Bledzew i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W., Krobielewko 1A, 66-440 Skwierzyna tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko 41, 66-350 Bledzew, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B., ul. Kościelna 5/2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350 Bledzew i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W., Krobielewko 1A, 66-440 Skwierzyna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice na rzecz Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Nadleśnictwa Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz kwotę 4 024 zł 13 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia cztery złote trzynaście groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 723/20 Uz as adnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022, Pakiet nr 3. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2019 r. pod pozycją 2019/S 202-491672. W dniu 3 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: M. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., A. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B., H. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B. i A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., J. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. (dalej: „Konsorcjum Najstarszy Cis”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania (i uznania oferty za odrzuconą) Konsorcjum Najstarszy Cis, pomimo że nie spełnia ono warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu oraz podlega wykluczeniu z postępowania wobec zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie, względnie wobec przedstawienia przez Konsorcjum Najstarszy Cis w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu w ramach Pakietu nr 3 i niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania: 1.1. z uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym deklaracjom tego Konsorcjum zawartym w ofercie, dokumentach JEDZ oraz złożonym wykazie osób, Konsorcjum Najstarszy Cis nie dysponowało i nie dysponuje osobą M. S., którą wskazało w Pakiecie nr 3, a nadto osoba ta nie spełniała i nie spełnia wymagań SIWZ; 1.2. względnie z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, w związku z lekkomyślnym i bezrefleksyjnym wskazywaniem przedmiotowych zasobów ludzkich; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej, pomimo, iż ze względów wskazanych powyżej podlegało ono wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako oferty najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty złożonej na Pakiet nr 3; 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a) M. S., b) R. P., - obaj adres do doręczeń: Usługi Leśne A. W., Krobielewko 1A, 66-440 Skwierzyna, obaj na okoliczność braku dysponowania przez Konsorcjum Najstarszy Cis osobą M. S., a także braku posiadania przez M. S. uprawnień pilarza, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego określonego w pkt 6.2. ppkt 3b) oraz 3c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) odrębnie dla każdego Pakietu. Odwołujący zauważył także, że w pkt 3.5 SIWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę) na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu oraz w ślad za odnośnymi przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców, oprócz informacji zawartych w JEDZ, także wykazu osób, skierowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit. e) SIWZ). Powyższe, zdaniem Odwołującego, w sposób jednoznaczny potwierdza konieczność realnego dysponowania przez wykonawców zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, wyrażonymi w treści warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że taki kategoryczny wniosek wypływa już z samej ustawy Pzp, bowiem zgodnie z art. 22d ust. 1: „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”. Odwołujący zwrócił uwagę, że wymóg SIWZ w zakresie osób sformułowany został w ten sposób, iż muszą to być osoby, „które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. 2006 nr 161, poz. 1141)”. Zgodnie z § 22 przywołanego rozporządzenia „Szkolenie, o którym mowa w § 21, obejmuje część teoretyczną i praktyczną.”, przy czym „część praktyczna szkolenia, o której mowa w ust. 1, jest prowadzona w warunkach terenowych i obejmuje eksploatację pilarki, techniki ścinki, obalania drzew, okrzesywania i przerzynki drewna”. Jak wskazał Odwołujący, zobowiązany wyrokiem KIO, Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy Cis do wyjaśnienia pismem z dnia 27 lutego 2020 r. W odpowiedzi, Konsorcjum Najstarszy Cis w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. zapewniło, że M. S. był pracownikiem członka Konsorcjum - G. G. i posiadał stosowne uprawnienia. Następnie w dniu 9 marca 2020 r. wystosowane zostało przez Zamawiającego kolejne wezwanie do wyjaśnień w zakresie podania informacji o podmiocie wystawiającym zaświadczenie o ukończeniu kursu, a także daty ustania stosunku pracy między G. G. a M. S. . Odpowiedzi Konsorcjum Najstarszy Cis udzieliło w dniu 11 marca 2020 r. przedstawiając kopię zaświadczenia o ukończeniu kursu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał wyjaśnienia Konsorcjum Najstarszy Cis za satysfakcjonujące, mimo że osoba, której dotyczyło wyjaśnienie zadeklarowała jednoznacznie, że ani nie znajduje się w dyspozycji Konsorcjum Najstarszy Cis, ani nie posiada niezbędnych uprawnień. Konsorcjum Najstarszy Cis wyjaśniło w treści przytoczonych wyjaśnień, że: a) „Pan M. S. był zatrudniony przez G. G. prowadzącego działalność pn. Zakład Usług Leśnych G. G. na podstawie umowy o pracę z dnia 01.04.2019 r., na czas określony, z okresem zatrudnienia od 17.04.2019 r. do 02.04.2020 r. na stanowisku pilarz.” Odwołujący stwierdził, powołując się na informacje uzyskane od samego M. S., że powyższe nie jest prawdą. Odwołujący podkreślił, że M. S. nigdy nie był faktycznie związany żadną umową o pracę z G. G. . M. S. wykonywał faktycznie pracę na rzecz firmy M. D. (będącego prawdopodobnie podwykonawcą G. G.). Jak stwierdził Odwołujący, z informacji uzyskanych od M. S. wynika, że możliwe jest, iż jego faktyczny pracodawca podsunął mu do podpisu umowę o pracę z G. G., który „gromadził” koszty w ramach Konsorcjum, gdy M. D. (znajdując się na ryczałcie podatkowym) wystawiał faktury G. G. obejmujące koszt pracy pracowników (w tym M. S.). M. S. nie posiada jednak egzemplarza takiej umowy i wskazuje jedynie, że nie może wykluczyć jej istnienia. Co istotne, zdaniem Odwołującego, kopii takiej umowy nie przedstawiono wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum Najstarszy Cis, na podstawie czego Odwołujący wywiódł, że nie ma takiej umowy podpisanej przez jej obie rzekome strony. Odwołujący zauważył, że brak jest możliwości potwierdzenia czy twierdzenia Konsorcjum Najstarszy Cis o warunkach rzekomej umowy znajdują potwierdzenie w dokumentach. Odwołujący podał, że o takiej praktyce swojego „pracodawcy” (M. D.) M. S. dowiedział się dopiero po ujawnieniu w ramach postępowania rzekomego dysponowania jego osobą przez G. G., który miałby być rzekomo pracodawcą M. S. . Co więcej, dopiero po tym fakcie otrzymał pierwszy dokument, który miałby wskazywać na jego zatrudnienie świadectwo pracy. M. S. nie skarżył tego świadectwa, gdyż nie posiadał ani wiedzy prawnej ani środków na pomoc prawną. Obecnie zamierza jednak podjąć środki prawne wobec osoby, którą uważał za swojego pracodawcę (M. D.), a który, jak wynika z informacji uzyskanych w ZUS, nie zgłosił M. S. do ubezpieczenia, mimo że ten pracował dla niego na pełen etat. Zamiast tego w ZUS jest informacja o wykonywaniu pracy na rzecz G. G. na 1/8 etatu. Jak się okazało, sytuacja M. S. nie jest odosobniona - w taki sam sposób Konsorcjum Najstarszy Cis dysponowało rzekomo w innym pakiecie i zatrudniało R. P., który wraz z M. S. pracował faktycznie u M. D.. Odwołujący zaznaczył, że M. S. nigdy nie był pracownikiem G. G. - nie świadczył usług pod jego kierownictwem i na jego polecenie. Ewentualna umowa w tym zakresie pozostawała fikcją zaaranżowaną przez członków Konsorcjum Najstarszy Cis i ich podwykonawców z uwagi na ich rozliczenia, i to, jak podkreślił Odwołujący, przy zupełnym lekceważeniu norm prawnych i interesów pracowników pracujących na pełen etat a zgłaszanych w 1/8 i to jeszcze przez rzekomego pracodawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie przedstawiło jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego istnienie stosunku pracy między G. G. a M. S. który nie pochodziłby od Konsorcjum. Odwołujący wskazał, że brak chociażby dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę na rzecz M. S. . Co więcej, w ocenie Odwołującego, wątpliwe jest, aby rzekoma umowa o pracę przewidywała zatrudnienie M. S. na stanowisku pilarz. Abstrahując od faktu, że nazwa ewentualnego stanowiska pracy nie oznacza przyznania pracownikowi uprawnień do wykonywania pracy na danym stanowisku, Odwołujący stwierdził, że uzyskane z ZUS informacje o składkach na ubezpieczenie społeczne M. S. wskazują, że nie był on zgłoszony do ZUS jako pilarz. Zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośną pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134) muszą być zgłoszone i wykazane w deklaracjach ZUS jako osoby pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze. Tymczasem zgłoszenie M. S. dokonane przez G. G. nie zawiera takiej kwalifikacji. Co więcej, również świadectwo pracy nie wspomina o takim charakterze „pracy” M. S. u G. G.. b) „w styczniu br. Pan M. S. faktycznie porzucił pracę, przestał być on pracownikiem Pana G. G. w dniu 31.01.2020 r.” Odwołujący podniósł, że skoro M. S. zaprzecza, aby w ogóle została nawiązana umowa o pracę między nim a G. G., to nie sposób mówić o porzuceniu pracy u takiego „pracodawcy”. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o porzuceniu pracy jest wyłącznie niepopartą żadnym dowodem deklaracją Konsorcjum Najstarszy Cis, Konsorcjum nie wyjaśniło bowiem, w jaki sposób i kiedy stwierdziło rzekome porzucenie pracy przez pracownika. Zamawiający nie zapytał o powyższe i nie poprosił o wyjaśnienie. W przedmiotowych okolicznościach nie sposób, w ocenie Odwołującego, mówić o porzuceniu pracy u G. G. przez M. S. . Jeżeli Konsorcjum Najstarszy Cis twierdzi inaczej, to w wyjaśnieniach do Zamawiającego lub w toku postępowania odwoławczego powinno przedstawić ewidencję czasu pracy M. S. z jego podpisami do daty 31 grudnia 2019 r. i brakujących wpisów po tej dacie. Zdaniem Odwołującego, tylko w ten sposób Konsorcjum mogłoby potwierdzić swoje twierdzenia o porzuceniu pracy przez M. S. w styczniu 2020 r. c) „Pan M. S., zgodnie z §21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) ukończył z wynikiem pozytywny kurs drwala - operatora pilarki spalinowej (obejmujący część teoretyczną i praktyczną) w wymiarze 159 godzin, co potwierdza zaświadczenie z dnia 15 kwietnia 2019 r. nr 3297/KP-D/2019.”. Odwołujący stwierdził, że powyższe, zgodnie z wyraźnym oświadczeniem pisemnym, w posiadaniu, którego jest Zamawiający - nie jest prawdą. Odwołujący zwrócił uwagę, że M. S. wyraźnie oświadczył, że nigdy nie uzyskał uprawnień pilarza. Nigdy nie brał nawet udziału w kursie prowadzącym do uzyskania takich uprawnień. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, należy domniemywać, że dokument, którym legitymuje się Konsorcjum Najstarszy Cis potwierdza nieprawdę. Jak zaznaczył Odwołujący, M. S. stanowczo zaprzecza, aby brał udział w kursie organizowanym przez podmiot wystawiający zaświadczenia, a także, aby widział to zaświadczenie lub kiedykolwiek uczestniczył w kursie, który został w nim stwierdzony. Odwołujący wskazał ponadto, że zaświadczenie takie można obecnie bez problemu „nabyć” w internecie w serwisie allegro (). Odwołujący stwierdził, że jest to korespondencyjny kurs pilarza, co wynika wprost z treści informacji zamieszczonej w powołanym ogłoszeniu: „Dokument w 24 H wraz z materiałami!!! - Kurs korespondencyjny - online !!!”. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, zgodnie z treścią §22 stosownego rozporządzenia, „Szkolenie, o którym mowa w § 21, obejmuje część teoretyczną i praktyczną.”, przy czym „część praktyczna szkolenia, o której mowa w ust 1, jest prowadzona w warunkach terenowych i obejmuje eksploatację pilarki, techniki ścinki, obalania drzew, okrzesywania i przerzynki drewna.”. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, przedstawione zaświadczenie nie potwierdza przeprowadzenia szkolenia zgodnego z wymogami § 21 rozporządzenia. Co więcej, jak zauważył Odwołujący, sama treść zaświadczenia w ogóle nie wskazuje, aby tak miało być. Zaświadczenie to nie powołuje się bowiem na wymagane przez SIWZ rozporządzenie. Szczególnej uwag wymaga treść tego, co w zasadzie było przedmiotem kursu - „celem kursu było teoretyczne i praktyczne przygotowanie do wykonywania obowiązków z zakresu programu kursu drwala - operatora pilarki spalinowej”. Jak podał Odwołujący, ani podpisujący odwołanie, ani członkowie Odwołującego konsorcjum nie są w stanie zrozumieć, co oznacza „przygotowanie do wykonywania obowiązków z zakresu kursu (...)”? Odwołujący podkreślił, że z treści informacji dostępnej na stronie nie wynika, aby dla uzyskania zaświadczenia wymagana była ze strony rzekomego kursanta jakakolwiek aktywność poza zapłatą za kurs. Odwołujący stwierdził, że M. S. zaprzecza, aby zlecał lub opłacał dla siebie taki kurs. Za zastanawiający Odwołujący uznał fakt, że zaświadczenie zostało rzekomo wydane w dniu 19 kwietnia 2019 r., czyli kilkanaście dni po tym, jak M. S. został rzekomo pracownikiem G. G. (daty wg oświadczenia Konsorcjum Najstarszy Cis). Odwołujący wyraził przypuszczenie, że to rzekomy „pracodawca” uzyskał dla M. S. zaświadczenie o odbyciu kursu pilarza, o którym ten nawet nie wiedział. Odwołujący uznał, że jeżeli było inaczej, G. G. z pewnością będzie dysponował dokumentem potwierdzającym przeprowadzenie części praktycznej kursu przez M. S., albo też zawierającym jego zgodę na uczestnictwo w kursie lub potwierdzenie odebrania zaświadczenia. Odwołujący ponownie zaznaczył, że M. S. stanowczo zaprzecza, aby uczestniczył w jakimkolwiek kursie pilarza, uzyskiwał jakiekolwiek zaświadczenie potwierdzające ukończenie kursu, a nawet słyszał o tym, by ktoś uzyskał je dla niego. W ocenie Odwołującego, równie zastanawiające są fakty dotyczące wystawcy zaświadczenia. Zgodnie z treścią rejestru REGON, wystawiający zajmuje się wyłącznie nauką języków obcych. Jednostka ta, kierowana przez mgr P. C. (który podpisał się pod zaświadczeniem) jest kolejnym podmiotem prowadzonym przez tę osobę. Wcześniejsze m.in. Europejskie Centrum Nauki i Biznesu "dr in spe" zostało wykreślone - być może po jednym z artykułów prasowych opisujących sposób działania tego i podobnych mu podmiotów (). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako profesjonalista weryfikujący często podobne zaświadczenia i posiadanie uprawnień, powinien był powziąć wątpliwość co do prawdziwości faktów stwierdzonych opisanym zaświadczeniem - w szczególności wobec wyraźnego zaprzeczenia samego zainteresowanego, który kurs rzekomo ukończył. Niezrozumiałym jest, w opinii Odwołującego, dlaczego Zamawiający uznał, że doszło do wykazania posiadania stosownych uprawnień. Odwołujący tłumaczy sobie powyższe wyłącznie przez pryzmat dotychczasowych doświadczeń procesowych z Zamawiającym, który podejmuje wszelkie działania, aby przed Izbą to wykonawcy byli stronami sporu, a Zamawiający jedynie obserwatorem nie ponoszącym kosztów ewentualnej przegranej. d) „Niezależnie od powyższego informujemy, że wśród osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w JEDZ (a następnie w stosownym wykazie), dodatkowo uprawnienia pilarza (ukończone z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §21 ww. rozporządzenia) posiadają: G. G. (uczestnik konsorcjum - właściciel) oraz R. R. (pracownik G. G.). Zamawiający dopuścił powoływanie tych samych osób na stanowisko pilarzy oraz „leśnika” (posiadających odpowiednie wykształcenie leśne) i „chemika” (legitymujących się szkoleniem w zakresie pracy ze środkami chemicznymi), co potwierdził także w piśmie z dnia 12.11.2019 r. (informacja na podstawie art. 38 ust. 3a Pzp z zebrania wykonawców, odpowiedzi na pytania nr 3 i nr 4). W związku z powyższym w grupie 13 osób wykazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis jest 12 pilarzy (osób, które przeszły z wynikiem pozytywnym stosowne szkolenie), co potwierdza z nawiązką wymagania wynikające z SIWZ” (wyjaśnienie z 14.01.2020 r.). Odwołujący podniósł, że powyższe twierdzenia pozostają bez związku z przedmiotem wezwania do wyjaśnień i bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. W ocenie Odwołującego, okoliczność, że ww. Konsorcjum dysponuje innymi osobami zdolnymi rzekomo do wykonania zamówienia nie niweczy faktu wprowadzenia przez Konsorcjum w błąd Zamawiającego co do dysponowania osobą przywołaną w JEDZ. Odwołujący wskazał, że kompetencje osób trzecich nie są przedmiotem wyjaśnień zleconych przez KIO, a ponadto osoby, które wskazuje się w wyjaśnieniach, zostały przedstawione w JEDZ w konkretnej roli i ich wskazanie do spełniania także roli pilarza na etapie wyjaśnień stanowi niedozwoloną zmianę JEDZ. Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Najstarszy Cis w sposób świadomy i zaplanowany przedstawiło w JEDZ i w treści wykazu osoby, którymi nie dysponuje - M. S. w pakiecie III, a także R. P., a które nadto (o czym Konsorcjum Najstarszy Cis również wiedziało) nie posiadają wymaganych w SIWZ uprawnień. W ocenie Odwołującego, wobec opisanego stanu faktycznego, nie powinno ulegać wątpliwości, że potencjał osobowy przedstawiony w ofercie Konsorcjum Najstarszy Cis na Pakiet nr 3 nie tylko nie pozwala na spełnienie odnośnych warunków udziału w postępowaniu (nie może być bowiem wykorzystany do realizacji zamówienia), lecz jego przedstawienie w ofercie stanowi celowe działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Najstarszy Cis wywołało swym działaniem mylne wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby spełniały wymogi SIWZ oraz pozostawały do dyspozycji Konsorcjum i mogły bez przeszkód zostać skierowane do realizacji tego konkretnego zamówienia. Co więcej, jak zaznaczył Odwołujący, tezę taką Konsorcjum Najstarszy Cis podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania Zamawiającego do wyjaśnień, pomimo wyrażonych przez Krajową Izbę Odwoławczą wątpliwości wynikających z wyraźnych zaprzeczeń osoby zainteresowanej. Jednocześnie z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazał, że jeśli Izba uzna, że działanie Konsorcjum Najstarszy Cis było niezawinione (mimo, że w sposób oczywisty przeczą temu wszystkie powołane wyżej okoliczności), to z pewnością Konsorcjum Najstarszy Cis można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności ma w ich przypadku polegać na upewnieniu się, czy składane przez nich dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości. Jak podkreślił Odwołujący, brak jest możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami czy informacjami. Odwołujący stwierdził, ze już jednorazowe działanie wykonawcy zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Odwołujący wyraził przekonanie, że takie zachowanie nie podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało, to nie można dawać wykonawcy szansy jego naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Odwołujący stwierdził, że przemawiają za tym następujące argumenty: a) ustawa Pzp nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością, b) dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności polegającej na przekazywaniu nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych Zamawiającemu; ponadto stanowiłoby to o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów w postępowaniu i nie wprowadzają Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności (naruszenie równego traktowania). Odwołujący dodał, że w orzecznictwie, jak i doktrynie jednogłośnie podnosi się, że dokumenty lub informacje, które zawierają nieprawdziwe informacje, nie mogą być poprawione czy uzupełnione w jakimkolwiek trybie, w tym w sposób wskazany w powołanym wyżej artykule. Odwołujący zaznaczył, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp służy uzupełnieniu dokumentów i oświadczeń innych niż nieprawdziwe. Odwołujący stwierdził, że nie bez przyczyny artykuł ten nie posługuje się określeniem „nieprawdziwych informacji” czy „wprowadzających w błąd”. Zdaniem Odwołującego, zakładając racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć także takich informacji, to wskazywałby to w sposób wyraźny, posługując się terminologią zbieżną z tą stosowaną w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, co jednak nie ma miejsca. W przekonaniu Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum Najstarszy Cis podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bezsprzeczne, w ocenie Odwołującego, jest także to, że nastąpiło to wskutek celowego działania członków ww. Konsorcjum lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Mając na uwadze opisane wyżej zastrzeżenia, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności w celu zweryfikowania zdolności technicznych i zawodowych Konsorcjum Najstarszy Cis, akceptując wprowadzające w błąd informacje przedstawiane przez to Konsorcjum w zakresie osób planowanych do skierowania na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się właściwie z nałożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą obowiązku wyjaśnienia informacji o braku dysponowania przez ww. Konsorcjum osobą M. S. i braku spełniania przez niego warunków wymaganych przez SIWZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum Najstarszy Cis. W dniu 23 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu. Na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego Konsorcjum Najstarszy Cis złożyło oświadczenie, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez uznanie faktu, że Konsorcjum Najstarszy Cis było uprawnione do wskazania w ofercie M. S. na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3) lit. c SIWZ (w zakresie pakietu 3). Konsorcjum Najstarszy Cis w sposób nie budzący wątpliwości wykazało uprawnienie do wskazania pana S. w swojej ofercie składając Umowę o pracę na czas określony zawartą w dniu 1 kwietnia 2019 r. pomiędzy G. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach a M. S., w której wskazano, że okres zatrudnienia to 17 kwietnia 2019 r. - 2 kwietnia 2020 r., stanowisko: pilarz, wymiar czasu pracy: 1/8, zaś dzień rozpoczęcia pracy to 17 kwietnia 2019 r. Potwierdzeniem ww. uprawnienia przysługującego Konsorcjum Najstarszy Cis są także złożone przez ww. Konsorcjum w toku postępowania odwoławczego: - Orzeczenie lekarskie nr 274.4.19 wydane na podstawie skierowania na badania lekarskie z 2019-04-01 dotyczące M. S. zatrudnionego/przyjmowanego do pracy przez: Zakład Usług Leśnych G. G. na stanowisku robotnik leśny pilarz; - Druk Zgłoszenie do ubezpieczeń (ZUS P ZUA) przez G. G. obejmujące M. S., data powstania obowiązku ubezpieczeń: 17 kwietnia 2019 r.; - Deklaracja ZUS ZSWA uwzględniająca M. S.; - Świadectwo pracy wystawione przez G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. na rzecz M. S. potwierdzające zatrudnienie w okresie 17 kwietnia 2019 r. - 31 stycznia 2020 r. w wymiarze 1/8, umowa na czas określony, stanowisko: robotnik leśny; - Zaświadczenie z dnia 31 października 2019 r. o ukończeniu szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy przez M. S.; - Lista osób biorących udział w szkoleniu BHP 31 października 2019 r., wśród których wymieniony został M. S.; - Test BHP dla pracowników na stanowiskach robotniczych wypełniony przez M. S.; - Indywidualna lista płac z 3 października 2019 r. dotycząca M. S.; - Indywidualna lista obecności za października 2019 r. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania autentyczności ww. dokumentów. Ponadto, M. S. na rozprawie potwierdził, że podpisy złożone na ww. dokumentach stanowią jego podpisy. Potwierdzeniem faktu zatrudnienia M. S. przez G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. są także złożone przez Konsorcjum Najstarszy Cis oświadczenia z dnia 24 czerwca 2020 r. M. D., J. W. oraz P. B., którzy, jako pracownicy G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., potwierdzili, że znają osobiście M. S., że osoba ta świadczyła pracę dla G. G. od kwietnia 2019 r. do stycznia 2020 r., że uczestniczyli z M. S. w szkoleniu BHP w dniu 31 października 2019 r., że M. S. w okresie zatrudnienia w Zakładzie Usług Leśnych G. G. wykonywał pracę robotnika leśnego także w charakterze drwala (operatora pilarki spalinowej), jak również, że podczas wielomiesięcznej wspólnej pracy pan S. nigdy nie podnosił braku posiadania uprawnień pilarza. M. D. dodatkowo oświadczył, że w imieniu pracodawcy (G. G.) wypłacał panu S. miesięczne pobory. Mając na uwadze wymienione powyżej dokumenty Izba stwierdziła, że zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Konsorcjum Najstarszy Cis nie może się ostać. Za nieprawdziwe Izba uznała twierdzenie Odwołującego, że pan S. „nigdy nie był faktycznie związany żadną umową o pracę z G. G.”. Wymienione powyżej dokumenty, podpisane w większości przez M. S., niezbicie potwierdzają uprawnienie Konsorcjum Najstarszy Cis do wskazania osoby M. S. w ofercie, jako że na dzień składania ofert (19 listopada 2019 r.) ww. Konsorcjum dysponowało tą osobą. Obalić ww. dowodów nie mogą zeznania M. S. . M. S. potwierdził okoliczność podpisania umowy z G. G. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., potwierdził też autentyczność podpisów na złożonych przez Konsorcjum Najstarszy Cis dokumentach. Brak pełnej świadomości M. S. co do treści dokumentów, które podpisał, nie może stanowić o braku podstaw Konsorcjum Najstarszy Cis do wskazania tej osoby w ofercie. Analogiczny brak świadomości pan S. wykazał bowiem w przypadku oświadczeń dołączonych do odwołania z dnia 10 stycznia 2020 r. Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie potwierdziło skutecznie ukończenia przez M. S. szkolenia dopuszczającego do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz.U. 2006 nr 161, poz. 1141) lub posiadania odpowiadających im uprawnień wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadających im uprawnień wydanych w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej (pkt 6.2. ppkt 3) lit. c SIWZ w zakresie pakietu 3). § 21 ww. rozporządzenia stanowi, że do pracy z użyciem pilarki dopuścić można wyłącznie pracowników, którzy ukończyli z wynikiem pozytywnym szkolenie. Szkolenie, o którym mowa w ww. przepisie, obejmuje część teoretyczną i praktyczną Część teoretyczna szkolenia obejmuje zagadnienia z zakresu użytkowania i obsługi pilarki, technik ścinki i obalania drzew, technik okrzesywania i przerzynki drewna, bezpieczeństwa i higieny pracy przy eksploatacji pilarki. Część praktyczna szkolenia jest prowadzona w warunkach terenowych i obejmuje eksploatację pilarki, techniki ścinki, obalania drzew, okrzesywania i przerzynki drewna (§ 22 ww. rozporządzenia). Izba miała na względzie złożone przez Odwołującego oświadczenie T. L. z dnia 20 czerwca 2020 r., w którym pan L. oświadczył, że w dniu 9 czerwca 2020 r. zakupił na aukcji Allegro: Zaświadczenie o ukończeniu kursu drwal-operator pilarki spalinowej, a opłaty za kurs dokonał w tym samym dniu przelewem. Po podaniu danych niezbędnych do wystawienia zaświadczenia, zaświadczenie wysłano jeszcze w tym samym dniu listem poleconym. Pan T. L. oświadczył, że nie przechodził kursu operatora pilarki, nie zapewniał wystawcy zaświadczenia o tym, że taki kurs przeszedł, a wystawca o to nie pytał. Pan L., zgodnie z jego oświadczeniem, nie otrzymał żadnych materiałów szkoleniowych. Do oświadczenia pana L. zostały dołączone wydruki ze stron internetowych potwierdzające okoliczności wskazane w ww. oświadczeniu. Okoliczności wystawienia zaświadczenia przez Niepubliczną Placówkę Kształcenia Ustawicznego nr 1 w Poznaniu, tj. fakt wystawienia zaświadczenia w dniu jego zakupu, potwierdzają, że nie może to być zaświadczenie zgodne z § 21 rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej, o którym mowa w warunku udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że nie mogą odpowiadać faktom informacje podane w treści zaświadczenia, tj. wymiar godzinowy szkolenia - 104 godziny wykładów oraz 55 godzin ćwiczeń. Co oczywiste, takiej liczby godzin wykładów i ćwiczeń nie można zrealizować w jednym dniu. Już tylko powyższe stanowi o tym, że zaświadczenie uzyskane przez T. L. nie może potwierdzać ukończenia szkolenia zgodnego z § 21 ww. rozporządzenia. Za wykazane przez Odwołującego Izba uznała, że powyższe dotyczy także zaświadczenia pozyskanego dla pana M. S., jako że jest ono bliźniaczo podobne do zaświadczenia pozyskanego przez pana L., zostało wystawione przez ten sam podmiot, podpisane przez tę samą osobę, a także zawiera taki sam opis szkolenia. Okoliczności, w jakich można pozyskać ww. zaświadczenie wskazują na fakt, że zaświadczenie takie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3) lit. c SIWZ (w zakresie pakietu 3). Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby przypisać Konsorcjum Najstarszy Cis najlżejszy nawet stopień winy z tytułu przedstawienia Zamawiającemu informacji, że pan S. odbył stosowne szkolenie. Odwołujący nie dowiódł, że ww. Konsorcjum posiadało wiedzę co do sposobu, w jaki można pozyskać takie zaświadczenie, jak też że to członek Konsorcjum Najstarszy Cis zakupił zaświadczenie na aukcji podając dane pana M. S.. Zaświadczenie samo w sobie także nie wskazuje, że Konsorcjum Najstarszy Cis powinno było powziąć wątpliwości co do faktu odbycia przez pana S. wymaganego szkolenia. Nie może być zatem mowy o niezachowaniu staranności przez Konsorcjum Najstarszy Cis. Dowodu na powyższe nie stanowi korespondencja elektroniczna z dnia 31 marca 2020 r. pomiędzy panem S. a wystawcą zaświadczenia. Treść ww. korespondencji nie potwierdza, że podmiotem, który zakupił zaświadczenie na rzecz pana S. jest członek Konsorcjum Najstarszy Cis. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że nie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba stwierdziła jednak, że ze względu na ujawnione w toku postępowania odwołującego okoliczności, w jakich wysoce prawdopodobne jest, że zostało pozyskane zaświadczenie na nazwisko M. S., Zamawiający powinien podjąć decyzję, że zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na nie wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego odbycia przez wskazaną w ofercie osobę szkolenia dopuszczającego do pracy z pilarką, o którym mowa w § 21 rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej. Przed ewentualnym dokonaniem takiej czynności Zamawiający zobowiązany jest jednak wezwać Konsorcjum Najstarszy Cis na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w opisanym powyżej zakresie. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 148/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład HandlowoUsługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3, 1.2. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej w postaci osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia - co do dysponowania 10 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają odpowiadające mu uprawnienia, zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3 SIWZ, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza solidarnie od konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze na rzecz konsorcjum M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku kwotę 18 849,80 zł (osiemnaście tysięcy osiemset czterdzieści dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztu dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 148/20 Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022”, podzielone na części (pakiety), o numerze nadanym przez zamawiającego SA.270.1.2019, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2019 r. pod numerem nr 2019/S 202-491672, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 15 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, złożonej przez konsorcjum: G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacie, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra. W dniu 27 stycznia 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu w zakresie części 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie - Drwal A. W., Goruńsko 41, 66-350 Bledzew, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B., ul. Kościelna 5 lok. 2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350 Bledzew i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W., Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej zwani jako „odwołujący”). W odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w zw. z art. 7 PZP, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z Postępowania: 1.1. z uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym deklaracjom tego Konsorcjum zawartym w ofercie, dokumentach JEDZ oraz złożonych wykazach osób i sprzętu, Konsorcjum Najstarszy Cis nie zamierza skierować przedstawionych osób do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3 i nie posiada maszyn i sprzętu wskazanego w złożonym wykazie na potrzeby realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3, lecz wykorzystuje już te zasoby do realizacji innych analogicznych zamówień na rzecz innych odległych Nadleśnictw (tj. Nadl. Bystrzyca Kłodzka, Nadl. Smolarz, Nadl., Międzylesie, Nadl. Skwierzyna), 1.2. względnie z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego, mających istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, w związku z lekkomyślnym i bezrefleksyjnym wskazywaniem przedmiotowych zasobów ludzkich i sprzętowych równolegle w kilku toczących się analogicznych przetargach, nie zważając na ograniczoną możliwość jednoczesnego wykorzystania tych zasobów w różnych Nadleśnictwach, 2. art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Najstarszy Cis pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania oferowanych usług, tj. przy pomocy konkretnych zasobów wskazanych w ofercie, którymi jednak Konsorcjum Najstarszy Cis nie dysponuje, jak również na rozpowszechnianiu (poprzez oferty składane w analogicznych przetargach) wprowadzających w błąd informacji na temat swojego przedsiębiorstwa oraz jakości ofertowanych usług w zakresie posiadanych kluczowych potencjałów - w celu osiągnięcia wymiernych korzyści w postaci uzyskania zamówienia, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP, poprzez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej, pomimo, iż ze względów wskazanych powyżej podlegało ono wykluczeniu z Postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu, 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie rzetelnej weryfikacji potencjału osobowego oraz technicznego przedstawionego w ofercie przez Konsorcjum Najstarszy Cis i przeprowadzenie jego oceny niezgodnie w wymogami PZP, tj. bez uwzględnienia realnej funkcji jaką pełnić mają postawione w tym zakresie warunki udziału w Postępowaniu (gwarantujące rzeczywiste wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia ww. zasobów, nie zaś ich dostępność jedynie „na papierze") oraz bez uwzględnienia, że zasoby te są już zaangażowane w inne przedsięwzięcia Konsorcjum i nie mogą być wykorzystane do realizacji usług w Pakiecie nr 3; na wypadek uznania, iż nie zachodzi o odstawa do odrzucenia oferty oraz że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, z ostrożności zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Najstarszy Cis do uzupełnienia oferty złożonej na Pakiet nr 3 w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia (wg załącznika nr 11 do SIWZ) oraz wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (wg załącznika nr 12 do SIWZ), w sytuacji, gdy wskazane w ofercie zasoby zostały zaangażowane w czterech innych Nadleśnictwach i nie mogą być skierowane do realizacji ww. Pakietu nr 3, co spowodować powinno uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału osobowego oraz technicznego. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 p.z.p., unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty, złożonej na pakiet nr 3 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieni oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej wskazano co następuje. Odwołujący przytoczył brzmienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w postaci potencjału osobowego i technicznego wymaganego przez zamawiającego dla części 3 postępowania. Zwrócono również uwagę na treść pkt 3.5 i 6.5 SIWZ z których w ocenie odwołującego wynika, że wyraźnie zaakcentowano rolę potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy, wymaganego w ramach warunków udziału w przetargu, który to potencjał jest weryfikowany nie w celu formalnego dopełnienia procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie spełnia/nie spełnia, lecz dla zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany na etapie realizacji umowy. Konsekwencją powyższego jest również brzmienie §7 ust. 7 wzoru umowy (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ), w którym „Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby wskazane w Ofercie." Odwołujący dodał, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowych warunków żądano podania informacji w formularzu JEDZ oraz złożenia dwóch wykazów wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia i wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na treść art. 22d ust. 1 p.z.p., który w jego opinii jest podstawą do konieczności realnego dysponowania przez wykonawców wymaganym potencjałem. Jest to kluczowe w odniesieniu do zasobów osobowych i technicznych, które według odwołującego pełnią szczególną rolę przy wykonaniu zamówienia, bowiem w art. 22d ust. 2 p.z.p. ustanowiono szczególne uprawnienie, a zarazem i obowiązek zamawiającego, do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie: „W sytuacji (zatem), gdy ze złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie wiedze, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne przedsięwzięcia gospodarcze.” (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Marzeny Jaworskiej). Tym samym w przepisach p.z.p., rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt wskazane przez wykonawcę w ofercie (tj. JEDZ oraz stosowne wykazy) powinny być dla wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności jako takiej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego zaoferowanego świadczenia - tj. w przypadku zamówienia na pakiet 3 Konsorcjum Najstarszy Cis powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w wykazie urządzeń technicznych (załącznik nr 12 do SIWZ) oraz konkretnymi osobami wskazanymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 11 do SIWZ), w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac przewidzianych w SIWZ w latach 2020 - 2022 na terenie leśnictw objętych tym pakietem. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej rozumienie szczególnej roli jaką pełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące potencjału osobowego oraz technicznego, akcentowane jest również w jednolitym orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), jak i Krajowej Izby Odwoławczej i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Rozumienie to wybrzmiewa dobitnie zwłaszcza w orzecznictwie poświęconym dopuszczalności powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich, które powinny być wykonawcy dostępne na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia w sposób realny, a nie tylko formalny. Odwołujący podniósł, że zaangażowanie zasobów, wskazanych w ofercie Konsorcjum Najstarszy Cis na pakiet nr 3, do realizacji analogicznych usług w innych nadleśnictwach, uniemożliwia realizacje zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert złożonych przez to Konsorcjum w innych, równolegle toczących się postępowaniach przetargowych, dotyczących wykonywania usług leśnych. Wymaga tego wzmiankowana wyżej ocena realności dysponowania przez wykonawcę zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Poza złożeniem ofert w postępowaniu Konsorcjum Najstarszy Cis równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w nadleśnictwach: Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Smolarz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji przekazanych przez ww. nadleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 pakietów usług analogicznych do tych, które są przedmiotem przetargu. Wyboru dokonano już we wszystkich pakietach, w których wystartowało Konsorcjum - w rezultacie czego za najkorzystniejsze uznano oferty wykonawcy w 15 z 20 Pakietów. W tabeli nr 1 załączonej do odwołania wskazano wyniki i zaawansowanie poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi poszczególnych zamawiających w zakresie dysponowania niezbędnymi zasobami osobowymi (w tym przede wszystkim liczbę wymaganych pilarzy) oraz sprzętem (zawarte w SIWZ w poszczególnych nadleśnictwach). Do odwołania załączono również tabelę nr 2 zawierającą zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych nadleśnictwach dla wykazania, iż Konsorcjum spełnia warunek posiadania odpowiedniego potencjału osobowego. W tabeli wyróżniono kolorem czerwonym osoby, które wykazano w postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w poszczególnych nadleśnictwach. W tabeli tej wskazano także osoby, które nie zostały wykazane w postępowaniu, a powtarzają się w innych nadleśnictwach. W ocenie odwołującego Konsorcjum jednocześnie złożyło oferty w 5 nadleśnictwach na 20 pakietów, nie posiadając tak dużego potencjału osobowego (ale również i sprzętowego, co zostanie wykazane dalej), który byłby wystarczający do spełnienia warunków udziału we wszystkich nadleśnictwach i pakietach. Konsorcjum świadomie postanowiło w sposób sztuczny „powiększyć"' swoje ograniczone zasoby osobowe, poprzez przedstawienie w poszczególnych nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień przedstawionych w postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że statystycznie niemożliwe jest uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to u zamawiających oraz u konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie udało się dotychczas odwołującemu (ale również wnoszącym o to innym zamawiającym, w szczególności zamawiającemu w tym przetargu) uzyskać wykazu osób Konsorcjum, z uwagi na objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, co należy postrzegać jako działanie w celu uniemożliwienia zamawiającym oraz innym wykonawcom weryfikacji realności zasobu. Konsorcjum chciało w ten sposób ukryć fikcyjność realnego dysponowania zasobem. Dalej odwołujący wskazał, że dla zasobu sprzętu sporządzono zestawienie w postaci tabeli nr 3. Odwołujący podniósł, że powtarzające się w wielu nadleśnictwach te same urządzenia Konsorcjum dostrzegł zamawiający, który wezwał wykonawcę w tym zakresie do udzielenia wyjaśnień. Według odwołującego odpowiedź Konsorcjum wskazuje na lekceważenie wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach. Konsorcjum de facto odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań, na inne zaś odpowiedziało w sposób wskazujący zamiar wykorzystania w realizacji umów urządzeń, które nie zostały wymienione w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar wykorzystania innych, niż wykazane w ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, iż te same urządzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwach rozrzuconych w promieniu 400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się zapominać, że SIWZ nie pozwala na zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie innymi. Przyjęcie odmiennego założenia oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania jakichkolwiek wymogów dotyczących urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro wykonawca posiadający przykładowo 5 urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20 przetargów w miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby posiadania 5 urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby poszukiwań urządzeń na rynku. Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Przechodząc do analizy realności dysponowania przez Konsorcjum osobami wskazanymi w wykazie wskazać należy, że za wyjątkiem dwóch osób żadna z nich nie jest do wyłącznej dyspozycji wykonawcy dla wykonania tego zamówienia. Każdy (poza dwoma) ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba wyznaczona do świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc dostępna w dwóch, trzech, a nawet czterech nadleśnictwach jednocześnie. Zdaniem odwołującego dla każdej osoby zawodowo zajmującej się wykonywaniem lub nadzorem nad wykonywaniem usług leśnych, powinno być oczywiste, że powtarzanie się tych samych osób w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa nie jest możliwe. Natomiast w zakresie treści wyjaśnień Konsorcjum w tym przedmiocie w opinii odwołującego nie potwierdzają one realności dysponowania zasobem osobowym. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że postępowania prowadzone przez poszczególne jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma gwarancji realizacji zamówienia (wyjaśnienia z dnia 23.12.2019 r.). W ocenie odwołującego z takim argumentem nie sposób się zgodzić. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany będzie do podpisania i wykonania umowy. Nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie opinii komentatorów, którzy wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu wykonania poszczególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy sytuację, gdy Konsorcjum jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług w okresie roku lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania. Co więcej, wykonywanie przez Konsorcjum usług w wielu nadleśnictwach nie jest sytuacją hipotetyczną, bowiem jak wynika z tabeli Konsorcjum podpisało już umowę na realizację usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, Nadleśnictwem Skwierzyna oraz z Nadleśnictwem Międzylesie, a także zostało wybrane do realizacji usług w każdym z pięciu nadleśnictw. Według odwołującego Konsorcjum nie może zatem skutecznie bronić realności swojego zasobu osobowego, dzielonego w ramach wielu postępowań, niepewnością co do wyboru i realizacji umowy. Wybór oferty Konsorcjum już nastąpił i do momentu rozpoczęcia rozprawy umowa zostanie podpisana również z nadleśnictwem Międzylesie. Odwołujący stwierdził także, iż w wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdzono wynikające z dokumentów wrażenie, że wykonawca traktuje wykazy osób, które mają wykonywać umowę, jako formalność nie mając następnie żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie umowy. Tym samym potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem i fakt, że Konsorcjum nie gwarantuje wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie. Powyższe stawia pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ, które określają konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami. Skoro bowiem Konsorcjum wskazuje, że przedstawienie wykazu osób to formalność, która „w trakcie realizacji umowy nie ma już praktycznie żadnego znaczenia", to - niezależnie od tego, że z twierdzeniem tym nie można się zgodzić - tylko wówczas można zrozumieć dlaczego Konsorcjum wykazuje te same osoby jako uczestniczące w wykonaniu umów na terenie nadleśnictw oddalonych od siebie o bagatela 400 kilometrów (odległość między siedzibami nadleśnictw Smolarz i Międzylesie). W ocenie odwołującego nie jest możliwym również, aby ci sami pracownicy wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw, albowiem ilość prac jest szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować jednego dnia w jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Istnieje szereg oczywistych ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób. Pierwszym i najbardziej oczywistym ograniczeniem są ogromne odległości między niektórymi obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek oczywiście istnieje możliwości transportowania pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o około 400 kilometrów byłaby nieracjonalna ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce niestosowana - podróż taka w jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin. Niezależnie od powyższego, według odwołującego, najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych nadleśnictwach jest konieczność stałego wykonywania prac w każdym z nich. W szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa niemal przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji tygodniowych, miesięcznych i kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie, aby następnie skierować je do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez Konsorcjum, że być może będzie tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie będzie pozyskania jest założeniem nieuzasadnionym, sprzecznym z treścią dokumentów postępowania i z rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania zasobem dla odwołującego wynika, że zasób powinien być stale do dyspozycji zamawiającego, który nie ma obowiązku kształtowania swoich planów realizacji poszczególnych usług leśnych w porozumieniu z innymi nadleśnictwami z którymi miałby dzielić wykonawcę. Odwołujący dodał, że usługi leśne - poza nielicznymi wypadkami usług o charakterze niezaplanowanym - mają charakter planowy, w celu realizacji określonych działań wynikających z planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania poszczególnych rodzajów prac. Tym samym konkretne zadania muszą być najczęściej realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw. Odwołujący zauważył, iż w wyjaśnieniach z 23 grudnia 2019 r. Konsorcjum wskazało, że dysponuje 60 pilarzami, zaś w treści wyjaśnień z 14 stycznia 2020 r. poinformowano o dysponowaniu 92 pilarzami. Kiedy, na skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert we wszystkich pięciu nadleśnictwach, wymagana liczba pilarzy to 123 osoby, w przeliczeniu na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało 60 pilarzami (bez wskazania wysokości etatu), a nawet 92 pilarzami, nie gwarantuje spełnienia wymogów zamawiających, zaś informacje o pozyskaniu kilkudziesięciu osób są bez znaczenia dla sprawy, bowiem osoby te nie zostały wskazane w wykazach. Fakt dysponowania 60 czy 92 pilarzami nie znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz z wyjaśnieniem na pytanie zamawiającego. Z informacji tych usunięto dane o wysokości składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów (poprzez porównanie wysokości składek z minimalnym wynagrodzeniem za pracę), tym niemniej z zestawienia wynika, że łącznie tylko 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Wykonawcy tworzący Konsorcjum w sumie mogą zatrudniać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami ustawy o emeryturach pomostowych, osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134), muszą być zgłoszone i wykazane w deklaracji ZUS-DRA, jako osoby pracujące w szczególnych warunkach lub szczególnym charakterze. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wskazało, aby miało zamiar posługiwać się podwykonawcami, zatem Konsorcjum jest zobowiązane wykonać umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że wykonawca zamierza wykonać umowę z udziałem podwykonawców, co potwierdza zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji nie wyklucza to, że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym służącym do realizacji umowy. Co więcej, w ocenie odwołującego powyższe uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało pozyskać na rynku osoby, które faktycznie będą wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w którym uda się wygrać postępowanie. W szczególności, iż Konsorcjum rozpoczęło intensywne poszukiwanie pracowników mogących wykonywać usługi - wykonawca zorganizował spotkania i zamieszczał ogłoszenia o pracę, w tym w branżowych serwisach internetowych. Przedstawiciele Konsorcjum kontaktowali się ze znanymi im firmami i osobami fizycznymi celem pozyskania pracowników. Według odwołującego treść wyjaśnień Konsorcjum wskazuje, że składając oferty w każdym z nadleśnictw jego członkowie byli świadomi, że nie posiadają wymaganego przez zamawiających potencjału i dopiero mają zamiar go pozyskać w przyszłości, jeśli otrzymają zamówienie. Powyższe oznacza przyznanie przez Konsorcjum, że nie spełnia wymogu posiadania określonych zasobów. W tej sytuacji niezrozumiałym jest akceptacja przez zamawiającego wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. W opinii odwołującego również nie wykazano realności dysponowania przez Konsorcjum zadeklarowanymi urządzeniami. Z wykazów załączonych do odwołania oraz tabeli nr 3, a także treści wezwania do wyjaśnień z 10 stycznia 2020 r. wynika, że przedmiotowe urządzenia miałyby jednocześnie pracować w wielu nadleśnictwach, które są oddalone od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazało na zamiar użyczenia bądź zakupu dalszych urządzeń, tym niemniej wymagania dokumentacji zamawiającego nie stanowią jedynie formalności i wskazanie kolejnych, „nowych" urządzeń, znajdujących się w posiadaniu Konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Wzór umowy nie przewiduje bowiem (inaczej niż w przypadku personelu) możliwości zmiany urządzeń służących wykonaniu zamówienia. Podsumowując powyższe według odwołującego Konsorcjum w sposób świadomy i zaplanowany przedstawiło wykazy osób i sprzętu, którymi nie miało zamiaru wykonywać umowy. W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez Konsorcjum odwołujący argumentował w sposób następujący. Zdaniem odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym potencjał osobowy oraz techniczny przedstawiony w ofercie Konsorcjum Najstarszy Cis na pakiet nr 3 nie tylko nie pozwala na spełnienie warunków udziału w postępowaniu (nie może być bowiem realnie wykorzystany do realizacji niniejszego zamówienia), lecz jego przedstawienie stanowi celowe działanie wprowadzające zamawiającego w błąd co do kluczowych zasobów. Co więcej, działanie takie Konsorcjum podejmuje również w analogicznych przetargach, toczących się równolegle w innych nadleśnictwach. Jest okolicznością oczywistą, dla wykonawców zawodowo wykonujących usługi gospodarki leśnej, że o możliwości prawidłowego wykonania tego rodzaju usług decyduje odpowiedni zasób osobowy oraz techniczny, stanowiąc o wartości i pozycji rynkowej zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez nadleśnictwa rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do pozyskania i zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe wykonanie usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność biologiczną, czy określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami fizyki możliwość wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego niewątpliwe miało również Konsorcjum Najstarszy Cis, które od wielu lat funkcjonuje na rynku przedmiotowych usług. Mimo tego, posiadając określoną (a przede wszystkim ograniczoną) liczbę osób oraz sprzętu, Konsorcjum z pełną świadomością złożyło oferty przedstawiając niemal ten sam zespół osób i sprzętu w czterech innych nadleśnictwach. W ocenie odwołującego Konsorcjum wywołało zatem swoim działaniem mylne wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do jego dyspozycji i mogły bez przeszkód zostać skierowane do realizacji zamówienia. Co więcej, tezę taką Konsorcjum Najstarszy Cis podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania zamawiającego do wyjaśnień dotyczących osób oraz sprzętu, które następnie podtrzymano, pomimo wyrażonych przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykorzystania tych zasobów przy realizacji zamówienia. Znamienne przy tym Konsorcjum nie kwestionowało zadeklarowania przedmiotowych zasobów równolegle w innych nadleśnictwach. Tym samym w ocenie odwołującego uznać należy, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa, co wypełnia przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Trudno bowiem inaczej ocenić sytuację, w której wykonawcy nadal powołują się na przedmiotowe zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej - jak wynika z udzielonych wyjaśnień - z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je realizować przy pomocy innych, bliżej nieokreślonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy podwykonawców, choć zarówno w ofercie, jak i JEDZach Konsorcjum Najstarszy Cis oświadczyło, iż nie zamierza wykonywać zamówienia przy ich pomocy. Ponadto z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że składając oferty z góry zakładano, że wykonawca nie wygra w kilku przetargach, co rzekomo ma podstawy w statystyce, albo że wykonawca nie zawrze wszystkich umów, co w przypadku wyboru oferty, według odwołującego, stanowi naruszenie norm p.z.p. Następnie odwołujący zauważył, że z daleko idącej ostrożności należy podnieść również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., jeśli Izba z jakichkolwiek przyczyn uzna, że działanie Konsorcjum Najstarszy Cis było niezawinione (mimo, że w sposób oczywisty przeczą temu wszystkie powołane wyżej okoliczności). Wtedy też Konsorcjum można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania. Jak słusznie podkreśla KIO w licznych orzeczeniach, przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności (art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności winno polegać na upewnieniu się czy składane dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie ono w stanie zrealizować zamówienie w pakiecie nr 3 tymi samymi osobami oraz sprzętem, zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu nadleśnictwach (w tym położonych w drugim krańcu Polski Nadleśnictwach Bystrzyca Kłodzka i Międzylesie) jest co najmniej lekkomyślne. Według ustaleń odwołującego Konsorcjum jako jedyne złożyło oferty w kilku nadleśnictwach, w oparciu o te same zasoby sprzętowe oraz osobowe, mylnie przyjmując, że uprawnia go do tego ustawa p.z.p., gdyż rzekomo chodzi o formalne spełnienie warunku. Odwołujący dodał, że nie ma możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy informacjami. Już jednorazowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd, wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie podlega konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie należy dawać wykonawcy szansy jego naprawienia, choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane zdolności. Ustawa p.z.p. nie przewiduje możliwości poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością. Ponadto, dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności podania nieprawdziwych informacji i wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych zamawiającemu. Stanowiłoby to także o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych przez nich dokumentów w postępowaniu i nie wprowadzają zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności, zatem byłoby to naruszeniem zasady równego traktowania. Odwołujący stwierdził dalej, że art. 26 ust. 3 p.z.p. służy uzupełnieniu dokumentów i oświadczeń innych niż nieprawdziwe. Nie bez przyczyny artykuł ten nie posługuje się określeniem „nieprawdziwych informacji" czy „wprowadzających w błąd” i zakładając racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć także takich informacji, to posłużono by się terminologią zbieżną z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., co jednak nie ma miejsca. Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bezsprzeczne jest także to, że nastąpiło to wskutek celowego działania członków Konsorcjum, lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa - nie można bowiem znaleźć żadnego usprawiedliwienia dla wykonawcy, który wskazuje nieprawdę mimo, że zna swój potencjał i wie, że będzie zmuszony go dopiero pozyskać. W przedmiocie zarzutu złożenia przez Konsorcjum oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że z odwołania oraz załączonych do niego dowodów wynika, że Konsorcjum Najstarszy Cis, mając świadomość niedostatków swojego potencjału tak osobowego, jak i sprzętowego, jednocześnie złożyło oferty na usługi leśne w aż 5 nadleśnictwach na 20 pakietów. Taka liczba pakietów i obszarów znacznie przewyższała realne możliwości wykonawcze członków Konsorcjum. Tym niemniej, w celu osiągnięcia maksymalnych korzyści finansowych w związku z toczącymi się przetargami, Konsorcjum zdecydowało się złożyć oferty - co w braku adekwatnego potencjału osobowego i sprzętowego wymagało po stronie Konsorcjum odgórnego świadomego założenia, że: a) oferty te nie były składane na poważnie, b) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach (w tym, w ofercie na pakiet nr 3 złożonej w postępowaniu) Konsorcjum nie dysponowało realnie osobami oraz sprzętem w zakresie przedstawionym na potrzeby realizacji oferowanych usług (w związku z zaangażowaniem zasobów w inne przedsięwzięcia) i nie zamierzało wykonać oferowanych usług przy pomocy osób oraz sprzętu wskazanego w przedstawionych wykazach, c) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach o samodzielnej realizacji usług, Konsorcjum z góry planowało zaangażowanie w realizację zamówień podwykonawców, d) dopiero w razie uzyskania zamówienia w poszczególnych nadleśnictwach, Konsorcjum rozpocznie pozyskiwanie brakującego personelu oraz sprzętu, przy pomocy którego usługi będą faktycznie wykonywane. Powyższe w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, że potencjał osobowy oraz sprzętowy, który dla zamawiających nadleśnictw traktowany był jako kluczowy element charakteryzujący wykonawców składających oferty, jak również gwarantujący odpowiednią jakość usług, został przedstawiony przez Konsorcjum w sposób zafałszowany i wprowadzający w błąd. Działając pod wpływem błędu zamawiający wybrał Konsorcjum w postępowaniu do wykonania usług aż w 2 na 4 pakiety, na łączną kwotę przeszło 12 milionów złotych. Opisany sposób działania wykonawca zastosował w różnych nadleśnictwach, konkurując w sposób nieuczciwy z pozostałymi wykonawcami, którzy dostosowali liczbę składanych ofert do zasobów, którymi realnie dysponują. Strategia ta była stosowana przez Konsorcjum już wcześniej - po wygraniu przetargu na usługi leśne w Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019 Konsorcjum, któremu brakowało własnego potencjału, korzystało przy wykonaniu ze wsparcia pracowników zatrudnionych w firmach, z którymi konkurowało w tym postępowaniu. Tym samym Konsorcjum wpisywało się w działanie przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi". Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się do bardzo wielu przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi wymagany zasób. Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla niego. Alternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń, często pod przymusem ekonomicznym, dlatego też godzono się na takie rozwiązanie. Jeżeli przedsiębiorca, który nie wygrał w przetargu nie zgodziłby się na współpracę wtedy firma teczkowa „podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub pracy z wynagrodzeniem oferowanym przez „zwycięzcę". Zatem, w opinii odwołującego, działanie Konsorcjum wypełniło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji przez który zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK rozumieć należy działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem takim jest wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 10 ust. 1 UZNK, polegające m.in. na takim oznaczeniu usług, które może wprowadzić klientów w błąd co jakości, sposobu wykonania lub innych istotnych cech usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób i sprzętu dawał podstawę do przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania umowy. Ponadto, zdaniem odwołującego informacje zawarte w ofercie Konsorcjum wprowadzały w błąd, a tym samym ich rozpowszechnianie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK - zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wobec tego, że składając ofertę w postępowaniu Konsorcjum dopuściło się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w ocenie odwołującego zamawiający winien tą ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, czego zamawiający w postępowaniu zaniechał. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający na rozprawie podnosił argumenty, które w jego ocenie stanowią o prawidłowości czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, tym niemniej były one sprzeczne z jego stanowiskiem procesowym w przedmiocie uwzględnienia odwołania, które do zamknięcia rozprawy nie uległo zmianie. Zatem twierdzenia te, jako niezgodne ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania, zostały przez skład orzekający pominięte. Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacie, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra (dalej zwanych jako „przystępujący”) zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a przystępującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego: I. Zgodnie z dokumentacją postępowania: 1) Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, opisane w rozdziale nr 3 SIWZ, szczegółowy opis zamówienia zamawiający zawarł w załącznikach nr 3.1. - 3.5. do SIWZ, specyfikację techniczną wykonania prac leśnych zawarto w załączniku nr 4 do SIWZ, opis zasad odbiorów prac zawarto w załączniku nr 5 do SIWZ, treści te następnie będą stanowiły załącznik nr 1 do umowy. Ponadto wzór umowy zawarto w załączniku nr 13 do SIWZ; 2) W rozdziale 6 SIWZ ustanowiono warunki udziału w postępowaniu, w tym co kluczowe w pkt 6.2. ppkt 3 lit. b pakiet 3 dotyczące potencjału technicznego, zaś w lit. c pakiet 3 dotyczące potencjału osobowego (sekcja III pkt 1.3. ogłoszenia o zamówieniu); II. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w stosunku do potencjału osobowego i technicznego przystępującego z powodu powielania części zaoferowanego potencjału w innych nadleśnictwach, co może prowadzić do wątpliwości czy konsorcjum faktycznie dysponuje odpowiednim potencjałem pozwalającym na należytą realizację zamówienia: 1) Wezwanie z 18 grudnia 2019 r., na które przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 23 grudnia 2019 r.; 2) Dwa wezwania z 10 stycznia 2020 r., na które przystępujący udzielił odpowiedzi pismami z 14 stycznia 2020 r.; III. W dniu 15 stycznia 2020 r. dokonano wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3 postępowania. Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z czynnością zamawiającego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ponieważ jego zdaniem konsorcjum nie wykazało w sposób prawidłowy, że spełnienia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania potencjału kadrowego i maszynowego, ponieważ zasoby te są wykorzystywane do realizacji usług leśnych w innych nadleśnictwach, zatem nie mogą zostać wykorzystane do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, według odwołującego brak dysponowania spornym potencjałem przez przystępującego powoduje, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganej zdolności podmiotowej przez konsorcjum, którego zasoby nie będą dostępne w sposób realny, gwarantujący rzeczywiste wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia. Konsorcjum zatem winno podlegać wykluczeniu z postępowania, jak również jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna zostać odrzucona. W sposób ewentualny postawiono zamawiającemu zarzut zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spornych zasobów osób i urządzeń. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Izba wskazuje, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, zatem została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Złożone na rozprawie przez odwołującego dokumenty - oświadczenia pana M.S. powodują, że zamawiający powinien wrócić do etapu badania oferty konsorcjum w zakresie wykazania spełnienia warunku dysponowania potencjałem kadrowym 10 osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają odpowiadające temu szkoleniu uprawnienia, zgodnie z treścią pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3 SIWZ. Odwołujący złożonymi dowodami wykazał, że istnieją co najmniej obiektywne wątpliwości, które należy wyjaśnić w zakresie dysponowania tą osobą przez przystępującego, jak również w zakresie posiadania przez tego pana wymaganych uprawnień, a w konsekwencji należy dokonać weryfikacji czy nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Izba dalej wskazuje, że na tym etapie postępowania dalsze czynności, jakich dokona zamawiający zgodnie z ustawą p.z.p., będą zależały od wyników postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie. Skład orzekający zaznacza, że nie zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że dowody te należy pominąć, czy że nie dotyczą one rozpoznawanego sporu. Odwołujący zarzucił konsorcjum brak realnego dysponowania zasobem kadrowym oraz brak wykonywania zamówienia wskazanym w ofercie personelem i dokładnie taka okoliczność faktyczna znalazła potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez pana M.S. w dniu 10.01.2020 r., czyli w dacie przed dokonaniem wyboru oferty przystępującego w postępowaniu. Fakt, że zarzuty w tym zakresie szły o wiele dalej, i że odwołujący wyprowadzał z faktów w ich ramach dużo dalej idące wnioski niż z nich rzeczywiście wynikały, nie może skutkować pominięciem tej okoliczności. Wypada także zauważyć, że zarzucono przystępującemu brak dysponowania na potrzeby przetargu niezbędnym personelem, to tym bardziej brak dysponowania danym, indywidualnie określonym, pilarzem mieści się w granicach rozpoznawanego odwołania. Należy również wskazać, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Odwołanie zostało uwzględnione częściowo ze względu na skuteczne wykazanie konieczności weryfikacji treści środka dowodowego przystępującego w postaci wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 dotyczącej pilarza pana M.S. W ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie rzeczy żądania odwołania są zbyt daleko idące, w szczególności, że ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wykonania szeregu czynności wskazanych w ustawie p.z.p., przed podjęciem decyzji o eliminacji wykonawcy z postępowania. W pozostałym, dużo dalej idącym zakresie, skład orzekający oddalił wniesiony środek zaskarżenia, ponieważ obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił postawionych zarzutów. Należy krótko przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zaś skutkiem skargowego charakteru postępowania odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne - zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p. Zatem to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że potencjał podmiotowy przystępującego nie będzie zaangażowany w realizację zamówienia, czyli jak podnoszono, że wskazanie w ofercie sprzętu i kadry ma charakter fikcyjny, wprowadzający zamawiającego w błąd co do zaoferowanego sposobu wykonania usług, czy że zaangażowanie kadry oraz urządzeń w realizację zamówień w innych nadleśnictwach uniemożliwia wykonywanie umowy przez dane osoby i sprzęt dla tego zamawiającego i wreszcie, że zaangażowanie potencjału odwołującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego z 21.11.2011 r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09). Strona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi dowodowemu musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania. Dowody złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem, tj. tabela z listą postępowań, wydruki ogłoszeń o wyborach ofert, listy oraz wykazy osób i urządzeń przystępującego, wskazują, że konsorcjum wygrało przetargi we wskazanych w dowodach nadleśnictwach i w ramach realizacji usług podało w ofertach potencjał osób i urządzeń, który w znaczącym zakresie powtarza się u kilku zamawiających - okoliczności te nie były sporne, co wynika także z treści odwołania (vide str. 16 pkt 3.3., gdzie odwołujący wskazuje, że przystępujący nie kwestionuje zadeklarowania tych samych zasobów w różnych nadleśnictwach), a także posiada odzwierciedlenie w treści wyjaśnień i stanowisku procesowym przystępującego. Ponadto na rozprawie przystępujący przyznał, że obecnie zawarł umowy z czterema nadleśnictwami - Skwierzyna, Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie i Smolarz. Natomiast odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, czy raczej teorii, że w jego ocenie dane osoby i sprzęt z oferty przystępującego nie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia objętego sporem, czy też innych przetargów, zatem wskazanie tego potencjału ma charakter pozorny. Zarzucono przystępującemu fikcyjność dysponowania zasobem podmiotowym i na tym poprzestano, kiedy to właśnie ta okoliczność powinna zostać udowodniona, a za nią brak możliwości łącznego wykorzystania tych zasobów do realizacji zobowiązań, które przystępujący na siebie przyjął. Nie jest wystarczająca spekulacja oparta o sam fakt, że personel i urządzenia z oferty konsorcjum są wskazane również w innych przetargach. Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał nie będzie dostępny dla zamawiającego, a tym samym doprowadzić do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie, czy odrzucenia jego oferty, nie można pominąć odniesienia się do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy zamawiający będzie dysponował kadrą i urządzeniami wykonawcy w toku realizacji umowy nie może nie odnosić się do szerokopojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że umowa nie będzie realizowana - a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła być wykonywana - przez sporne zasoby, i dopiero wtedy można dokonać oceny czy zaangażowanie personelu i sprzętu jest realne czy fikcyjne, jak podnosił odwołujący. Skład orzekający wskazuje dalej, że o ile logicznym jest absurd formułowania tzw. negatywnych tez dowodowych (na okoliczność braku, względnie nieistnienia przedmiotu tezy dowodowej), to za wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.04.2003 r. w sprawie sygn. akt II CKN 1409/00 należy wskazać, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną.” Zatem odwołujący powinien chociażby odnieść się do treści dokumentacji postępowania i na tej podstawie zbudować argumentację, że nie będzie możliwe posługiwanie się tym samym potencjałem w kilku nadleśnictwach - np. poprzez wskazanie treści SIWZ, która zakazuje wykonywania w czasie trwania umowy usług dla innych zamawiających, bądź w taki sposób angażuje kadrę i sprzęt, że nie będzie możliwe świadczenie usług leśnych w różnych nadleśnictwach, czy że harmonogram wykonywania usług nie pozwala na jednoczesne zaangażowanie w różne zamówienia, bądź że określenie sposobu realizacji zamówienia wyklucza wykonywanie w czasie trwania umowy innych zleceń. W uproszczeniu, chodzi o wykazanie okoliczności, które wskazują, iż pracownicy i sprzęt wykonawcy nie mogą lub nie będą w stanie jednocześnie wykonywać usług leśnych w kilku nadleśnictwach, co powoduje, iż stanowisko o pozornym zaoferowaniu zasobów można byłoby uznać za uzasadnione. Jednakże odwołujący ograniczył inicjatywę dowodową do okoliczności bezspornych, zaś tam, gdzie jego stanowisko powinno zostać poparte dowodami pozostało ono w sferze formułowania poszlak i domniemań, którym przystępujący zaprzeczył, bądź zostało oparte na przyjętym przez odwołującego - w ramach jego potencjału przedsiębiorstwa, wiedzy i doświadczeniu - sposobie realizowania usług leśnych, kiedy istotne są realia gospodarcze w jakich funkcjonuje przystępujący, któremu postawiono zarzuty, a nie to jaki sposób wykonania usługi przyjmuje odwołujący. Wreszcie twierdzenia odwołującego nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji przetargu objętego sporem, natomiast treść dokumentacji innych nadleśnictw nie została nawet przytoczona. Odwołujący zatem nie sprostał ciężarowi dowodu - wskazał z czego wywodzi swoje wątpliwości, ale nie poparł tych wątpliwości żadnymi dowodami, które pozwoliłyby ustalić, czy są one w istocie uzasadnione. Przechodząc na brzmienie dokumentacji postępowania przetargu Izba wskazuje, że SIWZ nie zawiera wymogu wyłącznej dostępności zasobów podmiotowych wykonawcy dla wykonania umowy, a tym samym nie ma zakazu realizacji innych zamówień w czasie trwania umowy z zamawiającym, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. O ile w obrocie spotykane są umowy z obowiązkiem utrzymania określonego zaplecza na potrzeby wykonania zadania, niezależnie od okoliczności np. zamówienia, w których zamawiający weryfikuje stałą dostępność konkretnego zasobu i płaci wykonawcy za samą gotowość do pracy, to z taką sytuacją nie mamy do czynienia w ustalonym stanie rzeczy. Realizacja umowy polega na wykonywaniu pracy na zlecenie zamawiającego, zatem kiedy wykonawca nie realizuje zleceń jego ludzie i sprzęt nie świadczą pracy na rzecz zamawiającego, wykonawca również nie otrzymuje wtedy wynagrodzenia. Zamawiający nie zdecydował się na postawienie w dokumentacji zamówienia zakazu używania potencjału wykonawcy u innego zamawiającego, a więc na kanwie brzmienia umowy możliwa jest taka organizacja pracy, która pozwoli zoptymalizować zaangażowanie zasobów w wiele przedsięwzięć, bez szkody dla ich właściwego wykonania. Izba ustaliła, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy (vide ppkt 1 pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) wskazane w SIWZ ilości prac wchodzących w zakres umowy mają charakter szacunkowy, przy zapewnieniu wykonania 70% wartości przedmiotu umowy. W § 2 ust. 1 wskazano natomiast, że wykonawca będzie wykonywał umowę na podstawie zleceń przekazywanych przez zamawiającego. Zlecenie będzie określać rodzaj i zakres prac do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej potrzeby również inne niezbędne informacje. Ponadto, co istotne w § 2 ust. 12 umowy zamawiający określił swoje uprawnienie do wstrzymania realizacji lub rezygnacji z realizacji zlecenia w całości lub w części. Mają na uwadze treść umowy należy zauważyć, że zaangażowanie pracowników i sprzętu wykonawcy może być różne, w różnych okresach realizacji zamówienia, w zależności od decyzji zamawiającego. Ten brak regularności zleceń powoduje, że obciążenie pracami będzie nierównomierne w czasie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb jednostki zamawiającej. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że przez cały okres umowy kadra i urządzenia wykonawcy winny pozostawać do wyłącznej dyspozycji zamawiającego, w pełnym wymiarze czasu pracy - zastrzeżenie takie wywołałoby zapewne niebagatelny wzrost kosztów właśnie z tej przyczyny, że potencjalnie wykonawcy musieliby liczyć się z tym, że nie mogą swoich zasobów wykorzystać gdzie indziej. Izba wskazuje dalej, że w pkt 3.5. rozdziału 3 SIWZ zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności przy pozyskaniu i zrywce drewna, tym niemniej nie wskazano wymaganego wymiaru etatu pracy tych pracowników, pozostawiając to decyzji wykonawcy. Jak również to wykonawca, w ramach wykonania prac objętych danym zleceniem, ma obowiązek zapewnić odpowiednią liczbę osób do wykonania zlecenia (§ 7 ust. 2 wzoru umowy). Takie ukształtowanie umowy - z możliwością dostosowania sposobu jej wykonania do potencjału posiadanego przez konkretnego wykonawcę - znajduje odzwierciedlenie w treści warunków udział w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, gdzie zamawiający wymaga 16 pilarzy, zaś kiedy wykonawca dysponuje maszyną leśną typu harwester, wtedy wystarczy 10 pilarzy i operator maszyny. Ponadto istotnym jest, że na kanwie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy mogą wykonywać go za pomocą maszyn, przy warunkach wysokiego pozyskania maszynowego (załącznik nr 3.4. do SIWZ), mogą także delegować do tego większą ilość pilarzy, wybór należy do wykonawcy i jest zależny od potencjału technicznego, który dany przedsiębiorca posiada. Właściwy dla siebie sposób organizacji usług leśnych, ze względu na posiadane zaplecze, przystępujący podkreślał już w toku składania wyjaśnień zamawiającemu, a także na rozprawie, gdzie również złożono dowody z raportów urządzeń harwester na okoliczność ich wydajności. Natomiast odwołujący, który podnosił, że potencjał osobowy i kadrowy nie zdoła wykonywać pracy w kilku nadleśnictwach, oparł swoje stanowisko na własnym sposobie realizacji usług leśnych, a nie na warunkach przystępującego, i w żaden sposób nie odniósł go do konkretnie wykazanych realiów, harmonogramów czy potrzeb przerobowych. Zatem obliczenia odwołującego ilu pilarzy i ile urządzeń będzie niezbędnych do realizowania zamówień dla kilku nadleśnictw, po pierwsze - odnoszą się do właściwego dla odwołującego sposobu wykonywania usług gospodarki leśnej, zatem trudno przyjąć, że miałoby to świadczyć o błędzie w ofercie innego przedsiębiorcy, po drugie - nie zostały potwierdzone przez treść warunków realizacji przetargów w innych nadleśnictwach, a po trzecie - mają charakter wysoce hipotetyczny. Odwołujący podnosił konieczność sumowania potencjału, ale pominął jakiekolwiek odniesienie do brzmienia dokumentacji w innych postępowaniach, a więc nie wskazał żadnych okoliczności, które Izba mogłaby ocenić pod kątem czy zaangażowanie w inne zamówienia mogłoby pozbawić przystępującego możliwości należytej realizacji zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz. Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy zamawiający dopuszcza możliwość zmiany osób realizujących zamówienie, o ile osoby te zostaną zastąpione pracownikami o takiej samej wiedzy i kwalifikacjach oraz uprawnieniach wskazanych w SIWZ, co wymaga pisemnego powiadomienia zamawiającego. Z treści tej odwołujący wywodził zakaz zmiany urządzeń w toku realizacji zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić. Brak wskazania przez zamawiającego we wzorze umowy procedury zgłaszania wymiany sprzętu, np. z powodu jego awarii, nie oznacza, że wykonawca winien przez trzy lata wykonywać umowę tymi samymi urządzeniami. W szczególności, że wzór umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które uniemożliwiałyby czy utrudniałyby wykonanie zamówienia przy użyciu innego sprzętu. Poza tym uzasadnienie takiego stanowiska odwołujący oparł na właściwym dla siebie rozumieniu celu formułowania wymagania dotyczącego urządzeń, zamiast na tym czego wymaga zamawiający. Gdyby jednostka zamawiająca nie zgadzała się na wymianę urządzeń leśnych (pomijając w ogóle samą możliwość wykonywania tego zamówienia tym samym sprzętem przez kilka lat), to taka treść winna znaleźć się wprost w SIWZ. Podobnie jak zakaz wykonywania w czasie trwania umowy usług dla innych zamawiających, czy przypisanie konkretnego potencjału wykonawcy wyłącznie dla danego zamówienia. Umknęło uwadze odwołującego, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni SIWZ tak długo, aż przyniesie to efekt - proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że zmiana SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Możliwa jest jedynie wykładnia istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ nową treścią w postaci twórczej „interpretacji” treści dokumentacji postępowania, która miałby powodować, że personel i urządzenia wykonawcy są całkowicie przypisane do realizacji umowy dla zamawiającego i nie ma żadnej możliwości używania tego potencjału w innych przedsięwzięciach. Abstrahując już od tego, że same realia wykonywania usług leśnych powodują nieuniknione przestoje i konieczność zagospodarowania kadry i sprzętu w tym czasie, to kiedy odwołujący chciałby skutecznie twierdzić, że istnieje wymóg wyłączności potencjału dla realizacji konkretnej umowy, to powinien zadbać, żeby taka treść znalazła się w SIWZ. Wykonawcy mają bowiem prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o wyjaśnienie dokumentacji postępowania, a także możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w odniesieniu do regulacji SIWZ i kiedy wykonawca dochodzi do przekonania, że realizacja zamówienia powinna mieć pewne obostrzenia, ponieważ w jego odczuciu nie zabezpiecza to jego interesu, to należy zadbać o to na etapie przed składaniem ofert, kiedy jeszcze SIWZ może być modyfikowana. Natomiast na obecnym etapie postępowania usiłowanie nakładania na przystępującego wymagań, których nie ma w treści SIWZ (i które w znacznej mierze wywodzą się z przyjętego przez odwołującego, właściwego dla niego, sposobu realizacji usług gospodarki leśnej) stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. z których wyprowadzić należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków przetargu. Skład orzekający nie podzielił także twierdzeń odwołującego w przedmiocie wprowadzenia zamawiającego w błąd co do wykonywania przez przystępującego usługi za pomocą podwykonawców. Argumentacja odwołującego pomija brzmienie wyjaśnień przystępującego i treść jego oferty. Ponadto treść wyjaśnień w przetargu (vide pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest adekwatna do wezwań zamawiającego i odnosi się do stanu aktualnego na termin ich złożenia. W konsekwencji powyższego, wobec specyfiki wykonywania usług leśnych, ukształtowania warunków i sposobu realizacji umowy oraz wymagań SIWZ, a także w związku z brakiem podołania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, poprzez brak wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Odwołujący nie udowodnił, że jego twierdzenie o nieprawdziwych deklaracjach konsorcjum w zakresie skierowania wskazanych w ofercie osób i urządzeń do realizacji umowy posiada uzasadnione podstawy. Skoro zatem podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, to stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać - stanowi to uniwersalną obronę, a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 p.z.p. Dalej Izba stwierdziła, że nie doszło także do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (w zw. z art. 3, art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010)), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie udowodniono, aby jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten odwołujący powiązał z niewykazanym wprowadzeniem zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia przy pomocy kadry i sprzętu wskazanego w ofercie. Następnie, w ocenie Izby na obecnym etapie nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Izba wskazuje również, że nie wykazano naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust. 2 p.z.p. Zdaniem składu orzekającego skorzystanie z dyspozycji tej normy i skuteczne wykluczenie wykonawcy z postępowania powinno opierać się na wykazaniu, że zostały spełnione w sposób łączny następujące przesłanki: 1) zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia gospodarcze, 2) brak zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwsza z przesłanek nie wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu, że posiadany przez wykonawcę potencjał, wymagany do realizacji umowy, stanowiący zaplecze techniczne lub zawodowe, jest zaangażowany w inne zadania. Natomiast druga z przesłanek art. 22d ust. 2 p.z.p. wymaga wykazania wystąpienia negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy w tym zakresie wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które mogłyby dosięgnąć stosunku obligacyjnego. Zatem, aby dokonać prawidłowej interpretacji przepisu, który posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego, konieczne staje się rozszerzenie spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną. Omawianą przesłankę należy więc połączyć z celem normy, jakim jest zagwarantowanie zamawiającemu możliwości przeciwdziałania zawarcia umowy z wykonawcą, który - już w świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia - swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje je nienależycie, jak należy rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację zamówienia”, którym posłużył się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym z tej przyczyny, że obejmuje on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak w ustawie, jak i wynikający z umowy (rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym na zasadzie kary umownej itp.). Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy - który nie zawiera regulacji zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności posługuje się sformułowaniami nieostrymi - aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków (czyli zagrożenie prawidłowości realizacji kontraktu) powinno być na tyle realne, żeby usprawiedliwiało sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania. Biorąc przy tym pod uwagę formalne cechy systemu prawnego, wyrażone w zasadzie spójności i zupełności systemu prawa, Izba przyjęła, że sformułowanie „może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., należy wykładać - mając na względzie art. 14 ust. 1 p.z.p. - przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy. Zatem aby wykazać, że doszło do wypełnienia hipotezy przedmiotowej normy i podjąć działania zmierzające do stwierdzenia braku spełnienia warunku przez wykonawcę, należy oprzeć się na zgromadzonych dowodach, wskazujących, że zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne zagrożenie zaistnienia szkody - w szczególności kontraktowej. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał, aby okoliczności sprawy mogły stanowić podstawę do przyjęcia, że zaangażowanie kadry i urządzeń przystępującego w inne zamówienia będzie miało negatywny wpływ na realizację umowy. Odwołujący poprzestał na podnoszeniu stanowiska o ograniczonej możliwości jednoczesnego wykorzystania zasobów w różnych nadleśnictwach - z czym Izba się nie zgodziła, a o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast w zakresie samego sposobu realizacji przyszłych przedsięwzięć przez przystępującego, skład orzekający stwierdził, iż odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy. Odwołujący nie podjął także próby odniesienia się do warunków na jakich będą świadczone umowy dla innych zamawiających, a zatem nie zdecydował się na chociażby przybliżenia argumentacji, którą Izba mogłaby zweryfikować przy ocenie czy możliwe jest prawidłowe wykonywanie zobowiązań, które przyjął na siebie przystępujący, potencjałem który posiada. W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste. Stanowiska stron pozostały w sferze twierdzeń, sprowadzających się do tego czyj hipotetyczny sposób realizacji zamówienia okaże się prawidłowy, bez odniesienia się do konkretnych realiów wykonywania zamówień dla poszczególnych nadleśnictw. To jednak odwołującego obciążał ciężar wykazania swoich zarzutów, a dopiero następnie można byłoby przedstawione w tym zakresie dowody skonfrontować ze stanowiskiem i dowodami przystępującego. Z uwagi na to, iż tych dowodów - odnoszących się do konkretnych okoliczności i weryfikowalnych wskaźników - zabrakło, strony prowadziły polemikę, opierając się na hipotetycznych, nieweryfikowalnych założeniach co do tego jak mogą kształtować się potrzeby zamawiających i co można zrobić, a czego nie, aby im sprostać. Kiedy z punktu widzenia omawianej normy istotne jest wykazanie, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia spornego potencjału równocześnie z innymi przedsięwzięciami gospodarczymi, co spowoduje negatywny wpływ na realizację zamówienia - czyli zrównany zostanie stan kiedy wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy je posiada, jednakże z powodu realizacji kilku zadań następuje brak możliwości ich wykorzystania. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności - czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego - do takiej oceny nie mogły doprowadzić. Izba stwierdziła dalej, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut postawiony w sposób ewentualny - naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., która to norma miałaby zastosowanie gdyby doszło do potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust. 2 p.z.p. Zatem zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału procesowego sprawy zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentów i oświadczeń składanych przez przystępującego w toku przetargu, tym niemniej dowody te już się ex lege znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.). Natomiast wydruk ogłoszenia o zatrudnieniu wskazuje, że osoba, której adres e-mail zawiera nazwisko jednego z członków konsorcjum przystępującego, poszukuje pracowników, a więc nie jest to dowód przydatny do ustalenia jakichkolwiek istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sporu. W zakresie dowodu złożonego przez przystępującego w postaci pisma z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wynika, że w dwadzieścia trzy dni zrealizowano 11% planu na cały rok. Dowód ten jednak byłby przydatny tylko jako ewentualny kontrdowód, gdyby odwołujący faktycznie wywiódł, że nie jest możliwe zrealizowanie przez przystępującego wszystkich jego zobowiązań tym nakładem zasobów, na który wskazał. Powyższe ustalenie nie odgrywa zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ odwołujący nie przeciwstawił mu żadnych dowodów, z którymi można byłoby je skonfrontować. W ocenie Izby złożenie rzeczonego dowodu stanowiło zatem wyraz staranności przystępującego, który akurat w tym zakresie wskazał na pewne obiektywne mierniki swoich możliwości, których jednak nie było do czego odnieść, ponieważ odwołujący - poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałby brak możliwości zrealizowania spornym potencjałem podmiotowym zobowiązań przyjętych przez konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest konsorcjum G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze, które zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła przystępującego kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci wpisu od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z ww. rozporządzenia oraz kosztem dojazdu, na podstawie przedłożonego do akt sprawy biletu. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 166/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utylservice bis J. S. z siedzibą w Brodnicy w postępowaniu prowadzonym przez 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku, przy udziale wykonawcy E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, zgłaszającą przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty wykonawcy E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 19 015 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy piętnaście złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 166/23 Uz as adnienie Zamawiający – 24. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274. W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix. Odwołujący wskazał, że: OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i unieszkodliwienie odpadów pokonsumpcyjnych – produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat. 3 na rzecz 24 WOG w Giżycku w 2023 roku” (Numer referencyjny: 63/2022). Wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z rozdziałem XVIII ustęp 3 specyfikacji warunków zamówienia jedynym kryterium oceny ofert (o wadze 100%) była cena oferty brutto. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 18 października 2022 r. Oferty w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 1) Zero Vastum spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie [dalej: „Zero Vastum”] - 1 233 792,00 zł brutto. 2) Chem Mix - 1 233 792,00 zł brutto. 3) Odwołujący - 2 384 640,00 zł brutto. W związku z tym, że wykonawcy Zero Vastum oraz Chem Mix zaoferowali identyczną cenę, to Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy złożyli następujące oferty dodatkowe: 1) Zero Vastum - 1 010 880,00 zł brutto. 2) Chem Mix - 1 078 272,00 zł. 11. W dniu 3 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zero Vastum do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca udzielił wyjaśnień w dniu 8 listopada 2022 r. Wykonawca Chem Mix oraz Odwołujący nie byli na tym etapie wzywani do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zero Vastum. Na powyższą czynność wykonawca Chem Mix złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zero Vastum jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie było prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 3405/22. W dniu 2 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie złożone przez wykonawcę Chem Mix. W związku z powyższym w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W dalszej kolejności w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Chem Mix do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy podkreślić, że wezwanie miało miejsce dopiero po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pierwszy – później unieważniony – wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 9 grudnia 2022 r.). W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wnosi o udzielenie wyjaśnień ceny złożonej oferty. Zamawiający zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie). Ponadto Zamawiający wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o tożsamym zakresie, w których wykonawca Chem Mix zaoferował dużo wyższą stawkę. Zamawiający podniósł, że w związku z tym ma uzasadnione wątpliwości, ponieważ jego zdaniem cena za wykonanie usługi powinna rosnąć, a nie maleć mając na uwadze takiej okoliczności jak sytuacja ekonomiczno-gospodarcza, wzrost stawki podatku od towarów i usług (VAT) na energię, gaz i paliwo oraz wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca Chem Mix udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. Wyjaśnienia składały się z bardzo krótkiej (1 strona) części opisowej oraz bardzo uproszczonego kosztorysu. W części opisowej wykonawca wskazał, że: 1) Osiągnie zysk netto w kwocie 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. 2) Wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji) jest ponad trzykrotnie większa, co ma pozwolić na uzyskanie efektu skali. 3) Nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. 4) Na przełomie 2022 i 2023 roku miał miejsce spadek cen netto paliwa o ok. 15%. W uproszczonym kosztorysie wykonawca Chem Mix wskazał kilka pozycji, które jego zdaniem składają się na koszty realizacji zamówienia. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty wykonawcy Chem Mix. II. OKOLICZNOŚCI PRAWNE Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2) art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 2) Brak dołączenia dowodów. 3) Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji. II.1. Ogólny charakter wyjaśnień W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wyjaśnienia wykonawcy Chem Mix mają bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy można podzielić na dwie części. Pierwsza to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnieniowa” składająca się z samym ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Druga część to lakoniczna namiastka kalkulacji ceny oferty. Wskazuję, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuję następujące przykładowe wyroki: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20: „Wyjaśnienia składane na wezwanie w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Ogólne zapewnienia czy ogólniki dotyczące np. wieloletniego doświadczenia wykonawcy, jeśli w ślad za nimi nie idą wyczerpujące wyjaśnienia, wskazujące na wykorzystanie tych przymiotów dla możliwości obniżenia wynagrodzenia, nie wnoszą do sprawy istotnych treści, bowiem nie wskazują na wymierne efekty ekonomiczne. Wyjaśnienia powinny zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, przy czym powinny to być wszystkie konieczne elementy związane z przedmiotem zamówienia i wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie. Wyjaśnienia powinny odpowiadać na wezwanie Zamawiającego nie tylko co do formy, ale też co do treści”. Tymczasem wykonawca Chem Mix wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji). Wykonawca nie wyjaśnia jednak, w jaki dokładny sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić. Ponadto, chciałbym zwrócić uwagę, że wykonawca Chem Mix przyjmuje błędne założenie, że z całą pewnością Zamawiający skorzysta z prawa opcji. Tymczasem zgodnie z ustawą Pzp oraz specyfikacją warunków zamówienia Zamawiający ma prawo skorzystać z opcji, ale nie ma takiego obowiązku. Wykonawca składając ofertę nie może mieć pewności, czy będzie miał możliwość realizować opcję. W związku z powyższym powinien kalkulować cenę oferty w taki sposób, żeby realizacja zamówienia była dla niego ekonomicznie opłacalna i nie przyniosła straty także wtedy, gdy zrealizuje wyłącznie zamówienie podstawowe. W niniejszym przypadku natomiast wykonawca Chem Mix powołuje się, że realizacja zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali (nie wyjaśniając jednak, jakie konkretnie z tego tytułu będzie miał korzyści), ale w żaden sposób nie odnosi się do tego, czy realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla niego opłacalna. W dalszej kolejności wykonawca wskazuje, że nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę. Znowu jednak brak chociaż podstawowej informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. Ponadto, wydaje się, że ustawienie kontenerów jest czynnością stosunkowo prostą i trudno sobie wyobrazić, że brak konieczności ich wykonania wygeneruje znaczące ostrożności. Wreszcie pada również stwierdzenie o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023. Ponownie brak jakichkolwiek, chociażby uproszczonych wyliczeń w tym zakresie. Niezależnie od powyższego warto podkreślić, że okres realizacji zamówienia został przez Zamawiającego określony do 20 grudnia 2023 r. Bazując na dotychczasowym doświadczeniu można stwierdzić, że cena paliwa będzie w czasie całego okresu podlegać znaczącym wahaniom. Przykładowo w 2022 roku najniższa cena benzyny EU wynosiła 5,21 zł brutto, a najwyższa 7,97 zł brutto. Kalkulując cenę oferty nie można bazować jedynie na cenie z jednego dnia, lecz trzeba brać pod uwagę wahania cen. Zwłaszcza, że wykonawca Chem Mix złożył ofertę w dniu 16 października 2022 r., kiedy to okoliczność, że na przełomie roku 2022 i 2023 cena netta paliwa ulegnie obniżeniu była niemożliwa do przewidzenia. Podsumowując można stwierdzić, że żaden element wyjaśnień wykonawcy Chem Mix nie wnosi żadnej konkretnej i możliwej do ekonomicznego zmierzenia informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę. II.2. Brak dowodów Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest wystarczającym dowodem. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2449/19: „Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień”. 27. Ponadto w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej Zamawiający wyraźnie zaakcentował, że wymaga złożenia dowodów (fragment pisma w tym zakresie został wyróżniony graficznie poprzez podkreślenie). Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić były: 1) Dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji wykonawcy. 2) Zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom, to znaczy ustalenia, czy wykonawca faktycznie jest w stanie zatrudnić pracowników za minimalne wynagrodzenie za pracę. 3) Faktury dotyczące zakupu paliwa – na okoliczność ustalenia kosztów paliwa, jakie wykonawca ponosi realizując zamówienie. Dopiero przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Chem Mix jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Obowiązkiem wykonawcy Chem Mix było więc, oprócz przedstawienia kalkulacji, załączenie stosownych dowodów. Wykonawca temu obowiązkowi nie podołał. II.3. Błędy i braki w uproszczonej kalkulacji Jedynym elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Chem Mix, który może zostać poddany jakiejkolwiek merytorycznej weryfikacji, jest uproszczona kalkulacja. Kalkulacja ta jest jednak bardzo ogólna i na tej podstawie nie można ustalić, czy faktycznie wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto zawiera szereg błędów i braków. Brak wyjaśnienia kosztów przejazdu Koszty przejazdu wykonawca Chem Mix ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. W przypadku obu tras schemat obliczeń wykonawcy był tożsamy. Przykładowo w przypadku trasy 1 wykonawca wskazał: 135*2*4*12 = 12 960,00 KM Koszt. jedn. 10,61 Razem w pozycji 1: 137 505,60 Razem z narzutami: 137 505,60 32. Kalkulacja jest więc nieczytelna, trudno domyślić się, co oznaczają obliczenia dokonane przez wykonawcę. Brak jest również wskazania jednostek, w których dane wartości się wyrażone. Odwołujący może tylko przypuszczać, że: „135” – powinna to być jednostka wyrażona w kilometrach i oznacza długość trasy, jaką zakłada do przejechania wykonawca. „2” – oznacza średnio dwa przejazdy w tygodniu „4” – powinna to być jednostka wyrażona w tygodniach i oznacza przeciętną liczbę tygodni w miesiącu „12” – powinna to być jednostka wyrażona w miesiącach i oznacza liczbę miesięcy obowiązywania umowy „12 960,00 KM” – oznacza łączną liczbę kilometrów do przejechania na danej trasie w całym okresie obowiązywania umowy „Koszt. jedn. 10,61” – powinna to być jednostka wyrażona złotówkach i oznacza koszt przejechania jednego kilometra „Razem w pozycji 1: 137 505,60” oraz „Razem z narzutami: 137 505,60” – powinny być wyrażone w złotówkach i oznaczają łączny koszt, jaki wykonawca poniesie w związku z transportem. W takim przypadku jednak kalkulacja nadal zawiera następujące braki i błędy: 1) Wykonawca nie wyjaśnił, jaki samochód wykorzysta do realizacji umowy, jakim paliwem jest on napędzany (benzyna/olej napędowy/gaz) oraz jakie jest średnie spalanie samochodu. 2) Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra. 3) Wykonawca nie wyjaśnił, czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy może obejmuje on również inne koszt (a jeżeli tak – to w jakiej proporcji): a) Koszt pracy kierowcy; b) Kosz ubezpieczenia OC/AC/NNW samochodu; c) Koszt amortyzacji/leasingu/wynajmu samochodu. Brak uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 oraz pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo -Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz - Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. Obie trasy obejmują jednak wyłącznie odbiór odpadów od Zamawiającego, natomiast wykonawca nie uwzględnił konieczności przejazdu do miejsca utylizacji odpadów. W rozdziale III ustęp 4 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał: „Wykonawca (podwykonawca) zobowiązany jest najpóźniej na 2 dni przed podpisaniem umowy dostarczyć wymagane dokumenty: a) Decyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit.p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421). LUB W przypadku zlecenia zadania gospodarowania odpadami (unieszkodliwienia) innej firmie b) Decyzję powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421). oraz przedstawi umowy z firmą posiadającą: c) Decyzja właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p). (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1069/2009 z dnia 21 października 2009r. określającego przepisy sanitarne dotyczące ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego, nieprzeznaczonych do spożycia przez ludzi, i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1774/2002 (rozporządzenie o produktach ubocznych pochodzenia zwierzęcego) (Dz. U. L 300 z 14.11.2009, str. 1-33) w zakresie art. 10 lit. p. (zgodnie z art.6.1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz. U. z 2020 poz. 1421)”. Powyższe oznacza, że Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie tego, czy samodzielnie będą unieszkodliwiać odpady, czy też zlecą tę czynność innemu podmiotowi (podwykonawcy). Przy czym w zależności od wybranej ścieżki inny był wymagany zakres dokumentów do przedstawienia. W każdym przypadku jednak Zamawiający wymagał posiadania decyzji w zakresie utylizacji ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). Jednocześnie w rozdziale XXII ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, które powierzą podwykonawcom. We wzorze formularza ofertowego (stanowiącego załącznik numer 1 do specyfikacji warunków zamówienia) w rozdziale III ustęp 2 Zamawiający wskazał miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy oraz – o ile są już znane – dane podwykonawcy. Wykonawca Chem Mix w złożonej ofercie wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzana podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy. Tym samym zadeklarował, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia, w tym dokona samodzielnej utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów. Jako adres wskazał adres prowadzenia działalności: 46-300 Olesno, Sowczyce, ul. Długa 6 (województwo opolskie). A ponadto podał dodatkowy adres: 82-200 Malbork, ul. Chopina 111. W złożonej kalkulacji wykonawca Chem Mix nie ujął koszty dojazdu do punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów. Punktu utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów nie ma ani na trasie z pozycji 1, ani na trasie z pozycji 2. Na obu tych trasach znajdują się wyłącznie miejscowości, w których wykonawca będzie zbierał odpady od Zamawiającego. Powyższe może wskazywać na dwie ewentualności: 1) Wykonawca Chem Mix jednak skorzysta z podwykonawcy w zakresie utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który posiada punkt na trasie, którą wskazał wykonawca w kalkulacji. W takiej sytuacji jednak wykonawca Chem Mix wykona przedmiot zamówienia niezgodnie z treścią oferty, ponieważ w treści oferty jednoznacznie zadeklarował brak korzystania z podwykonawców. Ponadto, według wiedzy Odwołującego na trasie wskazanej przez wykonawcę nie funkcjonuje żaden punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, który mógłby unieszkodliwić odpad kat. 3 z literą p. 2) Wykonawca Chem Mix samodzielnie wykona zamówienie w zakresie utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów, ale w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, a nie uwzględnił kosztów transportu w zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji (unieszkodliwienia). Jeżeli punkt utylizacji (unieszkodliwienia) odpadów wykonawcy Chem Mix znajduje się w Malborku (taki adres został wskazany w ofercie), to odległość pomiędzy punktami odbioru odpadów wynosi w jedną stronę 250 km. Spowoduje to znaczący wzrost kosztów transportu w stosunku do kosztów wskazywanych przez wykonawcę. W każdym przypadku sytuacja ta wskazuje na istotne błędy i rozbieżności w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jak i w samej ofercie wykonawcy Chem Mix. Dodatkowo lakoniczność wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym lakoniczność kalkulacji i brak zawarcia w niej jakichkolwiek konkretnych informacji uniemożliwia weryfikację tych wyjaśnień, w momencie, kiedy brakuje tak podstawowej informacji w postaci miejsca, w którym wykonawca będzie utylizował (unieszkodliwiał) odpady. Brak wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji Koszty utylizacji zostały ujęte przez wykonawcę Chem Mix w pozycji numer 3 kalkulacji. Wykonawca wskazał: podstawowe 500 000,00 kg dodatkowe 460 000,00 kg przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg j.m. – kg Koszt. jedn. – 0,20 RAZEM w pozycji 3: 192 000,00 RAZEM z narzutami : 192 000,00 Brak jest jednak jakiejkolwiek informacji dlaczego wykonawca Chem Mix przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną. Ponownie nie mamy informacji, czy wykonawca zleci utylizację podwykonawcy (co jednak byłoby niezgodne z treścią oferty), czy jednak wykona te prace samodzielnie. W przypadku gdyby wykonawca zlecał utylizację podwykonawcy konieczne byłoby przedstawienie dowodu w postaci faktury VAT/umowy/oferty pochodzącej od podwykonawcy i wykazującej, że wykonawca Chem Mix jest w stanie zlecić utylizację odpadów za stawkę 0,20 zł. Według doświadczenia Odwołującego, który korzysta z podwykonawców w zakresie utylizacji odpadów, realny koszt jest znacząco wyższy. Pod uwagę należy wziąć, że Zamawiający postawił wymogi w stosunku do podwykonawcy posiadania decyzji pozwalającej na utylizację produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p). Natomiast w przypadku gdyby wykonawca samodzielnie dokonywał utylizacji konieczne jest wyjaśnienie, w jaki sposób wykonawca przyjął stawkę 0,20 zł. Przede wszystkim niezbędne są informacje, jakie czynności składają się proces utylizacji, z jakimi kosztami trzeba się liczyć (wynajem lub amortyzacja urządzeń, koszty energii, koszt pracy pracownika), ile dokładnie wynoszą poszczególne koszty oraz przedstawienie dowodów potwierdzających realność przyjętych założeń. Wykonawca Chem Mix ograniczył się jednak wyłącznie do wskazania stawki 0,20 zł i nie podjął choćby próby konkretnego wykazania skąd wzięła się ta stawka i czy jest ona realna. II .4. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy Chem Mix do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21: „Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. (…) Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21: „Izba podziela pogląd, że ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwania do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie nie tylko art. 90 ust. 1, ale również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 190/19: „Zwrócenie się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, o dalsze wyjaśnienia jest dopuszczalne, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca dołożył należytych starań, aby wyjaśnienia były szczegółowe, możliwe było powzięcie informacji o rodzaju i poziomie kalkulowanych przez wykonawcę kosztów, co zostało poparte dowodami, jednak przyjęte założenia czy elementy kalkulacji budzą wątpliwości zamawiającego czy wymagają doprecyzowania”. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 stycznia 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 września 2022 r. pod numerem 2022/S 182-515274. W dniu 19 stycznia 2023 r. wykonawca J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy wniosła odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: - zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy P.P.H.U. Chem Mix E. B. D. podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Chem Mix, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wyniku wniesionego odwołania przez J. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Utyl-service bis J. S. z siedzibą w Brodnicy, ul. Jagiellońska 1, 87-300 Brodnica, Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca E. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. z siedzibą w Sowczycach, ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 27 stycznia 2023 r.) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości, wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba uznała, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Nadto należy wskazać, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie, w jakim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw faktycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba wskazuje, że na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, w dniu 4 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę P.P.H.U. CHEM MIX E. B. D. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (ceny złożonej oferty), w tym złożenia dowodów dotyczących jej wyliczenia. Zamawiający stwierdził, że: „zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W poprzednich postepowaniach Wykonawca zaoferował cenę za 1 kg. odpadów netto - główny składnik cenotwórczy oferty na poziomie: • post. 42/2021 - O,77 zł, • post. 46/2022 - 1,27 zł, • post. 63/2022- 1,04 zł- aktualne postepowanie, • 33/NC/2022- 1,25 zł. Gdzie brak jest realnego przełożenia wzrostu kosztów realizacji usługi na 2023 rok w stosunku do kalkulacji oferty. Uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w podniesionym zakresie potwierdza fakt, oferowania przez Wykonawcę ceny za 1 kg odpadów netto o 18,11 % niższej w stosunku do zobowiązania z post. 46/2022, a mając pogląd na sytuację ekonomiczno-gospodarczą i m.in. sam wzrost stawki podatku VAT do poziomów sprzed 1 lutego 2022 r. na energię elektryczną z 5% na 23%, gaz ziemny z 0% na 23% czy paliwa silnikowe z 8% na 23 %, a także wzrost płacy minimalnej na 2023 rok”. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, udzielił wyjaśnień w dniu 6 stycznia 2023 r. wskazując, że: „ Na podstawie zaprezentowanych wyliczeń szacujemy, iż z tytułu wykonania powyższego zamówienia osiągniemy zysk netto, wykazany w poz. 10 kosztorysu, w wysokości 215 654,40 zł, co stanowi 20% wartości zamówienia. Wykonawca zwraca uwagą, iż przy sporządzeniu kosztorysu na potrzeby realizacji powyższego zamówienia, uwzględniono następujące czynniki, wpływające na spadek kosztów względem zamówienia z post. 46/2022: ponad trzykrotnie większa wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jeśli chodzi o ilość odbieranych odpadów (960 000kg vs. 300 000kg), co pozwoliło na uzyskanie efektu skali – niższego kosztu jednostkowego utylizacji odpadów oraz lepszego wykorzystania pracowników przewidzianych do realizacji zadania (taka sama ilość pracowników, co w przypadku post. 46/2022) • Wykonawca nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez Wykonawcę na rzecz 24WOG • • Spadek ceny netto paliwa o ok 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023”. Izba wskazuje, że do ww. wyjaśnień Przystępujący dołączył także kosztorys ofertowy, a następnie w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, informując o wyborze oferty Przystępującego. Izba zważa, że w pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił ogólny charakter wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Należy zgodzić się z Odwołującym, że ww. wyjaśnienia można podzielić na dwie części. Pierwsza z nich składająca się z ogólnych twierdzeń, które nie zawierają możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych oraz druga składająca się z lakonicznej kalkulacji ceny oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15 wskazuje się, że: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie, jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności”. Nie jest więc wystarczające złożenie wyjaśnień zawierających wymienienie wysokości ponoszonych kosztów, bez wykazania prawidłowości ich określenia na takim poziomie (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20). Twierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego nie zostało „bliżej sprecyzowane” oraz nie zawierało żądania przedstawienia wyjaśnień w określonej formie, dlatego też sposób wyjaśnień i udowodnienia został wybrany przez Przystępującego, mija się z prawdą, ponieważ Przystępujący całkowicie pomija fakt, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, jak również szczegółowych kalkulacji cen składających się na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, które musi być poparte stosownymi dowodami. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 125/22: „Jednocześnie jednak zamawiający nie mają obowiązku zawierać w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty, gdyż z żadnego przepisu p.z.p. obowiązek taki nie wynika. Nawet jednak w przypadku skierowania do wykonawcy ogólnie sformułowanego wezwania, wykonawca ma obowiązek udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 p.z.p., a wyjaśnienia te powinny być spójne, rzetelne i wykazujące w przedstawionym zakresie prawidłowość kalkulacji ceny oferty”. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, że Przystępujący w wyjaśnieniach wskazuje ogólnie na ponad trzykrotnie większą wielkość zamówienia (z uwzględnieniem opcji), jednakże Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki dokładny sposób wielkość zamówienia wpłynęła na możliwość obniżenia kosztów oraz o jaką dokładnie wysokość koszty zostały obniżone. Wykonawca powołuje się również na efekt skali nie wyjaśniając jednak, ile dokładnie dzięki niemu będzie w stanie zaoszczędzić. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż powoływanie się przez Przystępującego na realizację zamówienia wraz z prawem opcji pozwoli mu osiągnąć efekt skali, nie powoduje tego, że wykonawca ma nie wykazać, iż realizacja tylko zamówienia podstawowego jest dla niego opłacalna i osiągnie zysk, ponieważ zgodnie z SWZ (rozdział III ust. 3) Zamawiający przewidując możliwość skorzystania z prawa opcji, może z niej skorzystać, ale nie musi. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. W dalszej kolejności Przystępujący wskazuje w wyjaśnieniach, że nie będzie ponosił części kosztów (np. ustawienia kontenerów), gdyż czynności te zostały już wykonane w ramach wykonania wcześniejszych postępowań realizowanych przez wykonawcę, jednakże w ocenie Izby brak jest informacji, ile dokładnie dzięki tej okoliczności wykonawca będzie w stanie zaoszczędzić i jaki konkretny jest wpływ tej okoliczności na zaoferowaną cenę. To samo dotyczy stwierdzenia Przystępującego o spadku ceny netto paliwa o 15%, która miała miejsce na przełomie roku 2022 i 2023 roku, jest zdaniem Izby gołosłowne niepoparte chociażby uproszczonymi wyliczeniami w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący zarzuca brak dowodów złożonych do wyjaśnień przez Przystępującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Powyższe potwierdza również utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć stosowne dowody. I tak, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1197/21: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SWZ. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie”. Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 839/20: „Tym samym nie wystarczy przedstawić szczegółowych kalkulacji, które potwierdzają cenę ofertową ale należy wyjaśnić/udowodnić oszczędności wyceny oferty, ich skalę w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Izba wskazuje, że to od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, oświadczenia czy wyjaśnienia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i czyni zadość np. wezwaniu Zamawiającego. Izba zgadza się z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt. 359/22, że Zamawiający „ co do zasady nie może wymagać, aby wykonawca składał dowód na każdą kwotę przewijającą się w wyjaśnieniu”, jednakże w przedmiotowej sprawie Przystępujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego żadnego dowodu, o czym wyraźnie Przystępujący zapomina. Przykładem takich dowodów, zdaniem Izby, mogłyby być dowody w zakresie kosztów utylizacji, który to koszt stanowi największą pozycję w kalkulacji przedstawionej przez Przystępującego, zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami czy chociażby faktury dotyczące zakupu paliwa. Izba odniesie się jeszcze do stwierdzenia Przystępującego, że wezwanie Zamawiającego odnosiło się do tej części art. 224 ust. 1 ustawy PZP, która stanowi o wątpliwościach Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia, a nie do rażąco niskiej ceny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że niezależnie czy wezwanie będzie odnosiło się do wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, czy do rażąco niskiej ceny, to w jednym i drugim przypadku art. 224 ust. 1 ustawy PZP odnosi się do ceny. W związku z powyższym, jeżeli w wyniku wyjaśnień i złożonych dowodów przez wykonawcę nie potwierdzi się, że zaoferowana cena jest realna, rynkowa, to oznacza, iż mamy do czynienia z ceną rażąco niską, a w konsekwencji obowiązek odrzucenia takiej oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Należy zwrócić uwagę również na ostatnią cześć zdania przepisu art. 224 ust. 1 ustawy PZP, gdzie mowa jest właśnie o złożeniu dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. Następnie Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom Przystępującego błędy i braki w kalkulacji, która w ocenie Izby, ma charakter bardzo ogólny, a jej wyliczenia nie są poparte żadnymi dowodami, potwierdzającymi faktyczną możliwość należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. W ramach tego zarzutu, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na brak wyjaśnienia kosztów przejazdu. Izba zważa, że koszty przejazdu Przystępujący ujął w dwóch pozycjach (pozycji numer 1 i pozycji numer 2). Pozycja numer 1 dotyczyła trasy Giżycko - Węgorzewo - Gołdap - Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku, natomiast pozycja numer 2 trasy Giżycko - Orzysz -Bemowo Piskie- Giżycko w tym dwa punkty odbioru w Giżycku. W przypadku trasy 1 Przystępujący wskazał: - 135*2*4*12 = 12 960,00 KM - Koszt. jedn. 10,61 - Razem w pozycji 1: 137 505,60 - Razem z narzutami: 137 505,60, natomiast w przypadku trasy 2: 85*3*4*12 = 12 240,00 KM Koszt. jedn. 10,61 Razem w pozycji 2: 129 866,40 Razem z narzutami: 129 866,40. Na podstawie powyższej kalkulacji trudno stwierdzić, w jaki sposób został ustalony koszt jednostkowy jednego kilometra w wysokości 10,61 zł, który de facto ma wpływ na cenę wskazaną zarówno w pozycji 1, jak i 2. Zdaniem Izby, Przestępujący nie wykazał, w jaki sposób przyjął koszt jednego kilometra, tj. czy na koszt jednego kilometra składa się wyłącznie koszt zakupu paliwa, czy obejmuje on również inne koszty, np. koszty amortyzacji, ubezpieczenia samochodu czy koszty pracy kierowcy. W związku z powyższym, zarzut jest zasadny. Co do zarzutu braku uwzględnienia kosztów przejazdu do punktu utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w złożonej kalkulacji ujął koszty przejazdu w dwóch pozycjach, o których mowa powyżej. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 stycznia 2023 r. wskazał na stronie 12, iż: „miejscem utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych wykonawcy CHEM MIX jest siedziba firmy Energoutil sp. z o.o. - zlokalizowana w Ełku przy ul. Ełckiej 1A. Odległość od bazy postojowej pojazdu służącego do realizacji zamówienia (zlokalizowanej w Giżycku) do punktu utylizacyjnego w Ełku wynosi od 59 do 63 km w zależności od obranej trasy. Na każdej z możliwych do obrania tras z bazy w Giżycku do punktu utylizacyjnego w Ełku znajduje się punkt odbioru odpadów od Zamawiającego w Orzyszu. Długość trasy z Orzysza do Ełku wynosi 33 km. Nie są to zatem znaczne odległości i pozwalają na elastyczny odbiór – w zależności od potrzeb Zamawiającego – i sprawną dostawę odpadów pokonsumpcyjnych do punktu utylizacyjnego, co pozostaje bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu zważywszy, że Przystępujący uwzględnił okresowe zwiększenie częstotliwości oczekiwanych odbiorów odpadów przy kalkulowaniu stawki jednostkowej kosztu za km w wysokości 10,61 zł”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, na co wskazywał Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2023 r., iż „Nie jest bowiem wystarczające uwzględnienie wyłącznie odległości z ostatniego punktu odbioru do punktu utylizacji odpadów w jedną stronę, lecz konieczne jest jeszcze dodatkowo uwzględnienie trasy powrotnej z punktu utylizacji odpadów do Giżycka, która to trasa jest zdecydowanie dłuższa – zarówno dla trasy numer 1, jak i trasy numer 2”, co powoduje, że łączna różnica pomiędzy liczbą kilometrów przedstawioną w kalkulacji przez Przystępującego, a rzeczywistą liczbą kilometrów skali roku, którą powinien uwzględnić Przystępujący, wynosi 5 376 km + 6 768 km = 12 144 km. Niezależnie od powyższych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, jak i dowodu wniesionego na rozprawie w postaci wyliczeń dokonanych przez Przystępującego wskazujący na różnicę w wysokości 528 km w skali roku, to w ocenie Izby każdy nawet kilometr ma wpływ na zakładaną cenę, dlatego też Izba nie zgadza się z Przystępującym, że „nie są to znaczne odległości….bez znaczącego wpływu na ogólną długość tras i koszty transportu’. Nadto Izba zważa, że Przystępujący wskazując kilometry do punktu utylizacji, czy to w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 r., czy też w dowodzie wniesionym na rozprawie, de facto powoduje, że to sam Przystępujący przyznaje się, iż nie uwzględnił kosztów przejazdu do miejsca utylizacji odpadów. Izba doszła do przekonania, że Przystępujący w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie koszty transportu w zakresie odbioru odpadów od Zamawiającego, nie uwzględniając kosztów dojazdu w zakresie dowozu odpadów do punktu utylizacji. W związku z powyższym zarzut jest zasadny. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego dołączonych do pisma procesowego z dnia 27 stycznia 2023 r. (umowa z dnia 30 października 2020 r. z firmą Energoutil Sp. z o.o. z siedzibą w Nowa Wieś Ełcka, umowa użyczenia miejsca postojowego w Giżycku z dnia 20 czerwca 2022 r.) oraz do pisma procesowego z dnia 3 lutego 2023 r. (faktura nr 0165/12/22 z dnia 31 grudnia 2022 r., polecenie przelewu), Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym należało uznać ww. dowody jako spóźnione. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 443/21: „W zakresie dowodów i twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem Odwołującego było udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego względu Izba uznała dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia”. Co do zarzutu braku wyliczeń w zakresie kosztów utylizacji, Izba zważa, że Przystępujący w pozycji 3 kalkulacji (kosztorys ofertowy) wskazał: „podstawowe 500 000,00 kg dodatkowe 460 000,00 kg przedmiar = 500000+460000 = 960 000,00 kg j.m. – kg Koszt. jedn. – 0,20 RAZEM w pozycji 3: 192 000,00 RAZEM z narzutami : 192 000,00”. W ocenie Izby, z tak przedstawionej kalkulacji brak jest jakiejkolwiek informacji, dlaczego Przystępujący przyjął stawkę 0,20 zł za jeden kilogram utylizacji odpadów i czy stawka ta jest stawką realną, aby wykonać należycie przedmiot zamówienia oraz czy utylizacją odpadów będzie się zajmował sam Przystępujący czy przy udziale podwykonawcy/podwykonawców. Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zamawiający w rozdziale XXII ust. 3 SWZ wskazał: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców”. W związku powyższym, w ocenie Izby należy zgodzić się z Odwołującym, że „czym innym jest wskazanie w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a czym innym jest podanie nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Przystępujący mógł wskazać podwykonawcę na późniejszym etapie postępowania, ale kompletnie nie zauważa tego, iż zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy PZP, jak również zapisami SWZ, Przestępujący był obowiązany wskazać część zamówienia, która miałaby być realizowana przez podwykonawcę/podwykonawców, natomiast podanie nazw ewentualnych podwykonawców wyłącznie wówczas, gdy w momencie składania oferty byli znani Przystępującemu. Izba zważa, że Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w pkt III ust. 1 wskazał: „Oświadczam, że zamówienie wykonam własnymi siłami: TAK” oraz w ust. 2 wykreślił zarówno miejsce na wskazanie części zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcy, jak i miejsce na wskazanie danych podwykonawcy. Tym samym, w ocenie Izby, Przystępujący nie wskazując, jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, zaoferował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, co de facto miało wpływ na zaoferowaną cenę. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3220/22: „Zamawiających w ogóle nie zauważa i pomija fakt że w przypadku, gdy oferta wykonawcy realizującego roboty budowlane nie zawierała wskazania części którą na etapie realizacji zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcy co do zasady oznacza zobowiązanie się wykonawcy do samodzielnego zrealizowania zamówienia. Zmiana w tym zakresie traktowana będzie wówczas jako zmiana umowy na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”), a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Przystępujący jako profesjonalista, który dopiero na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, stosownie do rozdziału III ust. 4 SWZ, wskazał podwykonawcę w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych oraz przedstawił w wymaganym przez Zamawiającego terminie (nie później niż 2 dni przed podpisaniem umowy) dokumenty w postaci: b) decyzji powiatowego lekarza weterynarii na nadanie wpisu do rejestru na działalność nadzorowaną w zakresie transportowania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 3 (w zakresie art. 10 lit. p). oraz umowę zawartą w dniu 30 października 2020 r. z firmą Energoutil sp. z o.o. posiadającą: c)decyzję właściwego organu inspekcji weterynaryjnej na prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na utylizacji produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kat 3 (w zakresie art. 10 lit. p), powoduje, że wyjaśnienia ceny dokonane przez Przystępującego są niespójne i nierzetelne. W związku z powyższym zarzut jest zasadny. Konkludując, w ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe i nie wykazują realności ceny oferty, która to cena nie została potwierdzona żadnymi dowodami, a tym samym stanowiła cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1239/22 WYROK z dnia 27 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyMarek Bienias Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: zarzuty 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9 oraz wycofanych przez odwołującego: zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7, zarzut 10, 11, 13 i 15. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej kwotę 4 300 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 1239/22 Uzasadnienie Zamawiający - Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku Białej- prowadzi "Ograniczony, jednoetapowy konkurs artystyczny na opracowanie koncepcji realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej" na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), nr referencyjny: 10/2022/DI. Ogłoszenie o konkursie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2022 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 6 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o konkursie oraz regulaminu konkursu: 1) ustanowienia nieproporcjonalnych, nieobiektywnych i naruszających zasadę minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunków udziału w konkursie; 2) nieprawidłowego zakresu opracowania pracy konkursowej; 3) nieprawidłowego ukształtowania warunków przyszłej umowy w sprawie realizacji zamówienia udzielonego z wolnej ręki po wyborze pracy konkursowej i negocjacjach z uczestnikiem konkursu, którego praca została wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 i art. 116 ust. 1 ustawy pzp, poprzez: a) sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace obejmujące pełny zakres prac odpowiadający pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości - charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych), co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, bowiem wymaga od wykonawcy wykazania się wykonaniem uprzednio zamówienia takiego samego, jak planowane przez Zamawiającego; b) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: - projektowanie mebli, - projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, - projektowanie wystawiennictwa, - fotografia, - rysunek, - malarstwo, - rzeźba, - komunikacja wizualna, - podstawy projektowania graficznego, - komputerowe wspomaganie projektowania, - estetyka, - oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, a przy tym naruszający warunki uczciwej konkurencji, bowiem w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać zamówienie, a jednocześnie nie zabezpiecza zamawiającego przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia; c) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wnętrz o łącznej powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz.”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny warunek udziału w konkursie, a przy tym nieadekwatny do rzeczywistych umiejętności, zdolności zawodowych i doświadczenia, jakich można obiektywnie oczekiwać od projektanta grafiki oraz nieuzasadniony przedmiotem konkursu i zamówienia z wolnej ręki opisanych w regulaminie konkursu. d) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w aspekcie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego, podczas gdy funkcję tę pełnić winien autor projektu wystawy, a zatem jest to warunek nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony specyfiką przedmiotu konkursu oraz zamówienia z wolnej ręki; 2) art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 326 pkt 2 ustawy pzp, poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. IX.2 Regulaminu konkursu opisu zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej, graficznej i multimedialnej w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji - w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej; 3) art. 326 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 7 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) dalej „k.c.” w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 41 ust. 1 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.) - dalej „ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych”, poprzez przewidzenie w regulaminie konkursu (załącznik nr 8 do regulaminu konkursu) obowiązku przeniesienia w drodze jednostronnego oświadczenia uczestnika konkursu wszelkich autorskich praw majątkowych do pracy konkursowej na wszelkich polach eksploatacji, upoważnienia organizatora konkursu do dokonywania w pracy konkursowej wszelkich zmian, jak również do dokonywania opracowań w rozumieniu art. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz obowiązku zrzeczenia się przez uczestnika konkursu wykonywania autorskich praw osobistych wobec pracy konkursowej; 4) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sporządzenie niewyczerpującego, niejednoznacznego, niedokładnego i wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w regulaminie konkursu oraz projekcie umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, poprzez określenie w ww. dokumentach, że przedmiotem zamówienia jest min. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”, co jest niezgodne z zakresem zamówienia wskazanym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a ponadto niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy z dalszymi postanowieniami § 1 projektu umowy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, a także niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a także niesprecyzowanie, o jakie materiały chodzi w ww. postanowieniu regulaminu i projektu umowy; 5) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 354 ust. 1, art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 454 i 455 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu w ten sposób, że na kształt przedmiotu zamówienia wpływ mają mieć bliżej nieokreślone wskazania Zamawiającego bądź podmiotów przez niego określonych, co może ponadto prowadzić również do modyfikacji umowy w sposób niezgodny z art. 454 i 455 ustawy pzp i z obejściem tych przepisów, a ponadto przez sporządzenie wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż wyczerpujący sposób wykonania przedmiotu zamówienia jest określony w § 1 ust. 3-6 oraz ust. 8-11 projektu umowy w oparciu o kryteria określone w sposób obiektywny oraz w postanowieniach § 2 projektu umowy; 6) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 58 k.c. oraz art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.3 regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany przy tworzeniu Wystawy do zakupu autorskich praw majątkowych wszystkich wykorzystywanych utworów zgodnie z przepisami prawa autorskiego na wszystkich polach eksploatacji niezbędnych do realizacji projektu oraz przeniesienia ich ostatecznie na Zamawiającego, co jednocześnie, ze względu na niejednoznaczność i niedookreśloność stanowi postanowienie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i może być nieuzasadnione przedmiotem zamówienia; 7) art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 i 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez sporządzenie postanowienia umownego zawartego w zestawieniu definicji umownych w pkt 12 i 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, przez określenie, że ocena w zakresie tego czy wada jest wada istotną czy nieistotną należy do Zamawiającego, czym w sposób nadużywający pozycji dominującej i niedozwolony oraz arbitralny, ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, Organizator konkursu/zamawiający ustalił jednostronne uprawnienie do subiektywnej oceny okoliczności, która ma charakter obiektywny; 8) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, Scenariuszem Wystawy oraz pozostałymi załącznikami do regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 1 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór merytoryczny nad opracowaniem projektu technicznego w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Scenariuszem wystawy stałej oraz pozostałych załączników do Regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 9) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 4 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 10) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 6 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 6 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 11) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 7 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 7 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 12) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 7 dni od otrzymania uwag przedkładać Zamawiającemu Projekt Wystawy uwzględniający uwagi Zamawiającego, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu; 13) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c., art. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w z w. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 2 ust. 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się, że podejmował będzie wszelkie, konieczne, mające związek z wykonywaniem Przedmiotu Umowy, działania mające na celu należytą realizację i ochronę interesów Zamawiającego oraz powstrzymywał się będzie od działań, które mogłyby te interesy naruszyć, co wykracza poza zakres przedmiotu umowy i stanowiłoby świadczenie niemające z nim związku, stanowi postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje, a ponadto wykracza poza staranności ogólnie wymaganą w stosunkach tego rodzaju (należyta staranność) - także przy uwzględnieniu staranności w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego; 14) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 §1 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 4 ust. 7 umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, z którego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy ma charakter ryczałtowy i nie podlega zmianie obejmując wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy; 15) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 5 ust. 11 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca upoważni Zamawiającego do wykonywania autorskich praw osobistych względem Utworów w jego imieniu - w pełnym zakresie, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu, a także innych, bliżej nieokreślonych utworów, albowiem w umowie nie określono, jakich utworów to postanowienie dotyczy, co stanowi ponadto postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu/Organizatorowi konkursu dokonania zmian treści regulaminu konkursu w następujący sposób: a) W zakresie zarzutu nr 1: - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace odpowiadające, pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości, charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej: a) jedno zamówienie w zakresie wykonania projektu wystawy stałej wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego podczas realizacji wystawy o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych), b) jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta przy realizacji wystaw artystycznych.”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „b) osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw w zakresie grafiki o powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta grafiki.” - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez usunięcie następującego postanowienia: „d) osobę przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 nadzorów autorskich projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej 500 m2 każda, w tym m.in. jednej w instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” b) W zakresie zarzutu nr 2 - zmianę postanowień Rozdziału IX ust. IX.2 Regulaminu konkursu, poprzez nadanie im brzmienia: „a) Część opisowa - zawierająca: 1) Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późń. zm.), 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Zestawienie urządzeń multimedialnych dotyczących pomieszczenia Ekspozycja 1, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcja projektu wystawy w pomieszczeniu Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie charakterystycznych detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) w postaci rzuty pomieszczenia, czterech widoków ścian i dwóch charakterystycznych detali architektonicznych. 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową w postaci opisu koncepcji. 3) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego,” 3. W zakresie zarzutu nr 3 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu przewidzenie zawarcia z uczestnikami konkursu odpłatnych umów na przeniesienie autorskich praw majątkowych do prac konkursowych; 4. W zakresie zarzutu nr 4 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji dokumentacji konkursowej i dokumentacji postępowania, tj. regulaminu konkursu i projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w nich zawartego, co do rzeczywistego zakresu poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz ujednolicenie ww. dokumentów w tym zakresie, w tym doprecyzowanie postanowień § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych; 5. W zakresie zarzutu nr 5 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie ww. postanowienia projektu umowy tak, by wykluczyć wątpliwości dotyczące w szczególności kręgu podmiotów, których to postanowienie dotyczy, formy i charakteru „wskazań” oraz jednoznacznego określenia, czy te wskazania będą miały wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, zwłaszcza powodując zwiększenie zakresu obowiązków umownych wykonawcy, co nie powinno pozostać bez wpływu na zmianę wysokości wynagrodzenia umownego oraz terminów wykonania przedmiotu zamówienia, albo alternatywnie - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu wykreślenie § 1 ust. 12 pkt 3 z projektu umowy; 6. W zakresie zarzutu nr 6 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji i doprecyzowania postanowienia Rozdziału II ust. IV.3 regulaminu konkursu poprzez określenie jaki ma być zakres nabywanych w ten sposób autorskich praw majątkowych; rodzaj czynności w ramach której nabycie ma nastąpić, tj. np. umowa przeniesienia autorskich praw majątkowych, licencja (wyłączna/niewyłączna); jaki ma być zakres nabywanych praw i sposób z nich korzystania; czy nabycie nastąpić ma na czas określony, czy nieokreślony; czy umowa obejmować ma nabycie praw do egzemplarzy utworów; jaki ma być sposób wykonywania nadzoru autorskiego; czy postanowieniem objęta jest również ochrona wizerunku; jak kształtować mają się postanowienia umowy w przypadku utworów będących wytworem współtwórczości; 7. W zakresie zarzutu nr 7 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści pkt 12 i 13 części definicyjnej projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu, poprzez wykreślenie z ww. punktów postanowienia w brzmieniu „przy czym ocena w zakresie tego czy wada jest wadą istotną czy wadą nieistotną należy do Zamawiającego” albo - ewentualnie - zastąpienie go wskazaniem obiektywnych przesłanek pozwalających stronom umowy kwalifikować wady jako istotne i nieistotne; 8. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 9. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 1 Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z niego słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 10. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 4 z projektu umowy; 11. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 4 Regulaminu konkursu; 12. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 6 z projektu umowy; 13. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 6 Regulaminu konkursu; 14. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 7 z projektu umowy; 15. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 7 Regulaminu konkursu; 16. W zakresie zarzutu nr 12 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu w zakresie wszelkich postanowień dotyczących wprowadzania przez wykonawcę zmian w Projekcie Wystawy uwzględniających uwagi Zamawiającego poprzez wprowadzenie postanowienia umownego, które przewiduje, że uwagi Zamawiającego do Projektu Wystawy mogą dotyczyć wyłącznie kwestii zasadnych merytorycznie, ale nie mogą wpływać na zakres artystyczny utworów, które objęte są zamówieniem, w tym w szczególności nie mogą naruszać autorskich praw osobistych Wykonawcy, w tym prawa do zachowania integralności utworu oraz innych uprawnień autora wynikających z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 17. W zakresie zarzutu nr 13 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 2 ust. 17 z projektu umowy; 18. W zakresie zarzutu nr 14 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 4 ust. 7 z projektu umowy; 19. W zakresie zarzutu nr 15 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 5 ust. 11 z projektu umowy. Uzasadnienie zarzutów w części spornej, obejmującej zarzuty nieuwzględnione i niewycofane: Zarzut 1 b) Uzasadniając zarzut 1 b) odwołania Odwołujący wskazał na nieproporcjonalność i nieobiektywny charakter warunku udziału w konkursie sformułowanego w Rozdziale II ust. V Regulaminu konkursu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach oraz doświadczeniu. W ocenie Odwołującego postanowieniem tym Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać przedmiot konkursu i zamówienia udzielanego z wolnej ręki w rezultacie wyniku konkursu, a jednocześnie ustanawiając ten warunek nie zabezpiecza się przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, a które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia, bowiem legitymują się kwalifikacjami wyższymi niż przewidziane w regulaminie konkursu. Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw. Zamawiający, w sposób nieuprawniony eliminuje w ten sposób z kręgu osób, które mogą pełnić funkcję Głównego Projektanta osoby posiadające znaczące doświadczenie w projektowaniu wystaw, które z wykształcenia są architektami i posiadają wystarczające kwalifikacje i umiejętności do pełnienia tej funkcji, a jednocześnie dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu konkursu i zamówienia, a więc eliminuje jednocześnie z kręgu uczestników konkursu i wykonawców zamówienia podmioty, które dysponują obiektywnie rzecz biorąc kwalifikacjami i doświadczeniem wystarczającym do realizacji przedmiotu konkursu i zamówienia w sposób należyty. Powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2017 r., w sprawie III SA/Wr 1493/16. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „Odnośnie przepisu art. 116 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na fakultatywny charakter tego przepisu. Ustawodawca wskazał bowiem, iż zamawiający „może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”. A zatem należy mieć na uwadze, że wprowadzenie do SWZ postanowień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego niezbędnego doświadczenia, stanowi uprawnienie zamawiającego, które oczywiście powinno być realizowane z poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i zasad z niej wynikających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 834/21). Natomiast sposób sformułowania kwestionowanego warunku jest w ocenie Odwołującego sprzeczny z tymi wymogami, albowiem w istocie sformułowany przez Zamawiającego warunek wykształcenia i doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Głównego Projektanta wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców i uczestników konkursu podmioty mogące skierować do tego celu osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 206/22. Zarzut 2 cześć opisowa pkt 5 Odwołujący podniósł, iż rezultat (utwór) realizacji pracy konkursowej jest przedmiotowo tożsamy (w części) z przedmiotem zamówienia, które ma dopiero zostać udzielone, po negocjacjach, w trybie z wolnej ręki, temu z uczestników konkursu, którego praca zostanie wybrana. Wynika to z analizy treści regulaminu konkursu przygotowanego przez organizatora oraz postanowień projektu umowy, której przedmiotem jest zamówienie, które ma zostać udzielone uczestnikowi konkursu, którego praca zostałaby wybrana. Odnosi się to do zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej pkt 5 w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej. Odwołujący wskazał na następujące postanowienia regulaminu konkursu oraz projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do tego regulaminu dotyczące przedmiotu zamówienia, które należy następnie zestawić z kwestionowanymi przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowieniami regulaminu konkursu dotyczącymi zakresu opracowania pracy konkursowej: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.1 regulaminu konkursu: „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, (■■■)”. - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.4 regulaminu konkursu: „IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. III.2 regulaminu konkursu: „III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.18 regulaminu konkursu: „IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. Kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” • Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu konkursu: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”. Jednocześnie Odwołujący wskazał na następujące (poza postanowieniem kwestionowanym przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2) postanowienia regulaminu konkursu dotyczące przedmiotu konkursu, tj. pracy konkursowej i wymagania stawiane jej przez organizatora konkursu: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.2.8 regulaminu konkursu: „II.2 Koncepcja funkcjonalnoartystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: (...) 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.3 Regulaminu konkursu: „Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu” Porównując zawarte w regulaminie konkursu postanowienia dotyczące zakresu szczegółowego wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki z zawartym w nim opisem przedmiotu konkursu oraz zakresem rzeczowym pracy konkursowej, w tym warunkami opracowania pracy konkursowej, stwierdzić należy tożsamość koncepcji, która powstać ma jako przedmiot konkursu z projektem technicznym (wykonawczym), który powstać ma w wyniku udzielenia zamówienia po zakończeniu konkursu i wyborze pracy konkursowej. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż pojęcie koncepcji oraz projektu nie są ze sobą tożsame już choćby z językowego punktu widzenia. Koncepcja to „ogólnie zarysowany plan działania lub rozwiązania jakiejś sprawy problemu, pomysł na przeprowadzenie projektu, zadania” (), zaś projekt to „1. plan działania, 2. wstępna wersja czegoś, 3. dokument zawierający szczegółowe obliczenia, instrukcje itp., na podstawie którego coś ma zostać wykonane.” (). Odnosząc się do kwestionowanego zarzutem nr 2 postanowienia części opisowej pkt 5 regulaminu konkursu, dla wskazania, iż przesądza on o utożsamieniu (nie tylko zakresowo, ale również pod względem nakładów pracy i środków uczestników konkursu) przez organizatora konkursu przedmiotu konkursu z przedmiotem zamówienia - w części, w której zamówienie dotyczy wykonania projektu technicznego (wykonawczego) wystawy Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Określony w regulaminie w części opisowej zakresu opracowania pracy konkursowej scenariusz wystawy (str. 30-31 regulaminu) ma charakter opracowania, które powinno być przedmiotem zamówienia, nie zaś konkursu w formule przyjętej przez organizatora. Scenariusz wystawy w formie, jaką przewiduje organizator ma charakter daleko zbyt szeroki. Odwołujący, mając na względzie własne doświadczenie w realizacji takich scenariuszy wskazał, że takie opracowanie (zgodne z wymogami organizatora konkursu) wykonuje się w interakcji z zamawiającym, na etapie realizacji zamówienia. Zazwyczaj jest to element przedmiotu oddzielnego zamówienia, zaś czas jego wykonania dla zespołu specjalistów wynosi ok. 3-6 miesięcy pracy. Jeśli natomiast nie miałby być to przedmiot odrębnego zamówienia, scenariusz ten powinien stanowić dokument przygotowany wcześnie, na potrzeby konkursu i stanowić załącznik do regulaminu konkursu, w oparciu o który uczestnicy realizowaliby przedmiot konkursu, a nie element konkursu, zwłaszcza, że w rezultacie wygranej w konkursie nagrodę stanowi realizacja wystawy. Odwołujący podniósł, że zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego (str. 31 Regulaminu) stanowi zakres projektu wykonawczego, a więc element zamówienia, nie zaś konkursu, zatem nie może być uwzględniony przez organizatora w koncepcji będącej przedmiotem konkursu. Odwołujący wskazał jednocześnie, że koszt złożenia pracy konkursowej zgodnej z kwestionowanymi postanowieniami regulaminu konkursu sięga kilkudziesięciu tysięcy złotych (ok. 80.000,00 zł). Jednocześnie, mając na uwadze kwestionowane postanowienie regulaminu, stwierdził, że od uczestników konkursu oczekuje się na etapie samego konkursu dokumentów, które powinny być opracowane w ramach świadczenia umownego, w ramach wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu konkursu, co tyczy się choćby wykonania scenariusza wystawy (str. 30-31 regulaminu), który jest dokumentem, którego opracowanie jest świadczeniem umownym. Zwrócił uwagę, że zgodnie z regulaminem konkursu, jego uczestnicy pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4 ustawy pzp na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (str. 30 regulaminu). Oczywistą intencją organizatora jest zatem uzyskanie w ramach konkursu jednego z elementów zamówienia które ma dopiero zostać udzielone w ramach uprzedniego konkursu, co wprost narusza przepisy pzp. Prace, które zostały wskazane w regulaminie w ramach opisu zakresu opracowania pracy konkursowej są tak kosztowne i czasochłonne, że nie mieszczą się w pojęciu koncepcji, która jest przedmiotem konkursu, a powinny zostać wykonywane za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia publicznego - i w istocie, biorąc pod uwagę wskazane wyżej postanowienia regulaminu i projektu umowy, są elementem projektu wykonawczego, który jest objęty zakresem zamówienia, które ma być dopiero udzielone z w wolnej ręki, po negocjacjach ze zwycięzcą konkursu. Zarzut 4 Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu organizator konkursu/zamawiający określił, że przedmiotem przyszłego zamówienia, które udzielone ma być po rozstrzygnięciu konkursu, tj. przygotowania projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim ma być objęty min. „ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych”. Powtórzone to zostało w § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonanie wystawy obejmuje m.in. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia niezgodny jest w ocenie Odwołującego z art. 99 ustawy pzp i zawartym w ust. 1 wymogiem, by przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W szczególności wskazany wyżej opis zawarty w dokumentach konkursowych powoduje, że wykonawca i uczestnik konkursu nie może określić w sposób pewny zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez użycie słowa „ewentualnie” lub „ewentualny”, co pozostawia przedmiot zamówienia niedookreślony i niewyczerpujący, co jest niedopuszczalne, bowiem pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu jego świadczeń wynikających z umowy o zamówienie, co jest ponadto dla wykonawcy niekorzystne, biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, z tytułu należytego wykonania przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy Wynagrodzenie ryczałtowe, zaś § 4 ust. 7 projektu umowy przewiduje, że wynagrodzenie określone w ust. 1, jest ostateczne i kompletne, a nadto obejmuje wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji). Tym samym Strony zgodnie postanawiają, że w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją niniejszej umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, chyba że Strony postanowią inaczej w ramach odrębnego porozumienia zawartego w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem § 12 niniejszej umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1. Tymczasem, biorąc pod uwagę użyte pojęcia „ewentualnie” i „ewentualny” w kwestionowanych postanowieniach regulaminu konkursu i projektu umowy o udzielenie zamówienia, wykonawca nie może prawidłowo oszacować i rozpoznać zakresu przedmiotu umowy, za co odpowiada wyłącznie organizator konkursu/zamawiający. Negatywne konsekwencje tego i ryzyko kontraktowe obciążają zaś wyłącznie wykonawcę, który może być zmuszony w ramach wykonywania umowy do poniesienia bliżej nieokreślonych wydatków na „zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych” - przy czym są to materiały również bliżej nieokreślone, albowiem wbrew postanowieniu § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy jakikolwiek „zakres” nie został wskazany w umowie. Nie wiadomo również, czy użyte w § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy określenie „w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie” odnosi się do zakresu materiałów (filmów, zdjęć), czy to zakresu mających zostać nabytymi praw do tych materiałów. Odpowiada to sytuacji faktycznej opisanej przez KIO w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO1711/13. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1129/19. Kwestionowane postanowienia dokumentów konkursowych nie pozwalają wykonawcy na ustalenie zakresu przedmiotu zamówienia, ani też sposobu jego wykonania, albowiem nie tylko przewidują ewentualność konieczności nabywania przez wykonawcę pewnych praw do „materiałów (zdjęcia, filmy)” (co każe przypuszczać, że chodzi o utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), ani też nie wskazują charakteru tych praw, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych, a tym samym nie pozwala również oszacować kosztów wykonawcy z tym związanych ani oczekiwań samego zamawiającego. Co więcej, wbrew ogólnemu wskazaniu, że chodzi o zakres „wskazany w niniejszej Umowie”, Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to również określenie niezawierające odesłania do konkretnych jednostek tekstu projektu umowy, a ponadto w ocenie Odwołującego, zakres ten w ogóle nie został w projekcie umowy wskazany. Co więcej, tak wskazany przedmiot zamówienia jest niezgodny z dalszym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy zarówno w zakresie jego przedmiotu, jak i sposobu wykonania. Zarzuty 12 i 14 Odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy pozbawiają autora Wystawy możliwości dbania o integralność jego utworu poprzez nakazanie mu przyjmowania do realizacji faktycznie wszelkich uwag Zamawiającego, niezależnie od ich oceny przez wykonawcę, w tym od oceny ich zgodności z zamierzeniem artystycznym jego utworu lub już istniejących utworów, na bazie których Wystawa będzie modyfikowana. W projekcie umowy autor staje się de facto rzemieślnikiem obowiązanym do bezkrytycznego uwzględnienia wszelkich uwag Zamawiającego w zakreślonym terminie. Powyższe stoi w rażącej sprzeczności z istotą sprawowania nadzoru autorskiego oraz istotą utworu i osobistych praw, które stanowią o szczególnej więzi z jego twórcą. Nie przewidziano w szczególności w projekcie umowy możliwości wypracowywania stanowiska w drodze wspólnych działań, i temu podobnych zabiegów, które pozwalałyby autorowi projektu faktycznie dbać o integralność jego utworu. Powyższe postanowienie, łącznie z pozostałymi, kwestionowanymi w drodze niniejszego odwołania, może być rozumiane wyłącznie w kategoriach definitywnego pozbawienia wykonawcy możliwości jakiegokolwiek przeciwstawienia się woli Zamawiającego w razie sprzeczności stanowisk lub ocen. Wykonawca, które nie zgodzi się na wprowadzenie żądanych zmian będzie automatycznie wykonawcą, który nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie. Ocena czy dane działanie wykonawcy należycie realizują i ochronią interesy Zamawiającego jest subiektywna, a granice tej oceny - nieostre. Gdy dodatkowo zauważy się, że umowa w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego będzie zabezpieczona co do należytego jej wykonywania - utrzymanie kwestionowanych postanowień spowoduje, że Wykonawca zostanie faktycznie zmuszony do przyjmowania wszelkich uwag Zamawiającego oraz wykonywania jego wszelkich poleceń, w obawie o skorzystanie przez niego z zabezpieczenia. Takie działanie nie wykazuje żadnego związku z istotą nadzoru autorskiego. Narusza ono także zasadę swobody zawierania umów, gdyż wprowadzona w nią ingerencja jest zbyt daleko idąca. Także kwestia postanowień § 4 ust. 7 umowy w rażący sposób narusza zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić się na przyjęcie do wykonania świadczenia, którego przedmiot i zakres nie są precyzyjnie opisane. Pod pojęciem „świadczenia” rozumieć należy następujące elementy definicyjne: „Świadczenie jest to zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Zaspokojenie tego interesu jest celem stosunku zobowiązaniowego. Dzięki świadczeniu wierzyciel uzyskuje kosztem dłużnika pewną korzyść. [.]. „Świadczenie musi być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak oznaczenia świadczenia uniemożliwia ustalenie treści zobowiązania, bez oznaczenia bowiem świadczenia niemożliwe jest określenie praw wierzyciela i obowiązków dłużnika, a w konsekwencji nie wiadomo, czego może domagać się wierzyciel i co powinien czynić dłużnik.” („System Prawa Prywatnego, tom 5 - Prawo zobowiązań - część ogólna”, red prof. dr. hab. Ewa Łętowska, str. 172, str. 185 i nast.). Tymczasem wolą Zamawiającego jest aby wykonawca uwzględnił w ramach wynagrodzenia wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania (koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy. Uwzględnienie powyższego już na etapie wyceny oferty nie jest możliwe, skoro nie jest wiadome jakie uwagi i oczekiwania będzie miał Zamawiający, który zastrzegł sobie uprawnienie do jednostronnego kształtowania sytuacji Wykonawcy mocą swoich arbitralnych decyzji, które nie podlegają polemice i muszą być wykonane pod groźbą skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 18 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi wskazał, iż dokona modyfikacji postanowień kwestionowanych przez Odwołującego w zarzucie: 1a, 1c, 1d, 3 oraz 5-9, a także częściowo w zarzucie 2. Ponadto, na posiedzeniu Zamawiający wskazał, że planowane modyfikacje zostały wprowadzone do dokumentacji postępowania i uwzględnił zarzuty: 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wprowadzone modyfikacje czynią zadość żądaniom odwołania co do zarzutów uwzględnionych, a ponadto oświadczył, że wycofuje zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7 oraz zarzut 10, 11, 13 i 15. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut 1 b) Odnośnie zarzutu 1 b) odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. V (WARUNKI UDZIAŁU W KONKURSIE) 3 1) 4. tiret drugi lit. a) Regulaminu konkursu: „O dopuszczenie do udziału w konkursie mogą ubiegać się Uczestnicy: 1) którzy spełniają warunki: (...) 4. Posiadają zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany jest wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności: a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: projektowanie mebli, projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, projektowanie wystawiennictwa, fotografia, rysunek, malarstwo, rzeźba, komunikacja wizualna, podstawy projektowania graficznego, komputerowe wspomaganie projektowania, estetyka, oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp: „3. W przypadku konkursu ograniczonego zamawiający ustala także inne niż określone w ust. 2, obiektywne wymagania, których niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie. 4. Obiektywne wymagania mogą obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Przepisy art. 108-123 stosuje się odpowiednio.” Artykuł 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Zgodnie art. 116 ust. 1 stawy pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu Odwołujący podnosił nieobiektywny i nieproporcjonalny charakter warunku dysponowania osobą Głównego projektanta co do oczekiwanego przez Zamawiającego wykształcenia i doświadczenia tej osoby. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie kwestionowanego warunku. Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. Jak wynika z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp do konkursu stosuje się odpowiednio m.in. art. 112 oraz 116 ustawy pzp. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanego zarzutu wskazania wymaga, iż Odwołujący wywodził, że Zamawiający ogranicza krąg podmiotów zdolnych spełnić postawiony warunek, dyskryminując osoby z wyższymi kwalifikacjami. Ponadto, w odwołaniu wskazał, że „Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw.” Dodatkowo na rozprawie Odwołujący argumentował, że nawet osoby które ukończyły studia na ASP w określonym okresie czasu mogą nie spełnić warunku, gdyż siatka przedmiotów ulegała zmianie i nie wszystkie wymienione przez Zamawiającego przedmioty były wykładane stale. Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są nie tylko chybione w analizowanym stanie faktycznym, ale również pozostają całkowicie gołosłowne, gdyż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że postawiony warunek udziału w postępowaniu odpowiada potrzebom Zamawiającego i celom, które planuje osiągnąć. Przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie wystawy, jej wykonanie, a także nadzór autorski. Jest to przedsięwzięcie o charakterze twórczym i artystycznym. Nie ulega wątpliwości, że powyższe determinuje zaangażowanie w realizację zamówienia osoby, która posiada nie tylko wiedzę, ale również doświadczenie odpowiadające zadaniom, które będzie zobowiązana należycie wykonać. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że osoba która ukończyła studia „wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz.”, jak wnioskował Odwołujący, nie daje gwarancji należytej realizacji zamówienia w ramach, którego istotna jest wiedza w zakresie architektury wnętrz, projektowania mebli i wnętrz, ale również typowo artystycznych wytworów jak rzeźba, fotografia, rysunek, w połączeniu z odpowiednim oświetleniem i akustyką, której nie będzie posiadała osoba, która ukończyła studia techniczne. Wszystkie te elementy będą miały wpływ na ostateczny efekt Projektu Wystawy, jego atrakcyjność co do przekazu artystycznego. Zgodzić należy się także z Zamawiającym, iż nie zostało przez Odwołującego wyjaśnione, co Odwołujący rozumie pod pojęciem „nauczania projektowania wnętrz”, co ostatecznie wpływałoby na niejednoznaczność postawionego warunku w przypadku uwzględnienia takiej zmiany. Zasadne i adekwatne do przedmiotu zamówienia jest również wymaganie doświadczenia na stanowisku nie jakiegokolwiek projektanta przy realizacji wystawy, a projektanta architektury wnętrz, gdyż to właśnie takie projektowanie stanowi przedmiot zamówienia. Ewentualne wyższe kalifikacje osoby skierowanej do realizacji zamówienia, na co wskazywał Odwołujący, nie oznaczają że będą to kwalifikacje adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dalej podnieść należy, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż nawet osoba, która ukończyła studia na kierunku architektura wnętrz na ASP może nie spełnić postawionego warunku, gdyż siatka studiów na ASP ulegała zmianom i mogła nie obejmować wszystkich wymienionych przez Zamawiającego przedmiotów. Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni warunku w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że z treści warunku wynika, iż Zamawiający uzna wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz. Niezależnie zatem od siatki studiów na ASP osoba, która ukończyła studia na uczelni ASP o kierunku architektura wnętrz spełni warunek udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że wymienione przez Zamawiającego przedmioty dotyczą wykazania równoważności ww. wykształcenia. Zamawiający dopuścił bowiem wykształcenie na uczelni typu ASP o kierunku architektura wnętrz lub równoważne. Słusznie także Zamawiający podniósł, że argumentacja Odwołującego co do zmieniającej się siatki studiów, a także niemożliwości ukończenia kierunku zawierającego w siatce studiów wszystkie wymagane przez Zamawiającego przedmioty, nie została wykazana stosownymi dowodami. Twierdzenia Odwołującego pozostają zatem całkowicie gołosłowne. Nie zostały także wykazane twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że twórca poprzedniego projektu z 2016 r., pomimo wysokich kwalifikacji nie jest w stanie spełnić postawionego warunku, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że stanowisko to zostało zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, któremu to obowiązkowi w zakresie omawianego zarzutu Odwołujący nie podołał. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie rozpoznawanego warunku, a ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących osobą Głównego projektanta o określonych kwalifikacjach jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i celem, który planuje osiągnąć. Izba nie stwierdziła w konsekwencji naruszenia przepisów, które podnosił Odwołujący. Zarzut 2 pkt 5 części opisowej Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 2 Regulaminu konkursu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem I (INFORMACJE PODSTAWOWE) ust. V (CEL KONKURSU) Regulaminu konkursu po modyfikacji (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „V.1 Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszego rozwiązania artystyczno - funkcjonalnego dla przedsięwzięcia Zamawiającego, o wyróżniających się walorach wizualnych, twórczych i funkcjonalno użytkowych przy optymalnych wskaźnikach ekonomicznych i atrakcyjnych założeniach programowych. V.2 Koncepcja musi uwzględniać zarówno charakter przedsięwzięcia, jak i wpasowywać się pod względem artystycznym i funkcjonalnym w powstający budynek Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej, plac widowiskowo - rekreacyjny oraz ogród widowiskowo - rekreacyjny, być innowacyjna oraz uwzględniać uwarunkowania ekonomiczne określone przez Zamawiającego. V.3 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu zostanie wybrana najlepsza praca konkursowa. Uczestnik konkursu, którego pracę Sąd konkursowy wybrał jako najlepszą zostanie zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. V.4 Maksymalny planowany łączny koszt wykonania Przedmiotu zamówienia / usługi nie powinien przekroczyć kwoty netto: 6 000 000,00 (słownie: sześć milionów złotych 00/100) V.5 Wskazany koszt winien obejmować: Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy, Usługę nadzoru autorskiego, Usługę nadzoru merytorycznego i artystycznego nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym zwłaszcza w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich zgodności, prawidłowości przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy, multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (lub według scenariusza), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. II (SZCZEGÓŁOWY OPIS ZADANIA KONKURSOWEGO ORAZ ZAŁOŻENIA I WYTYCZNE DO OPRACOWANIA KONCEPCJI KONKURSOWEJ) 2, 3.2, 3.11 Regulaminu konkursu(t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „II.2 Koncepcja funkcjonalno - artystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.), 2) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 3) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, 5) Koncepcja projektu rozwinięcia plastycznego i graficznego wraz z wizualizacją strefy Ekspozycji 1, 6) Poglądowa wizualizacja graficzna strefy Ekspozycji 7, 7) Koncepcję projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie, 9) Opis wraz z podaniem podstawowych parametrów planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego. II.3 Wymagane jest przedstawienie wskazanego zakresu opracowań wraz z kosztorysem szacunkowym zgodnie z zamieszczonym poniżej opisem i pozostałymi informacjami zawartymi w niniejszym Regulaminie oraz w załącznikach. Główne założenia merytoryczne: (...) 2. Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu: Wyciąg z dokumentacji projektowej. Należy mieć na uwadze, iż w załączniku wskazano niektóre powierzchnie poglądowo i będzie ona możliwa do zagospodarowania w obrębie ścian konstrukcyjnych, a więc ściany działowe nie muszą być wykonane we wskazanym zakresie lub też mogą zostać wykonane w dowolny sposób z uwzględnieniem projektowanej wystawy. Tym samym Tom III Projektu wykonawczego zawiera zaprojektowane ściany działowe, ale nie muszą one zostać uwzględnione i wykonane lub też mogą zostać wykonane we wskazany w projekcie technicznym (wykonawczym) Wystawy projekcie. Powierzchnie do zagospodarowania wykazano na rysunkach poglądowych zamieszczonych w ramach Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu. (...) 11. Każde zaproponowane urządzenie multimedialne musi zostać opisane poprzez podanie jego podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. III (SPOSÓB WYKORZYSTANIA WYNIKÓW KONKURSU PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) 1 i 2 Regulaminu konkursu: „III.1 Opracowanie projektowe przedstawione w najlepszej pracy (kolejnej pracy) konkursowej jest podstawą do przeprowadzenia negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania zamówienia na usługi, w zakresie określonym w warunkach umowy na usługi stanowiącej Załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu. III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA UDZIELANEGO W TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 1, 4 i 18 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, - Nadzór merytoryczny i artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich prawidłowości i zgodności przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, - Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, elementy zabawowe i rekreacyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (narracji wystawy w j. polskim oraz j. angielskim), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik. (.) IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zwycięzcy konkursu nie mogą naruszać żadnych praw osób trzecich. Wszelkie roszczenia osób trzecich do utworów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy będą obciążały Wykonawcę, nawet po przekazaniu przedmiotu zamówienia protokołem zdawczo-odbiorczym Zamawiającemu. (.) IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 1 i 2 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IX.1 Warunki opracowania pracy konkursowej: 1. Uczestnicy konkursu przedstawiają prace zgodnie z wymaganiami i założeniami określonymi w niniejszym Regulaminie, 2. Każda praca konkursowa musi składać się z części opisowej, części graficznej i części multimedialnej. 3. Materiały wykraczające poza wymagany zakres i formę pracy konkursowej nie będą rozpatrywane. 4. Praca konkursowa w części opisowej sporządzona zostanie w całości w języku polskim lub przetłumaczona w całości na język polski pod rygorem jej odrzucenia, 5. Uczestnicy konkursu pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4. PZP na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). IX.2 Zakres opracowania pracy konkursowej a) Część opisowa - zawierająca: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.)., 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Szczegółowy opis planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych, instalacji planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, elementów ekspozycji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego dla całej wystawy, 5) Zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego, 6) Harmonogram realizacji ekspozycji od momentu rozpoczęcia prac projektowych do udostępnienia ekspozycji zwiedzającym, 7) Szacunkowe koszty realizacji ekspozycji zgodnie z opracowanym scenariuszem (należy ująć wszystkie koszty wymienione w Rozdziale 1 pkt V.5 Regulaminu Konkursu, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcję projektu wystawy dla pomieszczenia Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) wraz z prezentacją graficzną oraz wizualizacją aranżacji i przestrzeni w skali 1:100 wraz z opisem koncepcji oświetlenia, dźwięku i materiału audiowizualnego oraz prezentacją materiału graficznego i ilustracyjnego, 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 3) Poglądowa wizualizacja aranżacji i przestrzeni pomieszczenia Ekspozycji 7 w skali 1:100, 4) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 5) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Film lub prezentację multimedialną, przedstawiającą poglądową wizualizację architektoniczną pomieszczenia Ekspozycji nr 1 oraz Ekspozycji nr 7, uwzględniającą przyjętą ścieżkę zwiedzania oraz poglądowe wizualizacje wybranych elementów ekspozycji, 2) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 projekt umowy: Paragraf 1 (PRZEDMIOT UMOWY) ust. 1-3: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej (według zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu Wystawy - nr postępowania 10/2022/DI) - wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego. 2. Przedmiot umowy obejmuje: a) Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) Wystawy (Projekt Wystawy) b) Świadczenie usług nadzoru autorskiego, c) Wykonanie Wystawy zgodnie z Projektem Wystawy. 3. Projekt Wystawy - należy wykonać w oparciu o wybraną w wyniku przeprowadzonego konkursu Pracę konkursową oraz Szczegółowego opisu przedmiotu umowy.” Artykuł 325 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający może zorganizować konkurs w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.” Zgodnie z art. 326 ustawy pzp: „W konkursie nagrodą jest: 1) nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych albo 2) zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową.” Zgodnie z art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający organizuje konkurs na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu konkursu. 2. Regulamin konkursu określa, w szczególności: 1) nazwę oraz adres zamawiającego; 2) rodzaj pracy konkursowej i procedurę przeprowadzenia konkursu; 3) opis przedmiotu konkursu; 4) maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej; 5) wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu; 6) informację o podmiotowych środkach dowodowych potwierdzających spełnianie wymagań; 7) sposób komunikowania się zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz przekazywania podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub informacji; 8) sposób oraz termin składania opracowań studialnych albo prac konkursowych w przypadku konkursu nieograniczonego albo wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, w przypadku konkursu ograniczonego; 9) zakres rzeczowy i formę opracowania oraz sposób prezentacji pracy konkursowej; 10) kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów; 11) kryteria oceny opracowań studialnych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów, w przypadku, o którym mowa w art. 329 ust. 3; 12) skład sądu konkursowego; 13) rodzaj i wysokość nagród; 14) termin wypłacenia nagrody pieniężnej lub wydania nagrody rzeczowej; 15) wysokość zwrotu kosztów przygotowania prac konkursowych, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 16) postanowienia przyszłej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych do wybranej pracy wraz ze szczegółowym określeniem pól eksploatacji prac konkursowych; 17) maksymalną kwotę zwrotu kosztów za przygotowanie i złożenie pracy konkursowej, jeśli konkurs zostanie unieważniony, w okolicznościach, o których mowa w art. 355 ust. 4; 18) sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących uczestnikom konkursu.” Zarzut nie zasługiw…

…Sygn. akt: KIO 3583/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. (zarzut nr 1), 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania: 2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.) 2.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. zaniechania ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności tam podniesione. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę w dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów zakupu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu i pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu poza samym paliwem: kosztów ubezpieczeń, przeglądów, wymiany płynów eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników administracyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal, w którym znajduje się biuro/siedziba firmy. Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami. W szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu, faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie zapasy, powinni uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury zakupowe. Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie zrobili, tj. nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny i wiarygodny, jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe, gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez odrzucenie ich oferty. Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz. Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskazała, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21, wskazano, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty". Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko wyrażone w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705. Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska, w przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne. Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców CIS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p. Izba była zobligowana umorzyć postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu do wyboru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje konieczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.). Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21, wskazano: „W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22). Jak również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień w zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.) i złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”). Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str. 3-4 wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21 „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”. W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena za utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć samodzielnie. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy, koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego jest dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego, co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu, że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach tych nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego zdaniem mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej wymienionych przepisach p.z.p. Dalej Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str. 7-11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie obowiązku złożenia właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide str. 8 stanowiska procesowego przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie z dnia 28.09.2023 r. znajdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego zawarte w drugim wezwaniu. Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1 lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania). Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi, jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od podania informacji, które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2, akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia 04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające, zamawiający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie kalkulowania swojej oferty. Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do formułowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić jego ofertę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie przedłożono żadnych dowodów. Na marginesie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu danych kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami o współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert, którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna ze stanowiskiem, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca posiada właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że przystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt KIO 482/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (ul. Lipowa 1a, 20-020 Lublin), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: PROCAD B., S. sp. j. z siedzibą w Koluszkach(ul. Gen. Stanisława Maczka 11 95-040 Koluszki) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt KIO 482/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: Procad B. S. sp.j. z siedzibą w Koluszkach, (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lubliniew przedmiocie zamówienia publicznego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska.” Nr sprawy 4.026/20/PO/W IB.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEpod nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. Wykonawca podał, że odwołanie zostało wniesione od czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane, polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska. Wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość uzyskania przez Wykonawcę zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do dnia 31 grudnia 2020r. przez ich błędną wykładnię polegającą na a.przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020r., od której to Zamawiający odstąpił jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp w sytuacji, w której Umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta z pominięciem przepisów Pzp. i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 Pzp; ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ich błędną wykładnię polegającą na b.dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie. Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W dniu 28 sierpnia 2020r. Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę nr 4/042/20/PZO/W IB na usługę opracowania koncepcji programowo – przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba (dalej: Umowa „Nowa Dęba”). Umowa ta, na podstawie przepisu art. 131b Pzp zawarta została z pominięciem Prawa zamówień publicznych. Pismem z dnia 15 grudnia 2020r. Zamawiający odstąpił od Umowy „Nowa Dęba”. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. pełnomocnik Wykonawcy wskazał na nieskuteczność oświadczenia o odstąpieniu. Pismem z dnia 27 stycznia 202lr., Zamawiający wezwał Wykonawcę m.in. do wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył o braku przesłanek wykluczenia, a Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy „Nowa Dęba”. Dokumentem z dnia 1 lutego 202lr. (złożonym w formie mailowej), Wykonawca wskazał, że brak jest podstaw wykluczenia, a to z tego powodu, że Umowa „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego, a nadto, że przyczyny rozwiązania tej umowy nie leżą po stronie Wykonawcy. Wykonawca przesłał Zamawiającemu także odpis pisma z dnia 18 stycznia 2021r. Pismem z dnia 9 lutego 202lr. Zamawiający, nie uznając wyjaśnień Wykonawcy, wykluczył go z Postępowania. Odwołujący w szczególności wskazał: Ad. la. Istotą odwołania jest odpowiedź na pytanie, czy umowa zawierana z pominięciem przepisów dawnego Prawa zamówień publicznych jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 13 dawnego Prawa zamówień publicznych. Wydawać mogłoby się, że odpowiedź negatywna jest oczywista. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021r. wynika jednak, że nie. Zamawiający traktuje bowiem Umowę „Nowa Dęba”, jako umowę w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż sam przeprowadził postępowanie z pominięciem przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający dokonał tym samym błędnej wykładni przepisu art. 131b Pzp. Wypada przywołać in extenso treść przepisu art. 131b Pzp: „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”. Nie może być wątpliwości, że niestosowanie ustawy oznacza, że nie stosuje się całej ustawy, a nie jedynie wybranych przepisów. Niestosowanie ustawy oznacza, że do postępowania dotyczącego zawarcia Umowy „Nowa Dęba” jak i do samej Umowy „Nowa Dęba” nie znajdą zastosowania przepisy: -o zamawiającym, gdyż definicja zamawiającego znajduje się w art. 2 pkt 12 i art. 3 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o wykonawcy, gdyż definicja wykonawcy znajduje się w art. 2 pkt 11 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się; -o zamówieniu, gdyż definicja zamówienia publicznego znajduje się w art. 2 pkt. 13 d.pzp, ale ustawy tej nie stosuje się. Zdaniem wykonawcy bez znaczenia jest ustalenie, czy Umowy „Nowa Dęba” wypełnia znamiona zawarte w definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13 Pzp, a zatem, czy była odpłatną umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepisu art. 2 pkt 13 Pzp. nie stosuje się, gdyż ustawa tak stanowi. Jeśli tak, to Umowy „Nowa Dęba” nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (jak i każdego innego przepisu tej ustawy). Ad. 1b. Obowiązkiem Zamawiającego jest staranne uzasadnienie dokonanej czynności wykluczenia Wykonawcy. Obowiązek ten wynika przede wszystkim z dyspozycji art. 7 ust. 1 d. pzp. Zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, że odstąpił od innej umowy zawartej z Wykonawcą i przerzucić na Wykonawcę obowiązek wykazania, że doszło do tzw. „samooczyszczenia się”. Obowiązek ten jest szczególnie wyraźny w sytuacji, w której między Zamawiającym a Wykonawca istnieje spór co do zasadności rozwiązania umowy'. Warunkowanie dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu „samooczyszczeniem się” Wykonawcy jest w tej sytuacji oczekiwaniem przyznania się przez Wykonawcę do zawinionego niewykonania poprzedniej umowy. Jest to nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/03/21) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności na następujące okoliczności: Fakultatywna przesłanka wykluczenia Wykonawcy określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp była przewidziana przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N2020 r. opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2020 r. (dalej: BZP) oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia w BZP tj.: od dnia 21.12.2020 r., a zatem Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy na jej podstawie (tak: wyrok KIO z dnia 22.01.2018 r., KIO 2688/18; z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr 4.026/20/POM/IB było niewykonanie przez niego umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14, co doprowadziło do rozwiązania umowy przez Zamawiającego z wyłącznej winy Wykonawcy. l. Odstąpienie od umowy zawartej z Odwołującym przez Zamawiającego 1/ Zamawiający zawarł z Odwołującym PROCAD B., S. Sp. j. z siedzibą w Koluszkach, ul. Maczka 11, 95-040 Koluszki (Odwołujący w niniejszej sprawie) umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. w sprawie zamówienia publicznego z wyłączeniem stosowania ustawy PZP na podstawie art. 131 b ustawy Pzp, na usługę polegającą na opracowaniu Koncepcji programowo-przestrzennej oraz Programu Inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” na terenie poligonu Nowa Dęba. Przedmiotowa umowa, będąca umową zamówienia publicznego, w S 3 ust. 1 określała wynagrodzenie Odwołującego na kwotę 382.500,00 zł netto, 470.475,00 zł brutto (przy stawce 23% podatku VAT), zgodnie z przyjętą ofertą. Termin wykonania Etapu I umowy został określony na dzień 16.11.2020 r. (S 2 ust. 1 pkt a umowy nr 4.042/20/PZO/WlB), zaś termin wykonania Etapu Il, stanowiącego wykonanie przedmiotu umowy - na dzień 30.06.2021 r. (§ 2 ust. 1 pkt b umowy nr 4.042/20/PZOANlB). 2/ W trakcie realizacji prac objętych przedmiotową umową, Zamawiający wzywał Odwołującego do przestawienia stanu zaawansowania prac (vide: pismo z dnia 19.10.2010 r., nr wych. 6432/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem, pismo z dnia 27.10.2020 r., nr wych. 6619/20 wraz z potwierdzeniem wysłania faxem), wskazując, iż w jego ocenie zachodzi obawa niedotrzymania przez Odwołującego terminu realizacji Etapu I umowy, co może skutkować skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnień przewidzianych w S 14 umowy (odstąpienie) oraz w § 11 umowy (kary umowne). W odpowiedzi na powyższe, Wykonawca pismem z dnia 29.10.2020 r. wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej (nr wch. 9498/20 oraz 9519/20) przedstawił informację odnośnie zaawansowania prac projektowych w odniesieniu do harmonogramu oraz zwrócił się z prośba o przedłużenie terminu realizacji Etapu I do dnia 16.12.2020 r. powołując się na stan epidemii koronawirusa COVID-19. Pismem z dnia 09.11.2020 r., nr uch. 6900/20, Zamawiający wskazał, iż po analizie stanu zaawansowania prac nie ma możliwości zachowania terminu wykonania Etapu I umowy. Zamawiający wskazał, że Wykonawca do dnia sporządzenia pisma nie przedłożył Zamawiającemu żadnych opracowań ani innych dokumentów, które pozwoliłyby na potwierdzenie należytego i terminowego wykonywania przedmiotu umowy. Wykonawca mimo terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym integralną część umowy, nie wykonał w terminie żadnych czynności tam wskazanych. Zamawiający odnosząc się do wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania Etapu l, wskazał, iż brak jest podstaw do zmiany tego terminu, bowiem samo powołanie się na stan epidemii wywołany przez SARS-CoV-2, bez wykazania faktycznego wpływu stanu epidemii na wykonywanie prac oraz brak jakichkolwiek wcześniejszych informacji od Wykonawcy o utrudnieniach związanych z realizacją umowy z tego powodu, nie daje podstaw do przedłużenia terminu wykonania Etapu I umowy. 3/ Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt a umowy, termin wykonania Etapu I został określony na dzień 16.11.2020 r. Za termin wykonania Etapu l, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, uznaje się dzień akceptacji opracowań ujętych w Etapie I realizacji przedmiotu zamówienia na zorganizowanym przez Zamawiającego spotkaniu roboczym, jeżeli zostały one wykonane bez wad. Procedura oceny oraz odbioru dokumentacji stanowiącej Etap I umowy została szczegółowo opisana w § 5 ust, 3 pkt 1 ppkt a-g umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Zamawiający dokona akceptacji opracowań będących Etapem I (części jawnej i zastrzeżonej) bez wad w terminie do 21 dni od dnia ich złożenia (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy), przy czym Wykonawca zobowiązany był do złożenia opracowań i dokumentów w siedzibie Zamawiającego ze stosownym wyprzedzeniem w terminie umożliwiającym dochowanie umownego terminu wykonania Etapu I (§ 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy). Oznacza to, że Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji stanowiącej Etap I na co najmniej 21 dni przed upływem terminu wykonania Etapu l, tak aby Zamawiający, w terminie wskazanym w § 5 ust. 3 pkt 1 ppkt c umowy mógł dokonać jej oceny. Zatem skoro termin wykonania Etapu I mijał w dniu 16.11.2020 r., to Wykonawca zobowiązany był do złożenia dokumentacji w siedzibie Zamawiającego najpóźniej do dnia 27.10.2020 r. Wykonawca nie wykonał swoich zobowiązań w terminie. 4/ Zamawiający w korespondencji kierowanej do Odwołującego podnosił, iż przekroczone zostały terminy wykonania Etapu I umowy, wzywając go do wykonania opracowań objętych Etapem i, pod rygorem odstąpienia od umowy z winy Odwołującego. Wskazywał, że mimo iż pozwany składał oświadczenia o złożeniu dokumentacji do organów oraz przedkładał częściową dokumentację, to było to niekompletne i nie stanowiło wykonania Etapu I umowy (vide: pismo z dnia 20.1 1.2020 r., nr wych. 7134/20, pismo z dnia 20.11.2020, nr wch. 10173/20, pismo z dnia 20.11.2020 r., nr wch. 10185/20, pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7258/20 pismo z dnia 26.11.2020 r., nr wych. 7309/20, mail z dnia 27.11.2020 r., nr wch. 10459/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wych. 7438/20, pismo z dnia 02.12.2020 r., nr wch. 10603/20, pismo z dnia 08.12.2020 r., nr wych. 7574/20, mail z dnia 11.12.2020 r., nr wch. 10954/20, pismo z dnia 14.12.2020 r., nr wch. Z-369/20, mail z dnia 15.12.2020 r., nr wch. 10953/20). 5/ Podkreślił, że zakreślany przez Zamawiającego termin dostarczenia dokumentów stanowiących wykonanie Etapu I umowy w żaden sposób nie powodował zmiany terminów, określonych w umowie nr 4.042/20/PZOANIB z dnia 28.08.2020 r., tym bardziej, że — nawet gdyby przyjąć, iż zakreślenie zawitego terminu, odmiennego od terminu umownego, przedłuża termin wykonania Etapu I umowy (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza) — Odwołujący nie był w stanie przedłożyć Zamawiającemu dokumentów objętych Etapem I umowy, z uwagi na zastrzeżenia zgłaszane przez organy uzgadniające (vide: pismo z dnia 29.12.2020 r., nr wch. 1 1372/20, pismo z dnia 31.12.2020 r., nr wch. 11438/20, pismo z dnia 14.012021 r., nr wch. 463/21) oraz samego Zamawiającego (pismo z dnia 16.11.2020, nr wych, 7309/20). 6/ W związku z niewykonaniem w terminie Etapu I umowy oraz wielokrotnymi bezskutecznymi pismami kierowanymi do Odwołującego, wzywającymi go do realizacji umowy, Zamawiający pismem z dnia 15.12.2020 r., nr wych. 7740/20 na podstawie S 14 ust. 2 umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, odstąpił od umowy z Odwołującym z powodu niewykonania przez Odwołującego z jego wyłącznej winy Etapu I umowy. Zgodnie z S 14 ust. 2 umowy, jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem Przedmiotu umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby je ukończyć w czasie umówionym, lub w przypadku, gdy Zamawiający zmuszony zostanie do ponaglania Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy w terminach określonych w uzgodnionym przez strony Harmonogramie rzeczowo-finansowym, w tym w szczególności po 2-krotnym wezwaniu w formie pisemnej Wykonawcy do realizacji tej samej czynności związanej z wykonaniem Przedmiotu umowy, Zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić, jeszcze przed upływem terminu do wykonania Przedmiotu umowy. Zamawiający wskazał, iż 5-krotnie wzywał Odwołującego do dostarczenia Zamawiającemu opracowań stanowiących Etap I umowy. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało wysłane do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej i zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 61 § 2 kc, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W przedmiotowej sprawie pismo o odstąpieniu od umowy opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym zostało wysłane za pośrednictwem poczty elektronicznej na e-mail wskazany w komparycji umowy nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 15.12.2020 r. Zatem mając na względzie treść przywołanego art. 61 S 2 kc, Zamawiający w dniu 15.12.2020 r. skutecznie złożył Odwołującemu oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy. Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał, że pomimo iż Odwołujący zobowiązał się do realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z Publicznym Zaproszenie do Składania Ofert (dalej: PZO) i Opisem Przedmiotu Umowy (dalej: OPIJ) na warunkach i w terminach tamże określonych, nie dochował swoich zobowiązań, nie tylko co do terminu wykonania umowy, ale również w zakresie rzeczowym. W trakcie realizacji umowy Odwołujący nie przedstawił żadnego kompletnego opracowania obejmującego zakres Etapu I przedmiotowej Umowy. Pomimo licznych wezwań Odwołującego do pisemnego przedstawienia stanu zaawansowania prac projektowych oraz wywiązania się z zakresów rzeczowych zawartej Umowy (pisma wskazane w pkt 4 powyżej) Wykonawca dopiero w dniu 27.11.2020 r. wysłał do Zamawiającego wstępny plan zagospodarowania terenu w formie elektronicznej, stanowiący część opracowań objętych Etapem I Przedmiotu umowy, celem zaopiniowania. Przesłane opracowanie zostało przedłożone w stanie niekompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie przedstawiało żadnej wartości dla Zamawiającego w rozumieniu § 5 ust. 1 Umowy. Jak zostało wskazane w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. przesłane przez Odwołującego opracowanie było niekompletne i nieczytelne, a dodatkowo nie uwzględniało wytycznych zawartych w Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno- Użytkowych oraz w Aneksie do MW W O-U dotyczących przedmiotowej inwestycji oraz przekazanych Wykonawcy w dniu podpisania Umowy. Według harmonogramu realizacji prac projektowych (harmonogramu rzeczowo-finansowego) sporządzenie koncepcji programowo — przestrzennej, w której jeden z elementów winien stanowić plan zagospodarowania terenu, powinno zostać wcześniej uzgodnione z instytucjami wymienionymi w Załączniku nr 1 do Umowy, tj. SOPU pkt. 24., natomiast termin dostarczenia jej do siedziby Zamawiającego, przypadał na dzień 30.10.2020 r. Pomimo składanych przez Odwołującego obietnic dostarczenia dokumentacji w terminach zakreślanych przez samego Wykonawcę, mijały one bezskutecznie. 7/ Terminowa realizacja przedmiotowej umowy - niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niezwykle istotna dla Zamawiającego. Z uwagi na niezwłoczną konieczność zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy, ponieważ niewykonanie założeń może wpływać na ograniczenie możliwości realizacji innych zadań inwestycyjnych na rzecz formowania nowej Jednostki Wojskowej 18 Dywizji Zmechanizowanej na terenie kompleksu wojskowego w Nowej Dębie, co ma szczególne znacznie z uwagi na ograniczenie związane z brakiem możliwości ulokowania innych obiektów w wyznaczonych strefach ochronnych budynków magazynowych, które muszą być zachowane ze względu na niebezpieczeństwo związane z przechowywaniem w nich środków wybuchowych. Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych. Zadanie nr 43100 pn. „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” zostało ujęte w Planie Inwestycji Budowlanych, zgodnie z zamierzeniami wynikającymi z koncepcji obronnych państwa określonych przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych. Zamawiający za priorytetowe uznał sporządzenie opracowań objętych umową 4,42/20/PZO/WlB, m.in. koncepcji programowo — przestrzennej oraz programu inwestycji, ze względu na pilną konieczność określenia szacunkowych kosztów realizacji wskazanego zadania. Z uwagi, iż zakres inwestycji wymagała dużego nakładu środków finansowych, Zamawiający, zgodnie z wytycznymi Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych zawartymi w piśmie wch. nr 19531 /20 z dnia 13.03.2020 r., podjął decyzję o zleceniu sporządzenia ww. opracowań w pierwszej kolejności, celem priorytetowego określenia szacunkowej wartości budowy przedmiotowych magazynów i zaplanowania dalszych działań mających na celu realizację przedsięwzięcia. Opracowanie kosztu szacunkowego inwestycji powinno być wykonane dokładnie i rzetelnie, z uwzględnieniem wariantowości budowy obiektów magazynowych oraz innych parametrów charakteryzujących ten rodzaj magazynów, ze względu na ich specyfikę. 8/ W ocenie Zamawiającego, Odwołujący przy realizacji umowy wykazał się lekceważącym stosunkiem do Zamawiającego, z uwagi na utrudniony kontakt i brak terminowych odpowiedzi na pisma tutejszego Zarządu, wzywające do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub do dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego. Odwołujący wykazał również brak profesjonalizmu, który jest wymagany w stosunkach danego rodzaju, na co wskazywać może fakt, iż w odpowiedzi nie przedłożył dowodów na wykonanie czynności stanowiących Przedmiot umowy, a jedynie przekazywał zdawkowe informacje o planowanych terminach wykonania ww. czynności. Na tej podstawie Zamawiający wnioskuje, iż Wykonawca nie angażował się w realizację powierzonego zadania, nie wykonując tym samym należycie postanowień zawartej umowy. Il. Wykluczenie Odwołującego. Odwołujący, w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. opublikowane w BZP w dniu 21.12.2020 r. , złożył w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 31.12.2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (nr rejestrowy w kancelarii Zamawiającego 11442/20 z 31.12.2020 r. godz. 13:40) o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego dla obiektu technicznego obejmującego rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr referencyjny sprawy 4.026/20/POWlB. W Sekcji III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz pkt XIV ppkt 1 tiret drugi SIW Z, Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., iż w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, datowanym na dzień 30.12.2020r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W części 2 oświadczenia dotyczącej „przesłanek wykluczenia z postępowania” w pkt 2, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. Ponadto, Wykonawca oświadczył w dalszej części oświadczenia, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. W związku z tym, że przywołane wyżej treści obu oświadczeń Wykonawcy stały w sprzeczności z faktem rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. przez Zamawiającego umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. z Wykonawcą PROCAD B., S. Sp. j, z siedzibą w Koluszkach (o czym jest mowa pkt I uzasadnienia powyżej), Odwołujący w dniu 27.01.2021 r. pismem nr 551/21 - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Zamawiający wskazał Wykonawcy w wezwaniu na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie Wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 24. ust. 5 pkt 4 Pzp, jeżeli nie upłynęły 3 tata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie ( ... ) art. 24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”, a dodatkowo art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Tym samym, Zamawiający wskazał Wykonawcy na możliwość skorzystania z tzw. „procedury samooczyszczenia” polegającej na wykazaniu Zamawiającemu, że Wykonawca podjął środki naprawcze służące wykazaniu jego rzetelności, naprawieniu nieprawidłowości w działaniu co doprowadziło do rozwiązania wcześniejszej z nim umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie, co Wykonawca winien uczynić co najmniej w treści złożonego oświadczenia wstępnego poprzez oświadczenie, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania oraz wskazać odpowiednią podstawę wykluczenia jednocześnie oświadczając, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp podjął następujące środki naprawcze i zgodnie z własnym uznaniem przedstawić Zamawiającemu środki/dowody na powyższe. W odpowiedzi na wezwanie w terminie określonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wyjaśnienia (e-mail z dnia 01.02.2021 zarejestrowany w kancelarii jawnej Zamawiającego pod nr wch. 944/21 w dniu 01.022021 r.; oryginał pisma zarejestrowany w kancelarii jawnej pod nr wch. 101 1/21 w dniu 02.02.2021 r.), w których oświadczył (odnośnie oświadczenia wstępnego złożonego w dniu 30.12.2020 r. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu), że stawiana przez Zamawiającego teza o podstawach wykluczenia nie jest trafna w związku z tym, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., od której Zamawiający odstąpił została zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp, a zatem umowa ta nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż na podstawie art. 131b ustawy Pzp nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp; ponadto, gdyby umowa nawet była zawierana w reżimie przepisów ustawy Pzp, to przesłanki opisane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i tak nie zachodzą, gdyż według Wykonawcy niewykonanie tej umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, a odstąpienie Zamawiającego od umowy Wykonawca uznaje za nieskuteczne. III. Analiza podstaw odwoławczych zawartych w odwołaniu z dnia 12.02.2021 r. Odwołujący w odwołaniu z dnia 15.02.2021 r. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na: 1. przyjęciu, że zawarta pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą Umowa nr 4.042/20/PZOm/lB z dnia 28.08.2020 r., od której to Zamawiający odstąpił, jest umową w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której umowa ta, na podstawie art. 131b Pzp, została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp i nie stosuje się do niej przepis art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, 2. ewentualnie w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał , z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZOM/lB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy. Odnosząc się w sposób szczegółowy do postawionych zarzutów Zamawiający wskazał, co następuje: Ad. 1. 1/ Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”, co jest jednocześnie spójne z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. 2/ Dokonując wykładni tej definicji, za zamówienie publiczne należy uznać tylko i wyłącznie umowę zawartą w sytuacji, w której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1. umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2. przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3. umowa ma charakter odpłatny. Wymóg odpłatności oznacza, że zamówieniem publicznym są takie umowy, na podstawie których usługi, dostawy lub roboty budowlane (świadczenie Wykonawcy) są wykonywane w zamian za wynagrodzenie ze strony Zamawiającego, i co istotne — niezależnie od wartości tegoż wynagrodzenia. Istotne jest bowiem wyłącznie to, że przedmiotem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zawsze ekwiwalentna wymiana świadczenia pieniężnego Zamawiającego za dostawę, usługę lub robotę budowlaną świadczone przez Wykonawcę. Do uznania umowy za zamówienie publiczne jest zatem wystarczające, aby umowa spełniała w/w przesłanki, a nadto by została zawarta w formie pisemnej. 3/ Niewątpliwym jest, że umowa nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była umową w sprawie zamówienia publicznego, bowiem zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp: 1.Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…), jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba. 2. Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. była usługa do szczególnych celów wojskowych, tj.: polegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 3. Umowa nr 4.042/20/PZOWlB z dnia 28.08.2020 r. miała charakter odpłatny, co wprost wynika z S 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. W świetle powyższego podnoszony przez Odwołującego zarzut, iż umowa nr 4.042/20/PZO/W IB nie była umową zamówienia publicznego, bowiem została zawarta w pominięciem przepisów ustawy Pzp, jest chybiony. 4 / Wskazał, iż przedmiot zamówienia publicznego, na podstawie art, 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W myśl art. 131b ustawy Pzp „ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8”, co oznacza, że usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZO/WlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł, co stanowi 92 479,80 euro (według kursu euro: 4,2693 na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych — Dz. U. z 2019 r., poz. 2453) nie przekraczała tzw. „progu unijnego” dla zamówień na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa tj. kwoty 428 000 euro — tj.: określonej zgodnie z art. 1 1 ust. 8 Pzp w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U, z 2019 r., poz. 2450). W związku powyższym Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — nr sprawy 4.042/20/PZO/WlB - z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, tj.: w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie. 5/ Fakt, że Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wyłączeniem reżimu ustawy Pzp ze względu na przedmiot oraz wartość zamówienia, tj. nie w trybie przewidzianym ustawą, nie może być podstawą do zakwestionowania zawartej w wyniku tegoż postępowania umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jako umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie wyłączenia zamówienia z reżimu ustawowego jest uprawnieniem Zamawiającego przewidzianym przez Ustawodawcę w zakresie określonym ustawą Pzp i tylko w takim zakresie może być stosowany, co wprost oznacza, że Zamawiający właśnie stosuje przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazywał powyższe przesłanki w skierowanym do Odwołującego zawiadomieniu o wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pismo z dnia 09.02.2021 r., nr wych. 827/21. 6 / Fakt, że umowa nr 4.023/20/PZO/W IB z dnia 28.08.2020 r. była umową zamówienia publicznego (co Zamawiający z całą stanowczością podkreśla), sprawia, że wskazana przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na roboty budowlane polegające na budowie przyłącza wodociągowego do obiektu technicznego obejmującej rozbudowę doziemnej instalacji wodociągowej na terenie zamkniętym i miejskim w m. Wysoka Głogowska, nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB, tj.: w Ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 z dnia 21.12.2020 r. oraz siwz, podstawa wykluczenia Wykonawców z przedmiotowego postępowania (tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), bezsprzecznie miała zastosowanie przy wykluczeniu Odwołującego z postępowania prowadzonego pod nr sprawy: 4.026/20/PZO/WlB. 7/ Wskazał, że kwestionowanie przez Odwołującego zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zbadania okoliczności i dokonania czynności wykluczenia, jeżeli zostaną spełnione przesłanki do wykluczenia Wykonawcy. Wskazać należy, że Ustawodawca w przypadku art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zastrzegł jedynie, że wykluczenie następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie dokonuje zatem ponownej oceny tego, czy złożone przez niego oświadczenie o odstąpienie od umowy było zasadne czy nie (co byłoby kuriozalne mając na względzie fakt, że musiał dokonać tej oceny wcześniej, podejmując decyzję o złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy), a jedynie bada czy w stosunku do danego Wykonawcy faktycznie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zatem w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki Zamawiający jest obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści (tak: w wyroku KIO z dnia 22.05.2018 r., KIO 899/18). Nie można również zapominać, iż Odwołującemu przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Zamawiający nie posiada wiedzy, aby Odwołujący z takim roszczeniem wystąpił. 8/ Podkreślił również, iż zastrzeżenia Odwołującego wobec zasadności rozwiązania umowy o wcześniejsze zamówienie publiczne lub nawet jej zaskarżenie, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Na powyższe zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. W związku z powyższym oraz w związku z faktem, że Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę w postaci „procedury samooczyszczenia”, czyli podjęcia próby wykazania Zamawiającemu jego rzetelności i środków służących zapobieganiu w przyszłości podobnym nieprawidłowościom, które mogą prowadzić do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne (a wręcz negował jego zasadność), Odwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania — na podstawie art. 131e ust. lb pkt 1 lit. cw związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp — jako Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego — 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zawartej z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy w dniu 15.12.2020 r. Ad. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131e ust. lb pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię polegającą na dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie, Umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r. co doprowadziło do rozwiązania umowy, Zamawiający podnosi, iż jest ona bezpodstawna. 1/ Jak wynika z pkt I uzasadnienia powyżej, oświadczenia o wykluczeniu oraz dokumentów złożonych do Prezesa KIO, przyczyną rozwiązania z Odwołującym umowy nr 4.043/20/PZO/WlB, było niewykonanie przez niego Etapu I umowy w terminie wskazanym w § 2 ust. 1 pkt a umowy. 2/ Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający — Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie (dalej: RZI Lublin), jako jednostka sektora finansów publicznych podległa Ministrowi Obrony Narodowej realizuje zadania w zakresie infrastruktury wojskowej w związku z zabezpieczeniem działalności Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem w zakresie obronności i bezpieczeństwa państwa. Z uwagi na wielkość i zakres stawianych przed RZI Lublin zadań inwestycyjnych, Zamawiający realizuje je w wieloetapowych procesach, począwszy od opracowywania koncepcji architektoniczno-urbanistycznych, programów inwestycji, koncepcji programowo-przestrzennych, poprzez opracowywanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych aż do wykonania robót budowlanych w oparciu o odebrane dokumentacje, w zależności od aktualnych planów, potrzeb i wytycznych od wyższych dysponentów. Większość zadań inwestycyjnych Zamawiający realizuje jako zamówienia publiczne w trybach zapewniających zachowanie konkurencyjności, tj.: przetargach nieograniczonych i ograniczonych (dziedzina obronności i bezpieczeństwa), w przypadku, gdy wartość szacunkowa zadania przekracza wyrażoną w złotych wartość 30 tys. euro lub Publicznym Zaproszeniu do składania Ofert (dalej: PZO), zgodnie z Regulaminem udzielenia zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w RZI Lublin. W postępowaniach tych każdy zainteresowany. Wykonawca może złożyć ofertę/wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i stać się uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych względów jakiekolwiek nierzetelne działanie Wykonawców realizujących dla Zamawiającego zadania, skutkujące powtarzającymi się opóźnieniami w realizacji umówionego przez strony celu, brak zaangażowania w proces realizacji objawiający się lekceważeniem postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie terminowości realizacji robót, ignorowaniem wezwań Zamawiającego, naraża RZI Lublin jako Inwestora na opóźnienia w realizacji powierzonych przedsięwzięć inwestycyjnych dla Państwa Polskiego mających znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa kraju. Etapy prowadzonych zadań są ze sobą ściśle powiązane, zależą od siebie nawzajem i na siebie nawzajem wpływają poprzez specyfikę infrastruktury wojskowej, warunki bezpieczeństwa związane z przepisami prawa oraz normy obronne. Zatem, jeśli na etapie opracowywania koncepcji architektoniczno- urbanistycznych, programów inwestycji czy koncepcji programowo-przestrzennych wystąpią opóźnienia, RZI w Lublinie nie będzie mogło rozpocząć dalszych procedur związanych z realizacją konkretnego zadania inwestycyjnego. Ponadto Zamawiający jako jednostka wydatkująca środki publiczne w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, w swojej działalności winien stosować zasady nie tylko celowości, oszczędności i rzetelności, ale również zasadę gospodarności w zarządzaniu powierzonymi środkami finansowymi i przydzielonymi zadaniami. W związku z powyższym, uwzględniając przepis art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, Zamawiający może, a nawet powinien wymagać od podmiotów gospodarczych realizujących zamówienia publiczne, które zleca, staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. I w związku z tym za chybione Zamawiający uznaje jakiekolwiek, a tym bardziej nieuzasadnione i nieudokumentowane przyczyny czy argumenty podnoszone przez Wykonawców, w tym również przez Odwołującego, usiłujących tłumaczyć brak wpływu na decyzje instytucji zewnętrznych, opóźnienia w realizacji zobowiązań wynikających ze złożenia oświadczeń woli w postaci ofert oraz zaciągniętych zobowiązań w postaci zawartych umów, czyli niewykonania tychże zobowiązań z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego (brak nadzoru, zaniedbania ze strony Zamawiającego). W ocenie Zamawiającego przyczyny opóźnień w większości mają swoje źródło w podstawach zarzadzania, organizacji pracy i swobodnym podejściu do realizacji zamierzeń przez Wykonawców. Zamawiający poprzez jasno sformułowane postanowienia umowne, z którymi Wykonawcy zapoznać się mogą zawsze jeszcze przed złożeniem oferty/wniosku, określa swoje oczekiwania i warunki wykonywania zadań, które zleca, przy czym podkreślić należy, że zobowiązuje zawsze druga stronę do raportowania o stanie zaawansowania prac, niezwłocznego informowania o jakichkolwiek trudnościach, zdarzeniach mogących mieć wpływ na zagrożenie terminów realizacji etapów/zadań. 3/ Wskazał, że Odwołujący w ciągu ostatnich 3 lat realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego zadania objęte następującymi umowami: 1 . Umowa nr ZP/PO/9WB/2018 z dnia 13.09.2018 r., zadanie 43014, 43015, 43016, 43021. 2.Umowa nr ZP/PO/44WEN/2018 z dnia 26.10.2018 r., zadanie 43387. 3.Umowa nr 5.049/19/PZO/WEN z dnia 07.11.2019 r., zadanie 43837. 4, Umowa nr 4.029/20/PZO/WlB z dnia 23.06.2020 r., zadanie 43261. 5.Umowa nr 4.031/20/ PZO/WlB z dnia 17.07.2020 r., zadanie 43237. 6.Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., zadanie 43100. 7.Umowa nr 4.049/20/ PZO/WlB z dnia 02.11.2020 r. - zadanie 43231. W każdej z w/w umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu do terminów realizacji poszczególnych etapów. I tak: Termin realizacji zadania nr 43014 — 31.03,2020 r.; Termin wykonania — 14.04.2020 r. Termin realizacji zadania 43015 — 05.09.2019 r.; Termin wykonania —06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43016 — 05.09.2019 r. ; Termin wykonania — 06.12.2019 r. Termin realizacji zadania 43021 — 29.03.2019 r.; Termin wykonania — 29.08.2019 r. Termin realizacji zadania 43837 — 13.11.2020 r.; Termin wykonania — 21.12.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 29.01.2021 r Termin wykonania Etapu I — 30.10.2020 r.; Termin wykonania Etapu I — 26.11.2020 r. Termin wykonania Etapu I — 16.11.2020 r.; Zamawiający odstąpił od tej umowy w dniu 15.12.2020 r. Jedynie jedna z w/w umów, wskazana w pkt 2, została wykonana w terminie. Z realizacją pozostałych umów Odwołujący pozostawał w opóźnieniu, za co Zamawiający naliczył mu kary umowne, zgodnie z zapisami łączących go z Odwołującym umów (pisma: z dnia 20.12.2019 r., nr wych. 7192/19, z dnia 08.05.2020 r., nr wych. 2754/20, z dnia 17.12.2020 r., nr wych. 7834/20, z dnia 23.12.2020 r., nr wych. 7933/20, z dnia 29.12.2020 r., nr wych. 7981/20, z dnia 17.02.2021 r., nr wych. 1078/21). Analiza działań Odwołującego oraz uporczywe niezachowywanie przez Odwołującego terminów realizacji zleconych mu prac, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący podczas realizacji prac na rzecz Zamawiającego nie zachowywał należytej staranności nawet w stopniu podstawowym, mimo iż - jak zostało wskazane w pkt III. Ad. 2.2 uzasadnienia przy realizacji prac na rzecz Zamawiającego Odwołujący winien dochować staranności surowszej od ogólnie wymaganej, podwyższonych standardów w zakresie kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia zawodowego, znajomości przepisów prawa i następstw z niej wynikających, rzetelności, świadomości i zaangażowania, jednym słowem — profesjonalizmu na najwyższym poziomie. 4/ Wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako Wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Analiza ta prowadzi do wniosku, że Odwołujący podczas realizacji prac na zlecenie Zamawiającego, uporczywie naruszał warunki umów, co do zachowania których sam się zobowiązał wypełniając i uzgadniając przed zawarciem poszczególnych umów z Zamawiającym Harmonogramy rzeczowo finansowe, stanowiące integralną część umów, jako podstawę realizacji rzeczowej zadania. Odnosząc się stricte do realizacji zobowiązań wynikających z umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, od której Zamawiający odstąpił i co w dalszej kolejności stanowiło podstawę do odrzucenia wniosku wykonawcy, Odwołujący na żadnym etapie prowadzonego postępowania i przed zawarciem umowy, nie kwestionował nierealności terminów wykonania zadania, a mimo to nie wykonywał zadania zgodnie z własnym zobowiązaniem (vide: harmonogram rzeczowo-finansowy). Odwołujący wykazywał również lekceważący stosunek do Zamawiającego, o czym świadczyć może brak terminowych odpowiedzi na pisma i przekazywanie Zamawiającemu zdawkowych informacji dotyczących realizacji ww. Umowy, m.in. planowanych terminów wykonania poszczególnych czynności, które nie przekładały się na rzeczywiste ich wykonanie. Świadczy to o braku zaangażowania ze strony Odwołującego w realizację Przedmiotu umowy oraz jest potwierdzeniem na nierzetelne wykonywanie powierzonych mu prac. Wielokrotne kierowane do Odwołującego wezwania do przedstawienia stanu zaawansowania prac lub dostarczenia opracowań do siedziby Zamawiającego miało na celu podjęcie kolejnych prób uzyskania należnego Zamawiającemu Przedmiotu umowy. Mimo to było przez Wykonawcę nagminnie ignorowane. Dodatkowo Odwołujący z przyczyn, których nie był w stanie lub nie chciał należycie/rzetelnie udokumentować oczekiwał od Zamawiającego wydłużenia mu terminów realizacji umowy, mimo iż nie było ku temu żadnych podstaw. 5/ Na marginesie wskazał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB nie była umową o zamówienie publiczne, gdyż została zawarta w wyniku postępowania prowadzonego z wyłączeniem reżimu ustawowego (czemu Zamawiający stanowczo zaprzecza i co szczegółowo omówione zostało w pkt III uzasadnienia), rodzi u Zamawiającego podejrzenie, że Odwołujący — w związku z tym, że w jego mniemaniu zawarł zobowiązanie wyłączone z reżimu ustawy Pzp - może lekceważyć cel i terminowość wykonania zobowiązania wobec Zamawiającego. Świadczyć o tym może nie tylko kwestionowanie samego zobowiązania, ale i zasadności oraz skuteczności odstąpienia Zamawiającego od tejże umowy, mimo iż Zamawiający złożył skutecznie oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 6/ Abstrahując od faktu, czy Odwołujący zgadzał się z decyzją Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nr 4.026/20/ PZO/WlB, czy uznawał jej skuteczność oraz podstawy, nie zwalniało go to z obowiązku wypełnienia zgodnie z prawdą oświadczenia wstępnego, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, posiadając wiedzę, iż odstąpił od umowy nr 4.026/20 PZO/WlB zawartej z Odwołującym, wobec niezgodnego z prawdą oświadczenia, wskazał Odwołującemu na możliwość skorzystania z dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp tj. tzw. „procedury samooczyszczenia” w związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp, wzywając Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń, w tym przedmiotowego oświadczenia wstępnego, tj. wyjaśnienia nieścisłości tegoż oświadczenia w pkt 2, gdzie znajdują się oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania, m.in. w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego i rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia nadanego mu przez ustawodawcę. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu swojego stanowiska w sprawie okoliczności, które doprowadziły do rozwiązania wcześniejszej umowy pomiędzy stronami, które Zamawiający mógłby wziąć pod uwagę badając zasadność wykluczenia Odwołującego z postępowania nr 4.026/20/ PZO/WlB tj.: kolejnego z zamówień publicznych, w których Odwołujący wziął udział i potencjalnie możliwe jest uzyskanie przez niego tegoż zamówienia. Ponadto Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie swojej rzetelności, jako podmiotu gospodarczego, zarówno realizującego, jak i ubiegającego się o kolejne zamówienie publiczne u Zamawiającego, w związku z utratą zaufania Zamawiającego do Odwołującego będącą skutkiem konieczności rozwiązania wcześniejszej umowy, czy też podjętych przez Odwołującego środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych w celu zapobiegania okolicznościom mogącym narazić na niewykonanie lub nienależyte wykonanie innych zaciągniętych zobowiązań, w tym kolejnego zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, o które Odwołujący się ubiega — w związku z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, który mówi, że: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. IV. Podsumowanie Szczegółowa analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego były prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. Wyłącznie przez zaniechanie po stronie Odwołującego, który — pomimo wskazania mu przez Zamawiającego możliwości skorzystania z tzw. procedury samooczyszczenia — nie skorzystał z przyznanych mu uprawnień, Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innych działań niż wyłącznie zmierzających do wykluczenia Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że subiektywna ocena Odwołującego o skuteczności i prawidłowości złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie niweluje skutków złożonego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy i nie zwalnia Zamawiającego z konieczności zbadania przesłanek wykluczenia i dokonania tej czynności, jeśli przesłanki te wystąpiły w odniesieniu do konkretnego wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 15 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zamawiający prawidłowo ustalił, że wnoszący odwołanie wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c): „1b. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1)o którym mowa w art. 24: (…) c) ust. 5 (…)”. Z kolei w myśl wskazanego przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4) ustawy Pzp: „5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zamówienie publiczne należy rozumieć: „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem stosownie do tej definicji za zamówienie publiczne na gruncie ustawy Pzp (co jest spójne, jak podnosił Zamawiający z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych)) - należy uznać umowę, co do której łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) umowa zostanie zawarta między zamawiającym (w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp) a wykonawcą (w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp); 2) przedmiotem umowy są usługi (w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy Pzp), dostawy (w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy Pzp) lub roboty budowlane (w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy Pzp); 3) umowa ma charakter odpłatny. Zamawiający - zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji z dnia 9 lutego 2021 r. - prawidłowo zakwalifikował umowę nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r., jako umowę w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do tej umowy nr 4.042/20/PZO/WlB z dnia 28.08.2020 r.zostały łącznie spełnione przesłanki wskazane w art. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a mianowicie (tu: za Zamawiającym): Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie jest (…)Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej) i jest obowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp.” Z kolei firma PROCAD B., S. Sp. j., (…),jest Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 1 1 ustawy Pzp jako podmiot, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę i zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nr 4.042/20/PZONVlB w dniu 28.08.2020r. na usługę opracowania koncepcji programowo-przestrzennej oraz programu inwestycji wraz z uzyskaniem decyzji o lokalizacji celu publicznego dla zadania „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej” w m, Nowa Dęba.” Przedmiotem umowy nr 4.042/20/PZO/WlB jest usługa do szczególnych celów wojskowych, (…) p„ olegająca na opracowaniu dokumentacji dla kompleksu obiektów składu środków bojowych, w tym amunicji i materiałów wybuchowych w ramach zadania inwestycyjnego „Budowa stacjonarnej bazy magazynowej" na terenie poligonu w m. Nowa Dęba — realizowana na podstawie Normy Obronnej NO-13-A247 2019. Amunicja i materiały wybuchowe. Zasady przechowywania w magazynach naziemnych. Umowa, o której mowa powyżej została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego — zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Umowa nr 4.042/20/ PZO/WlB miała charakter odpłatny, co wynika z § 3 ust. 1 przedmiotowej umowy, zgodnie z którym „za należyte wykonanie całego Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: ogółem netto: 382 500,00 zł, ogółem brutto: 470 475,00 zł, stawka podatku VAT — 23%, zgodnie z przyjętą ofertą”. Niewątpliwie przedmiot zamówienia, na podstawie art. 131a ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp, został zakwalifikowany jako zamówienie publiczne o szczególnym charakterze, a mianowicie: w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa do których odnoszą się jako szczególne regulacje przepisy rozdziału 4a w Dziale III, w tym wskazany art. 131b ustawy Pzp.Zgodnie z tym przepisem „Ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8”, co oznacza, że tylko ta kwalifikacja - z uwagi wartość usługi (usługa stanowiąca przedmiot umowy nr 4.042/20/PZOlWlB o szacunkowej wartości netto 394 824,00 zł pozwoliła na odstępstwo od reguł ogólnych przewidzianych ustawą Pzp. Zamawiający – jak podał - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia — w zakresie tego zamówienia z wyłączeniem ustawy Pzp na podstawie art. 131b, (…) w trybie Publicznego Zaproszenia do składania Ofert (PZO), którego zasady określa Regulamin udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane w Rejonowym Zarządzie Infrastruktury w Lublinie, zatwierdzony przez Szefa Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie”. Podkreślić należy, że wskazywany art. 2 pkt 13 Pzp nie uzależnia kwalifikacji umowy jako umowy w sprawie zamówienia publicznego od zastosowania procedur przewidzianych w tej ustawie. Odnośnie drugiego zarzutu, (lit. b) (cyt.): „dowolnym przyjęciu, że zaszły przesłanki ustalenia, że Wykonawca w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie Umowę nr 4/042/20/PZO/W IB z dnia 28 sierpnia 2020 r., co doprowadziło do rozwiązania umowy”, Izba stwierdza, że także ten zarzut jest niezasadny. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja III.3.2) w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nr 570549558-N-2020 r. z dnia 21.12.2020 r. oraz w SIW Z (punkt XIV ppkt 1 tiret drugi)przewidział przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, wskazując m.in., że (…) w oparciu o art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wykluczy z postępowania Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, treść którego przywołał Zamawiający we wzorze Oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp stanowiącym wstępne potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu z postępowania (część 2 wzoru oświadczenia dotycząca przesłanek wykluczenia z postępowania — pkt 2 ppkt 4) i stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.” Odwołujący w części 2 wskazanego Oświadczenia w pkt 2, oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a, b i c (art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8) ustawy Pzp. W dalszej części oświadczenia podał, że nie rozwiązano z nim umowy ani nie zasądzono w stosunku do niego odszkodowania, z powodu, iż z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia wykonawcy i faktu rozwiązania w dniu 15.12.2020 r. umowy nr 4.042/20/PZO/WlB (odstąpienia) Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania, wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia lub do złożenia wyjaśnień w sprawie dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym m.in. oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu (nr sprawy 4.026/20/PO/WlB). Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający wykluczając wykonawcę z przedmiotowego postępowania przyjął dowolnie przesłanki z przepisu art. 24 ust.5 pkt 4 Pzp. Wręcz przeciwnie – tak jak wynika z dokumentacji, w tym treści wezwania z dnia 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał - zdaniem Izby wykazując maksimum dobrej woli - na nieścisłości w złożonym oświadczeniu wstępnym w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją może wykluczenie Wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c w związku z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto wykluczenie Odwołującego poprzedzone było nie tylko szczegółową analizą podstaw do wykluczenia, ale również dotychczasowych działań bądź zaniechań Odwołującego jako wykonawcy realizującego inne prace na zlecenie Zamawiającego. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy przesłanki określone przepisem („w istotnym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonał, z przyczyn leżących po jego stronie”) w zakresie braku istotności niewykonania umowy nie zostały przez wykonawcę wykazane, a co do przyczyn leżących po stronie wykonawcy - nie zostały skutecznie zaprzeczone. W przypadku tej umowy – jak podał Zamawiający - terminowa jej realizacja – „niezależnie od zobowiązań stron określonych w samej treści umowy, w tym w szczególności w zakresie zachowania terminów — była niewątpliwie istotna dla Zamawiającego z uwagi na konieczność niezwłocznej zmiany lokalizacji obecnego składu środków bojowych i przeniesienie jej poza teren kompleksu wojskowego. Zadanie to otrzymało status priorytetowy. Także jak wskazał Zamawiający (…) Brak realizacji w terminie przedmiotowej umowy w jej I etapie uniemożliwił Zamawiającemu pozyskanie środków na sfinansowanie potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zadania, co przekłada się jednocześnie na opóźnienie w realizacji innych, planowanych zadań inwestycyjnych” . Ponadto wykonawca (niewątpliwie wielokrotnie monitorowany przez upływem terminu o braku postępu w zaawansowaniu prac) nie wskazywał na obiektywne przeszkody, które uniemożliwiły mu jego dotrzymanie. Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na dotychczasową praktykę tego wykonawcy nie dotrzymywania (w odniesieniu do pięciu kontraktów) terminów realizacyjnych. Niewątpliwie Izba, nie jest właściwa do oceny zasadności czy skuteczności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy nr 4.042/20/PZO/WlB, jednakże wykonawcy również niewątpliwie przysługiwało prawo do wystąpienia z powództwem do sądu powszechnego z roszczeniem o ocenę zasadności złożonego przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na rozprawie Odwołujący złożenia takiego powództwa nie podnosił. Izba jednocześnie, podobnie jak Zamawiający wskazuje, że zastrzeżenia wykonawcy co do zasadności rozwiązania umowy lub nawet zaskarżenie tego odstąpienia, nie może wstrzymywać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Tak: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r. poprzez przywołanie art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE, wdrożonego na gruncie prawa polskiego przez art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, który powierza Zamawiającemu, a nie sądowi konieczność dokonania oceny w zakresie zasadności wykluczenia. Mając powyższe na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. e w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie są zasadne. Także nie jest zasadny zarzut ewentualny z art. 7 ust. 1 Pzp, albowiem Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania prawidłowo zastosował – w okolicznościach faktycznych sprawy – wskazany art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 355/26 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Siedlce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Ł.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZTEMBUD Ł.S. w Piszu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Siedlce kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 355/26 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Siedlce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. Budowa parku kieszonkowego w lokalizacji – Stary Park w Siedlcach” w formule „zaprojektuj i wybuduj” (wewnętrzny identyfikator: F.271.70.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 grudnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00573202. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 stycznia 2026 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych DIAG-MOST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Ł.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZTEMBUD Ł.S. w Piszu (dalej jako „Przystępujący”), wobec zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy, zaniechania weryfikacji poprawności przyjętych przez Przystępującego stawek podatku VAT i zaniechaniu żądania od Przystępującego wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki VAT, nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Przystępującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 10 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 187 i art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego weryfikacji poprawności przyjętych przez Przystępującego stawek podatku VAT i zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień co do treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki VAT w wysokości 8% do przeważającej części zamówienia (podczas gdy do przeważającej części zamówienia ma zastosowanie stawka VAT 23%) oraz podstaw Przystępującego do zastosowania stawki obniżonej oraz posiadanych przez Przystępującego zwolnień podatkowych pozwalających mu na zastosowanie tej stawki, a w konsekwencji dokonanie wadliwego wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, ze względu na zastosowanie błędnej stawki vat do przeważającej części zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert, wezwania Przystępującego do wyjaśnień co do treści złożonej oferty, zakresu zamówienia objętego przez wykonawcę 8% i 23% stawką VAT i uprawnień wykonawcy do zastosowania obniżonej stawki vat do przeważającej części zamówienia, a następnie dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem wyjaśnień, a także nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert ustalonych w SW Z przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Zamawiający w dniu 24 lutego 2026 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z 19 lutego 2026 r. stanowisko w sprawie przedstawił także Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Ł.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SZTEMBUD Ł.S. w Piszu. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który w drodze wniesionego odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba pominęła załączony do pisma Przystępującego dowód w postaci kosztorysu ofertowego, który Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba wskazuje po pierwsze, że postępowanie odwoławcze jest jawne, a pisma i dowody składane w toku postępowania odwoławczego przekazuje się stronom i uczestnikom postępowania. Składanie przez Odwołującego dowodu z wnioskiem o nieudostępnianie jego treści Zamawiającemu i Przystępującego w oparciu o art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jest działaniem nieprawidłowym – przepis ten odnosi się do postepowania o udzielenie zamówienia, a nie postępowania odwoławczego. Odwołujący przy tym nie wykazał, że informacje zawarte w tym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do krótkiego oświadczenia). Brak przekazania odpisów dokumentu Zamawiającemu i Przystępującemu stanowi uchybienie proceduralne, skutkujące niedopuszczeniem przedmiotowego dowodu. Ponadto należy wskazać, że tego rodzaju dokument winien podlegać ocenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jeśli Izba uznałaby zarzut odwołania za zasadny, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Izba nie może zastępować Zamawiającego w czynnościach, do których zobowiązuje go ustawa. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest utworzenie parku kieszonkowego na terenie Starego Parku w Siedlcach, w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w tym prace projektowe (opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej budowy parku kieszonkowego dla zakresu opisanego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (załącznik nr 1) wraz z uzyskaniem warunków technicznych, wszelkich decyzji, uzgodnień i opinii w tym uzgodnienie projektu z Konserwatorem Zabytków, pozwolenia na budowę/braku sprzeciwu do zgłoszenia robót budowlanych, pozwolenia Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i inne wymagane odrębnymi przepisami dokumenty niezbędne do realizacji inwestycji) oraz roboty budowlane uwzględniające między innymi: 1) przygotowanie terenu (rozbiórka istniejących nawierzchni, części ogrodzenia, demontaż istniejących obiektów małej architektury, roboty ziemne, wycinka części drzew i krzewów, itp.), 2) przygotowanie podłoża i wykonanie nasadzeń drzew, krzewów oraz bylin, 3) wykonanie łąk kwietnych oraz trawników, 4) wykonanie nowych nawierzchni mineralnych z obrzeżami betonowymi, 5) montaż elementów małej architektury tj. ławki, kosze na śmieci, tablice edukacyjne, budki dla ptaków, drewniane kłody, głazy, 6) wykonanie ogrodu deszczowego, 7) wykonanie instalacji oświetleniowej oraz monitoringu, 8) uporządkowanie terenu po zakończonych pracach. Szczegółowy zakres, opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania Zamawiającego w zakresie sposobu jego realizacji zawarte zostały w dokumentacji przetargowej, w szczególności w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz ze wstępnym projektem lokalizacji elementów zagospodarowania. W Rozdziale 21 SW Z opisano sposób obliczenia ceny, w tym wskazano, że wycena poszczególnych elementów powinna być wykonana z należytą starannością, w sposób rzetelny i realny. Ceny za poszczególne elementy winny składać się na ogólną ryczałtową kwotę brutto zamówienia podaną w Formularzu Oferty (pkt 21.2), a także, że oferta powinna zawierać zgodnie z przedmiotem zamówienia cenę ryczałtową brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, w tym za opracowanie dokumentacji projektowej, wykonanie usług związanych z zagospodarowaniem terenu oraz za wykonanie pozostałych prac, z zastrzeżeniem, że cena za opracowanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 3,5 % wartości całej oferty (pkt 21.3) Zgodnie z pkt 21.5 SW Z cena oferty w przypadku Wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest ceną brutto, wyrażoną w PLN, obejmującą wszystkie koszty związane z wykonaniem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zapewniające przekazanie obiektu do użytkowania. Cenę oferty należy podać uwzględniając zakres prac, o którym mowa w Rozdziale 5 SW Z oraz w projektowanych postanowieniach umowy, inne koszty związane z obowiązującymi przy wykonaniu zamówienia przepisami prawa w tym koszty należnego podatku od towarów i usług VAT, a także koszty wynikające z wszelkich upustów i rabatów, koszty na ubezpieczenie społeczne (jeśli takie zaistnieją), zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. W punkcie 1 formularza ofertowego wskazano: „1. Całkowita ofertowa ryczałtowa cena wykonania przedmiotu zamówienia łącznie z podatkiem VAT wynosi (pkt 1.1 do 1.3) ……………………………………zł brutto, w tym: 1.1. cena za opracowanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, uzgodnień i decyzji w tym decyzji pozwolenia na budowę lub zgłoszenia o zamiarze przystąpienia do wykonania robot budowlanych stanowi (max. 3,5% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto) wynosi............................................. zł brutto 1.2.cena za wykonanie usług (zakwalifikowanych do 8 % stawki VAT) związanych z zagospodarowaniem terenu wynosi ...................................zł brutto 1.3.cena za wykonanie pozostałych prac (zakwalifikowanych do 23 % stawki VAT) ​ ynosi ............................zł brutto. w Oświadczamy, że cena oferty została sporządzona w oparciu o całkowity przedmiot zamówienia, posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz uwzględnia należny podatek od towarów i usług VAT, a także wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia.” Wartość szacunkową zamówienia ustalono na 3 268 521,50 zł netto na podstawie kosztorysu wykonania prac (kosztorys inwestorski). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 3 738 343,00 zł. W postępowaniu złożono siedem ofert. Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za cenę łącznie z podatkiem VAT 3 074 000,00 zł brutto, w tym 1.1 cena za opracowanie dokumentacji projektowej 100 000,00 zł brutto, 1.2 cena za wykonanie usług (zakwalifikowanych do 8 % stawki VAT) związanych z zagospodarowaniem terenu wynosi 2 500 000,00zł brutto, 1.3 cena za wykonanie pozostałych prac (zakwalifikowanych do 23 % stawki VAT) wynosi 474 000,00zł brutto. Zamawiający 19 stycznia 2026 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego z ceną 3 188 495,89 zł uzyskała drugie miejsce w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 10 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 187 i art. 16 pkt 1 - 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego poprawności przyjętych przez Przystępującego stawek podatku VAT i zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień co do treści oferty w tym zakresie. Przywołując ww. przepisy należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadniając zarzut Odwołujący, w oparciu o ceny zaoferowane przez wykonawców, podnosił, że cena wskazana przez Przystępującego w pkt 1.3 formularza ofertowego (cena za wykonanie pozostałych prac zakwalifikowanych do 23 % stawki VAT) odbiega od ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia stawka obniżona 8% znajdzie zastosowanie do gospodarki zielenią istniejącą, nasadzeń i wykonanie niecki ogrodu wodnego. Natomiast do pozostałego zakresu zamówienia tj. do wykonania rozbiórek, wykonania nawierzchni i obrzeży (PKD 43.11.Z), instalacji monitoringu (PKD 43.21.Z) oraz lamp oświetleniowych (PKD 43.21.Z) oraz instalacji materiałów edukacyjnych oraz innych elementów małej architektury (PKD 71.11.Z) zgodnie z obowiązującymi przepisami zastosowanie znajdzie stawka 23%. W konsekwencji w przypadku braku posiadania szczególnych zwolnień podatkowych przez Przystępującego kwota wskazana przez niego w pozycji 1.3 formularza oferty nie pozwala nie tylko na realizację robót objętych zamówieniem, ale nawet na sam zakup materiałów do realizacji zamówienia dla których przepisy prawa przewidują stawkę 23% VAT. Odwołujący wskazał ponadto, że przeważająca część zamówienia powinna być objęta stawką VAT 23%, gdyż na zamówienie w ok. 60% składają się pozycje objęte stawką VAT 23%. Zdaniem Odwołującego istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że Przystępujący nie posiadania szczególnych uprawnień do zastosowania obniżonej stawki VAT, a co za tym idzie, że nieprawidłowo zastosował stawkę VAT 8% do części prac, do których powinno mieć zastosowanie VAT 23%. Zamawiający widząc znaczne rozbieżności pomiędzy ofertą Przystępującego i pozostałych oferentów w zakresie prac objętych stawką VAT 8% i 23 % oraz braku oczywistych podstaw prawnych do zastosowania obniżonej stawki do przeważającej części zamówienia powinien był dokonać weryfikacji prawidłowości zastosowanych stawek VAT i wystąpić do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że dokonuje oceny zgodności prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy Pzp przez pryzmat podstaw faktycznych zarzutów zakreślonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Lektura odwołania pozwala zaś wywieść wniosek, że stanowisko Odwołującego miało charakter głównie teoretyczny – Odwołujący dość obszernie odniósł się do orzecznictwa związanego z badaniem prawidłowości zastosowanych stawek podatku VAT i błędem w obliczeniu ceny, nie dokonał jednak przełożenia tej teorii na praktyczne aspekty związane z przedmiotem tego konkretnego zamówienia. Wątpliwości Odwołującego oparte były wyłącznie na różnicach w cenach zaoferowanych przez wykonawców, a przede wszystkim na różnicach w cenach wskazanych przez wykonawców w punkcie 1.3 formularza ofertowego (za roboty objęte stawką 23% VAT), Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych innych miarodajnych danych, które pozwałaby stwierdzić, że sposób obliczenia ceny przez Przystępującego faktycznie powinien wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Odwołujący wyraził jedynie swoje subiektywne przekonanie, że wskazana przez Przystępującego w punkcie 1.3 formularza ofertowego kwota nie pozwala na realizację robót objętych zamówieniem, w tym zakup materiałów, niemniej poprzestał w tym zakresie jedynie na wyrażeniu przypuszczeń, których niczym nie poparł. Odwołujący nie przedstawił żadnych danych pozwalających ocenić, jakie faktycznie koszty wiążą się z wykonaniem tego właśnie zakresu prac. Odwołujący nie wskazał nawet, jakie konkretnie materiały są niezbędne do wykonania tego zakresu robót i jaki konkretny koszt implikują. Ponadto twierdzenia Odwołującego, że przeważająca część zamówienia powinna być objęta stawką VAT 23% (ok. 60 %) nie wytrzymują konfrontacji ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego oraz znajdującym się w dokumentacji postępowania kosztorysem inwestorskim, z którego wynika okoliczność przeciwna – ok. 57% wartości kosztorysowej prac wg kosztorysanta stanowią prace opodatkowane stawkę VAT 8%. Izba stwierdziła również, że Odwołujący nie odniósł się merytorycznie do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie, w którym opisał on, jakie jego zdaniem prace powinny być opodatkowane stawką 8%. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, że Przystępujący przyjął niewłaściwe założenia w zakresie kwalifikacji podatkowej. Argumentacja prezentowana przez Odwołującego podczas rozprawy po pierwsze wykraczała w części poza zakres zarzutów (twierdzenia o nieuwzględnieniu kosztów związanych z monitoringiem czy o ewentualnym przenoszeniu kosztów nie zostały podniesione w odwołaniu), a po drugie – jak słusznie spostrzegł Przystępujący - referowała ona do problematyki zaniżenia ceny lub nieujęcia w ofercie wszystkich niezbędnych kosztów, a nie do nieprawidłowego zastosowania stawki podatku VAT. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Do kosztów postepowania odwoławczego zgodnie z § 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia zalicza się także wpis od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od Odwołującego na rzez Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone fakturą VAT złożoną do akt sprawy. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 355/21 WYROK z dnia 23 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 lutego 2021 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale wykonawcy BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11, 54-517 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 355/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Przebudowa dróg gminnych (ul. Długa i Porzeczkowa) w miejscowości Lutynia”. Oznaczenie sprawy: KRO.ZP.271.21.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 772184 - N - 2020, data zamieszczenia 30.12.2020 r. przez: Gminę Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 28.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o., ul. Szczecińska 11. 54-517 Wrocław zwana dalej:„BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o.”albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław zwanej dalej: „Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 02.02.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynności z 28.01.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp) 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dacie złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIW Z, w szczególnościw zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy dokumenty umożliwiające ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ten złożył dopiero w dniu 21.01.2021 r., a zatem po dniu terminu do składania ofert 3. z daleko idącej ostrożności prawnej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów w pkt 1-2 podnoszę zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez negocjowanie treści oferty przez Zamawiającego z Wykonawcą Berger Bau Polska Sp. z o.o. po dniu złożenia ofert, pomimo, że jej treść nie odpowiadała wymogom treści SIW Z, nie zachodziły przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania jej zmiany, po dacie złożenia oferty, tj. po dniu 20.01.2021 r. w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3 naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez udzielnie zamówienia Wykonawcy, który nie wykazał spełnia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty 5. art. 7 ust. 3 poprzez udzielanie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami Pzp, tj. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który negocjując treść oferty z Zamawiającym zmienił ją poprzez uzupełnienie dokumentów dotyczące spełnienia warunków udziału, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, co stanowi przejaw naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców oraz po wyborze jego oferty. Wnosił: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności oceny i badania ofert, 3. wykluczenie Berger Bau Polska Sp. z o.o. z niniejszego podstępowania oraz odrzucenie jego oferty, 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych do niniejszego odwołania przez Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów oraz na okoliczność wykazania faktów nim potwierdzonych i z nich wynikających. W dniu 28.01.2021 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. w postępowaniu. Wybór ten został dokonany z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów Pzp. Berger Bau Sp. z o.o. nie spełniła bowiem warunków udziału w postępowaniu na zasadach opisanych i wymaganych w SIW Z w dacie złożenia oferty. Spełnienie ww. warunku, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp, może nastąpić przez poleganie na zdolnościach zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podmiotem trzecim. Wykazanie powyższego, tj. dysponowania zdolnością podmiotu trzeciego jak również tego, że potencjał ten jest wystarczający dla spełnienia postawionych warunków następuje przez złożenie odpowiednich dokumentów, w trybie i na zasadach przewidzianych w SIW Z. I takw ramach niniejszego postępowania Zamawiający wskazał, że do oceny sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu stosował będzie procedurę odwróconą z przepisu art. 24 aa ust. 1 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający najpierw miał dokonać oceny ofert pod kątem spełnienia wymogów oferty z art. 89 ust. 1 Pzp, a następnie zbadać, czy oferta uznawana za najkorzystniejszą spełnia warunki udziału i następnie dokonać oceny podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i spełniającą warunki udziału w postępowaniu. W Rozdz. XIII pkt. 1 SIW Z wyboldowano i oznaczone kolorem zielonym zaznaczone przez Zamawiającego wyraźnie wskazano, że załącznik nr 4 do IDW czyli zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać dołączone do oferty na zasobach którego wykonawca polegał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. W Rozdz. XII ust 2 SIW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. w ww. ppkt 3 zdolności technicznej lub zawodowej przy czym Zamawiający wskazał że uzna, że wykonawcy spełniają niniejszy warunek jeśli wykażą, że lit. b) dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wraz z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi osobami. Powyższy wymóg dotyczył Kierownika Budowy, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych. W Rozdz. XIII Zamawiający z kolei określił wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw wykluczenia. W pkt 2 tego Rozdziału Zamawiający opisał wykaz innych dokumentów składanych przez każdego wykonawcę do oferty, co istotne, w ppkt 2 Zamawiający wymagał w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, złożenia Zobowiązania innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 IDW lub inne dokumenty udowadniające, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów tj. zawierające informacje: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą W zakresie formy składanych dokumentów Zamawiający w Rozdz. XIII pkt 7 ppkt 1 SIW Z wymagał złożenia dokumentów w odniesieniu do innych podmiotów na zasobach których polega wykonawca zgodnie z art. 22a Pzp w oryginale. W przedmiotowym postępowaniu Berger Bau Polska Sp. z o.o. w treści Formularza oferty powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na zasoby podmiotów trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej na zasoby M. B. Wo-Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. . Co istotne, do oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. załączyła tylko jedno Zobowiązanie podmiotu udostępniającego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału zgodnie z Rozdz. XIII ust. 1 pkt 2 oraz wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 IDW, natomiast nie złożyła i przedstawiła zobowiązania dla zakresu branży sanitarnej PHU M. G. . W Rozdz. XXI pkt 3 Zamawiający wskazał, jakie dokumenty może złożyć Wykonawca w trybie uzupełnienia po wezwaniu Zamawiającego. Wskazuje na uzupełnienie oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz 25a ust. 1 Pzp, natomiast zobowiązanie, którego nie złożyła Berger Bau Polska Sp. z o.o. dotyczy zasobów innych podmiotów na które powoływała się na zasadach wynikających z przepisu art. 22a Pzp, a ściśle nie załączyła zgodnie z wymogami Rozdz. XIII ust. 2 ppkt 2 SIW Z Zobowiązania innych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści tego Załącznika nr 4 IDW, w zakresie objętym zarzutem odwołania, wykonawca miał podać„informacje w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wykonawca miał oświadczyć, że „w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polega na zasobach następującego/ych podmiotu/ów.”. W tym miejscu miał podać podmiot (nazwę), a następnie oświadczyć, że polegać będzie na tych zasobach „w następującym zakresie” i miał „określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu; (2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w postępowaniu, co wynika z brzmienia przepisu art. 22 ust. 1b Pzp mogą dotyczyć: (1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 22a Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Jednak Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 Pzp. Zaznaczenia wymaga także, że Ustawodawca wprowadził również dodatkowy warunek w odniesieniu do zamówień polegających na realizacji robót budowlanych lub usług stwierdzając, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolność innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podnosi, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła wymagane zobowiązania z Załącznika nr 4 do IDW pomimo, że powoływała się na zasoby podmiotów trzecich w formularzu oferty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na dzień złożenia oferty. Taki stan faktyczny, w którym wykonawca powołuje się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału stanowił podstawy do uznania wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i skuteczności złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów, w zakresie jaki wymagał Zamawiający w dniu złożenia oferty. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów, bowiem, z samego oświadczenia Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie można mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia Zamawiającemu dysponowania - sprowadzić do złożenia podpisu w druku, który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści, a ściśle o Załącznik nr 4 ze wskazaniem zakresu, sposobu spełnienia wymogów SIWZ. W ocenie Odwołującego, Berger Bau Polska Sp. z o.o. składając z ofertę bez Załączników nr 4 IDW dotyczących potencjału podmiotów na których zasoby się powoływała w formie i sposób wymagany przez Zamawiającego i tylko w odniesieniu do jednego podmiotu w kopi nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z, tak jak to opisał i wymagał Zamawiający w Rozdz. XIII. W ocenie Odwołującego podpisane oświadczenie własne Berger Bau Polska Sp.z o.o. (oferta) z powołaniem się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału np. w branży sanitarnej, ale bez złożenia w oryginale Załącznika nr 4 IDW w zasadzie stanowi o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. oświadczenia. Takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów, bowiem z oświadczenia Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie wynika, czy M. G. posiada w zakresie udostępnionego personelu kierownika robót sanitarnych z wymaganymi kwalifikacjami, doświadczeniem i uprawnieniami - bez złożenia dokumentu Załącznika nr 4 IDW do oferty. W odniesieniu do ww. podmiotu, na którego zasoby powołał się wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. w dniu złożenia oferty, nie zostało ono uzupełnione o dane podmiotu/osoby (dane identyfikujące osobę kierownika robót sanitarnych, kwalifikacje, uprawnienia, zakres) z Załącznikiem nr 4 IDW, co potwierdza, że Berger Bau Polska Sp. z o.o. na etapie składania oferty nie powoływała się na zasoby innego wykonawcy, w sposób zgodny z wymogami SIWZ. W rozpoznawanym przypadku, w ocenie Odwołującego mamy do czynienia z brakiem złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach innych podmiotów w sposób, w formie i w zakresie wymaganym i opisanym w SIW Z, bowiem, samego oświadczenia nie można - mając na uwadze obowiązek wykazania, udowodnienia Zamawiającemu dysponowania na dzień złożenia oferty - sprowadzić do złożenia oświadczeń własnych Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. podpisu na formularzu oferty podmiotu na zasoby, którego powołała się Berger Bau Polska Sp. z o.o., który nie został przez składającego oświadczenie uzupełniony o wymagane treści i potwierdzony zgodnie ze wzorem Załącznikiem nr 4 IDW. W ocenie Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie Berger Bau Polska Sp.z o.o. składając z ofertą bez Załącznika nr 4 IDW w oryginale lub w dniu złożenia oferty nie wykazała, że spełniła warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z jednoznaczniew sytuacji polegania na zasobach innych podmiotów niż własne. W ocenie Odwołującego, oświadczenie tego wykonawcy bez Załącznika nr 4 w zasadzie stanowi o złożeniu przeciwnego, do wskazywanego przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. oświadczenia -a mianowicie, takie oświadczenie należy ocenić i traktować jako oświadczenie o niepowoływaniu się na zasoby innych podmiotów. Taki sposób oceny złożonego w ofercie oświadczenia potwierdza sama Berger Bau Polska Sp. z o.o., co wynika z faktu, że pomimo braku złożenia wymaganych zobowiązań podmiotów trzecich bez podstawy prawnej, co sprawia, że doszło do negocjacji treści oferty z Zamawiającym, po dniu złożenia oferty, a mianowicie w dniu 21.01.2021, w którym to Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła te Zobowiązania do Zamawiającego w celu doprowadzenia jej do zgodności z wymogami i warunkami SIW Z. /Dowód: kopie zobowiązań z prezentatami dat złożenia - Zobowiązań podmiotów trzecich z datą 21.01.2021r. do Urzędu Miękinia na zasoby których Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. powoływała się w ofercie w dniu jej złożenia tj. w dniu 20.01.2021 r./. Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest artykułem dyspozytywnym dla wykonawcy - co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, udowodnienia, i to już na etapie złożenia oferty, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów w sposób wymagany i opisany w SIW Z. Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia, również przy pomocy kadry - kierownika robót branżowych z innego podmiotu tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku, następuje na etapie badania wstępnych oświadczeń i treści oferty i wówczas musi istnieć dokument, który jest wymagany. Wtedy też wykonawca powinien, zgodnie z obowiązującymi przepisami udowodnić dysponowanie tymi zasobami w sposób i na warunkach opisanych w SIW Z. Także w ocenie KIO:„Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa zamówień publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. "Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ZamPublU" (zamieszczonej na stronie internetowej uzp.gov.pl w zakładce "Baza wiedzy"). Zgodnie z powyższa opinią argumentowano, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obligatoryjnie załączone być musi do oferty wykonawcy i wskazano: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ZamPublU, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenie wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument". Wyżej wskazana wykładania pozwala w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W stanie faktycznym tej sprawy Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie złożyła skutecznego oświadczeniaz Załącznikiem nr 4 IDW - w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału innego podmiotu do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu bowiem nie przedstawiła wraz z ofertą żadnego dokumentu, który potwierdzałby udostępnienie potencjału innego podmiotu wykonawcy, choć jednoznacznie wynika to z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (art. 22a ust. 2 ustawy) jak również zostało jednoznacznie wskazane w SIW Z. Zgodnie z pkt XII ust. 2 ppkt 3 SIW Z,„wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”. Brak przedstawienia przez Berger Bau Polska Sp. z o.o. wraz z ofertą jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego oddanie do dyspozycji zasobów przez inny podmiot, jak również brak podania w złożonych oświadczeniach jakichkolwiek informacji w tym zakresie - dot. kierownika robót sanitarnych, powoduje, że przedstawienie informacji o podmiocie udostępniającym zasoby po terminie składania ofert należy uznać za działanie niezgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi i stanowiące niedopuszczalną prawem zmianę sposobu realizacji zamówienia dokonaną po terminie składania ofert, a co za tym idzie nie może się ostać. Pomijając w tym miejscu kwestię sposobu uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę Berger Bau Polska Sp. z o.o., poprzez fizyczne dostarczenie brakujących dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu po dacie złożenia oferty, wskazać należy, że w dokumentach przedstawionych Zamawiającemu dnia 20.01.2021 r., Berger Bau Polska Sp. z o.o. potwierdziła zasadność stawianych Zamawiającemu zarzutów. Tym samym dopiero po złożeniu oferty, które nastąpiło w dniu 20.01.2021 r. a mianowicie dopiero w dniu 21.01.2021 r. wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożył skuteczne oświadczenia podmiotów trzecich, co uwzględniając złożenie oświadczenia podmiotu udostępniającego, dopiero po upływie terminu składania ofert powoduje, że w złożonej ofercie Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na korzystanie ze wskazanego potencjału innego, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje na wyrok KIO z 23.01.2020 r., sygn.. akt: KIO 42/20 oraz wyrok KIOz 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20. Odwołujący wskazuje, że Berger Bau Polska Sp.z o.o. składając ofertę w postępowaniu nie dochowała należytej staranności przy uwzględnieniu, że chciała posłużyć się potencjałem innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW IZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 Pzp, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji Zamawiającemu należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. SN w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02 wskazał, że „wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość) powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania.” Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Odwołujący powołuje się w następnej kolejności na wyrok KIO z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20. Ponadto Odwołujący przedłożył artykuł ze strony www UZP, w którym podkreśla się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego „stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” i stanowi podstawę do odrzucenia oferty, w sytuacji gdy oferta Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. była niekompletna i uniemożliwiała jej ocenę Zamawiającemu na dzień wybory tej oferty w dniu 20.01.2021 r., wybór tej oferty dokonany w dniu 21.01.2021 r. nie mógł zostać dokonany w sposób zgodny z wymogami Pzp. Wykonawca Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. winien zatem zostać wykluczony,a jego oferta odrzucona. Przedstawione powyżej okoliczności faktyczne i treść dowodów w postaci dat wpływu dokumentów podmiotów trzecich oraz ich fizyczne złożenie po dacie wyboru oferty Spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. jednoznacznie wskazują, że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy bez posiadania dokumentów, których złożenia bezwzględnie wymagał wraz z ofertą, a zatem przed jej wyborem, następcze działania Berger Bau Polska Sp. z o.o. dowodzą, że Zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad przejrzystości i transparentności w ten sposób, że dokonał wyboru oferty na podstawie dokumentów, które w sposób nieuprawniony i pozbawiony podstaw prawnych Berger Bau Polska Sp. z o.o. złożyła po dacie składania ofert w dniu 21.01.2021 r. Wskazał na wyrok KIO z 24.01.2017 r. sygn. akt: KIO 50/17. Skoro Berger Bau Polska Sp. z o.o. w dniu 21.01.2021 r. po dniu składa ofert złożyła dokumenty wymagane wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, to oznacza to, że sama potwierdziła, fakt, że jej oferta nie spełnia wymogów SIW Z. Przywołał wyrok KIO z 25.03.2019 r., sygn. akt 408/19. W ocenie Odwołującego niedopuszczalna była zmiana treści oferty po dniu jej złożenia i jej uzupełnienie w dniu 21.01.2021 r. i prowadzenie negocjacji przez Zamawiającego z ww. wykonawcą w celu dostosowania jej treści do wymogów SIW Z. W powyższym zakresie KIO wskazuje na obowiązek zastosowania art. 355 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, w związku z którym od wykonawcy można oczekiwać staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Zgodnie z wyrokiem SN z 10.03.2004r. (sygn. akt IV CK 151/03) przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności - vide: Sądu Najwyższego z 23.10.2003r. (sygn. akt: V CK 311/02). Zamawiający w dniu 03.02.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.02.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W zakresie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił w Rozdz. XII ust. 2 SIW Z, określając warunki dotyczące zarówno sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jak i zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W tym ostatnim zakresie Zamawiający wskazał, że: uzna, że wykonawca spełnia niniejszy warunek wówczas, jeżeli a) wykaże że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie roboty, której przedmiotem była przebudowa/ budowa/ remont drogi o nawierzchni jezdni asfaltowej wraz z kanalizacją sanitarną lub deszczową i oświetleniem drogowym o wartości co najmniej 4 500.000,00 zł brutto każda, b) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następującą osobę wraz z informacją na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz poda informację o podstawie dysponowania tymi osobami: Kierownik Budowy - osoba posiadająca kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych); Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi M> specjalności instalacyjno- inżynieryjnej w zakresie instalacji elektroenergetycznych, co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych) Kierownik robót sanitarnych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci kanalizacyjnej oraz posiadająca co najmniej trzyletnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych). Stwierdził, że wyżej wymienione warunki Przystępujący spełnia i spełniał je na dzień składania ofert. Podkreślił przy tym, że przepisy Pzp przewidują wprost możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobu podmiotu trzeciego. 1 tak, zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp: Wykonawca może w celu potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z takiego właśnie uprawnienia skorzystał Przystępujący, powołując się na zasoby podmiotów trzecich celem wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania następującymi osobami tj. Kierownikiem robót elektrycznych i Kierownikiem robót sanitarnych, które miały brać udział w realizacji zamówienia. Powyższe wynika wprost z jednoznacznych informacji zawartych w ofercie Przystępującego i pozostałych dokumentach złożonych przez niego wraz z jego ofertą. Po pierwsze, wypełniając formularz ofertowy, Przystępujący wskazał: 13) część zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcom w następującym zakresie*) Wartość lub Firma podwykonawcy (o Ile Jest to Zakres powierzony do wykonania procentowa część wiadome) LL.p, podwykonawcy zamówienia Branża elektryczna 7% M. B. Wo-Mar Branża sanitarna 53% PHU M. G. 5% ORZ, ORD, Brukarka, Geodezja, Frezownaie, Stabilizacja na m-cu, zieleń, odrodzenia /Dowód: formularz oferty na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazania zakresu, podmiotu i charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego/ Powyższe oświadczenie łączy się wprost z dalszymi oświadczeniami, złożonymi wraz z ofertą Przystępującego, w tym przede wszystkim z treścią oświadczenia Przystępującego, złożonego na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp, stanowiącego wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym miejscu pisma znajduje się oświadczenie w zakresie art. 24 ust.1 pkt 12-23 oraz art. 24 ust. 5 ust.1 i 4 Pzp. A dalej, złożył także jednoznaczne oświadczenie w zakresie korzystania z zasobów podmiotów trzecich na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, wskazując: „Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmlotu/tów, na którego/ych zasoby powołują się w niniejszym postępowaniu, tj.: ...M. B., Wo-Mar, święte 55-300, NIP 9131531671, PHU M. G., ul. A. Głowackiego 2, 59-216 Kunice, NIP 691-19-16-770 (podać pełną nazwę/firmę, adres, a także w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS) nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania-o udzielenie zamówienia” /Dowód: załącznik nr 2 do IDW, złożony przez Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazania zakresu, podmiotu i charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania/ Analogiczne oświadczenie Przystępujący złożył na potrzeby wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdzie ponownie, konsekwentnie wskazał Zamawiającemu, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego. /Dowód: załącznik nr 3 do IDW, złożony przez Przystępującego wraz z ofertą, na okoliczność powoływania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazania zakresu, podmiotu i charakteru udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia na etapie składania ofert, a w konsekwencji - spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego i braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania/. Mając na uwadze treść wyżej wymienionych dokumentów nie sposób zaprzeczyć, jak stwierdził, że Przystępujący: 1) wraz z ofertą oświadczył, że korzysta z zasobów podmiotów trzecich; 2) wskazał dokładnie, w jakim zakresie polega na zasobach podmiotów trzecich - kierownik robót elektrycznych i kierownik robót sanitarnych; 3) wskazał charakter zaangażowania podmiotów udostępniających zasoby w realizację zamówienia - bezpośredni, podmioty działać będą jako podwykonawcy Przystępującego; 4) wskazał dokładne firmy podmiotów udostępniających zasoby, adresy pod którymi prowadzą działalność, a także Numery Identyfikacji Podatkowej; a zatem wszelkie dane umożliwiające identyfikację podmiotów, na zasoby których Przystępujący się powołał wraz z zakresem udostępniania zasobów. Neguje także, twierdzenia i zarzuty stawiane przez Odwołującego bo sam Odwołujący, w kilku miejscach (m.in. na stronie 5 odwołania in fine) wskazuje, że „W przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o w treści Formularza oferty powołała sic na potwierdzenie warunków udziału na zasoby podmiotów trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej na zasoby M. B. Wo-Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHU M. G. .”. Powyższe potwierdza wręcz, że nawet dla Odwołującego oczywiste było to, że Przystępujący powołał się w wyżej wymienionym zakresie na zasoby podmiotów trzecich. Już choćby z tego względu całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący zadeklarował, że w tej części zrealizuje zamówienie samodzielnie. Podkreślił, że Przystępujący od początku deklarował, że w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania kierownikiem robót sanitarnych i robót elektrycznych powołuje się na zasoby podmiotów trzecich, a zatem już w momencie składania ofert informował, że tej części zamówienia nie będzie realizował samodzielnie. Złożone następnie przez Przystępującego dokumenty twierdzenia te tylko potwierdzają. Przystępujący ani nie zmienił swojego pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonał zmiany podmiotów, na zasoby których się powoływał. Przystępujący zamierza zrealizować zamówienie zgodnie z pierwotna deklaracją. W zakresie treści oferty Przystępującego nie zaszła więc jakakolwiek zmiana, choć tezę taką próbuje (jak należy przypuszczać) kreować Odwołujący, czemu Przystępujący zaprzecza. Przystępujący w żadnym momencie nie zmienił sposobu realizacji zamówienia po terminie składania ofert, stąd też okoliczności niniejszej sprawy są dalece odmienne od tych zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Esaprojekt. Przystępujący nie zgodził się również z tezą Odwołującego, jakoby samo fizyczne niezłożenie wraz z ofertą dokumentu - zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów bądź złożenie jego kopii miało być deklaracją samodzielnej realizacji zamówienia przez Przystępującego w sytuacji gdy, z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, w tym w szczególności z treści oświadczenia Przystępującego złożonego w trybie art. 25a ust. 1 wynika deklaracja przeciwna, w tym przede wszystkim wynika jednoznaczna informacja z zasobów jakiego podmiotu i w jakim zakresie Przystępujący zamierza korzystać przy realizacji zamówienia. Co więcej, nie powinno budzić wątpliwości, że dokument, jakim jest zobowiązanie do oddania zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO. Dla przykładu wyrok KIO z 21.11.2017 r, sygn. akt: KIO 2336/17. Powyższe orzeczenie należy odnieść do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie z tym, że Przystępujący już na etapie składania ofert określał zakres, w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, co tym bardziej przemawia za możliwością uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania do oddania zasobów przez podmiot trzeci. Brakujące załączniki nr 4 do IDW (Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia), omyłkowo niezłożone przez Przystępującego wraz z ofertą, zostały przedłożone następnego dnia po terminie składania ofert, czyli w dniu 21.01.2021 r. Wybór Przystępującego nastąpił zaś w dniu 28.01.2021 r., a zatem twierdzenia Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty Przystępującego (vide: str. 11 odwołania) są niezgodne z prawdą. W dokumentacji postępowania znajdują się więc wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Przystępujący wskazał również, że w orzecznictwie KIO podkreśla się możliwość samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. Na przykład, w wyroku KIO z 31.01.2020 r., sygn. akt: KIO 91/20. Podobnie, w wyroku KIO z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1633/16. Możliwość uzupełnienia omyłkowo niezłożonego wraz z ofertą dokumentu - zobowiązania do oddania zasobów nie powinna budzić wątpliwości choćby z uwagi na brzmienie przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków’ udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów’ podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Skoro Pzp dopuszcza możliwość zastąpienia podmiotu, który udostępnia zasoby innym podmiotem, to tym bardziej dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentu dotyczącego tego podmiotu w sytuacji, gdy wykonawca od początku deklaruje, że w określonym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich. Z taka właśnie sytuacją mamy do czynienia w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, że całkowicie bezpodstawne należy uznać stawianie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Przystępującego z postępowania, choć już w samej treści zarzutu Odwołujący potwierdza jednocześnie, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów, nie wskazuje żadnych okoliczności, które wskazywałyby na to, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu bądź że nie spełniał ich w dniu składania ofert. Całość odwołania zdaje się być oparta na błędnym założeniu niemożności uzupełnienia dokumentu - zobowiązania do oddania zasobów. Odwołujący błędnie też rekonstruuje, a wręcz deformuje oświadczenie Przystępującego co do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, próbując wywieźć (wbrew jednoznacznego brzmienia złożonych przez Przystępującego dokumentów), że Przystępujący zamierzał samodzielnie realizować zamówienie w „spornym’' zakresie. Dodatkowo, Przystępujący zauważa, niezależnie od wcześniejszych twierdzeń, że sformułowany w ten sposób zarzut i tak nie mógłby zostać przez Izbę uwzględniony z uwagi na jego przedwczesność. Przystępujący zwraca uwagę, że jako wykonawca i tak miałby prawo wykazania, że zamówienie zrealizuje samodzielnie, czego już Odwołujący nie dostrzega. Dalsze zarzuty Odwołującego. Nie zasługują również na uwzględnienie pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu. W pierwszej kolejności Przystępujący zwraca uwagę, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia przepisu art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy tymczasem Pzp nie zawiera nawet takiego przepisu. Nawet jeżeli Odwołujący miał na myśli przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie sformułowany, ponieważ przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez błędne uznanie, że Spółka Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Niezależnie jednak wadliwości stawianego zarzutu, również i w tym kontekście aktualne pozostają twierdzenia i argumenty zawarte w pkt 2 niniejszego pisma procesowego, do których w tym miejscu Przystępujący się odwołuje. Za pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji z Przystępującym treści jego oferty. Przystępujący stoi na stanowisko, że stawiane przez Odwołującego zarzuty wzajemnie się wykluczają, bowiem w tym samym zakresie Odwołujący stawia zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność SIW Zi prowadzenie niedozwolonych negocjacji co do treści oferty wykonawcy. Przystępujący zwraca uwagę, że przywołanie przez Odwołującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest o tyle chybione, że przepis ten może mieć zastosowanie w przypadku ujawnienia niezgodności oferty (rozumianej jako świadczenie wykonawcy) z warunkami, oczekiwaniami Zamawiającego co do przyszłego zamówienia. Wskazał na wyrok KIO z 10.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1505/20 oraz na wyrok KIO z 16.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1930/20. Ponownie odwołując się do argumentów i twierdzeń zawartych powyżej, konsekwentnie wykluczył możliwość uznania, aby Zamawiający prowadził z Przystępującym jakiekolwiek negocjacje co treści jego oferty. Oferta Przystępującego nic uległa od początku zmianie. Jak już to zostało wcześniej wskazane Przystępujący od początku deklarował, że w określonym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotu lub podmiotów trzecich i w tym obszarze nie zaszły jakiekolwiek zmiany. Nie zmienił się ani zakres ani podmioty, z zasobów których Przystępujący zamierza korzystać. Kwestia ta była zresztą dla Zamawiającego od początku oczywista, a oferta Przystępującego nie wymagała żadnych wyjaśnień. Przystępujący zwraca również uwagę, na błędną konstrukcję stawianego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazuje na wyrok KIO z 08.09.2017 r, sygn. akt: KIO 1790/17. Pomimo niekwestionowanego znaczenia dla całego systemu zamówień publicznych zasad udzielania zamówień publicznych, ze względu na ich ogólny charakter nie mogą one stanowić samodzielnej podstawy zarzutów kierowanych względem zamawiającego. Tymczasem Odwołujący formułuje wyłącznie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Przypomnieć przy tym należy, że Izba jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, co wynika wprost z przepisu art. 555 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (nowe Pzp). Podobnie należy też ocenić stawiany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 3 Pzp. Dodatkowo, zarzut też należy uznać za bezpodstawny, bowiem Przystępujący wykazał, że wybór jego oferty nastąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W dniu 19.02.2021 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie w całości odwołanie. W dniu 19.02.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Stwierdził podobnie , jak Przystępujący, że Wykonawca Berger Bau Polska Sp z o.o. złożyła w wyznaczonym terminie ofertę, w której wskazano, że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawców, którzy w zakresie branży elektrycznej oraz branży sanitarnej zostali wskazani z nazw. W formularzu ofertowym w pkt 13 jako podwykonawcę: branży elektrycznej wytypowano firmę M. B. Wo - Mar wraz z procentowym określeniem części zamówienia - 7% oraz branży sanitarnej wymieniono PHU M. G. również wraz z zakresem części zamówienia - 53%. 5% części zamówienia została określona w zakresie podwykonawstwa, ale już bez wskazania konkretnych nazw przedsiębiorstw, którym wykonawca zamierza powierzyć podwykonawstwo. Jednocześnie w oświadczeniu wykonawcy dotyczącego przestanek wykluczenia z postępowania składane na podstawie art. 25a ust. 1 Pzp (Załącznik 2 IDW) Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. wskazała, że zarówno spółka jako Wykonawca, jak i podmioty, na którego zasoby się powołuje Wykonawca (tutaj wymieniono: M. B. wo - Mar, Świete 55-300, NIP 9131531671 oraz PHU M. G., ul. A. Głowackiego 2,59-216 Kunice, NIP 691-19-16-770) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1. pkt 12-23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego na podstawie całokształtu tych okoliczności należało uznać, że już na podstawie składania oświadczeń z ofertą Wykonawca, po pierwsze, wykazał wstępne potwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego podmiotu, a po trzecie Wykonawca wskazał szczegółowo nazwy firm wraz z adresem i Numerem Identyfikacji Podatkowej oraz określił, w jakim zakresie polega na zasobach podmiotu trzeciego. „Złożone później dokumenty tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, te okoliczności...nie są w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w ofercie, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość” (wyrok KIO z 28.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1927/17). Zdaniem Zamawiającego w ten sposób Wykonawca uczynił zadość wymogom z art. 22 ust. 1 Pzp zgodnie z którym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy uzupełnieniem dokumentu, a zmianą treści oferty (vide: str. 3 odwołania) i błędnie utożsamia brak dołączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego z osobistym wykonawstwem (vide: str. 9 odwołania „Berger Bau Polska Sp. z o.o. w zasadzie oświadczyła, że nie będzie korzystała z potencjału innego podmiotu.” Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w innej części odwołania Odwołujący jednak sam potwierdził, że „w przedmiotowym Postępowaniu Spółka Berger Bau Polska Sp.z o.o. w treści Formularza oferty powołała się na potwierdzenie spełnienia warunków udziału na zasoby podmiotów trzecich w branży sanitarnej oraz w branży elektrycznej. Odpowiednio w branży elektrycznej na zasoby M. B. Wo-Mar oraz w branży sanitarnej na zasoby PHI) M. G. . ” Tym twierdzeniem sam Odwołujący wręcz potwierdza udział i zakres ww. podmiotu trzeciego. Dokonując oceny tych zarzutów, jak i czynności Zamawiającego, do których te zarzuty się odnoszą, niewątpliwie należy uwzględnić stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także jako „Trybunał') wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C - 387/14 (tzw. wyrok Esaprojekt). W sprawie, w której wyrokował Trybunał, wykonawca w zakresie wykazywania warunku doświadczenia pierwotnie powoływał się na zasoby własne, a dopiero po przeprowadzeniu przez zamawiającego procedury wyjaśniającej i uzupełniania dokumentów przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że w rozpatrywanej sprawie nie znajduje zastosowania zakaz sformułowany przez Trybunał. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający akcentuje, że wybrany Wykonawca w treści oferty wraz z załącznikami nr 2 oraz nr 3 IDW wskazał na powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich. Wykonawca Berger Bau Polska Sp. z o.o. ani nie zmieniła swojego pierwotnego oświadczenia ani nawet nie dokonała zmiany podmiotów, na zasoby których się powoływała. Jedynie brakujące załączniki nr 4 IDW - Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia wymagały uzupełnienia. W dniu 21.01.2021 r. (tj. dzień po terminie składania ofert) Wykonawca przedłożył dokumenty w postaci zobowiązania podmiotów trzecich. I co niezwykle istotne w ocenie Zamawiającego wbrew twierdzeniom Odwołującego, powyższe określenie nastąpiło przed dokonaniem przez zamawiającego oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do dokonania niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich czy negocjacji jak próbuje insynuować Odwołujący, a jedynie do uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie. Ponadto wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 28.01.2021 r., a zatem twierdzenia Odwołującego, że dokumenty te zostały złożone po dacie wyboru oferty Przystępującego są niezgodne z prawdą. W dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający posiadał wszystkie wymagane zgodnie z SIW Z dokumenty. W związku z powyższym na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp oferta złożona przed Berger Bau Polska Sp. z o.o. została wybrana przez Zamawiającego. Zamawiający zwraca uwagę, że w obowiązującym stanie prawnym istnieją podstawy do uznania, że zobowiązanie podmiotu trzeciego może być złożone z datą późniejszą niż oferta po warunkiem, że zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO przepisy Pzp pozwalają nie tylko podmiotowi trzeciemu, ale również wykonawcom na wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia z postępowania na datę późniejszą niż dzień, w którym upływa termin składania ofert. Analizując problematykę dopuszczalności uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, należy zwrócić uwagę na zapisy w prawie wspólnotowym i stwierdzić, że art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE daje instytucji zamawiającej prawo do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Także KIO wywiodła podobną tezę w wyroku z 09.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1026/10. Podany moment złożenia zobowiązania został potwierdzony również przez KIO, w wyroku z 21.11.2017 r., sygn. akt KIO 2336/17. KIO wskazało także, że brak złożenia zobowiązania do udostępnienia potencjału powoduje obowiązek automatycznego wezwania o nie wykonawcy od razu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z art. 26 ust. 3 wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń z art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw stanowi czynność zarezerwowaną dla zamawiającego, ale jednocześnie brak w Pzp zakazu uzupełniania dokumentów przez wykonawców. Samodzielne więc uzupełnienie nie oznacza, że zamawiający powinien zwrócić wykonawcy uzupełnione dokumenty i nie dokonywać ich oceny. Wykonawca podejmując decyzję o samodzielnym uzupełnieniu faktycznie podejmuje pewne ryzyko. Nie ma bowiem on pewności, że uzupełniony dokument potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem w wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wskazuje na wady dokumentu lub jakiego dokumentu brakuje w ofercie. Przedłożenie samodzielne następuje bez wskazanej wiedzy, a oparte jest wyłącznie na domysłach ze strony wykonawcy (wyrok KIO z 15.06.2011 r., syn. akt: KIO 1169/11). KIO w swoim orzecznictwie wskazuje nie tylko na uprawnienie do uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę bez uprzedniego wezwania, ale również zwalniające Zamawiającego z wykonania obowiązku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie uzupełnionych już dokumentów Wskazał na wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 1551/10, KIO 1169/11. Innym przykładem w zakresie uzupełniania dokumentów, jest stanowisko KIO wskazujące, że „w sytuacji, gdyby okazało się, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego (z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich uzupełnienia), powinny być uwzględnione, jako mające znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, już przedłożonych w postępowaniu przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie prowadzącym do zmiany tej oceny.” (syn. akt: KIO 2723/10, KIO 1654/11). Zamawiający zobligowany z mocy art. 26 ust. 3 do wezwania, wystosowałby je tylko po to, aby po raz drugi otrzymać te same dokumenty. Jeśli wykonawca, niewzywany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, złoży dokument, który jego zdaniem powinien w ofercie się znaleźć, to zamawiający nie powinien udawać, że dokumentu takiego nie posiada. W przeciwnym wypadku hipotetycznie mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawca jest wzywany do złożenia dokumentu, który już złożył, a następnie wykluczany, jeśli tego nie zrobi. Z kolei, gdy mimo takiego „samouzupełnienia” nadal występowałyby braki, zasadne zdaniem Zamawiającego byłoby korzystanie art. 26 ust. 3 Pzp - wszak wcześniej wykonawca nie wiedział, do wezwania czego i z jakiego powodu zostanie wezwany. Oczywiście, takie postępowanie ma swoje granice. Zamawiający nie powinien przyjąć dokumentu, w zakresie którego nie byłby uprawniony do wezwania do jego uzupełnienia, ale też dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków, który już był uzupełniany w zakresie jakiegoś poprawianego braku lub którego wykonawca nie złożył w wymaganym w wezwaniu terminie). Powyższe działanie za prawidłowe uznała również KIO w wyroku z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1633/16. W tym kontekście zrozumiałe jest również dla Odwołującego, który nie formułuje w tym zakresie zarzutów. Podkreślił, że uzupełnienie dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów w terminie późniejszym niż termin składania ofert nie jest podstawą do uznania, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i domaganie się od Zamawiającego, aby ten wykluczył Berger Bau Polska Sp. z o.o. z postępowania o zamówienie publiczne. Z punktu widzenia dalszych zarzutów wskazać należy, że Odwołujący wymienia art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp, który nawet nie figuruje w Pzp. Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że to Odwołujący, który w odwołaniu powołuje się wzorzec należytej staranności, sam nie dochował w tym zakresie skrupulatności i rzetelności. Hipotetycznie jeśli Odwołujący miał na myśli przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, to zarzut ten należy i tak uznać za wadliwie sformułowany, ponieważ przepis ten nie stanowi podstawy do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, dlatego Zamawiający nie mógł naruszyć tego przepisu „poprzez błędne uznanie, że Spółka Berger Bau nie podlega wykluczeniu.”. Mimo jednak wadliwie ujętych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym uznał, że skoro Wykonawca spółka Berger Bau Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziałuw postępowaniu (co Zamawiający udowodnił w powyższej części) to brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności wykluczenia wykonawcy (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp). Za pozbawiony podstaw należy również uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez rzekome prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji treści oferty z Wykonawcą Spółką Berger Bau Sp. z o.o. Co należy podkreślić Zamawiający nie dostrzega żadnego śladu nieuprawnionych negocjacji czy nierównych szans wykonawców (wszak „samouzupełnienie” następuje zanim zamawiający sprecyzuje informację o brakach w ofercie, a zatem wykonawca tylko - mniej lub bardziej, zależnie od sytuacji - domyśla się, czego w jego ofercie może brakować, jest strzelaniem „w ślepo”). Wcześniejsze złożenie dokumentu może natomiast usprawnić postępowanie, mamy więc korzyść, a nie mamy braków. Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie można w przedmiotowej sprawie mówić również o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas, gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot Zamawiający działań wobec wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W odniesieniu do zarzutu odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp również podkreślił, że przepis ten nie może samodzielnie stanowić samodzielnego zarzutu, co Odwołujący próbuje czynić w odwołaniu. KIO w wyroku z 08.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1790/17 zwróciła uwagę na fakt powyższy przepis „winien być on dopełniony treścią innego szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej.”. Za bezpodstawny należy także uznać zarzut o naruszeniu art. 7 ust. 3 Pzp. Zamawiający w pierwszej części pisma procesowego dotyczącej spełnienia warunków udziału w postępowaniu udowodnił, że w przypadku oferty Wykonawcy spółki Berger Bau Polska Sp. z o.o. nie doszło do żadnej zmiany treści oferty. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wykazał, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił zgodnie zapisami SIWZ oraz na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”) Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”) Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawiedowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z (będącej częścią I Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej: „IDW”, oferty Przystępującego (formularza ofertowego), załącznika nr 2 do IDW (oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postepowania składane na podstawie art. 25 a ust. 1 Pzp – dotyczy art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 i 4 Pzp – tak dla Wykonawcy, czyli Przystępującego, jak i podmiotu, na którego zasoby powołuje się Wykonawca), załącznika nr 3 do IDW (Oświadczenia w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych przez Zamawiającego w Dziale XII SIW Z w związku z informacją o poleganiu na zasobach innych podmiotów), zobowiązania podmiotu trzeciego (M. B. Wo- Mar) /załącznik nr 4 do IDW/, zobowiązania podmiotu trzeciego (PHU M. G. – wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r.), wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 22.01. 2021 r., odpowiedzi ze stronu Przystępującego, tj. uzupełnienia z 27.01.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.01.2021 r. Tak Zamawiający, jak i Przystępujący powoływali się w swoich pismach na formularz ofertowy (wypełniony załącznik nr 1 do IDW) oraz załącznik nr 2 i 3 do IDW, które Izba zaliczyła w poczet materiały dowodowego powyżej. Podobnie kopia zobowiązania podmiotu trzeciego - PHU M. G. – wpływ po terminie składnia ofert, tj. 21.01.2021 r., załączone do odwołania przez Odwołującego, Izba zaliczyła w poczet materiały dowodowego powyżej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z orzeczeń przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie oraz z orzeczeń przywołanych przez Zamawiającego oraz Przystępującego w pismach złożonych w sprawie, a także generalnie stanowisko wynikające ze złożonych na posiedzeniu pism procesowych w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 22a ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że Berger Bau Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, posiadanego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 b pkt 1 i 3 Pzp) 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezgodne z przepisami Pzp, postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że Berger Bau Sp. z o.o. potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dacie złożenia oferty na zasadach opisanych w art. 22a ust. 2 Pzp i SIW Z, w szczególności w zakresie dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału i dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy dokumenty umożliwiające ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca ten złożył dopiero w dniu 21.01.2021 r., a zatem po dniu terminu do składania ofert 3. z daleko idącej ostrożności prawnej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów w pkt 1-2 podnoszę zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez negocjowanie treści oferty przez Zamawiającego z Wykonawcą Berger Bau Polska Sp. z o.o. po dniu złożenia ofert, pomimo, że jej treść nie odpowiadała wymogom treści SIW Z, nie zachodziły przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do dokonania jej zmiany, po dacie złożenia oferty, tj. po dniu 20.01.2021 r. w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1-3 naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez udzielnie zamówienia Wykonawcy, który nie wykazał spełnia warunków udziału w postępowaniu w dniu złożenia oferty 5. art. 7 ust. 3 poprzez udzielanie zamówienia Wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami Pzp, tj. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który negocjując treść oferty z Zamawiającym zmienił ją poprzez uzupełnienie dokumentów dotyczące spełnienia warunków udziału, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego, co stanowi przejaw naruszenia zasady przejrzystości oraz równego traktowania przez Zamawiającego wszystkich wykonawców oraz po wyborze jego oferty. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego po stronie Zamawiającego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Izba także podkreśla, że nie było także sporu co do postanowień SIW Z oraz wynikających z nich wymogów przywołanych w pismach Zamawiającego oraz Przystępującego. Nikt nie negował, że postanowienia SIW Z nakazywały załączenie do oferty w wypadku korzystania zasobów podmiotów trzecich nie tylko oświadczeń o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego (tzw. zwykłego oświadczenia – biuletynowego odpowiednika JEDz-a), ale także stosownych zobowiązań podmiotów trzecich w tym zakresie. Nie było też sporne, że należało w formularzu ofertowym w pkt 13, wskazać stosownych podwykonawców i zakresy w jakich będą oni uczestniczyli w realizacji zamówienia. Nikt też nie negował, że Przystępujący wskazał, że będzie korzystał w oświadczeniu z zasobów dwóch podmiotów, że będą te podmioty podwykonawcami oraz tego, że do oferty załączono jedynie zobowiązanie jednego z nich, a zobowiązanie drugiego zostało przekazane Zmawiającemu po terminie składnia oferty. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego i drugiego, Izba z uwagi na ich charakter odniesie się do nich łącznie, uznając w/w zarzuty za niezasadne, oddalając niniejsze. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie i przedstawiając stan faktyczny sprawy winien wziąć pod uwagę całokształt okoliczności, w przeciwnym razie musi liczyć się z niekorzystnym dla siebie orzeczeniem. W przedmiotowej sprawie przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie okoliczności zostały nakreślone przez Odwołującego w sposób wysoce wybiórczy z pominięciem lub nawet niezrozumieniem istotnych dla sprawy okoliczności. Po pierwsze Przystępujący, określił w formularzu ofertowym w pkt 13 (załącznika nr 1 do IDW), że zamówienie zostanie zrealizowane przy udziale podwykonawców w branży elektrycznej oraz sanitarnej, w branży elektrycznej wytypowano firmę: M. B. Wo-Mar wraz z procentowym określeniem części zamówienia oraz w branży sanitarnej PHU M. G. także z zakresem procentowym części zamówienia. Po drugie Przystępujący w ramach złożonego i wypełnionego wraz z ofertą załącznika nr 2 do IDW wskazał, że zarówno Przystępujący, jako Wykonawcy, jak i podmioty na którego zasoby powołuje się Wykonawca (tutaj wymienione dane M. B. Wo-Mar oraz PHU M. G.) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 -1 3 oraz art. 24 ust.5 pkt 1 i 4 Pzp, czyli złożył oświadczenie na podstawie art. 25 a ust. 1 stanowiącego wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postepowaniu. Po trzecie, Przystępujący złożył oświadczenie, że będzie korzystał z potencjału innego podmiotu/podmiotów w celu wskazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w dziale XII SIW Z, gdzie precyzyjnie wymienił nazwy tych podmiotów oraz określił odpowiedni zakres dla nich. W konsekwencji wskazał w ramach tych dokumentów stanowiących ofertę, że a) będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich; b) wskazał w jakim zakresie będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich – kierownika robót elektrycznych i kierownika robót sanitarnych; c) wskazał na charakter zaangażowania – bezpośredni – jako podwykonawcy (nie samodzielnie); d) podał dane tych firm podmiotów udostepniających zasoby, także NIP (wszystkie dane umożliwiające identyfikacje). Inaczej mówiąc Przystępujący ani nie zmienił pierwotnego oświadczenia, ani nie dokonał zmiany podmiotów na których zasobach od początku bazowała. Jest to o tyle istotne, gdyż nie można mając takie informacje twierdzić, jak czyni to Odwołujący, że nie złożenie jednego z dwóch zobowiązań oznacza, że miało miejsce zadeklarowanie samodzielnej realizacji zamówienia. Jest to o tyle także istotne, że w sprawie opisanej w wyroku KIO z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20, na którym w sposób obszerny oparł się Odwołujący w odwołaniu i przywołał na rozprawie nie było żadnego z tych danych, tak co do podwykonawstwa, jak i oświadczenia co do korzystania z zasobów podmiotów trzecich (puste oświadczenie – podpisane), czynienie więc paraleli do tej sprawy jest nieuprawnione. Jednocześnie, Izba podkreśla, że twierdzenie, iż brak taki winien skutkować od razu wykluczeniem i odrzuceniem oferty jest na tym etapie niezgodny ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze dlatego, że przywołana w odwołaniu oraz na rozprawie opinia UZP /Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp? [www.uzp.gov.pl]/ nie odnosi się do instytucji art. 26 ust. 3 Pzp, ani orzeczenia Esaprojket dniu 04.05.2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), po drugie przedstawia pewien stan rzeczy w sposób ogólny bez odniesienia się do bogactwa stanów faktycznych, z którymi Izba ma na co dzień do czynienia. Jak bowiem pokazuje wyrok Izby z 21.11. 2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 jeżeli w ofercie w JEDZ-u (albo w oświadczeniu zwykłym –w postępowaniach biuletynowych) zadeklarowano określone korzystanie z zasobów trzecich, to brak w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego jest uzupełnialny i to automatycznie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. i odrzuceniem oferty. Takie stanowisko nie jest w orzecznictwie odosobnione (m.in. wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO 1581/17; wyrok KIO z 28.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1163/17; wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1755/17, wyrok KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1661/17, wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1682/17, czy też wyrok KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2336/17 oraz wyrok KIO 10.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2196/17), przy czym każdorazowo konieczna jest analiza krytyczna, a nie mechaniczna danych stanów faktycznych. Względem pierwszego zarzutu, Izba podzieliła stanowisko Przystępującego oraz Zamawiającego, i abstrahując od poprawności wskazania, czy też braku wskazania właściwej podstawy prawnej, nie może ten przepis sam w sobie stanowić podstawę wykluczenia. Odnosząc się do kwestii art. 26 ust. 3 Pzp, to nie było takiego zarzutu w odwołaniu, a Izba (tak też w wyroku z 28.02.2020 r., sygn. akt: KIO 306/20) jest związana zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 555 NPzp). Należy jedynie wskazać, że Izba wydaje wyrok biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust.1 NPzp). Skoro brakujące zobowiązanie zostało samuzupełnione, a instytucja smouzupełnienia jest dopuszczalna m.in. w wyroku KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 529/20, gdzie stwierdza się, że gdy wykonawca mimo braku wezwania samodzielnie uzupełni dokument w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny, czyli po prawidłowym samouzupełnieniu, Zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania do uzupełnienia, to w posiadaniu Zamawiającego znajdują się wszystkie wymagane postanowieniami SIW Z oświadczenia i dokumenty, tak oświadczenie, jak i oba zobowiązania. W rezultacie przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę zaistniały stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego oddalając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, jak i zarzut naruszenia przepisu wskazanego przez Odwołującego w pierwszym zarzucie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny, oddając niniejszy. Po pierwsze, postanowienia SIW Z są bezsporne i nie są one przez nikogo kwestionowane, przy czym Odwołujący wyciąga z nich odmienne wnioski abstrahując od instytucji art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyroku Esaprojket, zatrzymując swój wywód na pewnym wybiórczym etapie. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO w odniesieniu do przywoływanego powyżej wyroku Trybunału sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie dniu 04.05.2017 r., sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) Esaprojekt: „Trybunał przesądził zatem, że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia dokumenty i nie potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku. (…) dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku w sprawie Esaprojekt.” (wyrok KIO z 16.08.2017 r., sygn. akt KIO 1581/17).Izba uznała, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, do których odnoszą się zarzuty postawione przez Odwołującego, nie doszło do naruszenia zakazu sformułowanego przez Trybunał w wyroku w sprawie Esaprojekt. Co więcej do tzw. „starych postępowań” mają zastosowanie tzw. „stare” przepisy materialne Pzp, z których wynika, że wraz z ofertą przedkłada się jedynie JEDZ lubw postępowaniach biuletynowych oświadczenie zwykłe. Zastosowana, zaś wykładnia celowościowa w przytaczanej opinii UZP w swej wymowie nie powinna być odczytywana w oderwaniu od instytucji art. 26 ust. 3 Pzp i wyroku Esaprojket z 04.05.2017 r., sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), jak i bogactwa stanów faktycznych, z którymi mierzy się na co dzień orzecznictwo Izby. Po drugie, Odwołujący dostrzega negocjację pomiędzy Zamawiającym, a Przystępującym, abstrahując od instytucji art. 26 ust. 3 Pzp, czy też samuzupełnienia, które miało miejsce zanim Zamawiający sprecyzował informacje o braku w ofercie, tzn. co istotne zanim Zamawiający dokonał oceny dokumentów i oświadczeń złożonych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej nie miała miejsce żadna zmiana treści oferty, lecz jedynie doszło do uzupełnienia przez Przystępującego oświadczenia zawartego już uprzednio w tym zakresie w ofercie, tym bardziej skoro Przystępujący od początku deklarował, że w określonym zakresie będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec oddalenia wcześniejszych zarzutów, oddaleniu podlegają także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp. Izba jedynie potwierdza, że co do zasady art. 7 ust. 1 Pzp nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być dopełniony treścią innego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 355/20 WYROK z dnia 6 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawcę Agencję Leasingu i Finansów S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale wykonawcy „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych” w Świdnicy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych” w Świdnicy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Agencję Leasingu i Finansów S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Funduszu Rozwoju Sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Agencji Leasingu i Finansów S.A. we Wrocławiu kwotę 19 131,00 zł (dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 6 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 355/20 Zamawiający - Dolnośląski Fundusz Rozwoju Sp. z o.o., ul. Duńska 9, 54-427 Wrocław - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie przez Wykonawców usługi pośrednictwa finansowego polegającej na udzielaniu i kompleksowej obsłudze pożyczek w ramach „Pakietu pożyczek 2RPH/2DRPI/2RPO” ze środków Zamawiającego”, o numerze nadanym przez zamawiającego Pakiet/1/2019, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 246-606104, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 lutego 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 postępowania, zaś w dniu 20 lutego 2020 r. wykonawca Agencja Leasingu i Finansów S.A, ul. Piłsudskiego 13, 50-048 Wrocław (dalej zwany jako „odwołujący”) wniósł środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego. W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy nie złożyło wraz z ofertą wymaganych dokumentów podwykonawców (JEDZ), 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, w sytuacji gdy Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy nie wykazało zdolności technicznych i zawodowych koniecznych do realizacji Zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy złożonej w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy wskazana w ofercie cena jest rażąco niska, 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych z siedzibą w Świdnicy złożonej w ramach Zamówienia w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Sudeckiego Stowarzyszenia Inicjatyw Gospodarczych w Świdnicy (dalej zwanego jako „SSIG”), powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. oferty SSIG i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ewentualnie wniesiono o nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty SSIG jako niezgodnej z SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę i przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co następuje. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odwołujący wskazał na treść ust. 3 rozdziału XIII oraz ust. 7 i 10 rozdziału XVII SIWZ, a także lp. 8 i 3 ad 2 kwestionariusza SSIG oraz stwierdził, że oświadczenia wykonawcy pozostają w sprzeczności z oświadczeniami zawartymi w dokumencie informacje generalne do kalkulacji, złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31.01.2020 r., w którym wykonawca SSIG wymienił co najmniej dwóch podwykonawców, z których usług zamierza korzystać, a także załączył stosowne umowy potwierdzające tą okoliczność - umowa na obsługę prawną i umowa dotycząca usług księgowych i kadrowych. Zatem w ocenie odwołującego wykonawca SSIG złożył w kwestionariuszu niezgodne z prawdą oświadczenie dotyczące prowadzenia ewidencji księgowej, który to brak jest przesłanką do odrzucenia oferty (zgodnie z ust. 10 rozdziału XVII SIWZ), albo wykonawca użytkuje system księgowy na podstawie umowy z podwykonawcą (fakt współpracy z biurem rachunkowym SSIG potwierdza w lp. 3 ad 3 kwestionariusza). Odwołujący dodał, że korzystanie z usług podwykonawców jest dopuszczone, tym niemniej w takim przypadku wykonawca był zobowiązany do wskazania podwykonawców w swoim JEDZ i złożenia wraz z ofertą dokumentów JEDZ podwykonawców, a więc wykonawca SSIG nie wykazał braku istnienia podstaw do wykluczenia. Dalej odwołujący wskazał na treść § 6 ust. 5 umowy o obsługę księgową SSIG, który stanowi, że zleceniodawca (SSIG) nie dostarcza usług, w tym informatycznych, na rzecz zleceniobiorcy, co zdaniem odwołującego świadczy o tym, że system księgowy jest własnością i jest użytkowany wyłącznie przez biuro rachunkowe, a więc SSIG złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Potwierdzają to koszty obsługi księgowej, wykazane w dokumencie informacje generalne do kalkulacji, punkt IX usługi księgowe, jak również zakresy obowiązków pracowników (kwestionariusz lp. 3 ad 2), gdzie do obowiązków pracownika ds. analizy i pożyczek II należy „przekazywanie do biura rachunkowego informacji o wpłatach ostatecznych odbiorców (pożyczkobiorców), nie zaś prowadzenie księgowości zgodnej z zasadami o rachunkowości lub Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości. Odwołujący podsumował, że zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww. okoliczności i nie wezwał SSIG do wyjaśnienia roli biura rachunkowego w toku realizacji zamówienia, w szczególności nie wezwano do złożenia JEDZ podwykonawcy. Odwołujący wskazał na warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby odpowiedzialnej za monitoring i windykację (ust. 2c pkt 2 rozdział XI SIWZ), a także na dodatkowe wymagania zamawiającego dotyczące zespołu, wskazane w ppkt ii) pkt 2 ust. 2 rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którymi „Wykonawca jest zobowiązany zapewnić personel posiadający odpowiednie kwalifikacje zawodowe zgodne z przepisami prawa, gwarantujący należyte wykonanie wszystkich zadań”. Dalej zwrócono uwagę na § 10 i § 17 umowy o finansowanie i podniesiono, że czynności windykacyjne wykonawcy SSIG prowadzone będą przez specjalistę ds. analizy i pożyczek II oraz nadzorowane przez prezesa zarządu (lp.3 ad 1 pkt 1 i 4 kwestionariusza). Natomiast zgodnie z JEDZ SSIG (część c, str. 14 JEDZ) żadna z wymienionych osób nie posiada wykształcenia prawniczego ani doświadczenia w prowadzeniu postępowań sądowych i egzekucyjnych. W JEDZ wskazano jedynie, że pani E.M-Ł. posiada 9-letnie doświadczenie w prowadzeniu działań windykacyjnych, bez zakresu prowadzonych działań. Przy tym umowa o obsługę prawną nie obejmuje windykacji, ani usług zastępstwa procesowego, zaś wykonawca SSIG zaprzecza jakoby zamierzał korzystać w realizacji umowy z usług podwykonawców. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, wykonawca SSIG nie wykazał spełnienia warunków wymaganych w SIWZ dotyczących zdolności do prowadzenia efektywnych i skutecznych działań na drodze sądowej i egzekucyjnej, co jest przesłanką do odrzucenia oferty. Odwołujący dodał, że brak należytej realizacji obowiązków związanych z windykacją należności (brak zapewnienia profesjonalnej obsługi prawnej i zastępstwa w postępowaniach sądowych i egzekucyjnych a także upadłościowych i restrukturyzacyjnych), może stanowić istotne zagrożenie dla realizacji umowy, szczególnie w sytuacji, kiedy SSIG na rezerwę ogólną przeznaczył 27 319,14 zł, przy wartości zamówienia 22 000 000,00 zł. Zamawiający nie przeprowadził weryfikacji ww. okoliczności i nie wezwał SSIG do wyjaśnienia roli kancelarii w toku realizacji zamówienia, w szczególności nie wezwano do złożenia JEDZ podwykonawcy. W ocenie odwołującego zamawiający nie potwierdził również wystarczających kompetencji, w tym doświadczenia, specjalisty ds. analizy i pożyczek II oraz prezesa, do występowania przed sądami w gospodarczych sprawach majątkowych o wartości do 3 000 000,00 zł na jednego pożyczkobiorcę (w tym również przed Sądem Najwyższym, gdzie zachodzi obowiązek posiadania profesjonalnego pełnomocnika). W przedmiocie zarzutu nr 3, zaniechania odrzucenia oferty SSIG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., odwołujący podniósł, że zamawiającego zwrócił się do wykonawcy SSIG o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W opinii odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności informacje generalne do kalkulacji są sporządzone w sposób niestaranny, nieczytelny i chaotyczny. Według odwołującego obliczenia opierają na zagmatwanych założeniach, dotyczących czasu pracy poszczególnych pracowników dedykowanego zespołu, niemożliwych do weryfikacji. Brak jest odniesienia do wymagań SIWZ i deklaracji wykonawcy w zakresie konieczności zapewnienia pełnej obsady punktu obsługi klienta (dalej jako „POK”). Dokumenty SSIG - umowy z biurem rachunkowym i kancelarią prawną - pozostają w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi w kwestionariuszu. Dalej odwołujący przywołał przedmiot zamówienia i wskazał, że zamawiający nie określił w jakim wymiarze czasu pracy powinien być dostępny każdy z pracowników, stąd należy przyjąć, że dla zapewnienia obsady POK co najmniej jeden z pracowników powinien być dostępny w POK stale. Zgodnie z deklaracją wykonawcy SSIG będzie on utrzymywał POK przez 40 godzin w tygodniu przez 24 miesiące okresu budowy portfela oraz 120 miesięcy okresu wygaszania portfela. Odwołujący dodał, że informacje generalne do kalkulacji zostały sporządzone nieczytelnie, zawierają liczne nieścisłości i niekonsekwencje, niemniej pozwalają na zapoznanie się ze składnikami i wartościami kosztów ponoszonych przez SSIG. Według odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy nie uwzględniono: a) zakładanych w punkcie 0 informacji generalnej do kalkulacji kosztów doradztwa (114 237,84 zł) ponieważ nie zostały one opisane szczegółowo przez SSIG 1 odwołujący nie był w stanie zweryfikować ich zasadności, niemniej zgodnie z oświadczeniem SSIG wyliczenie powinno być o te kwoty powiększone; b) kosztów wynagrodzenia pozostałych pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, których wynagrodzenie jest istotnie wyższe w stosunku do specjalisty ds. pożyczek II dla którego przedstawiono wyliczenie w punkcie 1 tabeli (prezes 42,60 zł/h, pozostali 25,59 zł/h). Należy mieć także na uwadze treść ppkt i) pkt 2 ust. 2 rozdziału XI SIWZ, zgodnie z którym „zamawiający dopuszcza, aby ta sama osoba, została wykazana do pełnienia maksymalnie dwóch funkcji, pod warunkiem, że spełnia niezależnie każdy z ww. warunków w zakresie doświadczenia i wykształcenia (z wyłączeniem możliwości łączenia funkcji analityka ryzyka kredytowego z doradcą ds. pożyczek), poza zarządzającym, który może pełnić tylko tę jedną funkcję." Tym samym najniżej wynagradzany pracownik (17,80 zł/h) specjalista ds. pożyczek i analiz I (który w zakresie obowiązków ma ocenę wniosków) jest zobowiązany dzielić czas pracy w POK ze specjalistą ds. organizacji i promocji (25,59 zł/h, zajmującym się sprzedażą produktów pożyczkowych, przyjmowaniem wniosków, doradztwem na rzecz klientów). Z powodu braku możliwości oszacowania udziału czasu pracy poszczególnych pracowników do obliczeń przyjęto niższe wynagrodzenie; c) kosztów wynagrodzeń zespołów kontrolnych, o których SSIG pisze w kwestionariuszu (lp. ad 1). Żaden z członków zespołu w zakresie obowiązków nie ma wykazanych działań kontrolnych; d) kosztu wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za ochronę danych osobowych, o czym SSIG pisze w kwestionariuszu (lp. ad 3). Zgodnie z § 13 ust. 5 umowy o finansowanie „zarówno fundusz jak i pośrednik finansowy są odrębnymi administratorami wobec przetwarzanych danych pożyczkobiorców"; e) realnych kosztów dochodzenia należności. Przy założeniu, że na drogę sądową zostaną skierowane pożyczki odpowiadające 5% wartości zamówienia (22 000 000,00 *5% = 1 100 000,00 zł, co odpowiada jednej pożyczce o maksymalnej wartości), wartość wpisów sądowych w postępowaniach z weksla może wynosić 55 000,00 zł, dodatkowo konieczne będzie poniesienie opłat egzekucyjnych oraz wysokich kosztów egzekucji z nieruchomości w przypadku pożyczek hipotecznych, kiedy SSIG założył 27 300,00 zł rezerwy; f) realnej rezerwy na ryzyko związanej z przekroczeniem limitu szkodowości lub utratą poniesionych, a nie wyegzekwowanych kosztów windykacji, szczególnie w kontekście § 10 ust. 4 umowy o finansowanie, zgodnie z którym „Pośrednik finansowy ponosi koszty dochodzenia wierzytelności, w tym opłaty sądowe i egzekucyjne oraz koszty zastępstwa procesowego i zastępstwa w postępowaniu egzekucyjnym. W przypadku odzyskania powyższych kosztów od MŚP nie podlegają one przekazaniu na rzecz funduszu. Pośrednik finansowy może pobrać koszty i opłaty wskazane w zdaniu poprzedzającym w ostatniej kolejności tj. po pełnym zaspokojeniu wierzytelności głównej, odsetek oraz innych należności ubocznych z tytułu pożyczki."; g) wzrostu cen wynagrodzeń oraz towarów i usług, w tym wynagrodzenia specjalisty ds. pożyczek II, którego wynagrodzenie obecnie odpowiada stawce minimalnego za pracę wynagrodzenia, a które to wynagrodzenie jest corocznie waloryzowane; h) zysku oraz podatku dochodowego. Wykonawca posiada status stowarzyszenia i jednocześnie przedsiębiorcy. Jest wpisany do Rejestru Przedsiębiorców KRS i jako przedsiębiorca jest również podatnikiem VAT o statusie VAT - zwolniony. W ramach zamówienia SSIG może występować wyłącznie w charakterze przedsiębiorcy, ponieważ polega ono na odpłatnym świadczeniu usług. W ocenie odwołującego nie ma znaczenia, że SSIG jest stowarzyszeniem nie działającym dla zysku, ponieważ oznaczałoby to, że działa wyłącznie w celu zapewnienia zatrudnienia swoim pracownikom, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z celami statutowymi SSIG. Działalność gospodarcza wykonawcy SSIG, jako przedsiębiorcy, powinna więc generować zysk, który następnie powinien zostać przeznaczony na cele statutowe. Jednak działalność wykonawcy nie powinna być prowadzona poniżej kosztów, a więc generować strat, co zdaniem odwołującego zachodzi w przypadku zamówienia. Natomiast w zakresie elementów kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG według odwołującego należy zauważyć, że: a) koszty wynagrodzeń - lista płac zawiera element premia regulaminowa, kiedy SSIG nie okazał umów o pracę, ani regulaminu premiowania, a zamawiający nie wezwał do okazania tych dokumentów. Tym samym wykonawca nie wykazał od czego zależy premia przyznawana pracownikom zespołu projektowego, w szczególności, że premia nie będzie miała związku z ewentualnym podjęciem realizacji zamówienia i nie spowoduje wzrostu wynagrodzeń w stosunku do stycznia 2020 r. (lista płac); b) koszty delegacji - SSIG oszacował koszty na 4000,00 zł w ciągu 12 lat (punkt XII inne informacje generalne do kalkulacji), kiedy na podstawie § 8 umowy „Pośrednik Finansowy w celu weryfikacji informacji zawartych w operacie szacunkowym jest zobligowany, przed zawarciem umowy 2RPH, do przeprowadzenia wizji lokalnej na nieruchomości, która ma zostać nabyta ze środków pochodzących z 2RPH oraz sporządzenia z wizji lokalnej dokumentacji, w tym dokumentacji fotograficznej. Do przeprowadzenia wizji lokalnej Pośrednik Finansowy może wyznaczyć jedną z osób z POK, w którym dana Umowa 2RPH ma zostać zawarta." Zgodnie z szacunkami SSIG zamierza on zawrzeć 20 pożyczek hipotecznych (RPH), których dotyczy ww. zapis SSIG nie przedstawił informacji czy dysponuje własnym środkiem transportu, czy zamierza korzystać z pojazdów należących do członków zespołu. Niezależnie jednak od przyjętego rozwiązania, koszty delegacji są, zdaniem odwołującego, zaniżone. Wymieniona kwota odpowiada podróżom służbowym w wysokości 5000 kilometrów (250 km na pożyczkę dla 20 pożyczek RPH, 166 km dla 30 RPH) - jest to wyłącznie ustawowy koszt użytkowania prywatnego samochodu o pojemności powyżej 900 cm3 przez pracownika, bez diet i dodatkowych kosztów). Siedziba SSIG zlokalizowana jest w Świdnicy, co może wiązać się z koniecznością odbywania podróży służbowych powyżej 100 km w jedną stronę (np. Góra, Milicz czy Głogów). Nie uwzględniono kosztów dostarczenia dokumentów do biura rachunkowego. Umowa z kancelarią prawną zawiera zapisy dotyczące zwrotu kosztów przejazdów (§ 4). Nie uwzględniono kosztów dojazdów na rozprawy sądowe, wizyt monitoringowych i innych koniecznych dla prawidłowej realizacji umowy. Nie uwzględniono diet pracowniczych związanych z podróżami służbowymi oraz kosztów utrzymania w trakcie podróży (odpowiednio do stosownych przepisów); c) koszty usług pocztowych - SSIG zaniżył istotnie koszty usług pocztowych. Z doświadczeń odwołującego wynika, że 2 listy na pożyczkę jest ilością zbyt niską, ponieważ jednak jest to kwestia szacunków, odwołujący wskazuje jedynie na brak ujęcia w kosztach przesyłek koniecznych wydatków związanych ze sprawozdawczością: 144 sprawozdań (miesięcznych i kwartalnych, dla listu poleconego z potwierdzeniem odbioru) * 8,50 zł = 1224,00 zł (lub 144*5,90=849,60 zł w przypadku listu poleconego); d) koszty materiałów biurowych - 2500,00 zł podzielone na 144 miesięcy daje 17,36 zł, co jest kwotą wystarczającą na zakup 1 ryzy papieru miesięcznie i nie uwzględnia innych materiałów, koniecznych dla sprawnego funkcjonowania biura, takich jak tonery, segregatory, teczki, koszulki na dokumenty, przeglądy i konserwację sprzętu biurowego. Umowa o finansowanie w § 7 określa warunki jakie musi spełniać POK „Punkt Obsługi Klienta mieści się w kondygnacji nadziemnej i jest wyposażony w: co najmniej jedno stanowisko biurowe wyposażone w komputer ze stałym dostępem do Internetu, drukarkę i skaner, dwa adresy e-mail, dwa telefony kontaktowe; system komputerowy do obsługi udzielania i rozliczania pożyczek". Zatem w opinii odwołującego zsumowanie kosztów wskazanych przez wykonawcę SSIG oraz dodatkowe, wyżej wymienione argumenty dotyczące poszczególnych składników ceny, wskazują, że obliczenia wykonawcy są błędne i zaniżone, a zamawiający nie dokonał ich rzetelnej oceny, czym naruszył p.z.p. W ocenie odwołującego wykonawca SSIG nie wykazał również istotnych z punktu ustawy elementów, tj. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Żaden z elementów kosztotwórczych nie odbiega charakterem od powszechnie stosowanych, za wyjątkiem posiadania przez SSIG własnej siedziby, co niweluje konieczność ponoszenia opłat z tytułu czynszu najmu - oszczędność ta nie jest jednak tak istotna, aby stanowiła uzasadnienie dla obniżenia ceny o ponad 37% w stosunku do średniej ceny pozostałych ofert i ponad 35% w stosunku do szacunków zamawiającego. Odwołujący wskazał dalej, że realizacja umowy w zakresie windykacji bez udziału profesjonalnego pośrednika stanowi istotne zagrożenie dla jej prawidłowego wykonania i nie może być uznana za oszczędność metody. Wycena usług kancelarii prawnej (w przedmiocie usług doradczych) na 3200,00 zł w toku 12 lat (22,00 zł/miesiąc) oraz brak zapewnienia udziału profesjonalnego pełnomocnika dla egzekucyjnych spraw sądowych (ewentualnie osoby z odpowiednim doświadczeniem zawodowym) narusza § 14 pkt 1 umowy o finansowanie. Koszt usług prawnych według cen rynkowych waha się od 100,00 - 500,00 zł/h netto, zależnie od regionu. Uwzględnienie tej stawki w kosztach realizacji zamówienia znacząco wpływa na jego cenę, natomiast brak uwzględnienia tego elementu i powierzenie działań windykacyjnych pracownikowi wynagradzanemu według stawki 25,59 zł/h, bez potwierdzonego doświadczenia, znacząco wpływa na cenę oferty SSIG, co jednak stanowi istotne naruszenie zasad konkurencyjności. Przyjmując stawki godzinowe, ustalone z kancelarią z której usług SSIG korzysta obecnie, koszt realizacji zamówienia należało by powiększyć o kwotę 88 560,00 zł (500,00 zł netto * 144 miesiące + VAT). Według odwołującego wykonawca SSIG założył udział w projekcie czterech pracowników, z których specjalista ds. analiz i pożyczek I jest zatrudniony w oparciu o najniższe wynagrodzenie ustalone stosownymi przepisami. Jednak na liście płac za styczeń 2020 r. wykazano, że każdy z pracowników otrzymał premie regulaminową. Składnik premiowy nie został uwzględniony w wyliczeniach kosztów wynagrodzeń, przynamniej w przypadku specjalisty ds. analizy i pożyczek I, dla którego przyjęto stawkę minimalną przy pełnym wymiarze czasu pracy. Tym samym wyliczenia dotyczące kosztów wynagrodzeń zostały przez SSIG zaniżone w stosunku do rzeczywiście ponoszonych. Dalej odwołujący zauważył, że wynagrodzenie wykonawcy zależy od rodzajów pożyczek i ich warunków wnioskowanych przez klientów (MŚP), najkorzystniejsze są pożyczki obrotowe (bez karencji, krótki okres spłaty), najmniej korzystne pożyczki hipoteczne (karencja w spłacie kapitału, długi okres spłaty). SSIG nie dokonał analizy wrażliwości przyjętych założeń, biorąc pod uwagę rozkład wynagrodzenia zależny od rodzaju pożyczek, tego typu analizę odwołujący prezentuje poniżej. Wykonawca SSIG wskazał cenę ofertową w kwocie 693 000,00 zł brutto, podczas gdy usługa świadczona ma być przez 12 lat, co oznacza, że miesięczne wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia wyniesie średnio 4 812,50 zł brutto, przy czym wynagrodzenie zależne jest od kwoty wypłaconych (10%*3,15%) oraz spłaconych (90%*3,15%) pożyczek w toku umowy, nie jest więc wypłacane równomiernie w całym okresie trwania realizacji umowy. W skrajnie negatywnym przypadku, przy założeniu równych miesięcznych wypłat w okresie budowy portfela i systematycznych miesięcznych spłat w okresie wygaszania portfela, w sytuacji gdyby wykonawca zawarł (odpowiednio do ograniczeń produktowych) 50% pożyczek hipotecznych (RPH - 6 miesięcy karencji w spłacie kapitału, okres spłaty 120 miesięcy) i 50% pożyczek inwestycyjnych (RPI - 6 miesięcy w spłacie kapitału, max okres spłaty 84 miesiące) - miesięczne wynagrodzenie może wynosić od około 3 000,00 zł w pierwszych sześciu miesiącach, 6 000,00 zł w następnych 7 latach realizacji umowy a następnie odpowiednio 5000,00 zł w 8 roku, 3000,00 zł w 9 i 10 roku oraz 1000,00 zł w 11 i 12 roku realizacji umowy. Pomimo, że symulacja ta jest jedynie szacunkowa, pozwala ocenić prawdopodobny rozkład wynagrodzenia w czasie, metodą najgorszych okoliczności. Miesięczne wynagrodzenie najniżej wynagradzanego pracownika SSIG wynosi 3 132,80 zł, przyjmując powyższe symulacje za prawdopodobne należy przyjąć, że wynagrodzenie wykonawcy SSIG w pierwszych sześciu miesiącach realizacji umowy wystarczy wyłącznie na wynagrodzenie jednego pracownika bez premii regulaminowej i nie pokryje kosztów funkcjonowania POK. Kiedy pierwsze miesiące realizacji umowy wymagają największych nakładów pracy związanych z przygotowaniem wzorców dokumentów (wniosków, umów, regulaminów, aktualizacji procedur), prowadzeniem kampanii reklamowej, obsługą klientów, przyjmowaniem, analizą i oceną wniosków, zatem działania te wymagają zaangażowania całego zespołu i nie są możliwe do zrealizowania przez jednego pracownika. Wykonawca SSIG nie wykazał posiadania środków finansowych dla zapewnienia funkcjonowania w początkowym okresie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wynagrodzenie nie będzie wystarczające na pokrycie kosztów bieżących oraz będzie wypłacane po około czterech miesiącach od rozpoczęcia realizacji zamówienia, co wynika § 23 umowy. SSIG w kalkulacji kosztów nie wykazał również kosztu kapitału (kredytu, pożyczki), jakimi zamierza pokryć koszty realizacji zamówienia na początkowym jego etapie. W konsekwencji, według odwołującego oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołujący wskazał co następuje. Powoływanie się przez SSIG na status stowarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej (zwolnienie od podatku dochodowego i nie podleganie podatkowi VAT, brak działalności dla zysku, stanowiące jednocześnie uzasadnienie rażąco niskiej ceny (informacje generalne do kalkulacji - wstęp), jest czynem nieuczciwej konkurencji i podstawą do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego w zamówieniu może występować wyłącznie przedsiębiorca, podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający status podatnika VAT (wyciąg z „białej listy"). W przypadku stowarzyszeń zastosowanie posiada art. 17 ust. 1 pkt ustawy o CIT, zgodnie z którym wolne od podatku są między innymi dochody podatników, których celem statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również polegająca na kształceniu studentów, kulturalna, w zakresie kultury fizycznej i sportu, ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i pomocy społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego - w części przeznaczonej na te cele. Przedmiot zamówienia nie mieści się w ww. katalogu celów, a więc dochód z jego realizacji podlegał będzie podatkowi CIT. Odwołujący wskazał dalej, iż na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności utrudnianie dostępu do rynku. Zdaniem odwołującego zaniżanie ceny - brak wskazywania w niej wszystkich składających się na nią kosztów - przez SSIG stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ogranicza dostęp odwołującego do rynku (zamówienia) w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę „Sudeckie Stowarzyszenie Inicjatyw Gospodarczych”, ul. Armii Krajowej 29 lok. 8, 58-100 Świdnica (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Izba wskazuje dalej, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna oferty przystępującego dokonana przez zamawiającego. Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny, czy zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił złożone przez przystępującego wyjaśnienia i dowody dotyczące sposobu wyliczenia ceny, zatem czy nie zaniechano odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), a także czy zamawiający nie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego, kiedy jest ona niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), bądź stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.). Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, ofertę przystępującego, korespondencję prowadzoną w toku postępowania o udzielnie zamówienia pomiędzy zamawiającym a przystępującym, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, a przy tym potwierdzające wadliwości przeprowadzonej przez zamawiającego procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części z powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu. Skład rozpoznający odwołanie zaznacza również, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Zauważyć należy, iż Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13.07.2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 02.12.2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29.10.2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12.12.2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19.03.2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28.03.2014 r. sygn. akt III CSK 156/13, z 30.11.2016 r. sygn. akt III CSK 351/15). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem, w ramach dokonywanej subsumpcji, Izba jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie tych przepisów prawnych, które należało zastosować, a nie tylko w zakresie tych norm, na które wskazał odwołujący, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez wnoszącego środek zaskarżenia. Stanowisko to jednoznacznie potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie wskazuje się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt XIII Ga 546/18). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (vide wyrok Izby z 30.05.2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 02.08.2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10.08.2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26.06.2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 17.05.2019 r. sygn. akt KIO 805/19). Skład orzekający wskazane poglądy podziela i przyjmuje za własne. Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Skład orzekający podkreśla, że art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, ponieważ podniesione przez odwołującego w zarzucie nr 3 z petitum odwołania okoliczności faktyczne wskazują, że zamawiający w sposób wadliwy przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co spowodowało, że Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Skład orzekający wskazuje również, iż na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. lub art. 90 ust. 3 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skład orzekający wskazuje dalej, że zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie, zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie wskazano na wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także w art. 90 ust. 1a p.z.p., gdzie ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy - którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 „Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”. Następnie Izba podkreśla, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia - w sposób niebudzący wątpliwości - że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna. Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która - jak każda czynność zamawiającego w postępowaniu - winna być przeprowadzona w poszanowaniu zasad naczelnych zamówień publicznych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p. Skład orzekający zaznacza, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że zamawiający w stosunku do wszystkich wykonawców w sposób należyty wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych oraz prawidłowe wydatkowanie środków publicznych. Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego - w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia - w tym dokonania starannego badania i oceny wszystkich złożonych ofert. W ramach badania ofert ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny, uregulowanej w art. 90 ust. 1 p.z.p. i należycie działający zamawiający w wyniku postępowania wyjaśniającego cenę powinien otrzymać jednoznaczny wynik tej oceny. Wynik ten winien być wyraźny - albo cena oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, albo jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje odrzucenie oferty. Należy zauważyć, iż treść art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w tej sferze wątpliwości - zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo przeprowadzonych wyjaśnień powinna zakończyć się jednym, obiektywnym i weryfikowalnym wynikiem. Ustalając wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny ustawodawca takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności - w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych w toku wyjaśnień - zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze w sposób niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza, oceniając czynności i zaniechania dokonane przez zamawiającego, musi przez pryzmat omawianych przepisów dokonać konkretyzacji oceny w przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona, czy też nie. Dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Stwierdzić należy, iż oczywistym celem przyświecającym ustawodawcy przy formułowaniu norm w zakresie weryfikacji ceny oferty było doprowadzenie do stanu, w którym cena zostanie wyjaśniona na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa, czy też nie. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie ustawodawcy, że nie sposób jest uznać ceny jako rynkowej, bądź jako rażąco niskiej, jeśli okoliczności jej zaoferowania nie zostały dostatecznie wyjaśnione - taki proces nie byłby bowiem procesem oceny, a wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku spośród tych, które wydają się w jakiejś mierze prawdopodobne. Warto również zauważyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia skuteczności omawianych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego, kwantyfikowalnego miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień - jako decydujące o dopuszczalności kolejnego wezwania. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i klarowny, bądź nie pytał w ogóle. Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego w uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. stwierdzić należy, iż jest możliwe a w niektórych sytuacjach wręcz konieczne - pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jak w danej konkretnej sytuacji wykonawca dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania ceny i skierować do wykonawcy następne - bardziej precyzyjne wezwanie, ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości - jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze. Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie - uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania - istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień, w ocenie składu orzekającego, zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony należycie działającego zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nieprawidłowe przeprowadzenie weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało, że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności jednostki zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w stanowisku procesowym przystępującego zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i ani zamawiający, ani przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego czynności w przetargu. Kiedy to etap wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest właściwym czasem na dokonywanie wszelkiej weryfikacji, bowiem Izba - oceniając działanie zamawiającego - bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego danych czynności. Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, a więc, że dokonano na ich podstawie wyboru oferty przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione i poczynione w istocie całkowicie poza materią sporu, którą jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego - w stanie wiedzy jednostki zamawiającej na moment ich podejmowania. Warto dodać, że o ile jasnym jest, iż to przystępujący jest obarczony ciężarem wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 1 p.z.p.) i jako autor wyjaśnień najlepiej wie, co i gdzie zostało zawarte, to nie można tracić ze wzroku, że to zamawiający prowadzi postępowanie wyjaśniające i dokonuje oceny ofert. Trudno również uznać, aby uczestnictwo wykonawcy w postępowaniu odwoławczym całkowicie zwolniło zamawiającego z konieczności potwierdzenia, że dokonana przez niego czynność oceny wyjaśnień była czynnością prawidłową. W szczególności, iż stanowisko przystępującego znacząco wykraczało poza treść kalkulacji ceny złożonej zamawiającemu, a te nieliczne okoliczności, które pokrywały się z treścią wyjaśnień, w żaden sposób nie są w stanie wykazać, że podczas procedury weryfikującej cenę nie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający poświęcił wiele miejsca na opis pojęcia rażąco niskiej ceny w orzecznictwie i zapewnienia, iż dokonano wnikliwej oceny kalkulacji, która rozwiewa wszelkie wątpliwości, jest kompleksowa i rzeczowa, w tym na cztery strony wywodu wskazano na dwie konkretne okoliczności wynikające z treści wyjaśnień - przyjęty 3% poziom inflacji i fakt, że stawka wynagrodzenia pracowników przystępującego jest wyższa, niż stawka minimalna i na tym poprzestano, podczas gdy odwołujący postawił wyjaśnieniom ceny konkretne zarzuty - jednoznacznie wskazano jakie wątpliwości winien powziąć zamawiający w stosunku do kalkulacji ceny. Zamawiający nie odniósł się do żadnej z nich, pozostawiając swoje zapewnienia o rzetelnej weryfikacji wyjaśnień w sferze gołosłownych deklaracji strony, niepowiązanych z merytorycznymi zarzutami. Izba wskazuje, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia okoliczności, iż w kryterium oceny ofert przystępujący zaoferował dostępność punktu obsługi klienta w okresie budowy i wygaszania portfela w wymiarze 40 godzin tygodniowo (5 dni w tygodniu), co nie zgadza się z przyjętą w kalkulacji ilością godzin pracy pracownika pełniącego funkcję doradcy ds. pożyczek w czasie wygaszania portfela. Przystępujący próbował wywodzić, że różnica wynika z okoliczności, iż wyjaśnieniami SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. zamawiający dopuścił wykonywanie przez osoby obsługujące punkt także innych czynności, poza projektem. Skład orzekający ustalił, że ma to odzwierciedlenie w odpowiedzi na pytanie nr 2 rzeczonych wyjaśnień, tym niemniej w żaden sposób treść wyjaśnień SIWZ nie zwalnia wykonawcy od właściwego wyjaśnienia oraz wskazania podstaw, które przyjął do wyliczenia ceny za obsługę punktu, premiowaną w kryterium oceny ofert. Ponadto, aby uznać wskazane wyjaśnienia, zamawiający musiałby zbadać, czy w istocie sposób organizacji pracy przyjęty przez przystępującego jest faktycznie możliwy do realizacji - to znaczy, czy przystępujący ma możliwość „utrzymania” pracownika z innych kontraktów, zapewniając jego obecność w wymiarze 40 godzin tygodniowo, z których jedynie część jest finansowana z tego zamówienia (a w domyśle - reszta jest finansowana z innych kontraktów). Innymi słowy, nawet jeśli zamawiający zezwala personelowi wykonawcy na wykonywanie innych zadań, poza zamówieniem publicznym, to należy opisać i wyjaśnić co w tym zakresie przyjęto do kalkulacji ceny i wykazać, że punkt będzie dostępny przez liczbę godzin, za które uzyskano punkty w kryterium. W obecnym stanie rzeczy mamy sprzeczność pomiędzy oświadczeniem z formularza ofertowego, za które przystępujący dostał maksymalną ilość 20 punktów w kryterium dostępności punktu obsługi klienta - w postaci 40 godzin tygodniowo, wymaganej w kryterium dostępności punktu z doradcą ds. pożyczek, a treścią wyjaśnień ceny - gdzie wyceniono czas pracy pracownika (koszty doradztwa) w wymiarze 2 godzin miesięcznie. Ta oczywista sprzeczność, widoczna na pierwszy rzut oka, nie została wyjaśniona. Proces wyjaśnień kalkulacji ceny zakończył się na uzyskaniu kalkulacji, z której wynika wycena jedynie 2 godzin miesięcznie pracy osoby pełniącej funkcję doradcy ds. pożyczek, zatem niezrozumiałym pozostało skąd zamawiający powziął wiedzę, że pozostały czas pracy punktu zostanie zapewniony, czy jakie podstawy w tym zakresie przyjął przystępujący, i czy przedstawione przezeń wyliczenia są rzeczywiste. Krótko odnosząc się do stanowiska odwołującego zawartego w załączniku do protokołu, że wyjaśnienie SIWZ z dnia 24 stycznia 2020 r. nie ma wiążącego charakteru, ponieważ zostało ono zamieszczone po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., Izba wskazuje, że norma ta określa terminy na udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego, o ile wniosek o wyjaśnienie wpłynął nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Natomiast, jeżeli zamawiający przejawia wolę odpowiedzi na pytania, które wpłynęły po terminie wskazanym w art. 38 ust. 1 p.z.p., to na kanwie art. 38 ust. 1a p.z.p. może to uczynić. Wszystkie wyjaśnienia, przekazane wykonawcom przed upływu terminu składania ofert są wiążące, zatem wyjaśnienia z 24 stycznia 2020 r., wobec terminu na składanie ofert upływającego 27 stycznia 2020 r. stanowią część treści dokumentacji postępowania, jak również ustawa p.z.p. nie zawiera w tym zakresie instytucji „pominięcia” wyjaśnień SIWZ. Dalej Izba stwierdziła, że z dowodu dołączonego do kalkulacji ceny w postaci listy płac przystępującego wynika, że każdy z pracowników otrzymuje premię regulaminową, w tym jedna z osób (pozycja nr 4), dopiero po otrzymaniu premii uzyskała wynagrodzenie na minimalnym ustawowym poziomie. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że specjalista ds. analiz i pożyczek I uzyskuje najniższe ustawowe wynagrodzenie za pracę. Zamawiający nie wezwał przystępującego do wskazania czy, i ewentualnie w jaki sposób, składnik premiowy został uwzględniony w wyliczeniu kosztów wynagrodzenia, w szczególności dla osoby, która zgodnie z listą płac dopiero po uwzględnieniu premii uzyskała minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.). Odwołujący trafnie podnosił, że brak wyjaśnienia zasad przyznawania dodatkowego składnika wynagrodzenia, którego nie wyjaśniono w kalkulacji ceny, powoduje obiektywne wątpliwości - ponieważ brak premii, czy premia na niższym poziomie, niż w styczniu 2020 r. (data listy płac przystępującego), może spowodować, że pracownik nie uzyska minimalnego wynagrodzenie za pracę. Ponadto należy dodać, iż okoliczność, że zgodnie z regulaminem premiowania rzeczona premia może być obniżona w części lub w całości, w przypadkach opisanych w tymże regulaminie, została przyznana przez przystępującego w ostatnim akapicie na str. 5 zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 lutego 2020 r. Z powodu braku szczegółowego wyliczenia w wyjaśnieniach, dopiero przed Izbą przystępujący próbował wykazywać realność przyjętych kosztów delegacji i kosztów materiałów biurowych, których wysokość wskazaną w kalkulacji ceny zakwestionował odwołujący. Przystępujący uszczegóławiał jakie założenia przyjęto wyliczając przedmiotowe składniki cenowe, tym niemniej okoliczności te nie wynikają z żadnych twierdzeń i dowodów przedstawionych w toku procedury wyjaśniającej cenę, nie ma ich ani w sposobie kalkulacji ceny, ani w dowodach złożonych wraz z wyjaśnieniami. Wypada dalej zauważyć, że okoliczność konieczności ponoszenia kosztów do czasu wypłaty wynagrodzenia przez zamawiającego w początkowym okresie realizacji zamówienia wynika z opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy. Jak podniósł odwołujący przystępujący w wyjaśnieniach nie wykazał posiadanych, zabezpieczonych na ten cel środków finansowych, zaś zamawiający o to nie zapytał, wobec czego przystępujący przed Izbą próbował wykazywać posiadane rezerwy, co poparto wydrukami z lokat. Na obecnym etapie twierdzenia te i dowody są spóźnione i nie mogły zostać uwzględnione przy ocenie prawidłowości postępowania zamawiającego, ponieważ nie były podstawą do wyboru oferty przystępującego pozostawały one poza spektrum przedmiotu rozpoznania. Izba zatem, biorąc je pod uwagę, musiałaby zastąpić zamawiającego w merytorycznej ocenie wyżej wskazanych składników cenowych i dokonać nie oceny czynności zamawiającego, a czynności za zamawiającego, co jest niedopuszczalne w kontradyktoryjnym procesie, którego wyrażony w orzeczeniu wynik ma charakter formalny (Izba orzeka albo o prawidłowości zaskarżonej czynności oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości - uwzględniając odwołanie w całości lub w części). Odwołujący podnosił również, że zaniżono koszty obsługi prawnej. Skład orzekający stwierdził, że przyjęto 50,00 zł dla każdej pożyczki i o ile w ocenie Izby odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska, że wycena w tym zakresie narusza § 14 ust. 1 wzoru umowy, to dołączona do wyjaśnień umowa nie dotyczy realizacji tego zamówienia (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia), zatem kwota ta nie została przez przystępującego wykazana. Skład orzekający nie podzielił natomiast wątpliwości odwołującego w zakresie braku uwzględnienia waloryzowania wynagrodzenia za pracę przez przystępującego, w przypadku zmiany poziomu wynagrodzenia minimalnego. Zgodnie z § 29 ust. 3 wzoru umowy zamawiający przewidział z tego powodu możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a więc trudno uznać, aby koszty te zostały zaniżone. Ponadto, przystępujący w drugim akapicie na str. 9 wyjaśnień wskazał na założoną w tym zakresie rezerwę. Nie sposób również podzielić założenia odwołującego o braku uwzględnienia przez przystępującego wzrostu wskaźnika cen towarów i usług, skoro w kalkulacji przyjęto 3% wskaźnik inflacji. Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie żądał w dokumentacji postępowania takiego rodzaju czynności wykonywanych przez zespoły kontrolne, czy dotyczących ochrony danych, aby nie mogły być one zawarte w zakresach osób za to odpowiedzialnych i mieścić się w wypłacanym wynagrodzeniu, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Skład orzekający wskazuje także, że zgodnie z wyjaśnieniami ceny przystępujący szczegółowo wyliczył koszty doradztwa, z rozbiciem na przyjęte przez wykonawcę istotne czynności dotyczące realizacji umowy, zaś samo stwierdzenie odwołującego, że budzą one jego wątpliwości, które to wątpliwości nie zostały nawet bliżej uszczegółowione, jest niewystarczające dla wywiedzenia w tym zakresie skutecznego zarzutu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że limit szkodowości 10% kwoty pobranych środków (zgodnie z definicją z § 1 wzoru umowy), po pierwsze - w żaden sposób nie przekłada się na możliwą ilość spraw sądowych, tj. kwota limitu może zostać wyczerpana przez ich różną ilość, nawet jedną czy dwie, w zależności od kwoty niespłaconej pożyczki, po wtóre - treść umowy wskazuje na sposób rozliczenia wskaźnika szkodowości i nie ma podstaw do przyjęcia, że projekt będzie posiadał 10% szkodowości. Jedynie dodatkowo zostało to poparte twierdzeniem przystępującego o szkodowości wykonawcy na poziomie 0%, po dekadzie prowadzenia działalności związanej z udzielaniem pożyczek. Zatem twierdzenia odwołującego o konieczności zapewnienia kosztów dochodzenia roszczeń oraz konieczności wyceny rezerwy na ryzyko związane z przekroczeniem limitu szkodowości nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania i są jedynie założeniami strony w sferze ryzyka gospodarczego, bez dających się uchwycić merytorycznych podstaw. Tym niemniej brak podzielenia przez Izbę argumentacji odwołującego w tym zakresie nie powoduje, że cena przystępującego została prawidłowo wyjaśniona. Ostatnie rzekomo zaniżone składniki cenowe wskazane w odwołaniu to zysk i podatek dochodowy, okoliczności te pokrywały się z okolicznościami wskazanymi w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i zostały przez Izbę omówione w dalszej części odwołania. Skład orzekający wskazuje dalej, że w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez zamawiającego nie ma protokołu postępowania (art. 96 ust. 1 p.z.p.), zamawiający dostarczył załączniki do protokołu, na które zgodnie z art. 96 ust. 2 p.z.p. składają się oferty, zawiadomienia, informacje składane przez wykonawców i zamawiającego, itd. Nie przekazano Izbie także dokumentu będącego podstawą ustalenia szacunkowej wartość zamówienia (pkt 2 ppkt 5 druku ZP-PN), co pozwoliłoby na ustalenie okoliczności jak zamawiający szacował koszty przetargu, a co jest istotne dla sprawdzenia realności cen ofertowych przez wykonawców i poszczególnych składników cenowych skalkulowanych w wyjaśnieniach ceny. Pełnomocnik zamawiającego nie dysponował oryginałami dokumentacji postępowania na rozprawie, co uniemożliwiło Izbie weryfikację przedstawionego przez niego stanowiska w zakresie prawidłowości czynności wykonanych w przetargu, których udokumentowanej formy nie przedstawiono. Okoliczność ta dodatkowo obciąża zamawiającego, który w związku z tym nie był w stanie wykazać prawidłowości dokonanej czynności, nie będąc w stanie przedstawić pierwotnych dowodów świadczących o realnej kalkulacji założeń szacowania. Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych w uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można również wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny przystępującego powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości - nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny uczyni zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p., które powinno umożliwić wezwanemu wykonawcy wykazanie, że prawidłowo skalkulował cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś zamawiającemu oraz konkurencji poznanie i zweryfikowanie sposobu kalkulacji ceny oferty, co umożliwia znajdującą merytoryczne podstawy analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości, w sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. W tym miejscu podzielić należy stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88). Kiedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu zamówienia, jak również cen ofert konkurencji. W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty przystępującego jest w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna dla realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką jeszcze może okazać się oferta przystępującego, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest rażąco niska. Całość omawianych okoliczności powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw w zaistniałym i wykazanym na moment orzekania stanie faktycznym. Zdaniem odwołującego powoływanie się przez przystępującego na status stowarzyszenia, jako uzasadnienie szczególnej sytuacji finansowej, jest czynem nieuczciwej konkurencji i podstawą do odrzucenia jego oferty, ponieważ w zamówieniu może występować wyłącznie przedsiębiorca podlegający podatkowi dochodowemu i posiadający status podatnika VAT. Odwołujący podnosił także, że powoduje to zaniżenie zysku i podatku dochodowego w kalkulacji ceny oferty wykonawcy. W tym zakresie skład orzekający w całości podzielił argumentację zamawiającego i przystępującego. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010), zwanej dalej jako „z.n.k.”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Norma ta oddziela zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania, od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, a więc wytycza granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Odwołujący nie odniósł się do żadnej z przesłanek koniecznych do wykazania naruszenia omawianej klauzuli generalnej, poprzestał na wskazaniu na status wykonawcy, będącego stowarzyszeniem, z czego wywodził naruszenie prawa i zaniżenie ceny w zakresie zysku i brak ujęcia w kosztach wartości podatku. Trudno podzielić taką argumentację mając na względzie, że ustawodawca nie ograniczył stowarzyszeniom dostępu do rynku zamówień publicznych - vide art. 2 pkt 11 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem nie ma podstaw, aby uznać, że złożenie oferty przez przystępującego jest działaniem sprzecznym z prawem, czy z dobrymi obyczajami, a jedynie takie działanie - powodujące, że wykonawca uzyskuje nieuczciwą przewagę nad konkurentami - może być penalizowane na gruncie z.n.k. Odwołujący upatrywał naruszenia prawa przez zamawiającego z powodu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., zakładając, że na tym etapie podniesie, że w przyszłości dochód z realizacji przedmiotu zamówienia będzie podlegał podatkowi CIT, tym niemniej, aby uznać założenia odwołującego jako uzasadnione, niezbędnym byłoby wykazanie, że podatek ten faktycznie będzie należny, czego nie uczyniono. Odwołujący pozostawił swoje twierdzenia jako niewykazane i gołosłowne stanowisko strony, kiedy już sama treść art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.) wskazuje, że koniecznym jest znacznie większa inicjatywa strony, niż stwierdzenie, że przedmiot zamówienia nie mieści się w celu statutowym wykonawcy. W przeciwieństwie do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p., onus probandi spoczywa na odwołującym, zaś w tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste, bez jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się także zarzut nr 1 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie złożył on oświadczeń JEDZ podwykonawców - zarzut ten jako nieudowodniony został przez Izbę oddalony. Odwołujący w oparciu o umowy załączone do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego podnosił, że wykonawca nie wskazał w swojej ofercie podwykonawców w zakresie obsługi prawnej oraz obsługi księgowej i kadrowej, a w konsekwencji nie złożył dokumentów JEDZ tych podmiotów, zatem jego oferta, w oparciu o treść SIWZ, powinna zostać odrzucona z postępowania. Skład orzekający ustalił, że umowa zawarta dnia 01.02.2015 r., której przedmiotem jest świadczenie obsługi prawnej oraz umowa nr 1/2010 zawarta 13.12.2010 r. na prowadzenie pełnej rachunkowości, dołączone do wyjaśnień sposobu obliczenia ceny przystępującego, dotyczą szeroko pojętej działalności wykonawcy, a nie tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem postępowania. Izba zauważa również, że przystępujący do wyjaśnień dołączył także potwierdzenia posiadania innych stosunków obligacyjnych w zakresie jego działalności (polisa ubezpieczenia, umowa dostępu do internetu, umowa na świadczenie usług telekomunikacyjnych, umowa na sprzedaż energii elektrycznej, umowa na świadczenie usług hostingowych i umowa na sprzątanie). W ocenie Izby odwołujący oparł swój zarzut na nieprawidłowej tezie, że zwykły stosunek gospodarczy, pomiędzy wykonawcą a jakimkolwiek przedsiębiorcą, dotyczący ogółu działalności wykonawcy, należy zakwalifikować jako podwykonawstwo, kiedy w ocenie składu orzekającego na podstawie art. 2 pkt 9b p.z.p. - zgodnie z którym przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego - podwykonawca to podmiot, który realizuje część umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Istotą podwykonawstwa jest to, aby świadczenie podwykonawcy na rzecz wykonawcy zostało zawarte w zakresie danego zamówienia, bowiem istnieje znacząca grupa umów, które wykonawca zawiera z podmiotami trzecimi, które są niezbędne do realizacji zamówienia, a nie stanowią umowy o podwykonawstwo w rozumieniu omawianej normy. Zdaniem składu orzekającego nie będzie to jakakolwiek umowa, a zobowiązanie podwykonawcy do samodzielnego wykonania wyraźnie wydzielonej części z całego świadczenia dla zamawiającego, na zasadach zbliżonych do wykonawcy. Pojęcie podwykonawstwa nie obejmuje zatem wykonywania czynności akcesoryjnych, czy pomocniczych, podejmowanych pod nadzorem wykonawcy, czy świadczeń potrzebnych wykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją zamówienia, np. usługi telefoniczne, kredytowe, prawnicze, dostawy sprzętu biurowego, etc., a będą to jedynie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, podlegające odbiorowi i ocenie zamawiającego w zakresie należytego wykonania zamówienia (vide uzasadnienie ustawy z 08.11.2013 r. o zmianie ustawy p.z.p. (Dz.U. z 2013 r., poz. 1473), wprowadzającej do p.z.p. definicję podwykonawstwa). Zakwalifikowanie stosunku wykonawcy z innym podmiotem, jako wypełniającego przesłanki art. 2 pkt 9b p.z.p., wymaga wykazania, że podmiot ten bezpośrednio zrealizuje część zamówienia. Taka okoliczność nie wynika ani z umowy w zakresie świadczenia obsługi prawnej, ani z umowy w przedmiocie prowadzenia rachunkowości, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Wykonawca, który powierza wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom winien wskazać rodzaj i zakres czynności, które podwykonawca będzie wykonywał, a który to zawiera się w umowie dotyczącej przedmiotu zamówienia. Przy tym działalność, która nie jest bezpośrednio nakierowana na zrealizowanie określonej części zamówienia publicznego nie stanowi podwykonawstwa, nadinterpretacją byłoby bowiem utożsamiania pojęcia podwykonawcy z podmiotami, które wykonują czynności w zakresie ogólnej obsługi przedsiębiorstwa wykonawcy. Istota umów o podwykonawstwo sprowadza się do tego, że świadczenie podwykonawcy stanowi jednocześnie część świadczenia wykonawcy, do którego jest on zobowiązany w ramach odrębnej umowy łączącej go z innym podmiotem. Występuje tu swoisty układ dwóch odrębnych stosunków zobowiązaniowych w pionie, pomiędzy którymi zachodzi związek faktyczny i prawny, zatem wykładnia rozszerzająca te stosunki na podmioty, których świadczenie wobec wykonawcy nie będzie stanowić części zamówienia nabywanego przez zamawiającego - a więc niebędące podwykonawcami - jest niedopuszczalna. Odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wskazał żadnych okoliczności, opartych na treści umów z rzekomymi podwykonawcami w korelacji z umową na wykonanie zamówienia, które mogłyby stanowić podstawę do oceny czy podmioty te spełniają przesłanki art. 2 pkt 9b p.z.p., zarzuty opierają się jedynie na przypuszczeniach i przeświadczeniu strony, że zamawiający winien wyjaśnić rolę biura rachunkowego i kancelarii radców prawnych, a także wezwać przystępującego do złożenia JEDZ tych podmiotów. Tak postawione zarzuty nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. Ponadto, w ocenie składu orzekającego materiał procesowy w sposób jednoznaczny stanowi, że rzeczone podmioty nie będą pełnić roli podwykonawców w zamówieniu. W tym zakresie Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego, który zauważył, że w dokumentacji postępowania nie wymagano udziału kancelarii prawnej, ani biura rachunkowego, w realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, której przedmiotem nie są ani usługi prawne, ani usługi księgowe, zaś podmioty, które rzekomo miałyby być podwykonawcami, świadczą jedynie przystępującemu usługi pomocnicze, dodatkowe, poza zamówieniem. Izba wskazuje dalej, że umknęło uwadze odwołującego, że odrzucenie oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy jej niezgodności z SIWZ w zakresie merytorycznym, a nie formalnym. Brak wskazania podwykonawców w ofercie - jeżeli zostałby przez odwołującego udowodniony, a czego nie uczyniono - nie spowodowałby jej odrzucenia na podstawie tej normy. Przepis ten dotyczy bowiem materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.” Natomiast odwołujący oparł zarzut na mylnym utożsamieniu treści oferty (oferowany przedmiot zamówienia) z dokumentami i oświadczeniami potwierdzającymi sytuację podmiotową wykonawcy. O ile potocznie można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane zamawiającemu, to takie pojęcie oferty nie ma odzwierciedlenia w normach p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. Wobec normatywnego braku zrównania oferty z oświadczeniami i dokumentami wraz z nią składanymi, w orzecznictwie i doktrynie, ukształtowało się pojęcie oferta sensu stricte i oferta sensu largo, jednakże nie jest to podział dokonany przez ustawodawcę, a to na tym polu skład orzekający przeprowadza wywód. Zgodnie z definicją oferty, zawartą w art. 66 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p., oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W orzecznictwie wskazuje się, że „treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie wykonane na rzecz zamawiającego na podanych przez niego warunkach umownych, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie przez niego zawarta. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać potrzebom zamawiającego; co oznacza, że sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał merytorycznym wymaganiom zamawiającego.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r., sygn. akt XIX Ga 477/11). Wobec powyższego treść oferty dotyczy przedmiotowej strony świadczenia oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę - są to wymagania dotyczące stricte przedmiotu umowy, zakres, ilość, jakość, technologia wykonania zobowiązania i inne elementy istotne dla realizacji przedmiotu przetargu. Innymi słowy, treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, dotycząca świadczenia usługi pośrednictwa finansowego, a nie sytuacja podmiotowa wykonawcy. Brak wskazania planowanych firm podwykonawców nie oznacza zatem braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do wymogów określonych w SIWZ i w tym zakresie - jeżeli odwołujący udowodniłby, że takich podmiotów nie wskazano, a podmioty te będą realizować zamówienie - to na zamawiającym ciążyłyby ustawowe obowiązki, przede wszystkim wezwania do uzupełnienia przystępującego do złożenia oświadczeń JEDZ podwykonawców, zaś wadliwa sytuacja podmiotowa może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie odrzucenia jego oferty. Konkludując, w ocenie Izby odwołujący nie podważył w sposób skuteczny oświadczenia przystępującego o wykonaniu zamówienia samodzielnie, bez udziału podwykonawców, zatem zamawiający w sposób prawidłowy nie żądał przedłożenia oświadczeń JEDZ kancelarii radców prawnych i biura rachunkowego, z którymi przystępujący posiada zawarte umowy, które dołączono do wyjaśnieni sposobu kalkulacji ceny. Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania jako bezpodstawny i nieudowodniony. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że nie potwierdził się zarzut nr 2 z petitum odwołania, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie wykazano zdolności technicznych i zawodowych koniecznych do realizacji zamówienia. Skład orzekający ustalił, że zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., w rozdziale XI SIWZ pn. warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i przesłanki wykluczenia, żądał wykazania, że wykonawca skieruje do realizacji zamówienia pięć osób wskazanych w SIWZ, przy tym zamawiający nie żądał, aby wykonawcy wykazali się potencjałem w zakresie posiadania profesjonalnej obsługi prawnej. Żadna z wymaganych osób, w wymaganych kwalifikacjach, doświadczeniu i wykształceniu, nie musi mieć wykształcenia prawniczego, ani doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych i sądowych, na które wskazywał odwołujący. Odwołujący zdaje się mylić etap oceny ofert - na którym weryfikowany jest potencjał wykonawcy i którego dotyczy sprawdzenie czy wykonawca spełnia warunki udziału w przetargu (określone w rozdziale XI SIWZ) - z etapem realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zamawiający żądał od wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - na podstawie § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm.), żądano złożenia środka dowodowego w postaci wykazu osób, zgodnie z brzmieniem załącznika nr 5 do SIWZ. W ocenie Izby ukształtowana przez zamawiającego treść wykazu osób, składanego na potwierdzenie posiadania wymaganej zdolności podmiotowej, bezpośrednio koreluje z postawionym warunkiem. Zamawiający nie ma zatem podstawy do żądania innych, niewskazanych w SIWZ danych, jak chciałby tego odwołujący. Fakt, że w toku wykonywania umowy potencjalnie może okazać się zasadne skorzystanie z usług profesjonalnej obsługi prawnej, nie powoduje, że wykonawca - wykazując spełnienie warunków określonych w postępowaniu - jest zobowiązany do wskazania jakiegokolwiek innego personelu, niż ten szczegółowo określony przez zamawiającego. Wymóg złożenia wykazu osób (załącznik nr 5 do SIWZ), zgodnie z lit. b ppkt 2 pkt 1 rozdziału XV SIWZ, dotyczy wyłącznie personelu enumeratywnie wskazanego w SIWZ i jeżeli odwołujący chciałby w sposób szerszy weryfikować kadry konkurencji, to zarzuty powinny zostać postawione w stosunku do treści SIWZ (która nie wymaga obowiązku wykazania się potencjałem zawodowym w zakresie profesjonalnej obsługi prawnej), na etapie przed złożeniem ofert. Obecnie zamawiającego, wykonawców oraz Krajową Izbę Odwoławczą wiąże treść dokumentacji postępowania, zgodnie z którą wymagano osób o szczegółowo wskazanym doświadczeniu i wykształceniu, gdzie nie ma obowiązku posiadania kompetencji do występowania przed sądami gospodarczymi w sprawach majątkowych, w tym uprawnień zawodowego pełnomocnika. Zamawiający uznał, że wskazane w dokumentacji postępowania warunki, jakie ma spełniać osoba odpowiedzialna za monitoring i windykację, są wystarczające i na tym etapie te warunki należy sprawdzić, i wyłącznie za ich niespełnienie można byłoby wykonawcę wykluczyć z postępowania (po uprzednim wezwaniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p.), a nie za jakieś inne doświadczenie czy uprawnienia, które być może okażą się potrzebne, czy przydatne w toku realizacji zamówienia. Warto dodać także, iż zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że z jego doświadczenia wynika, iż zdolności podmiotowe, na które wskazywał odwołujący, nie będą niezbędne do świadczenia usługi, zatem celowo nie postawiono w SIWZ warunku dysponowania potencjałem podmiotowym w zakresie zawodowego pełnomocnika, zaś obciążony ciężarem dowodu wykonawca odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego. Na koszty złożył się wpis (15 000,00 zł), koszt noclegu odwołującego (faktura VAT na kwotę 531,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2266/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawcę Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie przy udziale wykonawcy EURO B ETSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1.częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaoferowanie czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Polbud Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do wyjaśnień, w jaki sposób zamierzają zrealizować przedmiotowe zobowiązanie zawarte w ofercie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża w równych częściach Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ w Olsztynie na rzecz Ekodynamic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu oraz połowy kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2266/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 75-178347. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – Ekodynamic Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie w zakresie zadania 14. wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Romil Sp. z o.o. i Polbud Partners Sp. z o.o., zwanego dalej: „Konsorcjum” z​ uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a​ zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3; 2. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Konsorcjum co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, 3. względnie zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu innej omyłki ​i oczywistych omyłek rachunkowych) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia (pomimo że wyższą od ceny Odwołującego w wysokości (po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych) 3.660.206,31 zł przy oferowanym czasie na podstawienie sprzętu do 60 minut, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z​ art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. unieważnienie czynności badania i oceny ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 u​ st. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 15 lipca 2020 r. poinformował wykonawców, że odrzucił ofertę Konsorcjum ​ oparciu o ww. podstawy. 24 lipca 2020 r. Konsorcjum wniosło odwołanie. 28 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował w wykonawców o unieważnieniu czynności z 15 lipca 2020 r., następnie, 1 września 2020 r., wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w „Opisie sposobu obliczenia ceny” (pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wskazał formularze cenowe stanowiące załączniki do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty. W tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7”. W formularzu cenowym załączonym do oferty Konsorcjum nie zachowano powyższego limitu, co Zamawiający wyraźnie wskazał. Wartość pracy sprzętu łącznie z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty, ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. W pozycji Lp. 13, kol. 6 formularza cenowego należało wpisać dowolną kwotę, pod warunkiem, że wartość tej kwoty przemnożona przez ilość rat w sezonie – lp. 13, kol. 5, będzie równa lub niższa niż 30% wartości kwoty z pozycji Lp. 12, kol. 7. W związku z powyższym Zamawiający, odrzucając ofertę Konsorcjum, słusznie wskazał, że na podstawie oferty Konsorcjum nie może ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być w ogóle brana pod uwagę kwestia wielkości przekroczenia. Wymaganie określające próg 30% jest jednoznaczne, a jego niedotrzymanie skutkuje sprzecznością ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ następnie koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum. W drugiej z tabel w formularzu cenowym, do którego odnosi się pkt 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tym przypadku Konsorcjum także nie zachowało limitu. Wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 2​ 0% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł. Oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7, co stanowi o niezgodności oraz błędzie ​ obliczeniu ceny oferty ze wskazanym przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposobem. Kluczowe w sprawie jest wskazanie, jakie obowiązki w związku ze sporządzaniem oferty wynikają z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozumieniu punktu 14.5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz załączone do niej formularze cenowe (formularz 2.2.) dla każdego zadania, na które składana jest oferta, w przedmiotowym przypadku zadania 14. Zgodnie z punktem 15.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena oferty musiała być wyliczona w oparciu o formularze cenowe, zgodnie z zasadami określonymi w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”. ​W formularzu cenowym do zadania 14., odpowiednio dla wskazanych dwóch odcinków dróg krajowych, w wersach 13., kolumnach 2., Zamawiający zastrzegł: Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z​ Lp. 12, kol. 7); Sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol 7). Stąd tylko na wykonawcy spoczywał obowiązek dokonania prawidłowych wyliczeń w udostępnionych plikach Excel, w tym prawidłowe zastosowanie się do postanowień punktów 15.3.-15.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. zawarcie w obliczeniach wszystkich składowych cen jednostkowych, wszystkich pozycji, dokonania właściwych zaokrągleń oraz obliczenie podatku VAT wg stawki 8 %, a także wskazanie odpowiednich wartości ryczałtów za gotowość w kol. 7., wersach 13. W punkcie 15.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił sposób sporządzenia formularzy cenowych: formularze cenowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach. Wykonawca określi ceny jednostkowe/ryczałtowe netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu. Ceny jednostkowe netto (kolumna „Cena netto godz. pracy/dyżuru [zł]”) należy przemnożyć przez ilość (kolumna „Szacunkowa ilość godzin pracy/dyżuru”), a wynik mnożenia wpisać w kolumnie „Cena netto jeden sezon [zł]” i​ pomnożony x3 wskazać w kolumnie „Cena netto za wszystkie sezony”. Wartości netto wykonawca powiększy o kwotę podatku VAT i sumę wpisze w kolumnie „Cena brutto za wszystkie sezony [zł]”. Obliczoną w ten sposób cenę oferty (wartość brutto) wykonawca przeniesie do punktu 3. formularza OFERTA dla każdego z zadań, na które składana jest oferta. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłek, zgodnie z art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niebudzącego wątpliwości brzmienia tego postanowienia, nie może być odstępstwa. Rygorystyczne podejście Zamawiającego w tej sprawie wyraża także dokonana uwaga, na którą sam Zamawiający powołał się i wysłał do Oferentów: „UWAGA: Jeżeli Wykonawca zamiast Formularzy Cenowych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego (zamieszczonego w Tomie I SIW Z) załączy wydruki generowane przez programy kosztorysowe, które będą zawierały odmienny sposób obliczenia ceny niż wskazany ​ niniejszym Opisie, w szczególności inną podstawę wyceny (KNR) lub inny opis wyszczególnionych elementów w rozliczeniowych lub inne jednostki niż w formularzach cenowych zamieszczonych w Tomie I SIW Z, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.” Odrzucenie oferty Konsorcjum z 15 lipca 2020 r. było zatem prawidłowe. Zamawiający zmienił zdanie w wyniku odwołania Konsorcjum. Uczynił to w oparciu o​ określone w odwołaniu żądania Konsorcjum, wskazujące Zamawiającemu sposób dokonania poprawy w treści oferty (formularzy cenowych), do czego nie był uprawniony. Konsorcjum w odwołaniu wskazało na dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie poprzez: a) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 6. kwoty 32.161,63 kwotą 32.161,62; b) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 6. kwoty 16.214,13 kwotą 16.214,12; a w konsekwencji: w c) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 7. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; d) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 385.939,50 kwotą 385.939,44; e) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 416.814,66 kwotą 416.814,60; f) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu sezon 2020/2021 kolumna 9. kwoty 1.672.404,50 kwotą 1.672.404.44; g​ ) zastąpienie w tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna 11. kwoty 1.806.196,86 kwotą 1.806196,80; h) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu 13. kolumna 7. kwoty 194.569,50 kwotą 194.569.44; i) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w w wierszu 13. kolumna 9. kwoty 389.139,00 kwotą 389.138,88; j) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 10. kwoty 31.131,12 kwotą 31.131,11; k) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i​ 2022/2023 w wierszu 13. kolumna 11. kwoty 420.270,12 kwotą 420.269,99; l) zastąpienie ​ tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 9. kwoty 2.334.834,00 w kwotą 2.334.833,88; m) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 10. kwoty 186.786,72 kwotą 186 786,71; n) zastąpienie w tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 ​ wierszu Σ sezony 2012/2022 i 2022/2023 kolumna 11. kwoty 2.521.620,72 kwotą 2.521.620,59; o) zastąpienie w w wierszu Σ 3 sezony kolumna 9. kwoty 4.007.238,50 kwotą 4.007.238,32; p) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 10. kwoty 320.579,08 kwotą 320.579,07; q) zastąpienie w wierszu Σ 3 sezony kolumna 11. kwoty 4.327.817,58 kwotą 4.327.817,39; r) dokonanie zmiany w formularzu cenowym poprzez wprowadzenie: w poz. ​Σ 3 sezony kolumna 9. ceny netto łącznie 4.007.238,32 zł; w poz. Σ 3 sezony kolumna 10. podatek VAT 320.579,07; w poz. Σ 3 sezony kolumna 11. ceny oferty brutto 4.327.817,39 zł, ewentualnie poprawie omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, a poprawy omyłek dokonał na podstawie informacji podanych przez Konsorcjum w odwołaniu kopiując w istocie treść odwołania i przyjmując treści podane w odwołaniu jako nowe treści złożonej przez Konsorcjum oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zmieniając cenę składową oferty, a następnie po jej dokonaniu dokonał poprawy pozostałych pozycji formularza ofertowego jako omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjęte przez Zamawiającego wartości nie wynikały z treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że dokonuje poprawienia następujących omyłek ​ formularzu cenowym dla zadania nr 14 poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza w Cenowego: wartość w kol. 7. nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7. W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 32161,63; ww. kwotę poprawia się na: 32161,62 oraz poprzez dostosowanie do zapisu w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 6 jest: 16.214,13; ww. kwotę poprawia się na: 16.214,12. Jednocześnie w wyniku wprowadzenia nowych wartości z miejsce danych z formularza ofertowego Zamawiający dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych: 1) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 2) W tabeli SEZON2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 385.939,50; ww. kwotę poprawia się na: 385.939,44; 3) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 416.814,66; ww. kwotę poprawia się na: 416.814,60; 4) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 9 jest: 1.672.404,50; ww. kwotę poprawia się na: 1.672.404,44; 5) W tabeli SEZON 2020/2021 w wierszu Σ sezon 2020/2021 kolumna nr 11 jest: 1.806.196,86; ww. kwotę poprawia się na: 1.806.196,80; 6) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 7 jest: 194 569,50; ww. kwotę poprawia się na: 194.569,56; 7) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 9 jest: 389.139,00; ww. kwotę poprawia się na: 389138,88; 8) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 10 jest: 31.131,12; ww. kwotę poprawia się na: 31.131,11; 9) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu nr 13 kolumna nr 11 jest: 420.270,12; ww. kwotę poprawia się na: 420.269,99; 10) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 9 jest: 2.334 834,00; ww. kwotę poprawia się na: 2.334.833,88; 11) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 10 jest: 186.786,72; ww. kwotę poprawia się na: 186.786,71; 12) W tabeli SEZONY 2021/2022 i 2022/2023 w wierszu Σ sezony 2021/2022 i 2022/2023 kolumna nr 11 jest: 2.521.620,72; ww. kwotę poprawia się na: 2.521.620,59; 13) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 9 jest: 4.007.238,50; ww. kwotę poprawia się na: 4.007.238,32; 14) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 10 jest: 320.579,08; ww. kwotę poprawia się na: 320.579,07; 15) W wierszu Σ 3 sezony kolumna nr 11 jest: 4.327.817,58; ww. kwotę poprawia się na: 4.327.817,39. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek wartość brutto oferty ​ zakresie zadania nr 14 wyniesie: 4.327.817,39 zł (słownie złotych: cztery miliony trzysta dwadzieścia siedem tysięcy w osiemset siedemnaście 39/100). W wyniku przyjęcia przez Zamawiającego, na podstawie informacji nie wynikających z treści złożonej oferty, wartości dopasowujących wysokość cen jednostkowych do maksymalnego poziomu określonego w treści oferty, Zamawiający doprowadził do stanu zgodności oferty z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie było podstaw do poprawienia omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w sposób żądany przez Konsorcjum ani też przesłanek do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób inny niż wskazano powyżej, ale niepowodujący konieczności odrzucenia oferty. W świetle ugruntowanego orzecznictwa brak podstaw wynikał przede wszystkim z tego, że ​ ogóle nie można mówi tu o omyłce, czyli niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, które powstały na skutek niezamierzonego działania wykonawcy, a ponadto poprawienie tych niezgodności spowodowało istotne zmiany w treści oferty (oferta podlegająca odrzuceniu stała się ofertą niepodlegającą odrzuceniu). Dodatkowo podstawami oceny „istotności” omyłki co do treści oferty jest wielkość zmiany ceny całkowitej oferty, a także ilość pozycji, które będą musiały ulec zmianie (w tym przypadku dokonano gruntowego „przebudowania oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert). Wyrok KIO/UZP 476/09 potwierdza zarzut Odwołującego co do tego, że niemożliwe jest poprawienie „innej omyłki”, jeżeli zamawiający nie ma wiedzy, jak tego dokonać, bo wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy. Przy tym KIO nie odnosi się do wartości brakującej pozycji, a do faktu, że jej brak uniemożliwia dokonanie poprawy, powodując sprzeczność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, analogicznie jest w niniejszym przypadku. Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 1978/10, skoro omyłka może zostać poprawiona zarówno ​ trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do rozważenia pozostaje w jedynie kwestia, który z trybów ma pierwszeństwo. Z samego brzmienia przepisu wynika, że pierwszym działaniem zamawiającego jest ustalenie, czy omyłki stanowią oczywiste omyłki pisarskie łub oczywiste omyłki rachunkowe. Dopiero ​ razie stwierdzenia, że omyłki nie należą do żadnej z tych dwóch grup, zamawiający winien zbadać ofertę zgodnie z w kryteriami wskazanymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonując poprawek w ofercie Konsorcjum Zamawiający rażąco naruszył ww. zasady. W oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. formularza cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6. W konsekwencji tego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zobowiązany był jednak do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawienie tych omyłek nie jest jednak ingerencją w treść oferty, w odróżnieniu od poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest tylko ustaleniem jej prawidłowej i prawdziwej treści, zgodnej z wolą wykonawcy ją składającego. Ze względu na fakt, że w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartości progowe 20 % i 30 % są zastrzeżone bezwzględnie, a sposób ich określenia zależy od woli wykonawcy, nie mogą być w ogóle poprawiane. Ich przekroczenie skutkuje powstaniem błędu, który powoduje odrzucenie oferty. Dlatego dokonanie przez Zamawiającego w tym zakresie zmiany ma charakter istotny i stanowi naruszenie zarówno art. 87 ust. 2 pkt 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego powoduje, że oferta podlegająca odrzuceniu staje się ofertą ważną i podlegającą merytorycznej ocenie. Brak możliwości zastosowania mechanizmu określonego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje uznaniem wyliczeń Konsorcjum zawartych w formularzu cenowym za błędne. Bezprawne poprawki i wyliczenia Zamawiającego są absolutnie nieoczywiste i nie mogą zostać poprawione, dlatego należy uznać, że doszło do wypełnienia przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie da się bowiem dokonać odtworzenia działań matematycznych Konsorcjum potrzebnych do wyliczenia ceny i jednoznacznego ustalenia prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tych działań, a następnie dokonać ich korekty w trybach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy „innej omyłki” w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie innych niż pierwotnie wskazane w treści oferty składowych ceny, podczas gdy powinien przy niezmienionych składowych ceny dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, tak jak dokonał tego odrzucając ofertę Konsorcjum. Jak wskazuje KIO w wyroku 2625/19: „Błędy w obliczeniu ceny, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., od oczywistych omyłek rachunkowych różnią się przede wszystkim tym, że nie mają oczywistego charakteru i nie mogą zostać poprawione. Podkreślić należy, że pojęcia błędu w obliczeniu ceny nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy warunków realizacji. Z takim błędem mamy do czynienia również w przypadku, gdy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego wykonawcy i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie ich korekty w trybach określonych w art 87 ust. 2 p.z.p. (...) nie każda nieprawidłowość w ofercie podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty ​ sposób pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Sam fakt wystąpienia sprzeczności w ofercie nie świadczy w jeszcze o konieczności jej wyjaśnienia, jeżeli w następstwie tej czynności miałoby dojść do uzupełnienia lub zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy.” W punkcie 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał kryteria wyboru i sposób oceny ofert: cena (cena ofertowa brutto) – 90% i czas na podstawienie sprzętu – 10%. W punkcie 19.1.2 w opisie kryterium „czas na podstawienie sprzętu”, wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Ilość punktów obliczana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną ilość punktów otrzyma oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 4.327.817,39 zł otrzymało 83,06 pkt oraz czas na podstawienie sprzętu do 30 min maksymalną liczbę punktów 10, łącznie w obu kryteriach 93,06 pkt. Odwołujący, oferując cenę (po poprawieniu omyłek) 3.660.206,31 zł, otrzymał 90,0 pkt i czas na podstawienie sprzętu do 60 min punktów 0, łącznie w obu kryteriach 90,00 pkt. Pomimo istotnej różnicy w oferowanych cenach zastosowana przez Konsorcjum inżynieria ​ ramach kryteriów okazała się skuteczna i pozwoliła na wyższą ocenę punktową oferty Konsorcjum. Doszło do w zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd (względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) przy przedstawieniu informacji ​ zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy w przy realizacji niniejszego zamówienia przy zaoferowanej cenie czas do 30 min. Odwołujący, w przeciwieństwie do Konsorcjum, posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami mającymi swoje siedziby i bazy na terenie realizacji zamówienia. Jednakże podwykonawcy ci odmówili udziału w realizacji zamówienia z czasem na podstawienie sprzętu do 30 minut, bo jest to czas nierealny. Konsorcjum zaoferowało samodzielne wykonanie zamówienia – nie powierza nawet części podwykonawcom i nie polega na zdolnościach technicznych innych podmiotów – nie mając nie tylko bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia, ale nawet w jego pobliżu. Warunki wykonania zamówienia określają specyfikacje techniczne (tom III specyfikacji istotnych warunków zamówienia), w tym „Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości zimowej, odśnieżanie dróg”. W punkcie 9.1.1 „Specyfikacji technicznych” wskazano, że ​ przypadku wezwania do podstawienia w ciągu czasu zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty (30 min, w 45 min, 60 min), od faktycznego momentu podstawienia sprzętu z kierowcą/operatorem. Procedura zamawiania jednostek sprzętowych jest następująca: dyżurny dzwoni do koordynatora – koordynator dzwoni do poszczególnych kierowców i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – koordynator dzwoni do poszczególnych operatorów i​ dedykuje na odpowiednią Bazę ZUD – kierowcy i operatorzy stawiają się z przygotowanym do pracy sprzętem. Konsorcjum zadeklarowało w ofercie: „ZOBOWIĄZUJEMY SIĘ do wykonania zamówienia ​ terminie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz deklarujemy w ​ kryterium <> i. 4.14. w zakresie Zadania nr 14*:czas na podstawienie sprzętu\ do 30 \ w do 45 \ do 60\ minut*; ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: NIE DOTYCZY.” Według dokumentu „Istotne dla stron postanowienia umowy” § 10 pkt 2 do obowiązków wykonawcy należy w szczególności: 1) gotowość do świadczenia usługi w trakcie sezonu zimowego 24 godz. na dobę (w praktyce oznacza to, że w razie potrzeby wykonawca ma czas do 30 minut i musi pracować non stop – zatem jeden pracownik nie jest w stanie obsługiwać sprzętu przez 24h i potrzebny jest zmiennik); 2) zapewnienie koordynatora usługi; 3) zapewnienie niezbędnego sprzętu i personelu określonego w specyfikacji technicznej i formiarzu cenowym oraz sprzętu zamiennego w przypadku awarii. Specyfikacja techniczna informuje o obowiązkach – pkt 3.6.1: Operatorem sprzętu może być kierowca samochodu posiadający odpowiednie uprawnienia, tj. wymaganą kategorię prawa jazdy i inne jeżeli są wymagane – między innymi odpowiednie uprawnienia operatora obsługiwanego sprzętu, przeszkolenie do pracy przy zimowym utrzymaniu dróg oraz mówi ​ języku polskim na poziomie komunikatywnym. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taką ilość operatorów i w kierowców, aby możliwa była praca w cyklu całodobowym, zgodnie z​ przepisami Kodeksu pracy, z zachowaniem norm czasu pracy i odpoczynku (11 godzin odpoczynku). Przed rozpoczęciem pracy operator winien dokonać sprawdzenia stanu technicznego nośnika i sprzętu. Umowa i specyfikacja nadmieniają i wymagają takich elementów jak: - sprawdzenie stanu technicznego nośnika i sprzętu przed rozpoczęciem pracy. Zamawiający wymaga, aby w okresie od zamówienia telefonicznego do gotowości kierowca/operator wykonał czynności sprawdzające samochodu ciężarowego, sprawdzenia organoleptycznego (czynności przeglądowo-kontrolne polegające na sprawdzeniu przez obejrzenie zewnętrzne: szczelności układu smarowania, zasilania, chłodzenia i hamulców; połączeń drążków kierowniczych, cięgieł hamulcowych i przegubów, wałów napędowych, stanu piór resorów i ich zawieszenia, zamocowanie amortyzatorów, tłumika i koła zapasowego, stanu nadwozia i uchwytów mocujących nadwozie, sprawność pługu i solarki, a​ w przypadku innych sprzętów zgodnie z ich specyfikacją. - tryb zmianowy, gdyż Zamawiający oczekuje pracy 24 h bez przerw. Wymagany jest minimum jeden zmiennik gdyż w trybie 24-godzinnym wg Kodeksu pracy wymagany jest 11 godzinny wypoczynek. Konsorcjum świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Odwołujący wskazał możliwe warianty realizacji zamówienia: 1​ ) powiadomienie koordynatora wykonawcy przez dyżurnego GDDKiA, 2) powiadomienie telefoniczne kierowców/operatorów = 15 minut; 3) dojazd – najbliższa baza Konsorcjum – Mława: odcinek Mława – Nidzica = 29 km = 24 minuty , odcinek Mława – Olsztynek = 54 km = 38 minut, odcinek Mława – Tomaszkowo = 79 km = 48 minut; 4) czas przygotowania pojazdu: 4-8 minut. Zakładając, że koordynator zadzwoni do pierwszego kierowcy po 3 minutach i będzie kierował się do bazy w Nidzicy (24 minuty) i przygotowywał nośnik (16 minut) oraz obsługę pługa i posypywarki (9 minut), czas realny to 52 minuty. Kara za każdą jednostkę za rozpoczęte 15 minut to 250 zł. Przy kalkulacji możliwych do pobrania kar umownych (45 wezwań x 250 zł x 3 sezony = 168.750 zł), zaoferowana cena i​ tak przyniesie Konsorcjum zysk. Założeniem jest, że jeśli Zamawiający zamawia średnio 10 jednostek, a co drugie wezwanie 5 jednostek przyjeżdża punktualnie, a drugie 5 jest spóźnionych. Zatem Konsorcjum zakłada, że będzie nagminnie się spóźniało, ale kary ​ wysokości 168 tys. zł i tak będą dawały mu zysk. Jednakże nie powoduje to, że zaoferowana cena jest odpowiednia dla w należytego wykonania zamówienia. W wariancie, w którym wszystkie jednostki będą zamówione – czas powiadomienia kierowców/operatorów (40 osób) = 42 minuty, dojazd Mława – Nidzica = 24 minuty, Mława – Olsztynek = 38 minut, Mława – Tomaszkowo = 48 minut; czas przygotowania pojazdów 4-8 minut. Jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. Musi wybrać, czy się spóźni i będzie wykonywał inną pracę, czy będzie oczekiwał na dyżurze i​ będzie ponosił znaczące koszty tego dyżuru. Powyższego prowadzi do wniosku, że Konsorcjum próbowało przedstawić pewne informacje wyłącznie w celu stworzenia u Zamawiającego poczucia, że złożyło rzetelną ofertę i realną do wykonania zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, spełniając wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności zachowując zaoferowany czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Działanie takie ma wpływ na wynik postępowania, bowiem dzięki tym nieprawdziwym informacjom oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo że wykonawca powinien być wykluczony z​ postępowania, bo zaproponował nierealny i niemożliwy do dotrzymania czas na podstawienie sprzętu przy zaoferowanej cenie ofertowej brutto. Skoro Odwołujący mógł posiąść wiedzę dotyczącą wskazanych przez Konsorcjum elementów świadczonych usług i​ wykazywanych osób, to mógł to również zrobić Zamawiający, ale tym bardziej Konsorcjum musiało posiadać taką wiedzę. To na Konsorcjum jako na wykonawcy w postępowaniu ciążyła odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie oferty. W stosunku do profesjonalistów miernik należytej staranności jest podwyższony ​ odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go w z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymagała od Konsorcjum, aby składając oświadczenie ​ postępowaniu, upewniło się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności w wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 Kodeksu cywilnego dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Konsorcjum, jako posiadacz informacji dotyczących wykazywanych przez siebie osób, winien tymi informacjami posługiwać się w sposób prawidłowy. W postępowaniu Konsorcjum przedstawiło te informacje w celu utwierdzenia Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Gdyby Konsorcjum podało informacje prawdziwe, to zostałoby wykluczone z postępowania (ewentualnie – wezwane do uzupełnienia). Konsorcjum lekkomyślnie podeszło do dokumentów przedkładanych ​ postępowaniu i podało również nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. w Konsorcjum nie dopełniło staranności, co skutkować winno wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający Zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd przez Konsorcjum jest oczywista i nie może podlegać dyskusji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich w odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Czyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Działania nieuczciwych wykonawców wpływają niekorzystnie na proces decyzyjny zamawiającego. Instytucja odrzucenia oferty wykonawcy ma na celu eliminowanie ofert składanych przez nieuczciwych wykonawców. Dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, musi prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek z art. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opierając się na przepisach prawa i poglądach doktryny, jako „utrudnianie dostępu do rynku” (zamówienia publicznego) należy kwalifikować takie zachowanie, które narusza mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych. Zachowanie wykonawcy może również zostać zakwalifikowane w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Bowiem zarzut utrudniania dostępu do rynku może być kwalifikowany jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza lub zagraża interesowi innego wykonawcy. Będzie to miało miejsce w sytuacji, gdy czyn wykonawcy nie mieści się w katalogu przejawów utrudniania dostępu do rynku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 ust. 1 pełni bowiem funkcję uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji. Ocena zachowania wykonawcy może zatem z powodzeniem zostać dokonana w oparciu o​ przesłanki w nim zawarte. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty, co pozwala kwalifikować zachowania przedsiębiorców w oparciu o klauzulę generalną czynu nieuczciwej konkurencji. Zatem, dla kwalifikacji zachowania wykonawcy znaczenie ma nie tyle podobieństwo do nazwanego czynu nieuczciwej konkurencji, co spełnienie ogólnych przesłanek z nieuczciwości z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może przybrać postać: 1) sprzedaży towarów lub usług albo robót budowlanych poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 2) wymuszania na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stworzenie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zamawiający jest zobligowany zbadać, czy złożenie oferty wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dopiero bowiem pozytywna ocena w tym przedmiocie pozwoli na odrzucenie oferty wykonawcy. Uznanie określonego zachowania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretyzacji. Oprócz typowych zachowań kwalifikowanych wprost jako utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom możemy mieć do czynienia z zachowaniami, których ocena może być utrudniona. Klasycznym przykładem tego jest sytuacja, gdy wykonawca oferuje w ofercie określone kryterium, które nie przystaje do innych ofert w tym przedmiocie, warunków rynkowych, czy też doświadczenia życiowego. Tak jest ​ niniejszym postępowaniu i działaniu Konsorcjum. w W rozważanym przypadku mamy do czynienia z utrudnianiem dostępu do rynku Odwołującemu, bo oferta Konsorcjum jest ofertą na świadczenie usług poniżej kosztów ich świadczenia. Jej wielkość przy określonych przez Zamawiającego kryteriach pozwoliła Konsorcjum na wygranie z Odwołującym, który zaoferował realną cenowo i spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę, która zawiera realny czas na podstawienie sprzętu do 60 min. Zatem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji popełnionego przez Konsorcjum zachodzą kumulatywnie. Nie budzi też wątpliwości, że działanie Konsorcjum było działaniem celowym. Potwierdza to nieprzypadkowa wielkość potencjalnych kar umownych w stosunku do ceny ofertowej Konsorcjum i liczby punktów ​ łącznej punktacji w ramach kryteriów, w której 3,06 pkt dały Konsorcjum możliwość uznania jego oferty za w najkorzystniejszą, chociaż wcale taką nie jest. Także opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy dojść do wniosku, że oferta Konsorcjum powinna być odrzucona (wyrok KIO 1739/18, KIO 102/17). Konsorcjum popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, bo nie licząc się z kosztami świadomie wybrało ofertę 30 minut, gdyż Zamawiający stworzył procedurę punktacji w znaczący sposób promującą czas. Dzięki temu doprowadziło do eliminacji z rynku Odwołującego. Ale ten czas kosztuje i uniemożliwia wykonywanie innych prac. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia istotnie kształtuje model biznesowy i wpływa na treść oferty. Oferta Konsorcjum zawiera czynniki, które bezpośrednio i pośrednio wpływają na koszt, marżę oraz ewentualny zysk. Wykonawca wybrał takie elementy oferty, aby otrzymać jak najwyższą punktację. Oferta zawiera cenę poniżej kosztów świadczenia. Koszty pracowników (40 osób x 3132,48 zł) to 131,564,16, zmienników (x 2) 263.128,32, miesięcy w sezonie = 6, liczba sezonów = 3, co daje sumę bezpośrednich kosztów pracy = 4.736.309,76 zł. Wyliczenie to nie zawiera kosztów jednostek sprzętowych, paliwa oraz zakresu wymaganego w specyfikacji, a objętego ryczałtem, które także powinny być uwzględnione w ofercie Konsorcjum. Mimo to dowodzi, że zaoferowana cena jest poniżej kosztów. Przy przyjęciu, że pensja pracownika jest na poziomie 3529,00 zł, a koszt pracodawcy wynosi przy tym 4251,74 zł (na podstawie danych GUS za czerwiec 2020 r. jako średnia pensja w transporcie w województwie warmińsko-mazurskim), jest to 6.186.870,72 zł, zatem Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich kosztów, a tylko ich teoretyczny stosunek do kosztorysu. Nawet kwota 4.736.309,76 zł wskazuje, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać umowy za tę cenę, przy czym w praktyce należy założyć, że przy zadeklarowanym czasie do 30 min cena za wykonanie zamówienia nie powinna być niższa niż 6.186.870,72 zł brutto. Naruszanie zasad określonych art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi zarzut towarzyszący naruszeniu innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w toku postępowania. Orzecznictwo wskazuje, że naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców są najczęstszą przyczyną odwołań. Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert. Zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych tą ustawą ​ sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy w tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. Ze względu na ww. okoliczności doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z wnioskami i uzasadnieniem Zamawiającego co do odrzucenia odwołania. Wskazał, że prawdą jest że wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i dokonywaną na podstawie różnych przepisów. Nie zmienia to jednak faktu, że informacja o odrzuceniu przekazywana jest stosownie do postanowień art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający podaje w zawiadomieniu informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, to także o​ powodach odrzucenia oferty. Sam fakt unieważnienia czynności Zamawiającego stwierdzony w piśmie z 28 lipca 2020 r. nie daje podstaw do oceny (w szczególności, że nie zawiera żadnego uzasadnienia) czynności Zamawiającego związanych z ponowną oceną oferty Konsorcjum. Samo zniesienie czynności nie jest oceną ofert. W dniu przekazania pisma Odwołujący nie mógł wiedzieć, jaka będzie ocena oferty Konsorcjum i wynik postępowania. Zamawiający mógł unieważnić jedną czynność nie tylko dlatego, że uznał ją za bezprawną, ale też dlatego, że uznał jej uzasadnienie za niewłaściwe. Mógł po unieważnieniu oferty poprawić oczywiste czy inne omyłki w ofercie Konsorcjum, ale w dniu poinformowania o unieważnieniu czynności nieznany był Odwołującemu zakres i sposób naniesionych poprawek, stąd nie można było tej czynności skarżyć. Odwołujący nie mógł nawet domniemywać zakresu czynności wykonanych przez Zamawiającego, bo Zamawiający nie uznał odwołania, którego zakres określałby żądania Konsorcjum w tym względzie. Zamawiający najpierw unieważnił czynność, potem Konsorcjum wycofało odwołanie, a następnie Zamawiający ogłosił wynik postępowania. Dopiero po tym fakcie, ​ wyniku udostępnienia dokumentacji przez Zamawiającego Odwołujący dowiedział się w o​ treści pisma z 28 lipca 2020 r., w którym Zamawiający dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający po unieważnieniu wcześniejszej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, mógł dopatrzeć się przesłanek odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum z postępowania. Ponadto unieważnienie czynności mogło być tylko zabiegiem procesowym. Ostateczna ocena ww. prawdopodobnych czynności Zamawiającego mogła być dokonana dopiero po ogłoszeniu wyniku postępowania, dlatego zarzut został zgłoszony w terminie Odwołujący nie kwestionuje też kryterium oceny ofert określonego w ogłoszeniu o​ zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani faktu, że mogą istnieć inni niż Konsorcjum wykonawcy, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem czasu 30 minut na podstawienie sprzętu przy odpowiednio skalkulowanej cenie. Właśnie istota zarzutu sprowadza się do tego, że czas jest potencjalnie możliwy do dotrzymania, ale nie przez Konsorcjum i nie przy jego wycenie oferty. Ze względu na te okoliczności Konsorcjum w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskał punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tak właśnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualne art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że 1 września 2020 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 14. 14 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w ofercie Konsorcjum w trybie a​ rt. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 15 lipca 2020 r. dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny. Od powyższej czynności, 24 lipca 2020 r., Konsorcjum wniosło odwołanie (20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum wycofało odwołanie). 28 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz poinformował o unieważnieniu czynności z 14 lipca 2020 r. dotyczącej poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych. 28 lipca 2020 r. Zamawiający, zgodnie z​ art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawienia w ofercie Konsorcjum innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawienia w ofercie Konsorcjum oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W zakresie zarzutu 1. odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na to, że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum 28 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego w terminie 10 dni od otrzymania pisma z​ informacją o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, tj. najpóźniej do 7​ sierpnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Odwołujący przystąpił również do prowadzonego w tej sprawie odwołania (KIO 1719/20) i miał świadomość, jakich zarzutów i żądań owo odwołanie dotyczyło. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „odrzucenie oferty Konsorcjum było zatem prawidłowe, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.” Zatem Odwołujący również jako czynność stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania w zakresie tego zarzutu wskazuje na odrzucenie oferty (oraz jego późniejsze unieważnienie). Wybór oferty jest czynnością niezależną od czynności odrzucenia oferty w postępowaniu i​ dokonywaną na podstawie różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem odwołanie zostało wniesione niezgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. po upływie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Zamawiający wskazał też, że wszelkie jego decyzje i czynności wynikają z aktualnego brzemienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podjął decyzję o​ poprawieniu omyłek zgodnie z pismem z 28 lipca 2020 r. na podstawie przepisów prawa oraz zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W formularzu cenowym dla zadania nr 14 Zamawiający zastrzegł, że w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 30 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7” oraz w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego „wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 20 % wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. w Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zastrzegł, że w przypadku przekroczenia wskazanych limitów dokona odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby takie zastrzeżenie znalazło się w specyfikacji, to zgodnie z wyrokiem KIO 388/20 taka sankcja nawiązuje do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zawiera zastrzeżenie, zgodnie z którym sankcja odrzucenia oferty nie znajduje zastosowania, jeśli istnieją przesłanki do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W każdym zatem przypadku niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Należało zatem przyjąć, że wskazane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiły instrukcję, w jaki sposób poprawiona zostanie oferta w przypadku niedotrzymania wskazanego przez Zamawiającego limitu. W okolicznościach niniejszej sprawy poprawienie omyłki nie oznaczało konieczności prowadzenia niedozwolonych negocjacji z zamawiającym, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji nie została naruszona zasada równego traktowania wykonawców wynikająca z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Zamawiającego w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniała możliwość samodzielnego poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a działania te nie musiały być poprzedzone jakimikolwiek wyjaśnieniami ze strony Konsorcjum, jak też informacjami zawartymi w odwołaniu Konsorcjum KIO 1719/20. Po zapoznaniu się z treścią tego odwołania Zamawiający uznał, iż jest możliwość poprawienia niniejszych omyłek według ogólnych zasad matematycznych. Przy poprawianiu omyłki Zamawiający uwzględnił kolejność działań, jakie należało wykonać zgodnie z logiką wzoru formularza cenowego i matematyką. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że możliwy jest inny sposób poprawienia omyłki. Odwracałoby to bowiem kolejność i logikę działań matematycznych oraz wzoru formularza cenowego. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że „w oparciu o treść oferty Konsorcjum, tj. Formularza Cenowego Zamawiający nie mógł samodzielnie poprawić wartości w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo nie mógł ustalić, jaką konkretnie kwotę (o ile niższą od wpisanej) Wykonawca chciałby ująć w pozycji Lp. 13, kol. 6.” Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych brzmi: „Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące w istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o​ tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona". Ustawa nie nadaje zatem temu konkretnemu przepisowi przymiotu oczywistości (jak ma to miejsce w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z uchwałą KIO/KU 64/19 „omyłką jest w tym przypadku niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O omyłce, podlegającej poprawie przez zamawiającego, możemy mówić jedynie wtedy, gdy na podstawie treści oferty i ewentualnie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, możliwe jest ustalenie, że zamiarem wykonawcy było w istocie złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie przyjmuje się, że z omyłką, możliwą do poprawy przez zamawiającego, mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający posiada wszelkie dane niezbędne do samodzielnego jej poprawienia (m.in. wyrok KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1022/14). Jeżeli Zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, dokonać poprawienia omyłki, co do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki.” Zatem nie jest przeszkodą dla poprawienia omyłki w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych posiłkowanie się wyjaśnieniami wykonawcy w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego można tu mówić o omyłce, która (gdyby nie została poprawiona) powodowałaby niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. z limitami wskazanymi przez Zamawiającego. Nie można uznać, że już sama czynność poprawienia omyłki stanowi istotną zmianę w treści oferty. Gdyby tak było, przepis o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych byłby przepisem martwym. W trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający poprawił wyłącznie po jednej pozycji z każdej tabeli. Wszelkie pozostałe zmiany były konsekwencjami rachunkowymi tego poprawienia. Nie można mówić w przedmiotowej sprawie o gruntownym „przebudowaniu oferty” Konsorcjum po terminie składania ofert, gdyż wartość brutto oferty Konsorcjum w wyniku poprawienia omyłek uległa zmianie z kwoty 4.327.817,58 zł na kwotę 4.327.817,39 zł, zatem o 19 groszy. Jest to błąd marginalny w odniesieniu do wartości zamówienia oraz ceny oferty. Poprawienie omyłki nie miało żadnego wpływu na pozycję Konsorcjum w rankingu ofert ani na liczbę punktów przyznanych Konsorcjum w kryterium „cena (cena ofertowa brutto)”. Przeszkody ​ zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi fakt, że poprawiona oferta jest w ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący powołał się na nieaktualne oraz nieadekwatne do niniejszej sprawy orzecznictwo. Niedopuszczalna jest interpretacja przepisów odnośnie poprawiania omyłek ​ ofertach dokonana przez Odwołującego. Celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić w się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty ​ znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest w zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z uwagi na to, że wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert: „czas na podstawienie sprzętu” oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut ze względu na upłynięcie terminu na wniesienie odwołania. Zamawiający 16 kwietnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto opis kryteriów oceny ofert, w tym zakwestionowane, najwyżej punktowane 30 minut na podstawienia sprzętu. Odwołujący winien zatem odwołać się od decyzji Zamawiającego ​ terminie 10 dni od zamieszczenia na stronie ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków w zamówienia, tj. najpóźniej do 27 kwietnia 2020 r. Czynność wyboru oferty nie może przywrócić terminu na wniesienie odwołania w powyższym zakresie. Całość powyższego zarzutu opiera się na twierdzeniu Odwołującego, że niemożliwa jest realizacja zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego bez naruszenia zapisów umowy. Odwołujący winien zatem odwołać się od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na zaoferowanie przez jednego z wykonawców czasu na podstawienie sprzętu zgodnego i dopuszczonego specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Twierdzenia zawarte w uzasadnieniu dla niniejszego zarzutu to jedynie spekulacje i domysły, a Odwołujący bez oparcia w dowodach stara się wykreować taki obraz sytuacji, z którego wynikałoby, iż w przypadku Konsorcjum nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na zaoferowanych warunkach. Zamawiający w punkcie 19.1.2 IDW (na podstawie wieloletniej praktyki i własnych analiz) przewidział w kryterium oceny ofert możliwość zaoferowania przez wykonawców czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut i zaoferowanie takiego czasu nie może spotkać się z negatywnymi konsekwencjami ze strony Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia jest, czy wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia podwykonawcami, czy też nie. Niedopuszczalne jest w ocenie Zamawiającego twierdzenie, że realizacja zamówienia nie jest możliwa w czasie krótszym niż zaoferował to Odwołujący tylko dlatego, że podwykonawcy, z którymi miał zamiar współpracować, odmówili mu realizacji zamówienia w takim czasie. Nie udowadnia to niczego w zakresie sytuacji Konsorcjum, a jedynie potwierdza, że to Odwołujący nie był w stanie zaoferować czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. W ocenie Zamawiającego poczynione przez Odwołującego wyliczenia, zarówno co do czasu realizacji, jak i kosztów, pozostają bez znaczenia dla sprawy, gdyż nie są to wyliczenia Konsorcjum, a Odwołujący sporządził je samodzielnie, na potwierdzenie swoich tez zawartych w odwołaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z dokumentami złożonymi przez Konsorcjum będzie ono dysponowało Bazą ZUD „Nidzica” zlokalizowaną w odległości do 5 km od węzła Nidzica Północ lub Nidzica Południe, DK S7, z wyposażeniem zgodnym z załącznikiem nr 3 do specyfikacji technicznych. Nie jest zatem prawdą, a także nie zostałoby dopuszczone przez Zamawiającego, realizowanie zamówienia z bazy ZUD w Mławie, gdyż baza taka nie spełniałaby wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Twierdzenie zatem przez Odwołującego, że Konsorcjum nie posiada bazy na terenie wykonania przedmiotu zamówienia jest nieprawdą. W treści odwołania brak jest jakichkolwiek elementów wskazujących, iż przedstawione wyceny, szacunki czy kalkulacje dotyczą wskazanych przez Konsorcjum elementów usług i wykazywanych osób (wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazywania się osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia). Nie ma też informacji lub dowodów pochodzących w tym zakresie od Konsorcjum lub jego dotyczących. Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na podstawienie sprzętu poniżej 30 minut, zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po omyłek rachunkowych) ​ wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem w zamówienia (pomimo, że wyższą od ceny Odwołującego) Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie oferta Konsorcjum nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie, iż zamówienie będzie realizowane zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przedstawione wyliczenia sporządzone są przez Odwołującego i na jego rzecz oraz wykonane są wyłącznie na potrzeby postawionych przez Odwołującego tez. Chociażby z ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania wynika, że realizacja usług objętych przedmiotem zamówienia jest możliwa przy założeniu czasu na podstawienie sprzętu do 30 minut. Na 11 z 17 zadań, na których dokonany został wybór oferty najkorzystniejszej (2 zadania unieważniono), w wybranych ofertach zaoferowano czas na podstawienie sprzętu do 30 minut. Takie sporządzenie i skalkulowanie oferty nie wpływa na cenę tak, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Odwołujący powinien w pierwszej kolejności zapoznać się z treścią złożonych przez siebie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż stoją one w sprzeczności z tym, co stara się udowodnić w odwołaniu i ukazują, jak odmiennie Odwołujący twierdzi, że wycenił swoją ofertę według zasady: „Zamawiający wymagał złożenia oferty wg własnych subiektywnych założeń i nie zamówił konkretnej ilości godzin pracy/dyżury, tylko stworzył szacunek wartości”, a w odwołaniu w stosunku do oferty Konsorcjum twierdzi, że jeśli zaoferowane 30 minut miało być wykonywane na czas, wykonawca poniesienie stosunkowo duże koszty oczekiwania na zlecenie. W ocenie Zamawiającego nie sposób uznać za dowód wyliczeń Odwołującego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum. Nie sposób uznać, że zaoferowanie przez Konsorcjum odmiennej od Odwołującego oferty w zakresie kryteriów oceny ofert stanowi samo w sobie czyn nieuczciwej konkurencji. Wyliczenia Odwołującego są nierealne i sporządzone zostały wyłącznie dla poparcia stawianych przez siebie tez. Zgodnie z tabelą przedstawioną przez Odwołującego kwota za realizację zamówienia, która jest według niego realna, jest o ponad 2,5 mln (tj. o około 69%) wyższa od ceny oferty Odwołującego. Według Odwołującego wpływ ma na to wyłącznie różnica w zaoferowanym czasie na podstawienie sprzętu. Co do zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że całość postępowania przeprowadził z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i ustawy w całości. Ponieważ Odwołujący nie odniósł się merytorycznie, w jaki sposób rzekomo Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych przepisów, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Eurobet Sp. z o.o. Przystępujący wskazał, że dotychczas to on wykonywał przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, a jego czas reakcji wynosił 60 minut. Wyjaśnił też, iż bazy w Tomaszkowie i​ w Olsztynku są bazami Zamawiającego, natomiast w Nidzicy wykonawca sam musi sobie zorganizować bazę. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika obowiązek posiadania bazy w Nidzicy. Pracownicy wykonawcy muszą dotrzeć do trzech baz jednocześnie. Akcje tego typu są prowadzone głównie w nocy ze względu na warunki pogodowe spowodowane zwłaszcza nagłą różnicą temperatur. Kierowcy muszą do tych baz dojechać. Czas dojazdu do baz nie pozwoli pracownikom dojechać w ciągu 30 minut, natomiast gotowość wykonawcy rozpoczyna się nie w momencie przyjścia pracownika do pracy, lecz gotowości pojazdu do wyjazdu. Najczęściej są to solarki, które wymagają obsługi codziennej i sprawdzenia technicznego. Jeśli solarka nie da się uruchomić lub stwierdzone są usterki techniczne, nie może wyjechać na drogę. Jeśli w bazie znajdują się dodatkowe solarki, musi nastąpić ich kolejne sprawdzenie. Przystępujący posiada bazę w odległości 500 m – 1 km od Zamawiającego. W ciągu dnia pracownicy mogą wykonywać różne prace i są w stanie w ciągu godziny przerwać wykonywaną pracę i być w gotowości do obsługi pojazdów, mają też możliwość dojechania w tym czasie. W miejscu takim jak Olsztyn jest inna specyfika działania, inna też jest na drogach jednopasmowych. Natomiast rejon Olsztynka różni się od pozostałych zadań, ponieważ jest to jedyna droga dwupasmowa. W innych zadaniach wykonawcy oferowali 30 minut i nie był to czas nierealny, natomiast Zamawiający nie zastanowił się nad realnością 30 minut w tym zadaniu. Być może wynikało to z tego, że Przystępujący, który do tej pory świadczył usługę, wywiązywał się z obowiązku stawienia w ciągu 60 minut, które przyjął jako swój czas reakcji, więc Zamawiający nie musiał rozważać, że 30 minut to zbyt krótko. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania w tym przypadku, w stosunku do wszystkich zarzutów, liczony być powinien od chwili powtórnego powiadomienia wykonawców o wyniku postępowania dla przedmiotowego zadania – po powtórzeniu czynności przez Zamawiającego, a nie od dnia unieważnienia pierwotnej czynności odrzucenia oferty Konsorcjum czy opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Samo unieważnienie czynności nie ma jeszcze bowiem doniosłego skutku dla postępowania, ponieważ nie wiadomo w tym momencie, jaka będzie kolejna decyzja Zamawiającego – nie musiał to być wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Poprzez unieważnienie czynności Zamawiający jedynie „cofnął” swoje czynności do etapu badania i oceny ofert, dlatego też unieważnienie czynności samo w sobie nie wyrządza szkody wykonawcom. Nie wnosi się też odwołań co do spodziewanego/przewidywanego wyniku postępowania czy rozstrzygnięcia w zakresie danej oferty do momentu rzeczywistego ujawnienia tego wyniku. Unieważnienie to nie było też powiązane z uwzględnieniem odwołania Konsorcjum, ​ stosunku do którego Odwołujący mógłby złożyć sprzeciw, zatem nie zachodzą tu okoliczności wskazane w art. 189 w ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołanie zostało w konsekwencji wycofane przez Konsorcjum, przedmiotowa kwestia nie została więc rozstrzygnięta przez Izbę ani nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający miałby postąpić w sposób deklarowany w uwzględnieniu odwołania. Co zaś do zarzutu dotyczącego zaoferowania 30-minutowego terminu na podstawienie sprzętu, Izba stwierdziła, że zarzut nie dotyczy przewidzianego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert jako takiego, lecz faktu, że – w ocenie Odwołującego – Konsorcjum nie jest w stanie zapewnić podstawienia sprzętu we wskazanym czasie. Odwołujący nie negował bowiem faktu ustanowienia takiego kryterium ani nawet nie twierdził, że jest to wymóg obiektywnie niespełnialny, gdyż przy poniesieniu stosownych kosztów i zapewnieniu odpowiedniego personelu, jest on możliwy do dotrzymania. Tym samym również w tym wypadku termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania, a nie od publikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez w Zamawiającego oraz stanowisk Stron i​ Przystępującego przedstawionych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz która zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, a zaistniałej rozbieżności nie można poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 ustawy Prawo w zamówień publicznych, w szczególności jego punkt 3, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych lub – z ostrożności procesowej – art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ewentualnie co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu i wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w zakresie kryterium oceny ofert „czas na podstawienie sprzętu” (pkt 19.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), oferując niemożliwy do uzyskania dla tego wykonawcy przy realizacji niniejszego zamówienia czas do 30 minut, przez co uzyskało punktację, dzięki której jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, 3. względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ w sytuacji zaoferowania czasu na w podstawienie sprzętu poniżej 30 minut zaoferowana przez tego wykonawcę cena ofertowa brutto (po poprawieniu omyłek) w wysokości 4.327.817,39 zł jest ceną dumpingową – poniżej kosztów świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne „kryteria selekcji” lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 6) zawiera błędy w ​ obliczeniu ceny lub kosztu”. w Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia ​ ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe oraz ich konsekwencje) omyłki polegające w na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: „Czyn, o którym mowa ​ ust. 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 1) ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości w dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Jak wynika już z samej treści przepisu, przywołanie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nieadekwatne do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, zarzuty nie dotyczą bowiem przedstawienia informacji, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataiło te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, czyli do okoliczności, o których mowa w art. 2224 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty dotyczą kryterium oceny ofert, które nie wchodzi w zakres przedmiotowy tego przepisu. W istocie zarzuty odwołania można podzielić na dwie główne kwestie (dwa zarzuty): poprawienia oferty Konsorcjum zamiast jej odrzucenia oraz akceptacji zaoferowanego niemożliwego do dotrzymania czasu podstawienia pojazdów 30 minut zamiast odrzucenia oferty i/lub wykluczenia Konsorcjum z tego powodu. W zakresie zarzutu pierwszego, tj. nieuprawnionego poprawienia oferty Konsorcjum Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wiązał z nałożonym przez Zamawiającego w punkcie 15. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” wymogiem, by w zawartej w ofercie – formularzach cenowych, na podstawie których należało wyliczyć cenę oferty, w tabeli „SEZON 2020/2021” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 wartość w kolumnie 7. nie przekraczała 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp.12, kol. 7. Podobnie w tabeli „SEZONY 2021/2022 i 2022/2023” w kolumnie nr 2 wiersz nr 13 formularza cenowego Zamawiający zastrzegł, że „wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7”. Jak wskazał Odwołujący – wartość pracy sprzętu z formularza cenowego Konsorcjum Lp. 12, kol. 7 wynosi 1.286.465,00 zł. Wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 385.939,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 30% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 385.939,50 zł, zatem wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 30% wartości z Lp. 12, kol. 7. W drugiej tabeli wartość pracy sprzętu łącznie z Lp. 12, kol. 7 wynosi 972.847,50 zł, wartość w Lp. 13, kol. 7 wynosi 194.569,56 zł (po poprawieniu omyłek rachunkowych). 20% kwoty z Lp. 12, kol. 7 wynosi 194.569,50 zł – oznacza to, że wartość Lp. 13, kol. 7 przekracza 20% wartości z Lp. 12, kol. 7. Zdaniem Odwołującego stanowi to o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz o błędzie w obliczeniu ceny oferty w stosunku do wskazanego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem. Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, inaczej oferta podlega odrzuceniu. Podobnie, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych). Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Izby oferta Konsorcjum w tym zakresie została złożona z uwzględnieniem przedmiotowego wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego ​ punkcie 15.1. w Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem zawartym w opisie pozycji 13. formularza cenowego dla zadania 14. „Sezon 2020/2021”: „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość ​ kol. 7 nie może przekroczyć 30% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. w Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) ​ pozycji 12. tabeli „Praca i dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 1.286.465,00 zł (kwota podana przez Konsorcjum). w Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 385.939,50 zł. Jest to zatem dokładnie 30% kwoty 1.286.465,00 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 30% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. Wszystkie dokonane przez Konsorcjum obliczenia formularza cenowego w tej tabeli są poprawne, za wyjątkiem poz. 13. kol. 6. – gdzie też co prawda nie są w zasadzie niepoprawne, lecz ze względu na dokonane zaokrąglenie połowy grosza, wprowadzają dodatkowe 6 groszy, co stało się w konsekwencji powodem szeregu poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Otóż w pozycji 13., w kolumnie 5. Zamawiający podał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 385.939,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 32.161,625 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 32.161,63 zł – i tak została wpisana do formularza. Jednak po przemnożeniu 32.161,63 zł przez 12 rat (miesięcy), dało to kwotę 385.939,56 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 30%. Zdaniem Izby logiczne w tym przypadku jest przyjęte przez nią założenie, że Konsorcjum dokonało działań właśnie w ten sposób, tj. najpierw ustaliło wartość 30% od kwoty 1.286.465 zł, a następnie podzieliło ją na wymaganą przez Zamawiającego liczbę rat. Potwierdzają to kwoty w tych pozycjach: 1.286.465 x 30% = 385.939,50 ÷ 12 = 32.161,625, zaokrąglenie 5 „do góry” = 32.161,63. Poza tym pozycja 13. – jak wynika z jej opisu – odnosi się do pozycji 12. (jest to maksymalnie 30% wartości pozycji 12.) i nie powstała z samoistnego przeliczenia tej pozycji, tzn. to nie kwota rat jest podstawą obliczenia wartości kolumny 7., lecz wartość sezonu z kolumny 7. jest podstawą do określenia wysokości miesięcznych rat. Niestety, z doświadczenia wynika, że „zaokrąglenia” tego typu wprowadzają zamęt ​ obliczenia formularzy, ponieważ dają sprzeczne wyniki w zależności od tego, w którą stronę dokonuje się ponownego w przeliczenia. Przy czym są nierozwiązywalne w tym znaczeniu, że (przy konieczności zaokrąglenia) nie ma liczby, która dałaby jednakowy wynik przy przeliczeniu we wszystkich opcjach. Zatem, w ocenie Izby, najlogiczniejszym w tej sytuacji rozwiązaniem powyższego impasu, a​ więc działaniem Konsorcjum, a następnie Zamawiającego poprawiającego ww. „pomyłkę” (jeśli w ogóle uznać to za pomyłkę rachunkową, gdyż rachunkowo jest to de facto poprawne) jest albo pogodzenie się przez Zamawiającego z tym paradoksem i stratą w wysokości pół grosza miesięcznie w płaconych ratach, a w konsekwencji pozostawienie obliczeń bez zmian. Albo też – gdyż zrozumiałe jest, iż Zamawiający nie chciał ustanowionego limitu przekroczyć nawet o owe 6 groszy – poprawienie jedynie kwot w kolumnach 6. i 7. pozycji 13., tj. wpisanie wartości 32.161,62 zł i 285.939,44 zł. Jednocześnie daje to bowiem i​ poprawność rachunkową, i zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a​ spełnia postulat jak najbardziej zminimalizowanej ingerencji w ofertę i odzwierciedla wolę wykonawcy, by kwota ta wynosiła całe możliwe 30% (w tym wypadku to wykonawca musiałby się pogodzić ze stratą owego pół grosza miesięcznie). Poprawną podstawą prawną tego działania byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż byłaby to ingerencja w treść oferty, a nie poprawienie omyłki rachunkowej (rachunki są poprawne, gdyż zaokrąglenie jest poprawne). W oczywisty sposób nie jest to zmiana istotna (po pierwsze jest to jedynie 6 groszy, a po drugie doprowadzenie do zgodności formalnej oferty, a nie merytorycznej, gdyż merytorycznie wskazane kwoty są poprawne – jeśli liczy się od „prawidłowej” strony. Niemniej jednak sposób, w który Zamawiający dokonał poprawek, nie jest niezgodny z​ przepisami, bowiem również daje się racjonalnie wyjaśnić. A przy tym rzeczywiście wartość dokonanych poprawek jest groszowa. Podobnie, jeśli chodzi o tabelę „Sezon 2021/2022 i 2022/2023”. W tabeli tej w kolumnie 7. pozycji 13. wykonawcy mieli podać „sezonowy ryczałt za gotowość (wartość w kol. 7 nie może przekroczyć 20% wartości pracy sprzętu łącznie z Lp. 12. kol. 7.)”. Kolumna 7. zawiera „cenę netto jeden sezon [zł]” i pierwotnie (przed poprawieniem) w pozycji 12. tabeli „Praca i​ dyżur sprzętu łącznie” zawierała kwotę 972.847,50 zł (kwota podana przez Konsorcjum). Pozycja 12. zawiera sumę pracy sprzętu oraz osób wskazanych w pozostałych 11 pozycjach. Kwota podana przez Konsorcjum w pozycji 13. to 194.569,50 zł. Jest to zatem dokładnie 20% kwoty 972.847,50 złotych podanej w pozycji 12. tabeli. Tym samym z porównania kwot wyraźnie wynika, że i w tym wypadku Konsorcjum zamierzało zastosować się do przywołanego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazało na kwotę równą 20% wartości z pozycji 12., jak tego wymagał Zamawiający. W kolumnie 5. pozycji 13. Zamawiający również wskazał „ilość rat w sezonie” – 12, a​ w kolumnie 6. nakazał podać „ratę za ryczałt netto [zł]”. Konsorcjum dokonało podziału kwoty 194.569,50 na wymaganych 12 rat, co rachunkowo dało wartość 16.214,125 zł – po wymaganym zaokrągleniu do 2 miejsc po przecinku kwota ta wyniosła 16.214,13 zł – i tak została wpisana do formularza. Dodatkowo, ze względu na to, że tabela ta obejmowała 2 sezony, wartość kolumny 7. pozycji 13. została przemnożona przez 2, co dało wartość ​ kolumnie 9. równą 389.139 zł netto, podatek VAT 31.131,12 (kolumna 10.), wartość brutto 420.270,12 zł (kolumna 11.). w Jednak po przemnożeniu 16.214,13 zł przez 12 rat, dało to kwotę 194.569,50 zł, która o 6 groszy przekroczyła ustanowiony limit 20%. Zatem również w tym przypadku najłatwiejsze byłoby poprawienie kwoty 16.214,13 na 16.214,12 i kwoty 972.847,50 na 972.847,44 zł. Ale poprawienie w sposób dokonany przez Zamawiającego również jest do zaakceptowania. W niniejszym stanie faktycznym trudno więc tak naprawdę w ogóle mówić o błędzie ​ obliczeniu ceny, niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy o błędach w rachunkowych, a tym samym o konieczności ich poprawiania – raczej chodzi tu o taką możliwość (nie konieczność). Zamawiający takich poprawek jednak dokonał, a Konsorcjum je zaakceptowało. Tym samym – czy to z dokonaniem poprawki, czy też nie, nie ma podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Co do zarzutu dotyczącego zaoferowania nierealnego dla Konsorcjum przy zaoferowanej cenie „czasu na podstawienie sprzętu” będącego kryterium oceny ofert, Izba stwierdziła co następuje. Zgodnie z punktem 19.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriami wyboru o​ ferty najkorzystniejszej były: cena z wagą 90% i czas na podstawienie sprzętu z wagą 10%. W opisie sposobu oceny ofert w kryterium „czasu na podstawienie sprzętu” Zamawiający wskazał, że kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu oferty czasu na podstawienie sprzętu od momentu wezwania. Terminy podlegające ocenie w ramach kryterium: do 30, 45 i 60 minut. Liczba punktów miała być przyznawana następująco: - czas na podstawienie sprzętu do 60 min: 0 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 45 min: 5 pkt; - czas na podstawienie sprzętu do 30 min: 10 pkt. Maksymalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 30 min od momentu telefonicznego wezwania – 10 pkt. Minimalną liczbę punktów miała otrzymać oferta z czasem podstawienia do 60 min od momentu telefonicznego wezwania – 0 pkt. Konsorcjum otrzymało 83,06 punktów w ramach kryterium ceny (4.327.817,58 zł) oraz 10 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 30 minut), łącznie 93,06 punktów. Natomiast Odwołujący otrzymał 90,00 punktów w kryterium ceny (3.660.206,40 zł) i 0 punktów w kryterium czasu na podstawienie sprzętu (do 60 minut), łącznie 90,00 punktów. Również Przystępujący zaoferował „czas na podstawienie sprzętu” do 60 minut, przy czym cena jego oferty była wyższa niż cena oferty Konsorcjum (4.457.430 zł). W czwartej ze złożonych dla zadania 14. ofert wskazano cenę 6.094.897,92 zł i czas na podstawienie sprzętu do 60 minut. Zdaniem Odwołującego i Przystępującego Konsorcjum zaoferowało nierealne zestawienie deklarowanego czasu na podstawienie sprzętu i ceny oferty, która to „inżynieria w ramach kryteriów” okazała się skuteczna i pozwoliła Konsorcjum na wyższą ocenę punktową tej oferty i jej wybór. Obaj wykonawcy stwierdzili, że z ich doświadczenia zawodowego wynika, że czas 30 minut nie jest niemożliwy do zaoferowania, jednak pod warunkiem pozostawania pracowników wykonawcy w gotowości do świadczenia usługi – w praktyce na miejscu ​ ZUD, co wiąże się dla wykonawcy z dużymi dodatkowymi kosztami pracy tych osób, w ​ kwocie wyższej niż wynika to z zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Z drugiej strony, przy braku założenia, że w pracownicy ci będą w stałej gotowości, 30 minut jest czasem zbyt krótkim na osiągnięcie wymaganej gotowości pojazdów. Na dowód wykonawcy ci przedstawili swoje wyliczenia i założenia. Oczywiście owe wyliczenia i założenia nie są w tej sprawie dowodem przesądzającym o​ słuszności ich twierdzeń, ale są to jedyne wyliczenia i założenia, jakie zostały Izbie przedstawione, gdyż ani Konsorcjum (które w ogóle nie przystąpiło do postępowania odwoławczego), ani Zamawiający takowych nie przedstawili. Kwestia ta nie była również wyjaśniana w toku postępowania przetargowego. W związku z powyższym brakiem stanowiska strony przeciwnej Izba stwierdziła, że brak jest danych do rozstrzygnięcia, czy oferta Konsorcjum w zakresie zaoferowanego „czasu na podstawienie sprzętu” posiada cechy wskazywane w zarzutach Odwołującego, zwłaszcza, że na tym etapie jest to wyłącznie deklaracja wykonawcy zawarta w formularzu ofertowym. Tym samym konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii. Z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji niemożliwe jest bowiem z jednej strony zaakceptowanie oferty nierzetelnej, niewiarygodnej i czerpiącej korzyści z „inżynierii” w stosunku do przewidzianego przez Zamawiającego zestawu kryteriów oceny ofert – ze szkodą dla innych wykonawców oraz dla Zamawiającego (zarówno wyższa cena świadczenia usługi, jak i realizacja zamówienia niezgodnie z założeniami). Z drugiej zaś – odrzucenie oferty wykonawcy, która może być prawidłowa i rzetelna, w sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie konkretnych danych od oferenta (Konsorcjum). Tym samym, w ocenie Izby, słusznym rozwiązaniem jest powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert dla zadania 14. (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla tego zadania) i wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty ​ zakresie zadania 14. poprzez wskazanie, w jaki sposób zamierza ono zrealizować przedmiotowe zobowiązanie w zawarte w ofercie. Dopiero bowiem na podstawie owych wyjaśnień będzie można uzyskać jakikolwiek obraz sytuacji. Izba nie wskazała konkretnej podstawy prawnej wezwania, gdyż niewątpliwie będzie należało zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogólnie dotyczy wyjaśnienia treści oferty. Natomiast, w zależności od treści wezwania oraz samych wyjaśnień – potrzebne też może okazać się wyjaśnienie poziomu ceny oferty w stosunku do założeń co do sposobu wykonania, czyli art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych ​ ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego w stosownie do jego wyniku. Jako że przedmiotowe odwołanie dotyczyło dwóch kwestii wskazanych na wstępie, tj. poprawienia oferty Konsorcjum oraz akceptacji zaoferowanego czasu podstawienia pojazdów, a Izba uwzględniła odwołanie częściowo, kosztami obciążyła obie Strony ​ częściach równych uznając to za stosowne do wyniku postępowania, uwzględniając tym samym połowę kwoty w uiszczonego przez Odwołującego wpisu w wysokości 15.000 złotych, tj. 7.500 złotych oraz połowę wnioskowanej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego kwoty 3.600 złotych, tj. 1800 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 3114/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron dnia 14 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdnia 27 listopada 2020 r. przez wykonawcę P.H.U. GAMMA A. Z. ul. Konarskiego 8 01-355 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy ul. gen. Józefa Bema 70 01-225 Warszawa przy udziale wykonawcy działającego pod firmą alerobale.pl R. Z., ul. Potockich 49a, 04-534 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P.H.U. GAMMA A. Z. ul. Konarskiego 8 01-355 Warszawa kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3114/20 Uzasadnienie Zamawiający: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy z siedzibą w prowadzi postepowanie, którego przedmiotem są „Usługi sprzątania nieruchomości stanowiących własność 100% m.st. Warszawy, zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m.st. Warszawy położonych w obrębie Terenowych Zespołów Obsługi Mieszkańców Koło, Młynów, Nowolipki, Ogrodowa w okresie od grudnia 2020 r. do września 2021 r”, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 11 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 177-426908. Odwołujący: A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. GAMMA A. Z.ul. Konarskiego 8, 01-355 Warszawa wniósł odwołanie dotyczące części I, części II i części III zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania w zakresie: a)części I zamówienia - wykonawcy alerobale.pl R. Z. oraz Skromak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - ceny ofert są niższe odpowiednio 35,23% i 34,71% od wartości zamówienia; b)części II zamówienia - wykonawcy Skromak - cena oferty jest niższa od wartości zamówienia o 30,00% c)części III zamówienia - wykonawców MEGATHERM sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (Lider Konsorcjum) oraz Ś. A. "ANNPOL" Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (Członek Konsorcjum), zwanych dalej łącznie: „Konsorcjum Mesatherm” oraz Skromak - ceny ofert są niższe odpowiednio 30,03 % i 30,00 % od wartości zamówienia; 2.art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania w zakresie: a) części l zamówienia - Alerobale i Skromak; b) części II zamówienia - Skromak; c) części III zamówienia Konsorcjum Megatherm, Skromak oraz Alerobale - do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy ceny zaoferowane przez tych wykonawców wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami; 3.art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Alerobale w zakresie części II zamówienia oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez Alerobale informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Alerobale w zakresie części II zamówienia, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Alerobale nie jest rażąco niska; oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Alerobale w zakresie cz. II mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Alerobale jako najkorzystniejszej w zakresie części I i części II zamówienia oraz oferty Konsorcjum Megatherm jako najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem postawionych zarzutów; 3. odtajnienia dokumentów objętych ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa; 4. odrzucenia ofert złożonych przez:Alerobale i Skromak w zakresie części I zamówienia, Alerobale i Skromak w zakresie części II zamówienia oraz Konsorcjum Megatherm, Skromak i Alerobale w zakresie części III zamówienia; Odwołujący dnia 14 grudnia 2020 r. złożył pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w takim stanie rzeczy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3663/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez wykonawcę ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Knurów z siedzibą w Knurowie przy udziale wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowiena rzecz Zamawiającego – Gminy Knurów z siedzibą w Knurowie kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3663/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Knurów z siedzibą w Knurowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Obsługę Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu zamówienia: okrężnego na terenie miasta Knurowa. Nr ogłoszenia o zamówieniu ​ BZP to 2023/BZP 00461369/01. w Dnia 4 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 oraz pkt 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 – dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca ETNA E.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Knurowie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej. Informacja została przekazana za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia (ezamówienia.gov.pl), w dniu 29 listopada 2023 r., zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a​ Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu, do których był zobowiązany na podstawie PZP, polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenie oferty wykonawcy P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., którego oferta: a.zawiera rażąco niską cenę; b.stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako „UZNK”), ​ szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; w 3)zaniechanie uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., zgodnie z art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 i 5 PZP, które wskazywałby kompleksowo i spójnie obiektywne czynniki mające wpływ na ukształtowaną cenę – przekazane przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. informacje nie uzasadniają ​ sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej; w 4)uwzględnieniu wyjaśnień P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pomimo faktu, iż informacje tam wskazane nie uzasadniały w sposób precyzyjny podstawy i okoliczności ustalenia ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia następujących przepisów PZP: 1)art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską; 2)art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają ​ obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; w 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od wykonawcy rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z PZP, a​ w szczególności zawiera cenę rażąco niską; 5)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7)art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę; 8)art. 224 ust. 5 PZP poprzez uwzględnienie ogólnych (nieprecyzyjnych) wyjaśnień i​ tym samym nieuwzględnienie obiektywnych czynników, które mają wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP, oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. z dokumentów w postaci: a.faktur VAT wystawionych przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. w związku ze sprzedażą oraz dystrybucją energii elektrycznej do punktów poboru znajdujących się na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie za okres 2022 r. oraz 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą ​ Knurowie w związku z świadczeniem usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania w ścieków komunalnych oraz okres 2023 r.; faktur VAT wystawionych przez PRE ZERO Recycling Południe Sp. z o.o. w związku z świadczeniem usług wywozu odpadów za okres 2023 r.; faktury VAT wystawione przez ANG Ochrona ​S p. z o.o. za świadczenie usług monitoringu – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (​ 3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; b.dokumentacji przetargowej zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Knurów pn. „Obsługa Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2 oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa”, dotyczącej usługi realizowanej w 2023 r., w szczególności Informacji o wyborze oferty z dnia 23 grudnia 2022 r.– celem wykazania faktów: (1) wartości oferty P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. złożonej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2022 r.; (2) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (3) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (4) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP; w 2. z opinii biegłego sądowego o specjalności wyceny/kosztorysowania usług – celem wykazania faktów: (1) oferta P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. zawiera rażąco niską cenę; (2) złożenie oferty przez P. Z. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; (3) ziszczenia się przesłanek odrzucenie oferty P. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z., o których mowa ​ art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz pkt 8 PZP. w Odwołujący podkreślił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie administracją targowiskami miejskimi. Odwołujący złożył jedną z ofert. Niezgodne z przepisami PZP działania oraz zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty wynagrodzenia, tj. zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że oferta wybranego Wykonawcy opiewała na kwotę 181.548,00 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden tysięcy pięćset czterdzieści osiem złotych 00/100) i była ofertą najniższą ze wszystkich ofert złożonych ​ ramach postępowania. Z kolei ofertą Odwołującego opiewała na kwotę 428.040,00 zł (słownie: czterysta dwadzieścia w osiem tysięcy czterdzieści złotych 00/00). Zamawiający poinformował, iż na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 565.504,75 zł (słownie: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). Zaproponowana przez P. Z. cena była niższa o ponad 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania (stanowiła jedynie 59,5% wartości średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w ramach postępowania, która wynosiła 304.794,00 zł) oraz kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego (stanowiła jedynie 37,8% wartości kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia). Z uwagi na dużą dysproporcję (ponad 30%) pomiędzy wartością oferty P. Z. a wartością kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a także średnią arytmetyczną złożonych w ramach postępowania ofert, Zamawiający zwrócił się do P. Z. z wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości złożonej oferty. W odpowiedzi P. Z., pismem z dnia 13 listopada 2023 r., udzieliła wysoce nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień, powołując się w nich na nierzetelne oraz nieprzystające do skali realizowanej usługi dane finansowe oraz organizacyjne. Przede wszystkim, P. Z. nie przedstawiła żadnych wyliczeń, które globalnie określałyby koszty realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie. Odwołujący dokonał analizy złożonych wyjaśnień. Dane opierają się także na danych pozyskanych przez Odwołującego w związku z realizacją tożsamej usługi obsługi Targowiska Miejskiego ​ Knurowie, będącej przedmiotem postepowania, w 2023 r. w 1. KOSZTY PRACOWNICZE Zgodnie z treścią wyjaśnień, Wykonawca: 1.ma zaufanych pracowników, którzy pracowali z nią na targowisku w Gliwicach, których forma zatrudnienia to umowa zlecenia; 2.w okresie letnim nie będzie potrzebować tylu pracowników, co w okresie zimowym; 3.opłaty targowe będzie pobierać osobiście; 4.do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3 godziny dziennie; 5.jedna osoba będzie dodatkowo zatrudniona na soboty oraz okres zimowy; 6.do konserwacji i napraw również będzie zatrudniona osoba; 7.gdyby zachorowała, to dysponuje dwoma kompetentnymi osobami, które wcześniej z​ nią pracowały i w razie potrzeby ją zastąpią; 8.w kalkulacji uwzględniła możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które ​ przyszłym roku będą wynosić ok. 800 zł. w Powyższe informacje zostały uzupełnione wiadomościami elektroniczne wysłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej przez biuro księgowe, zawierające tabele ze stawkami miesięcznego wynagrodzenia pracownika, pracującego w wymiarze 3 godziny dziennie oraz pracownika pracującego w wymiarze 4 godziny w każdą sobotę. Zdaniem Odwołującego przedstawione informacje pozostają jednak w sprzeczności z​ realiami realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz miejsc handlu okrężnego na terenie miasta Knurów. Zaprezentowane informacje sugerują, że oferent wraz z jednym pracownikiem, pracującym w wymiarze 3 godzin dziennie będzie realizował całość usługi w zakresie obsługi targowiska w dni powszednie oraz oferent wraz z dwoma pracownikami, pracującymi kolejno 3 godzin oraz 4 godziny dziennie w soboty. Targowisko Miejskie w Knurowie, zgodnie z treścią Uchwały nr LIII/671/2022 Rady Miasta Knurów z dnia 20 kwietnia 2022 r. w sprawie uchwalenia regulaminu Targowiska Miejskiego wraz zasadami określającymi prowadzenie handlu w piątki i soboty przez rolników i ich domowników, zlokalizowanego w Knurowie przy ul. Targowej, czynne jest ​ każdy dzień powszedni od godziny 6:00 do godziny 17:00 oraz w soboty od godziny 6:00 do godziny 15:00. Usługa nie w jest realizowana jedynie tych zakresach, określających jedynie czas, w którym dostęp do targowiska mają klienci wystawców, gdyż w ramach obsługi targowiska konieczne również umożliwienie wystawcom wcześniejszego rozłożenia stoika oraz – po zakończeniu dnia targowego – złożenia stoisk oraz posprzątania terenu targowiska. Tym samym od strony obsługi potrzebne jest doliczenie dodatkowych godzin pracy koniecznych do zrealizowania ww. obowiązków – kolejno w dni powszednie dzień pracy wynosi ok. 13 godzin, a w soboty 10 godzin (w zakresie samej obsługi targowiska). ​Już tylko wyżej przedstawione dane potwierdzają, iż przedstawiona przez P. Z. ilość pracowników oraz godzin ich pracy jest niewystarczająca do zapewnienia świadczenia usług przez cały okres dnia targowego. Nie jest możliwym realizacja wszelkich czynności koniecznych do obsługi Targowiska z wykorzystaniem jedynie dwóch lub maksymalnie trzech osób. Z tychże względów, przedstawione przez P. Z. stawki wynagrodzenia pracowników nie stanowią adekwatnego kosztu pracowników, które zobowiązany jest ponosić podmiot obsługujący targowisko miejskie. Aktualnie, celem obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie oraz innych miejsc handlu okrężnego na terenie Miasta Knurów zatrudnienie prezentuje się następująco: 1.4 osoby na stanowisku „Stróż/Portier” pracujące w systemie zmianowym: a.zmiany: 5:30 – 13:30; 13:30 – 21:30 oraz 21:30 – 5:30; b.Średnia liczba przepracowanych dni każdego pracownika wynosi od 21 – 23 dni pracy; c.średnie miesięczne wynagrodzenie 4 stróży w 2023 r. wyniosło 7.000,00 zł; do kwoty należy również doliczyć należności z tytułu ubezpieczenia społecznego; 2.1 osoba na stanowisku „obsługa parkingu” (pobór opłat): a.Praca osoby w godzinach 6:00 – 14:00 b.Średnia wysokość wynagrodzenie za dzień pracy wynosi ok. 221,6 zł; średnie miesięczne wynagrodzenie na tym stanowisku, w zależności od ilości sobót w danym miesiącu, wynosi od 885,4 zł do 1108 zł miesięcznie; 3.1 osoba na stanowisku „sprzątaczka”: a.Średnio miesięczny wymiar godzin pracy wynosi 80 godzin; b.Średnia wysokość miesięcznego wynagrodzenia wynosi ok. 1.300,00 zł netto. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż koszty pracownicze miesięcznie przekraczają kwotę 12.000,00 zł, a tym samym rocznie wynoszą ok. 144.000 zł, w tym koszty opłat publicznoprawnych, co wprost wskazuje, że wartości przyjęte przez Wykonawcę nie oddają realiów w zakresie kosztów pracowniczych. Dodatkowo, w kontekście ilości pracowników zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia, wskazać należy, że zgodnie z treścią SWZ wykonawca wybrany ​ ramach postępowania jest również zobowiązany do wykonywania obsługi Targowiska Miejskiego w Szczygłowicach w (dzielnica miasta Knurów, oddalona od Targowiska Miejskiego w Knurowie o ok. 6 km), która wymaga co prawda mniejszego zaangażowania osobowego, niemniej w przypadku zaangażowania jednej osoby na 3 godziny dziennie do realizacji całości obsługi, jak zostało to wskazane w wyjaśnieniach, nie jest możliwe zapewnienie należytej obsługi obu punktów. Reasumując, przyjęte wartości kosztów pracowniczych, a także ilość pracowników nie dają gwarancji, że usługa obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie wraz dodatkowymi miejscami handlu okrężnego na terenie miasta Knurów będzie realizowana w sposób należyty. Przedstawione koszty pracownicze są kosztami niewiarygodnymi w porównaniu do cen rynkowych. Ponadto, zaproponowana ilość pracowników mających zostać zaangażowanych do realizacji usługi świadczy o zupełnym braku zrozumienia charakteru usługi oraz ilości pracy (roboczogodzin pracowniczych) koniecznych do należytego wykonywania usługi. 2. KOSZTY ENERGII ELEKTRYCZNEJ W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż koszty zakupu oraz dystrybucji energii elektrycznej oscylują w granicach ok. 1040,00 zł miesięcznie. Powyższe twierdzenie oparto o​ fakturę VAT nr E/K2/0033745/20 z dnia 3 stycznia 2021 r. wystawioną przez Tauron Sprzedaż GZE Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, która dotyczyła okresu rozliczeniowego XII 2020 r. Już w tym kontekście należałoby wskazać, iż aktualnie obowiązujące ceny energii elektrycznej diametralnie różnią się od tych panujących w 2020 r. Przedstawiona do pisma faktura VAT nie dotyczy poboru energii elektrycznej z​ targowiska porównywalnego Targowiska Miejskiego w Knurowie, lecz Targowiska ​ Gliwicach, które funkcjonuje jedynie dwa dni w tygodniu oraz jest targowiskiem dwukrotnie mniejszym w kontekście w jego powierzchni oraz ilości wystawców. Fakt, iż nie sposób porównać powyższych obiektów prezentują faktura VAT nr E/K2/0031534/21 z dnia 17 stycznia 2022 r. oraz faktura VAT nr E/K2/0000469/23 z dnia 22 stycznia 2023 r. za sprzedaż oraz dystrybucję energii elektrycznej do punktu poboru, do którego przyłączona jest instalacja elektryczna Targowiska Miejskiego w Knurowie, w okresie grudnia 2021 r. oraz 2022 r. Z faktur VAT wynika, iż zużycie energii elektrycznej w przedmiotowych okresach jest ponad dwukrotnie wyższe niż zużycie na Targowisku Miejskim w Gliwicach (TM w Knurowie – XII 2021 r.: 4364 kWh; XII 2022 r.: 3290 kWh; TM w Gliwicach – XII 2020 r.: 1452 kWh). Przedstawione przez P. Z. dokumenty, mające potwierdzać brak występowania rażąco niskiej ceny poprzez przedstawienie niższych kosztów realizacji usługi obsługi Targowiska Miejskiego w Knurowie w zakresie kosztów energii elektrycznej, w żadnym zakresie tych kosztów nie potwierdzają, gdyż dotyczą innego obiektu, który różni się powierzchnią oraz ilość miejsc wystawienniczych od obiekty, którego obsługi dotyczy postępowanie. Średni miesięczny koszt sprzedaży i dystrybucji energii w 2022 r. wyniósł 4.073,13 zł (łącznie 48.877,61 zł rocznie), a w 2023 r. 3.538,17 zł (łącznie 35.381,70 zł rocznie, na dzień sporządzenia odwołania Odwołujący nie dysponuje wiedzą w zakresie dwóch ostatnich okresów rozliczeniowych, tj. XI oraz XII 2023 r., z uwagi na fakt, iż nie zostały one jeszcze dostarczone do Spółki). Tym samym po raz kolejny przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wręcz przeciwnie – przedstawione dokumenty, mające potwierdzać wysokość kosztów w zakresie energii elektrycznej zaniżają ten koszt od 100% – 150%, mając jednocześnie na uwadze, że wystawcy realnie rzecz biorąc pokrywają 1/3 wartości poszczególnych faktur, a nie jak wskazuje oferentka w zakresie 60% wartości. 3. KOSZTY ZAGOSPODAROWANIA ODPADÓW W zakresie kosztów zagospodarowania odpadów powstających na Targowisku Miejskim w Knurowie Wykonawca ograniczył się do wskazania procentowej struktury wytwarzanych odpadów na Targowisku (w żadnym zakresie nie odpowiadającej rzeczywistości). Przewarzającymi odpadami powstającymi na terenie Targowiska są odpady BIO, odpady zmieszane oraz odpady plastikowe; odpady papierowe, w tym makulatura oraz karton nie stanowią odpadu o największym wolumenie, gdyż z racji na charakter prowadzonej przez wystawców czynności zazwyczaj wykorzystywane przez wystawców kartony nie mogą zostać odebrane jako makulatura, lecz jako odpady zmieszane z uwagi na powstałe zabrudzenia, etc. Przedstawienia oferty bliżej nieokreślonej firmy, „która zajmuje się odpadami w Knurowie” na wywóz odpadów z kontenera 1100 l oraz dwie faktury VAT za realizację usług wywozu odpadów przez REMONDIS Gliwice Sp. z o.o. wystawionej w dniu 28 lutego 2021 r., na łączną kwotę 646,57 zł brutto. Przedstawione faktury VAT dotyczą usługi realizowanej niemalże dwa lata temu, wskazać należy, że – jak należy się domyśleć – oferentka sugeruje, że wysokość kosztów zagospodarowania odpadów wyniesienie w ujęciu rocznym ok. 7.758,84 zł. Zgodnie z dokumentami finansowymi, obrazującymi ponoszone koszty przez obecnie zarządzającego Targowiskiem, przedstawione przez Wykonawcę koszty zagospodarowania odpadów są niemalże trzykrotnie niższe niż faktyczny koszt zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie Targowiska Miejskiego w Knurowie w roku 2023 r. – koszty ten ​ ujęciu rocznym wyniósł 23.938,20 zł. w Koszty przedstawione nie obrazują faktycznych kosztów, które będzie obowiązany ponieść Wykonawca, co nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. 4. POZOSTAŁE KOSZTY NIEUJĘTE W „KALKULACJI” OFERENTKI W wyjaśnieniach, Wykonawca zupełnie pominął koszty oraz wartości, których poniesienie warunkują treść SW Z oraz zasady prowadzenia działalność gospodarczej. ​ a przedmiotowe koszty składają się przede wszystkim: N 1.Koszty wynagrodzenia członków organów, jeżeli wykonawcą składającym ofertę jest nie jest osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą lub koszt wynagrodzenia osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą lub zysk (10 – 15% wartości wynagrodzenia ofertowego); 2.Koszty obsługi księgowo-kadrowej; 3.Koszty monitoringu wizyjnego celem zapewnienia ochrony obiektów obsługiwanych ​ ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania; w 4.Koszty usług zbiorowego zaopatrywania w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków komunalnych; 5.Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym; 6.Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych, nie do przewidzenia na etapie ofertowania (5% wartości wynagrodzenia ofertowego); 7.Rezerwa na ewentualne kary umowne nałożone przez Zamawiającego na podstawie przyszłej umowy. Co do zasady oferta złożona przez P. Z. w sposób istotny odbiega od oferty tej samej oferentki złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia na tożsamy zakres w uprzednim roku, tj. na rok 2022. W ramach ówczesnego postępowania, który ​ całości pokrywał się z zakresem zamówienia będącym przedmiotem postępowania, P. Z. złożyła ofertę opiewającą na w kwotę 457.560,00 zł, tj. na kwotę o ponad 250% wyższą niż rok później. Powyższy fakt potwierdza, iż działanie P. Z. ma na celu ograniczenie dostępu do rynku innym podmiot na nim działającym poprzez intencjonalne zaniżanie faktycznego kosztu wykonania usługi, a tym samym stwierdzić należy, że oferta P. Z. złożona w ramach postępowania zawiera rażąco niską cenę. Przepisy PZP określą wprost, jaką cenę należy uznać za rażąco niską bądź gdy chodzi o naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Ustawa wskazuje jednak, okoliczności których wystąpienie stanowi podstawę stwierdzenia wysokiego prawdopodobieństwa wystąpienia, tj. sytuację, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu). Za rażąco niską powinna być uznana cena oferty odbiegająca swoją wartością i​ n minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyjaśnień nie wykazał, że różnica ta jest uzasadniona, tj., że będzie mógł należycie wykonać zamówienie bez strat i finansowania go z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (​ zob. m.in. wyr. KIO z 19.1.2017 r., KIO 22/17, Legalis). Jednocześnie, co istotne ​ kontekście nierzetelnych oraz ogólnikowych wyjaśnień Wykonawcy, które dają podstawy do przyjęcia, iż P. Z. nie w posiada jakiejkolwiek wiedzy w zakresie realizacji zamówienia będącej przedmiotem postępowania, przyjąć należy, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen panujących na rynku (zob. wyr. Sąd Okręgowy w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W przypadku ceny zaoferowanej przez P. Z. usługa musiałaby być świadczona poniżej rentowności. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających (wyr. KIO z 7.12.2016 r., KIO 2115/16, KIO 216/16, Legalis). Wskazane w odwołaniu okoliczności potwierdzają, że cena zaproponowana przez P. Z. jest ceną poniżej kosztów realizacji usługi i będzie realizowana ze stratą lub na granicy straty, co w kontekście formy prowadzenia działalności gospodarczej przez P. Z. jest nie do zaakceptowania. Co prawda, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w przedmiocie ceny wskazanej ​ ofercie P. Z., jednakże udzielone przez oferentkę wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i nie wykazują zasadności i w rynkowości zaoferowanej ceny i w związku z tym nie można ich uznać za wyjaśnienia merytoryczne. W tym kontekście wskazać należy, że udzielenie samej odpowiedzi przez Wykonawcę, nie oznacza, że: a)wykonawca spełnił swój obowiązek polegający na udzieleniu wyjaśnień; b)jego wyjaśnienia potwierdziły rynkowość zaoferowanej usługi, a tym samym rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Przedłożone w ramach wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające możliwość wykonania usługi za wynagrodzeniem określonym w ofercie, gdy w przewarzającej części nie dotyczą kosztów koniecznych do poniesienia w ramach realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawione w wyjaśnieniach dowody mogą stanowić podstawę do stwierdzenia, iż oszczędności, które rzekomo udało się uzyskać oferentce powodować będą nienależyte wykonanie lub – w przyszłości – zaprzestanie wykonywania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować i akceptować wszystkich wypowiedzi Wykonawcy. Wątpliwości Zamawiającego w zakresie sposobu wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie powinny potęgować wartości, które stanowiły podstawę ustalenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, które zostały wskazane w SW Z. PZP wymaga od Zamawiającego, aby podjął się on rzeczywistego wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską – w ocenie Odwołującego, w świetle treści wyjaśnień, Zamawiający zaniechał tej czynności. Po stronie Zamawiającego zaistniał również obowiązek odrzucenia oferty P. Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP – ze względu na nieudzielenie wyjaśnień na temat zaoferowanej ceny, uwzględniających obiektywne czynniki, o których mowa art. 224 ust. 1 PZP. Ponadto, zaszły przesłanki przyjęcia, iż oferta P. Z. zawiera rażąco niską cenę, a tym samym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz 8 PZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy w ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PATI” P. Z. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zaznaczył, że podtrzymuje wyjaśnienia złożone Zamawiającemu, dodatkowo podnosząc, że: 1) Koszty osobowe przyjęte do kalkulacji oferty zostały wyliczone przez biuro rachunkowe Manat. Biuro Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej obsługujące wykonawcę. Koszty przyjęte w załączonej kalkulacji są prawidłowe. Podobnie liczba osób potrzebnych do obsługi zamówienia jest wystarczająca, co wynika z doświadczenia Wykonawcy w kilkuletniej obsłudze targowiska w Gliwicach. P. Z. będzie samodzielnie wykonywać wiele prac w ramach realizacji zamówienia, w tym m.in. zbieranie opłaty targowej, sprzątanie terenu targowiska. 2) Koszty energii elektryczne j zostały przyjęte prawidłowo i realnie. Wykonawca wziął pod uwagę ostatnie podwyżki. Ponad 60% kosztów energii ponoszą sprzedawcy na targowisku, którzy korzystają z elektrycznego ogrzewania, chłodziarek, lad chłodniczych, kuchenek elektrycznych, elektrycznych przepływowych ogrzewaczy wody, czajników elektryczny i oświetlenia. Na stoiskach znajdują się podliczniki i na tej podstawie sprzedawcy ponoszą koszty zużycia energii elektrycznej. 3) Koszty odbioru odpadów zostały skalkulowane prawidłowo z uwzględnieniem cen obowiązujących w dniu złożenia oferty. Uwzględniono przy tym prawidłowe gospodarowanie, recykling oraz segregację odpadów. W kalkulacji uwzględniono wywóz 5 szt. kontenerów 1100L oraz 15 szt. pojemników na odpady. W specyfikacji nie ujęto dzierżawy kontenerów, która została uwzględniona w fakturach wykazanych przez ETNA E.G. Sp. z o.o. 4) Pozostałe koszty przedstawione przez Odwołującego: a. Koszty wynagrodzenia członków organów nie dotyczą Wykonawcy, Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i nie wypłaca wynagrodzenia członkom Zarządu; b. Koszty obsługi księgowo-kadrowej stanowią bardzo niewielki ułamek kosztów wykonania zamówienia (160 zł na miesiąc dla obsługi całej działalności wykonawcy); c. Koszty monitoringu wizyjnego. Monitoring wizyjny nie wchodzi w zakres niniejszego zamówienia, nie jest wymagany przez Zamawiającego i nie został ujęty w ofercie Wykonawcy; d. Koszty zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków zostały ujęte w kalkulacji oferty wykonawcy; e. Koszty usług dostarczania ciepła w okresie grzewczym. Ciepło nie jest dostarczane. Ogrzewanie stoisk sprzedawców jest elektryczne i ujęte jest w cenie energii elektrycznej; f. Rezerwa na poczet kosztów dodatkowych nie jest obowiązkowym składnikiem ceny, aczkolwiek wykonawca przyjął taką rezerwę; g. Rezerwa na ewentualne kary umowne . Wykonawca przewiduje prawidłową realizację zamówienia, nie zakłada na etapie składania ofert, że zostanie ukarany karami umownymi. Złożona oferta jest adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot zmówienia, nie zakłada realizacji zmówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, została skalkulowana prawidłowo na podstawie rzeczywistych cen i nie odbiega od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a zatem zarzut Odwołującego dotyczący „rażąco niskiej ceny” i „czynu nieuczciwej konkurencji” jest nieuzasadniony. Przeliczając koszty, jakie zostały podane do specyfikacji przez Odwołującego do Urzędu Miasta Knurów zostały zauważone rozbieżności. W kalkulacji specyfikacji od 01.01.2023 do 31.08.2023 firma ETNA E.G. Sp. z o.o. podała kwoty, np.: zużycie prądu – 36 967,04 zł netto, 45 469,46 zł brutto. Z faktur przesłanych do odwołania kwota wynosi 1​ 8 937,80 zł brutto za ten sam okres. Firma ETNA E.G. Sp. z o.o. za wywóz odpadów ​ specyfikacji wykazała kwotę 30 695,70 zł netto, 37 755,71 zł brutto, natomiast z faktur wynika kwota 18 937,80 zł brutto. w Porównując wyżej wymienione liczby można zauważyć znaczące różnice w wysokości podanych przez firmę ETNA E.G. Sp. z o.o. kwot. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w SW Z zamieszczono następującą regulację - za wykonanie przedmiotu zamówienia, za wyjątkiem czynności określonych w § 3 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (​ tj. pobierania w drodze inkasa opłaty targowej), ustala się wynagrodzenie ryczałtowe ​ wysokości ceny ofertowej brutto obliczonej jako iloczyn oferowanej ceny ryczałtowej brutto za 1 miesiąc i okresu w realizacji zamówienia, przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, z zastrzeżeniem zapisów wzoru umowy. ​C ena ofertowa nie zawiera wynagrodzenia za inkaso. Wynagrodzenie za inkaso opłaty targowej będzie przysługiwać Wykonawcy oprócz wynagrodzenia ryczałtowego, o którym mowa w ust. 1, w przypadku gdy Rada Miasta Knurów tak postanowi, w wysokości określonej w aktualnie obowiązującej uchwale Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej. Zgodnie z obecnie obowiązującą Uchwałą Rady Miasta Knurów w sprawie opłaty targowej wynagrodzenie za inkaso wynosi 25% zebranej opłaty targowej. Wynagrodzenie płatne będzie za każdy miesiąc rozliczeniowy realizacji zamówienia, odrębnie dla czynności, o których mowa w ust. 1 oraz odrębnie za inkaso, o jakim mowa w ust. 2. Dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej podano: 1) koszty poniesione przez obsługę Targowiska w okresie 01.01.2023 – 31.08.2023 roku z uwzględnieniem utrzymania budynku socjalnego: a) wywóz nieczystości 30.695,70 zł b) zużycie wody 3.763,73 zł c) zużycie energii elektrycznej 36.967,04 zł d) zakup opału 1.600,00 zł e) środki czystości 11.621,00 zł f) Inne koszty – wynagrodzenie pracowników, ZUS 132.000,00 zł 2) wpływy z opłaty targowej w roku 2023 szacowane w oparciu o wykonanie za okres od stycznia do sierpnia 2023 r. - 282.445,00 zł 5. Maksymalna wartość nominalna zobowiązania wynikającego z umowy nie przekroczy kwoty 565.504,75 zł brutto (słownie zł: pięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy pięćset cztery złote 75/100). W dniu 10 listopada 2023 roku Przystępujący, na podstawie art. art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w ofercie złożonej w postępowaniu, celem ustalenia czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)świadczonych usług; 2)wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Powodem skierowania wezwania jest zaistnienie przesłanki określonej w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. całkowita cena oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp, c​ o obrazuje poniższe wyliczenie: -wartość zamówienia (bez inkasa, którego nie obejmuje cena ofertowa) wynosi 389.760,00 zł - powiększona o należny podatek VAT (23%) wynosi 479.404,80 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 335.583 36 zł; -średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 304.794,00 zł, ​ a pomniejszenie jej o 30 % daje próg badania wynoszący 213.355.80 zł. Cena ofertowa przedstawiona w ofercie wynosi 181.548,00 zł i jest niższa od ustalonych progów. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na Wykonawcy. Wymienione w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i przywołane na wstępie pisma czynniki nie wyczerpują zakresu okoliczności sprzyjających Wykonawcy, mających wpływ na cenę oferty, stanowiąc wyliczenie przykładowe i do oceny wzięty zostanie pod uwagę każdy argument ​ sposób obiektywny uwiarygadniający zaoferowaną cenę. w W ramach udzielenia wyjaśnień, w stosunku do zaoferowanej ceny, Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do złożenia rzetelnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, w tym przedstawienie pełnej kalkulacji zaoferowanej ceny wraz z wszystkimi składnikami branymi pod uwagę przy wyliczeniu realnego kosztu dającego gwarancję realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia. W szczególności ustalenie, czy przy obliczaniu ceny przedstawionej w ofercie brane były pod uwagę zawarte w Rozdz. 14 ust. 4 SW Z wyliczenia kosztów poniesionych przez obsługę Targowiska Miejskiego w Knurowie ​ okresie 01.01.2023 r. - 31.08.2023 r. oraz czy uwzględniono opłaty wynikające z umów w z​ odbiorcami odpadów stałych z terenu targowiska, a także dostawcami mediów, takich jak prąd czy woda. Ponadto w związku z szerokim zakresem zadań, a także wynikającym z umowy obowiązkiem pobierania opłaty targowej realizowanym we wszystkie dni targowe na terenie Targowiska Miejskiego przy ul. Targowej 2, w miejscu przeznaczonym do handlu okrężnego przy AI. Piastów, a także okresowo w innych miejscach przeznaczonych do handlu okrężnego na terenie miasta Knurowa, istotne jest wskazanie ilości osób, które będą wykonywały czynności niezbędne dla prawidłowej realizacji zadania oraz przewidywanych kosztów związanych z zatrudnieniem ich do tej realizacji. Dla uznania wyjaśnień Wykonawcy za wiarygodne niezbędne jest, by Wykonawca ​ sposób merytoryczny i obiektywny, poparty dowodami wykazał, iż zastosowana przez niego cena za oferowany w przedmiot zamówienia jest realna, ekwiwalentna do tego przedmiotu zamówienia i jest ceną rynkową i Wykonawca nie oferuje wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien podać konkretne przykłady istnienia po jego stronie obiektywnych, właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie ceny. Nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niższej ceny, jeżeli cecha właściwa danemu Wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych Wykonawców, dlatego też nie będzie za takowe uznane jedynie powołanie się przez Wykonawcę, np. na mocną pozycję na rynku, długoletnie doświadczenie, wykwalifikowany personel, własne zasoby sprzętowe itp., ponieważ cechy te dotyczą wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Wyjaśnienia mają służyć do uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych informacji, które pozwolą ocenić realność oferty oraz jej zgodność z SW Z, a nie tylko zapewnienia, że będzie zadowolony. Z tego też względu nie powinny się one sprowadzać wyłącznie do wyliczenia czynników mających wpływ na dokonaną wycenę. Brak wyjaśnień w określonym na wstępie niniejszego pisma terminie, w tym również udzielenie wyjaśnień, które w swej treści nie udowodnią realności zastosowanej ceny, s​ ą zbyt ogólnikowe i nie dające się zweryfikować, skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. ​W wyjaśnieniach wskazano, że we wcześniejszych latach podmiot świadczył usługę obsługi targowiska w Gliwicach, ul. Lipowa 67. Okres trwania umowy wynosił ponad 3 lata. Współpraca z Zamawiającym – Miastem Gliwice została zakończona, ponieważ przewiduje się modernizację targowiska i teren oddano MZUK Gliwice. Podczas trwania umowy Przystępująca sama zajmowała się pobieraniem opłat od handlujących, obsługą parkingu, imprezami okolicznościowymi odbywającymi się na targu, utrzymaniem czystości toalet publicznych, pomieszczenia socjalnego, biura i szopy na narzędzia, sprzątaniem powierzchni, zamiataniem, grabienie liści, opróżnianiem koszy na śmieci w okresie zimowym i letnim. Ponadto Przystępująca posiada mały traktorek do odśnieżania. Spisywała także i pobierała co miesiąc opłaty od kiosków za zużyty przez nich prąd. Zajmowała się również konserwacją kiosków oraz sprzętu, różnego rodzaju naprawami hydraulicznymi, naprawami dachów kiosków oraz bieżącymi naprawami. Prąd, na który zarządca posiada umowę i jest zobowiązany płacić nie obejmuje ​ zasadzie 60% z danej faktury, ponieważ kioski posiadają podliczniki, które są spisywane co miesiąc i kontrahenci płacą w zarządy za swój zużyty prąd. Resztę prądu, tj. około 40% płaci zarządca targu na utrzymanie oświetlenia, ogrzewanie toalety publicznej, biura i​ pomieszczenia socjalnego. Robiąc kalkulację Przystępująca wzięła pod uwagę także okres grzewczy, który nie odbywa się przez 12 miesięcy ale tylko od października do kwietnia. Śmieci na targowisku to w 70% makulatura karton, a w 30% odpady różne. Przystępująca zadzwoniła do firmy, która zajmuje się odpadami w Knurowie i okazało się, że ceny za kontener 1100 l są podobne do innych firm. Kontener taki kosztuje obecnie 150 zł brutto, makulatura takiego kontenera wynosi około 45 zł brutto. W przypadku wyższych cen można zastosować opcję oddania za darmo makulatury typu karton do firm, które zajmują się skupem tego typu odpadów. Takie rozwiązanie dotyczące odpadów znacznie zmniejsza koszty. Do kalkulacji wzięto pod uwagę również opróżnianie kosza z handlu okrężnego co najmniej 2 razy w tygodniu. Przystępujący ma zaufanych pracowników, którzy pracowali także na targowisku ​ Gliwicach. Ich forma zatrudnienia będzie na podstawie umów zlecenia. W okresie letnim nie potrzeba tylu w pracowników, co w okresie zimowym. Opłaty targowe Przystępująca będzie pobierać osobiście. Do utrzymania czystości będą zatrudnione osoby po 3h dziennie, dodatkowo zatrudniony będzie pracownik na soboty oraz okres zimowy. Do konserwacji i​ napraw będzie również zatrudniona (w razie potrzeby) osoba. W przypadku choroby Przystępującej, ma ona dwie kompetentne osoby, z którymi wcześniej pracowała i w razie potrzeby ją zastąpią. W kalkulacji dodatkowo uwzględniono możliwość skorzystania z niższych składek ZUS, które w przyszłym roku będą wynosić około 800 zł. Wynagrodzenie 25% z opłaty targowej, które otrzymuje zarządca jest dla Przystępującej w pełni zadowalające. ​W celu wyjaśnień dołączono także faktury za wywóz nieczystości, prać, wodę oraz kalkulację wynagrodzenia pracowniczego dla pracownika pracującego od poniedziałku do soboty po 3h dziennie przy stawce za godzinę 28,10 zł (3 osoby) oraz kalkulację wynagrodzenia dla pracownika pracującego tylko w soboty (2 osoby). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Według art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: - jest niezgodna z przepisami ustawy (pkt 3); - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 7); - zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem (pkt 8). Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną ​ porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, w wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, ż​ e o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ​ zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i w rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także d​ o przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego ​ Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). w Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 223 i art. 224 ustawy Pzp, ponieważ dokonał wnikliwego badania oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z​ art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, po ustaleniu, iż wystąpiły ustawowe przesłanki zobowiązujące go do wezwania w zakresie ceny ofertowej, takie wezwanie d​ o Przystępującego sformułował. Zamawiający w wezwaniu szczegółowo opisał, jakie elementy oferty Przystępującego wymagają złożenia wyjaśnień, powołał się na wyliczenia odnoszące się do szacunkowej wartości zamówienia, średniej arytmetycznej ofert, podał także jakie koszty w jego ocenie należało uwzględnić w cenie ofertowej i prosił o wyjaśnienie, czy takie elementy zostały ujęte w ofercie i w jakiej wysokości oraz przy jakich założeniach. Zamawiający wskazywał na koszty pracownicze, koszty mediów. Nieuprawnione są więc twierdzenia odwołania, że Zamawiający nie badał okoliczności mających wpływ na cenę oferty. Ze stanowiska Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie wynika, ż​ e Zamawiający również dokonał wnikliwej oceny złożonych wyjaśnień, przy uwzględnieniu faktu, że wybrany wykonawca otrzymywał będzie dodatkowe wynagrodzenie z tytułu inkasa stanowiące 25% opłaty targowej. Dodatkowo Zamawiający porównał założenia Przystępującego z oświadczeniem złożonym przez Odwołującego o wysokości ponoszonych kosztów, które stanowiło podstawę do ustalenia szacunkowej wartości postępowania. Przystępujący, składając Zamawiającemu wyjaśnienia zdaniem Izby sprostał ciężarowi dowodowemu i uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Stanowisko przedstawione w wyjaśnieniach można uznać za wyczerpujące. Złożone wyjaśnienia, choć nie są obszerne, to można je uznać należy za szczegółowe i wyczerpujące. Dlatego też ​ ocenie Izby oferta Przystępującego nie podlegało odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. w Przystępujący w wyjaśnieniach opisał sposób, w jaki zamierza prowadzić obsługę targowiska. Wskazał jaką ilość pracowników będzie zatrudniał, podał podstawę nawiązania stosunku zobowiązaniowego i wymiar, w jakim te osoby będą wykonywały powierzone i​ m czynności. Dodatkowo w tym zakresie dołączono do wyjaśnień wyliczenie kosztów pracy, uwzględniające wszystkie koszty do poniesienia z tytułu zatrudnienia, w tym koszty ponoszone przez pracodawcę i wyliczenia tych kosztów dokonano z uwzględnieniem stawek odnoszących się do co najmniej najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Przystępujący wyjaśnił także, jak zamierza wykonywać przedmiot zamówienia w przypadku nieobecności związanej z chorobą i w weekendy (kiedy występuje dodatkowe obłożenie pracą i konieczne jest wykonanie dodatkowych obowiązków umownych). Przystępujący ​ tych kosztach uwzględnił także, że będzie samodzielnie wykonywał część obowiązków, czego Zamawiający w SW Z w nie zabronił. Ponadto, zgodnie z dokumentacją postępowania, nie istniała konieczność zatrudniania pracowników na umowę o pracę, a wydaje się, że do kosztów rozumianych w ten sposób odnosiło się odwołanie. Specyfikacja nie precyzowała także jaką ilością osób do obsługi targowiska winien dysponować wykonawca. Zamawiający wziął pod uwagę, że wiele czynności Przystępujący będzie wykonywał samodzielnie, j​ ak choćby sprzątanie obiektu, odśnieżanie, czy pobór opłaty parkingowej. Odwołujący natomiast zakładał, że do wykonywania tych czynności konieczne jest zatrudnienie dodatkowych osób. Odwołujący podnosił, że zakładana ilość osób podana przez Przystępującego jest niewystarczająca, ale Izba przy ocenie zasadności twierdzeń wzięła pod uwagę, że mamy do czynienia z podmiotami o różnej wielkości i strukturze właścicielskiej oraz że każdy z Wykonawców przyjął inny sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie Przystępujący obliczył koszty niezbędne do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, wyjaśniając jakie przyjął założenia ponoszenia tego kosztu. Przystępujący przyjął, że 60% kosztów ponosić będą sprzedawcy na targowisku, ponieważ posiadają podliczniki i ponoszą koszty zużytego przez siebie prądu. Odwołujący kwestionował proporcję podziału przyjętą przez Przystępującego, jednak na nieprawidłowość przyjętych założeń nie przedstawił dowodów, choć jest podmiotem obecnie obsługującym targowisko i był w stanie wykazać, jakie koszty ponosi wykonawca a jakie koszty ponoszą wynajmujący stanowiska targowe. Odwołujący kwestionował także samą wielkość zakładaną do poniesienia z tytułu zużycia energii elektrycznej, ale w tym zakresie, jak podkreślał Zamawiający, bazował on na kosztach podanych przez samego Odwołującego do ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Jeżeli następnie Odwołujący na rozprawie przedstawił faktury, z których wynikało, że koszty z tego tytułu są wyższe i dotyczą danego miejsca targowiska, to Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego do szacowania wartości podał inną wysokość kosztów, a następnie w odwołaniu wskazywał na inną wysokość. W ocenie Izby Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Przystępującego, nie tylko miał prawo, ale przede wszystkim obowiązek bazować na informacjach, które otrzymał od podmiotu realizującego umowę celem szacowania wartości zamówienia. Jednocześnie przedstawianie przez ten podmiot dwóch rożnych wartości tego samego elementu, w zależności do jakich celów ma być wykorzystana informacja, podaje w wątpliwość wiarygodność tej informacji i stanowiska samego Odwołującego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał sposób wyliczenia kosztów dotyczących innych mediów, w tym dostarczenie wody i wywóz nieczystości. Przedstawiono także wraz z​ wyjaśnieniami dowody, na podstawie których dokonano szacowania wysokości tych kosztów, a których wiarygodności Odwołującemu nie udało się zakwestionować. Dostrzeżenia wymaga, że wysokość tych kosztów jest podobna do założeń przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu referował do kosztów, które nie były wymagane przez SW Z, przykładowo koszty monitoringu. Odwołujący zdaje się utożsamiać ze sobą obowiązek posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (wymaganego przez SWZ) i​ możliwość założenia na targowisku monitoringu wizyjnego czy zatrudnienia ochrony. ​Te dwa aspekty nie są ze sobą powiązane. Czym innym jest konieczność posiadania obowiązkowego ubezpieczenia, a czym innym możliwość korzystania z monitoringu obiektu. Przystępujący założył, że obiekt nie będzie monitorowany, co jak wynika z odpowiedzi n​ a odwołanie, zostało z resztą wykluczone, co nie oznacza jednocześnie, że nie będzie posiadał obowiązkowego ubezpieczenia OC. Do Wykonawcy należy wybór w jaki sposób zabezpieczy obiekt, by nie dochodziło na nim do kradzieży. Zamawiający sposobu tego nie narzucił. Kolejnym taki kosztem są koszty zarządu, których Przystępujący po prostu nie ponosi z uwagi na charakter prowadzonej działalności gospodarczej. Słusznie Zamawiający zauważył, że nie było wymagane przewidzenie rezerwy na ewentualne kary umowne, ponieważ to oznaczałoby, że wykonawca z góry zakłada nienależyte wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę wcześniejsze doświadczenie zawodowe, każdy z Wykonawców sam kalkuluje ryzyko wystąpienia takiej sytuacji, c​ zy konieczna jest wycena takich ryzyk. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególne koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. Wyjaśnienia nie były pozbawione materiału dowodowego, uzasadniającego założenia kosztowe Wykonawcy. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił uzasadnienia do wystąpienia przesłanek odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 ustawy Pzp. ​ ie wskazano w odwołaniu w jaki sposób oferta Przystępującego jest niezgodna N z​ przepisami ustawy Pzp. Przez pojęcie ustawy należy rozumieć Pzp oraz akty wykonawcze do Pzp. Niezgodność ta może polegać na braku zachowania właściwej formy oferty, niezgodności oferty z niektórymi zasadami Pzp, w szczególności zasadą pisemności i​ zasadą języka polskiego, czy też złożeniu więcej niż tylko jednej oferty (art. 218 Pzp), z​ zastrzeżeniem dotyczącym oferty wariantowej. Żadna z tych okoliczności nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu, a Odwołujący innych okoliczności nie przytoczył. W przypadku zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ma miejsce odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu ograniczył się jedynie do wskazania niniejszego przepisu, bez przytoczenia jakikolwiek okoliczności, w których upatrywałby wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. Definicję czynu nieuczciwej konkurencji możemy odnaleźć w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymienia przykładowe sytuacje uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji, przy czym katalog takich sytuacji ma charakter otwarty. Jeżeli za taki czyn Odwołujący uznaje złożenie oferty z rażąco niskimi cenami, t​ o takie wyjaśnienie winno mieć miejsce w odwołaniu, ze wskazaniem na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji polegał i w jaki sposób zagraża on sytuacji lub pozycji Odwołującego na rynku właściwym. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób i jakimi działaniami (standardowymi lub ponadstandardowymi) Przystępujący miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący nie określił nawet, jakie to praktyki należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał z jakimi normami prawnymi i​ dobrymi obyczajami działania Przystępującego są sprzeczne. W zarzutach odwołania nie zamieszczono uzasadnienia do wystąpienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego, co oznaczało konieczność uznania zarzutu za niewykazany. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania ​i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego, a ich ocena prowadzić musiała do odrzucenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 212/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 4 (40-017 Katowice) przy udziale A.wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin); B.wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą ​w Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A.z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 212/21 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na remont estakady w ciągu drogi krajowej nr 81 w km 62+780 – jezdnia prawa i lewa – w miejscowości Skoczów (znak sprawy: O.KA.D-3.2412.44.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost"); - zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Primost; - zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełniał, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75” wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien był zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 2) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) SIW Z, gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w? miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektu mostowego o wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa, niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego), zaś okoliczność dotycząca ewentualnego niezrozumienia przez Primost postanowień SIW Z w zakresie treści warunku udziału w postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących treści SIW Z świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, gdyż na potwierdzenie jego spełniania powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, dotyczące „Budowy dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 45+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75", w sytuacji gdy inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000,00 zł brutto, a następnie, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez zamawiającego wskutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 30 listopada 2020 r. oświadczył, że samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, co w świetle art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 Ppz było niedopuszczalne zarówno z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, jak i z uwagi na brak wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem takiej zmiany; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z postępowania pomimo że wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwany dalej:„Banimex”), zobowiązał się do wykonania jedynie części robót branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt 5 formularza ofertowego), co jest niewystarczające do umożliwienia Primost korzystania z udostępnianych zasobów, gdyż przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot udostępniający doświadczenie zrealizował (w całości, nie jedynie w części) te roboty, do realizacji których te zasoby są wymagane, przy czym złożone przez Primost wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny (ujawnione odwołującemu dopiero po unieważnieniu przez zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny potencjał, nie zaś potencjał pana W. K. czy Banimex, wykonując roboty budowlane samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex; 5) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Primost, pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, gdyż: a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych oferentów, wskazał wyłącznie jeden element kosztotwórczy (koszt jednej roboczogodziny) potwierdził (bez załączenia dowodów), że w cenie ofertowej uwzględnił wszystkie koszty i wymagania zamawiającego oraz załączył oferty podwykonawcze pochodzące jednak od innych podmiotów, aniżeli podwykonawcy, na których zasobach polega i którzy powinni wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny, c) w swoich wyjaśnieniach Primost powoływał się niemal wyłącznie na okoliczności dotyczące osobistej realizacji przedmiotu zamówienia (posiadane zasoby sprzętowe i osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan W. K. i Banimex, podczas gdy zgodnie z przedstawionymi przez Primost zobowiązaniami i oświadczeniami początkowo pan W. K., a po zmianie oferty Banimex miałby wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a tym samym cena powinna zostać wyjaśniona kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot; 6) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost i Banimex z postępowania, pomimo że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu; z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej 7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez zaniechanie wezwania Primost do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo iż w wyniku dokonanej przez Primost samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, zmianie musiały ulec również założenia kosztowe dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia - bowiem przypadku realizacji zamówienia przez podwykonawcę Banimex to koszty ponoszone przez Banimex - nie zaś koszty Primost czy pana W. K. - miały decydujące znaczenie dla oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się, przy czym zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przez podwykonawcę Banimex przedmiotu zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie wykonawcą, który w postępowaniu złożył własna ofertę, proponując wykonanie przedmiotu za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: - nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Primost z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost; - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego powyżej o nakazanie zamawiającemu wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do wyeliminowania Primost z postępowania i tym samym do uzyskania przez odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących podania przez Primost informacji wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / -ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób, tj. jako obowiązek wykazania się przez wykonawców wykonaniem zamówienia, które obejmowało swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu lub obiektów mostowych, przy czym owa budowa, przebudowa lub remont obiektu mostowego miałaby mieć wartość na poziomie co najmniej 6 800 000 zł brutto. Wynika to w sposób jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem: - po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy, usług lub roboty budowlane, - po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego, a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm.; zwanej dalej: „Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie pkt 5.1. SIW Z in fine) przez roboty budowlane należy rozmieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przy czym zbieżność użytej w tym zakresie nomenklatury (terminologii) dla każdego profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może; - po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800 000 zł brutto - a więc nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że istotna w kontekście spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz wartość robót budowlanych i to robót konkretnych („tych robót"), tj. robót polegających na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych. Zdaniem odwołującego odmienne rozumienie przedmiotowego warunku (tj. przy założeniu, że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIW Z, ale dodatkowo byłoby również absurdalne. Oznaczałoby to bowiem, że dla ubiegania się o zamówienie udzielane w postępowaniu (dotyczące w całości remontu obiektu mostowego) wystarczające byłoby się wykazanie nawet takim zamówieniem, w ramach którego wykonano drobne prace związane z remontem obiektu mostowego (np. remont kładki o wartości kilkuset czy nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych) połączone ze znacznie bardziej wartościowymi pracami w zakresie remontu dróg, chodników czy nawet zupełnie innych jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną z remontem małej kładki dla pieszych na strumykiem. Tymczasem oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania zasadnicze znaczenie ma wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót mostowych, związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia dotyczy remontu obiektu mostowego. O zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia decyduje zatem posiadanie doświadczenia w wykonaniu nie jakichkolwiek prac (usług lub robót budowlanych niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia), lecz tylko robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno literalna wykładnia postanowień SIW Z odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie może być interpretowany w żaden inny sposób, aniżeli tak, że każdy z wykonawców obowiązany był wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, których wartość (wartość tych konkretnych robót) była nie niższa od 6 800 000 zł brutto. Tymczasem Primost, w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na posiadane przez pana W. K. doświadczenie w zakresie „realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w wykonaniu (zakończeniu) co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN brutto". W przedstawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" Ml: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. W przedmiotowym wykazie Primost wskazał ponadto, że wartość tych robót (obejmujących budowę obiektów mostowych) wynosiła 9 806 005,88 zł brutto. W opinii odwołującego ta informacja nie jest prawdziwa, bowiem jak wynika z informacji ustalonej przez niego, ww. inwestycja obejmowała - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w szczególności roboty drogowe, roboty elektryczne, roboty teletechniczne i inne czynności wymienione w Wymaganiach ogólnych. Nazwa zadania okazała się myląca dla zamawiającego, gdyż zadanie to równie dobrze mogłoby nazywać się „Remont drogi krajowej DK 75 wraz z budową dwóch mostów" i wówczas oczywista byłaby konieczność weryfikacji zakresu branży mostowej. Same zaś roboty związane z budową obiektów mostowych miały w ramach inwestycji wskazanej przez Primost znacznie niższą wartość, aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót była niższa od wymaganej przez zamawiającego wartości 6 800 000,00 PLN brutto. Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający - w drodze informacji uzyskanej bezpośrednio od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z dnia 18 grudnia 2020 r. W tym zakresie wskazać należy, że Primost - wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto należało odnosić do wszystkich robót zrealizowanych w ramach wykazywanego zamówienia. Stwierdził przy tym, że SIW Z nie wskazywała wyraźnie na obowiązek odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości - zdaniem Primost - byłoby szczególnie trudne w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo. Primost powołał się również na orzecznictwo Izby dotyczące tłumaczenia niejasności na korzyść wykonawców. W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać za wiarygodne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem uniknięcia wykluczenia z postępowania. Jak bowiem wskazano powyżej, ustalenie rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu dla profesjonalisty, trudniącego się zawodowo wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno powodować żadnych trudności. Literalna treść zapisu jest w tym zakresie jasna - zamawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do konkretnych robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma doświadczenie w realizacji prac dotyczących właśnie obiektów mostowych, nie zaś jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane zaś w wyjaśnieniach Primost z dnia 23 grudnia 2020 r. dywagacje na temat trudności w ustaleniu rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostają bez znaczenia - skoro inwestycja wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana kosztorysowo, a tym samym ustalenie wartości robót dotyczących budowy obiektów mostowych w tym konkretnym przypadku żadnej trudności nie sprawiało. Co więcej, nawet jeśli Primost analizując postanowienia SIW Z miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie powinien z góry zakładać tłumaczenia tych wątpliwości na swoją korzyść, lecz winien je wyjaśnić w drodze skierowania stosownego zapytania o wyjaśnienie treści SIWZ. W tym miejscu odwołujący powołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). W tym kontekście – zdaniem odwołującego – wskazanie przez Primost w treści przedłożonego wykazu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806 005,88 zł brutto należy ocenić, jako wyraz niedochowania przez Primost należytej staranności wymaganej od wykonawcy zawodowo trudniącego się ubieganiem się o zamówienia publiczne. Działanie to polegało na zinterpretowaniu postanowień SIW Z na swoją korzyść - bez podjęcia próby ich wyjaśniania czy doprecyzowania. Nastąpiło to w okolicznościach, gdy warunek udziału w postępowaniu został opisany bardzo precyzyjnie i dla żadnego profesjonalisty trudniącego się wykonywaniem robót mostowych nie mógł on budzić żadnych wątpliwości a zatem zinterpretowanie przez Primost przedmiotowego postanowienia SIW Z na swoją korzyść, wbrew jego literalnej treści winno być uznane za przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa. W konsekwencji Primost winien zostać z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania wyklucza się również wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy: - odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego przeświadczenia zamawiającego - o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; - odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś - podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić) poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost. Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy. Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA Ca 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy). Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności. W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIW Z, szczególnej staranności dokładając przy interpretowaniu postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Winien w tym zakresie dążyć do ustalenia ich rzeczywistej treści, nie zaś takiej, która byłaby wyłącznie dla niego korzystna. W razie zaistnienia po jego stronie jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, które przedmiotowe wątpliwości pozwoliłyby usunąć (tak Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13). Odwołujący stwierdził tym samym, że w stanie faktycznym sprawy takiej staranności po stronie Primost mogło zabraknąć. Wykonawca ten winien posiadać wiedzę, jakim doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się o zamówienie publiczne oraz winien był zweryfikować informacje przekazane przez ów podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W. K. zbudował dwa obiekty mostowe była realizowana w trybie zamówienia publicznego, co oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też zrozumieć rzeczywisty sens postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu - z całą pewnością rozumiał ów sens po wniesieniu przez odwołującego odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18 grudnia 2020 r. - bowiem wówczas samodzielnie, nie czekając na wezwanie ze strony zamawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić. W konsekwencji, za uzasadnioną odwołujący uznał tezę, że wykonawca Primost winien zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (w stanie faktycznym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach). Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na zasobach, którego Primost polega odwołujący wskazał, że dokonaną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podmiotu udostępniającego zasoby należy uznać za nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w trakcie trwania postępowania odwoławczego, to jednak możliwość taka nie jest nieograniczona - w szczególności stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodności z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za własną. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy istnieją dodatkowe argumenty przemawiające za niedopuszczalnością zastąpienia pana W. K. jako podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane przez ww. podmioty zasoby dotyczą doświadczenia, które jest wymagane do wykonania niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże się z koniecznością wykonania przez podmiot udostępniający zasoby niemal całości przedmiotu zamówienia - tj. robót związanych z remontem obiektu mostowego (estakady), które to roboty wyczerpują niemal 100 % całego zamówienia (art. 22a ust. 4 Pzp). Zmiana podwykonawcy, na którego zasobach Primost: polega oznacza w istocie zmianę przeważającej części świadczenia ofertowego - które w tym przypadku miałoby być zrealizowane de facto w inny sposób - tj. przez inny podmiot trzeci, w oparciu o własne doświadczenie, przy wykorzystaniu innych zasobów osobowych i odmiennej organizacji pracy. Jest to zupełnie inna sytuacja niż taka, która miałaby miejsce np. w przypadku zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia pojazdów) czy też nawet podmiotu udostępniającego w formie pod wykonawstwa swoją wiedze i doświadczenie, jednak w takim zakresie, który dotyczy jedynie części realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość stanowi jedynie niewielką część składową ceny ofertowej). W stanie faktycznym sprawy udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia dotyczyć powinien w istocie jego całości - stąd też zmiana takiego podmiotu wiązać by się musiała z istotną zmianą całej oferty złożonej przez Primost. Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy podmiotem, który zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył w postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z prawem udostępnić swoich zasobów na rzecz Primost w dacie złożenia oferty - takie zachowanie musiałoby bowiem być potraktowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Z uwagi na znaczny zakres udostępnionych zasobów i tym samym pod wykonawstwa oraz świadczonej przez Banimex współpracy na rzecz Primost, w razie zawarcia umowy w sprawie zamówienia z Primost to Banimex w istocie musiałby wykonać niemal cały przedmiot zamówienia. Sytuacja taka mogłaby być potraktowana jako sprowadzająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie odwołujący wskazał, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców, jakkolwiek jest realizowana w ramach prawnie dozwolonych metod współpracy (udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze zm.). Wyrazem takiej oceny było uznanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów analogicznej praktyki dwóch przedsiębiorców za praktykę ograniczającą konkurencję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410- 2/13/MF. Jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została później uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również powołanie się na zasoby tego podmiotu w trybie zmiany dokonanej na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp. Odmienna ocena prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, bowiem w lepszej sytuacji stawiałby wykonawcę dokonującego zmianę podmiotu trzeciego niż takiego, który od początku polegałby w szerokim zakresie na zasobach innego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu. Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1 Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za dopuszczalną, należałoby uznać że w jej wyniku zarówno Banimex jak i Primost winni z postępowania zostać wykluczeni na zasadzie art. 22 ust. 1 pkt 20 Pzp, tj. z uwagi na zawarcie przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niedostatecznego wykazania, że doświadczenie nabyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie oddane do dyspozycji Primost w zakresie adekwatnym do wykonania zamówienia odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od powyższego wskazać należy, iż w stanie faktycznym sprawy Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z doświadczenia pana W. K. w zakresie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią przedstawionego w ppostępowaniu zobowiązania do udostępnienia potencjału, pan W. K. zobowiązał się do wykonania w charakterze podwykonawcy jedynie części robót branży mostowej. Tymczasem zgodnie z art. 20a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji, gdy w treści zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako podwykonawca jedynie część robót branży mostowej (a więc część tych robót, do których zrealizowania jest wymagane doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego), nie sposób jest uznać, aby Primost wykazał, że udostępniane przez pana W. K. zasoby pozwalają na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3 Pzp) oraz że stosunek prawny łączący Primost z panem W. K. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Nie wiadomo w szczególności, jakie konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan W. K. (do realizacji jakich prac ów podmiot się zobowiązał), a tym samym nie sposób jest uznać, czy jego zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie udostępniane przez pana W. K. jest niezbędne. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zwrócił się d o wykonawcy Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K. W odpowiedzi na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r. wyjaśnił, że zamierza powierzyć panu W. K. „kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Powyższe wyjaśnienia wykonawcy, zdaniem odwołującego, pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów przez Primost. Sprecyzowanie zakresu podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest bowiem autorem zobowiązania, którego zakres oceniał zamawiający. Wyjaśnienia złożone przez Primost w żaden sposób na zakres zobowiązania pana W. K. nie wpływają, bowiem nie mogą one w żaden sposób modyfikować treści zobowiązania złożonego przez ów podmiot trzeci. Zatem doprecyzowanie, w jakim zakresie pan W. K. zobowiązał się do wykonania robót w charakterze podwykonawcy, wymagało złożenia oświadczenia pochodzącego do pana W. K. - wyjaśnienia dokonane przez Primost były w tym zakresie niewystarczające. Dodatkowo w ocenie odwołującego wymagało dostrzeżenia, że przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania pana W. K., które do oferty zostało załączone. W pkt 5 oferty Primost oświadczył bowiem, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K. - zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy - co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tymczasem zakres robót budowlanych, które Primost wskazał jako prace powierzane podwykonawcy w wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., jest znacznie szerszy - obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia złożone przez Primost są w tym zakresie niewiarygodne, a nadto sprzeczne z treścią pierwotnie złożonej oferty. Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty po jej złożeniu (w szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty). W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż pan W. K.. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział pana W. K. w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W przypadku zatem, gdyby uznać, że wobec nieskutecznej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, należałoby uznać, że Primost nie wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z zasobów w postaci doświadczenia pana W. K. w zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie nieadekwatności zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Banimex odwołujący stanął na stanowisku, że gdyby uznać, iż „zmiana” podwykonawcy, na którego zasobach Primost zamierza polegać była dopuszczalna, to również zobowiązanie Banimex należy ocenić jako niewystarczające dla zapewnienia wykonawcy Primost możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie: 1.Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich, 2.Bariery stalowe ochronne, 3.Ekrany akustyczne, 4.Fundamentowanie, 5.Zbrojenie, 6.Beton, 7.Montaż prefabrykowanych belek sprężonych, 8.Kotwy kap, 9.Pokrywanie powłokami malarskimi, 10.Izolacja bitumiczna wykonana na zimno, 11.Izolacja z papy termozgrzewalnej, 12.Nawierzchnia jezdni - warstwa wiążąca, 13.Odwodnienie, 14.Łożyska, 15.Urządzenia dylatacyjne, 16.Elementy zabezpieczające, 17.Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych, 18.Umocnienie stożków przyczółków, 19.Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti, 20.Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC, 21.Iniekcja rys i pęknięć. Analizując powyższe oraz oceniając to w kontekście zapisu pkt 5 formularza ofertowego złożonego przez Primost odwołujący stwierdził, że wykonanie przez Banimex zaledwie części robót mostowych musi być uznane za niewystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie korzystając z własnego doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż Banimex. Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział Banimex w wykonaniu robót polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu trzeciego. W tych okolicznościach w ocenie odwołującego należało uznać, że wykonawca Primost nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Powyższe winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost próbą samodzielnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponowne stosowanie w tym zakresie procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne. W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Primost pomimo niewykazania, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej odwołujący wyjaśnił, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu 26 października 2020 r. złożył. Wyjaśnienia te odwołujący ocenił jako niewystarczające, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia. Jak wskazał odwołujący, nie wskazywały one w szczególności: - jaka jest struktura takich kosztów; - jakie koszty pracy wykonawca Primost uwzględnił w swojej cenie ofertowej (poza lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi istotne wątpliwości i jest nad wyraz wysoka - znacznie wyższa od rynkowych stawek wynagrodzenia pracowników i znacząco przekracza koszt roboczogodziny uwidoczniony w wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej; - jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie; - jakie przewiduje koszty dostawy (transportu); - jakie koszty sprzętu poniesie; - jakie będzie ponosił koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił on również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (poza ofertami podwykonawczymi od firm, którym nie powierzy on zasadniczej części prac w zakresie zamówienia – zgodnie z deklaracją zawartą ofercie oraz przedstawionymi w postępowaniu zobowiązaniami do udostępnienia zasobów przy wykorzystaniu podwykonawstwa). Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący wyjaśnił, że Primost w swoich wyjaśnieniach zaprezentował natomiast takie informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. W szczególności: - przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena pokrywa wszelkie koszty realizacji zamówienia - każdy z wykonawców może ponosić różne koszty związane z realizacją tych samych robót, w zależności od indywidualnych, dostępnych tylko jemu, czynników, organizacji pracy i stosowanej technologii oraz posiadanych zasobów, w tym zasobów sprzętowych, osobowych i materiałowych; - zadeklarował zgodność oferowanych robót z wymaganiami zamawiającego – co w okolicznościach sprawy stanowi jedynie ogólną deklarację, niepopartą żadnymi dowodami i nieweryfikowalną w żaden sposób; - wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz własny sprzęt, w tym koparki i żurawie HDS, własną konstrukcję do podparcia tymczasowego obiektu itp. - czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka możliwość (okoliczność ta ma charakter faktyczny, może być wykazania stosownymi dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W. K., później, po zmianie oferty, na doświadczeniu Banimex) - i to podmiot udostępniający swoje zasoby powinien wykonać roboty związane z remontem estakady, nie zaś Primost, przy wykorzystaniu własnych zasobów; - posiada scentralizowany system zakupów i doświadczonego Dyrektora Handlowego, co pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności i na jakich materiałach osiągnie realnie z tego tytułu (nie wykazał chociażby, że posiada jakieś nadzwyczaj atrakcyjne warunki handlowe wynegocjowane rzekomo u dostawców); - zadeklarował uwzględnienie w cenie ofertowej kosztów prac prowadzonych na terenach należących do innych podmiotów, w tym do PKP PLK S.A., przedstawił ponadto aktualny cennik PKP PLK S.A. - jednak w ogóle nie wskazał, jakie konkretnie koszty i w jakim zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej; - potwierdził koszty niektórych pozycji ofertami uzyskanymi od podwykonawców - jednak żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać - bowiem zamawiający treści ofert podwykonawczych odwołującemu nie udostępnił), nie pochodziła od Banimex (czy nawet pana W. K. - który na etapie składania wyjaśnień był znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe); - przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz belek prefabrykowanych – co stanowiło jednak zaledwie część materiałów wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, nie przestawił w tym zakresie żadnych wyliczeń czy kalkulacji, które potwierdzałyby uwzględnienie kosztów ww. elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił ryzyko wzrostu ceny stali – cena ta podlega bowiem znacznym wahaniom, a w ostatnim czasie w znacznym stopniu wzrosła, co samo w sobie podaje w wątpliwość możliwość wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie. Ponadto - co istotne według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost całkowicie pomijają okoliczność, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana tego podwykonawcy zostanie uznana za nieskuteczną; względnie Banimex – gdyby taka zmiana była skuteczna), a podmiot ten winien wykonać znaczną część przedmiotu zamówienia (co do zasady roboty związane w zakresie remontu estakady). Tym samym wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie będzie generowało wykonanie przedmiotu zamówienia przez ww. podmiot trzeci. Tymczasem w treści wyjaśnień Primost próżno szukać odwołania do kosztów realizacji zamówienia przez pana W. K. czy też przez Banimex. W odniesieniu do Banimex ww. kwestia jest szczególnie wątpliwa w sytuacjii, gdy ten podmiot, składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. W tym zakresie przedmiotowe wyjaśnienia, zdaniem odwołującego, muszą być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została wyliczona poprawnie. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny odwołujący na wstępie zaznaczył, iż zarzut ten został sformułowany jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem wykluczenia Primost z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie odwołującego zastosowanie tej procedury w okolicznościach wskazanych w poprzednim akapicie byłoby konsekwencją uznania, pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uwzględniają istotnej zmiany oferty w postaci podmiotu, który miałby zrealizować roboty w zakresie remontu estakady. Pierwotnie złożone wyjaśnienia – przed taką zmianą oferty – siłą rzeczy ww. okoliczności uwzględniać nie mogły. Tymczasem okoliczność dotycząca wykonania robót mostowych (robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie w tym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Udział podwykonawcy wiązać się będzie z koniecznością zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w cenie ofertowej. Wynagrodzenie to, aby samo w sobie nie nosiło znamion wynagrodzenia rażąco niskiego, winno pokryć koszty ponoszone przez Banimex w związku z realizacją powierzonego mu zakresu zadań – a koszty te, z uwagi na odmienne uwarunkowania kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby to miało miejsce przy realizacji zamówienia osobiście przez Primost lub przez pana W. K. czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym zakresie powinien wzbudzić w szczególności fakt, że Banimex składając w postępowaniu własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o 30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej ceny ofertowej. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia zawarł argumentację dotyczącą swojego stanowiska, która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi do odwołania zamawiający załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji, Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył swoje stanowisko wobec postawionych zarzutów, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma procesowego ww. wykonawca załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost”) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Banimex”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu, w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, a popieranie stanowiska zamawiającego powodowało niemożność uzyskania zamówienia przez tego wykonawcę. Jak ustaliła Izba wykonawca Banimex w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie wszystkich przedstawionych w odwołaniu zarzutów, w tym w szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 nPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego m. in. wskazując stronę, do której przystępuje. Przepis ten należy interpretować w taki sposób, że nie jest możliwe przystąpienie po stronie każdej ze stron tj. po części po stronie zamawiającego i po części po stronie odwołującego. Z jednej strony należy wskazać, że wykonawca Banimex złożył ofertę w postępowaniu, przez co teoretycznie mógłby być zainteresowany w popieraniu stanowiska odwołującego w celu chociażby poprawy swojej lokaty w rankingu ofert. Z drugiej jednak strony odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który dotyczył zakłócającego konkurencję porozumienia pomiędzy oboma przystępującymi. W przypadku potwierdzenia tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp. Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje, pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w uzyskaniu zamówienia, należy go zatem interpretować szeroko. Skład orzekający Izby ma prawo badać, czy dany wykonawca posiada interes warunkujący skuteczne zgłoszenie przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca Banimex przez powołanie się na okoliczności dotyczące zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ w ten sposób mógł przedstawić argumentację i stanowisko przeciwstawiające się ww. zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w dalszej kolejności powstaniem dolegliwości w związku z przepisami wynikającymi także z innych aktów prawnych. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną po części w formie papierowej, a po części w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 11 lutego 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożone przez przystępujących; - wezwanie z dnia 22 października 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 października 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2)załączone do odpowiedzi na odwołanie: - pismo z dnia 12 lutego 2019 r. skierowane przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie przedstawienia interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp; - pismo z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego UZP na powyżej wskazane pismo; 3)załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost: - dokument pn. Opinia prawna dot. zarzutów nr 3, 4 i 6 zawartych w odwołaniu FBSerwis S.A. z dnia 18.01.2021 roku, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.; - porozumienie z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.; - decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410-2/13/MF. 4)złożony przez odwołującego na rozprawie plik dokumentów zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K.; 5)złożone przez zamawiającego na rozprawie oświadczenie pana S. Ł. – Naczelnika Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r. Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić dowodów wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost tj.: - oferty na wykonanie robót budowlanych z dnia 22 grudnia 2020 r., sporządzonej przez Banimex; - wykazu środków trwałych; - faktur zakupowych dla środków trwałych; - projektu technologicznego opracowanego przez Primost; - oświadczenia dyrektora handlowego Primost; z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIW Z(Tom I IDW) zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów mostowego/ych o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Wykonawca Primost w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik” M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. Na podstawie pkt 10.5. SIW Z (Tom I IDW) –Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW. Pismem z dnia 22 października 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 13 pozycji odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to wezwanie Primost złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 października 2020 r., do których załączył dowody mające potwierdzić, że wskazane przez zamawiającego pozycje z kosztorysu nie powodują, iż cena jego oferty nie była rażąco niska. Dodowami tymi były sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców. Pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac pana W. K. jako podwykonawcy, doprecyzowania na jaki okres zasoby podmiotu trzeciego będą udostępnione wykonawcy oraz w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z panem W. K. w celu zapewnienia realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Primost przekazał swoje wyjaśnienia pismem z dnia 16 listopada 2020 r. Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności: - z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75 - M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał) obejmowało budowę obiektów mostowych o wartości tych robót na kwotę: 9 806 005,88 zł brutto i w konsekwencji może wykazać się doświadczeniem ww. zakresie; - czy i w jaki sposób przed złożeniem oferty weryfikował doświadczenie pana W. K. na zasobach którego polega. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że treść SIW Z zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł brutto odnosił do wartości całego zamówienia. Ponadto wskazał, że treść SIW Z nie definiowała, w jaki sposób należało ustalać wartość robót obejmujących budowę lub przebudowę obiektów mostowych, co w szczególnie w przypadku inwestycji rozliczanych ryczałtowo byłoby problematyczne. Wyjaśnił również, że sama nazwa inwestycji, którą wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła budowy dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany podmiot, na którego zasobach polega (pana W. K.) innym podmiotem (Banimex) i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot. W dniu 13 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 4 Pzp – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 22a ust. 4 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane; - art. 90 ust. 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; - art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; - art. 22a ust. 6 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego oraz wykonawcy Primost. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w treści SIW Z nie została zawarta definicja ani wyjaśnienie tego, jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymienił w SIW Z dokładnego zakresu rzeczowego robót związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu/ obiektów mostowego/ych do których powinna odnosić się ww. wartość. W ocenie składu orzekającego wykonawca Primost, już wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2020 r. słusznie wskazywał, że opis warunku udziału w postępowaniu zawarty w pkt 7.2.3. lit a) SIW Z (Tom I IDW) mógł budzić uzasadnione wątpliwości co do sposobu jego interpretacji, a w konsekwencji nie powinien być interpretowany na niekorzyść wykonawcy tj. w sposób sprzeczny ze wskazanym jego rozumieniem przez tegoż wykonawcę. W związku z tym brak było podstaw do uznania zasadności stanowiska odwołującego, odnoszącego się do konieczności wykazywania na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wartości robót polegających wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia wartości robót towarzyszących i niezbędnych do wykonania danego obiektu/ obiektów mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zadania, skoro wymóg taki w żaden sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIW Z. Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, żez literalnego brzmienia treści warunku, nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, iż zamawiającemu chodziło o wskazywanie wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego. Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku, jakie elementy robót dotyczących obiektu mostowego należałoby wziąć pod uwagę przy określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też wskazane by zostało, że wartość robót tych należy ocenić według rozbicia cenowego scalonego, dotyczącego robót mostowych. Odnosząc się do powyższych argumentów Izba uznała, że po pierwsze dla rozpoznania przedmiotowych zarzutów należało wziąć pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności dotyczące treści SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą in dubio contra proferentem. Po drugie skoro wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści SIW Z warunku udziału w postępowaniu, należało skorzystać z posiłkowej metody interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy Primost, który w swojej argumentacji zwrócił uwagę na ten rodzaj wykładni przy analizie treści warunku. Należy bowiem zauważyć, że zadanie wskazane przez Primost w wykazie robót dotyczyło, jak sama nazwa wskazuje, budowy dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować, że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie jego elementy tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów mostowych. Oczywistym jest, że przy tego typu realizacjach wykonywanych jest szereg innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem jest w tym wypadku wybudowanie obiektu mostowego. Zamawiający nie wskazał w treści SIW Z, że z wartości zamówienia obejmującego budowę, przebudowę czy remont należy wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy tak zastosowanej metodzie wykładni, wykonawca Primost mógł przyjąć, iż istotą warunku było wykazanie się zadaniem/zadaniami obejmującymi swym zakresem budowę, przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że patrząc przez pryzmat sposobu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku. Przechodząc do istoty dwóch pierwszych zarzutów skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego czy też podaniu nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Primost w treści oferty, w tym w wykazie robót. Przedstawione przez ww. wykonawcę dokumenty potwierdziły fakt realizacji zamówienia, wartość robót oraz okres w jakim były wykonywane. Informacje te zostały podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z (Tom I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu odbioru ostatecznego robót, wynikała wartość wykonanych robót, która była tożsama z wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że wykonawca Primost nie kreował nowej wartości w treści wykazu robót, a wskazał wartość robót wynikającą z treści protokołu odbioru ostatecznego. Powyższa okoliczność pośrednio potwierdziła, że ww. wykonawca właśnie w taki sposób zrozumiał treść warunku udziału w postępowaniu. Gdyby doszło do sytuacji, w której w treści wykazu zostałaby podana inna wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast wskazane, na podstawie jakich dokumentów oraz informacji należało dokonać wskazania wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit. a). Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że jak słusznie wskazywał zamawiający, odwołujący podnosił sposób bardzo ogólny i lakoniczny, iż na wystąpienie przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wskazują poniższe okoliczności: - powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost; - informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy; - podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa rażącego. Skład orzekający aprobując argumentację zamawiającego uznał, że zaistnienie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca przez przedstawienie określonych informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności i zdarzeniu. Biorąc pod uwagę ustalenia dokonane w toku postępowania, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że informacja przedstawiona przez wykonawcę Primost była informacją nieprawdziwą, a jako taka wprowadzała zamawiającego w błąd. Jak wskazuje się w doktrynie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Zgodnie z ww. regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo jako kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego ani nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że wykonawca Primost wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że jego działanie cechuje wina umyślna, w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem rażącego niedbalstwa. Zgodnie natomiast z treścią z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Podstawą wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej sprawie doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych informacji i wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie może o tym świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów odbioru robót i która znalazła swoje potwierdzenie w informacjach uzyskanych przez zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do zrealizowania w sposób kompletny obiektu mostowego nie może zostać uznana za równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów był plik dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność tego, że ww. wykonawca nie zrealizował robót dotyczących obiektu mostowego w zakresie wymaganym przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego z przedmiotowych dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie nie wynikała z nich jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości kwota robót, do których odnosiła się treść warunku. Skoro wcześniejsze ustalenia nie doprowadziły do potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł do tego doprowadzić. Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić. Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W zakresie przedmiotowych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przewidziana w ww. przepisie możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do zasobów współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie stanowi ponadto przepis art. 22a ust. 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np. doświadczenia, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Kolejnym przepisem wartym wskazania w zakresie materii przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie, w ocenie Izby, wskazał wykonawca Primost opierając się na załączonej do pisma procesowego opinii – należy zwrócić uwagę nie tylko na ugruntowane orzecznictwo Izby i stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19. Zdaniem Izby posłużenie się przez ustawodawcę wyrażeniem zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przesądza, że w tym przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert. Ponadto skład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej „spoczywający na sądzie krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06; podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03). Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie przewidziano uprawnienie wykonawcy do zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i oceny ofert. Należy również podkreślić, iż zasada pewności prawa ma bardzo istotne znaczenie w odniesieniu do procedury udzielania zamówień publicznych. Nie można zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucji w sposób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp. Z drugiej strony należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej wykładni przepisów korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w obecnym stanie prawnym nie można wykonawcom odmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Do tej materii podobnie odnosiły się inne orzeczenia jak np. wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18 lub wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., o sygn. akt KIO 2336/17, które w swoim piśmie wskazywał wykonawca Primost. W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 91/20, w którym podzielono pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, podjęcie przez wykonawcę Primost samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania ze strony zamawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez zamawiającego, w ocenie Izby nie doprowadziło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost, który wskazał, że dokonane przez niego uzupełnienia odnosiły się do zakresu wezwania zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem było możliwe, ponieważ ww. wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Możliwość taka wynikała również z treści punkt 10.5 SIW Z, z której to możliwości ww. wykonawca skorzystał. W konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym należało uznać, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi w konsekwencji podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym – jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący oparł zarzut wskazany w pkt 4 na tym, że wykonawca Primost, dokonując zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa, w sposób który zdaniem odwołującego, rozszerza ten zakres w stosunku do pierwotnie wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz że w związku z przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty. Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcom część robót branży mostowej. W zobowiązaniu pierwotnego podmiotu trzeciego jako zakres prac wskazano realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy, tak samo oświadczono w zobowiązaniu zmienionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze podwykonawcy. Jak słusznie w ocenie Izby wywiódł Primost zarzut dotyczący nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w zobowiązaniach podmiotów trzecich (pierwotnym i zmienionym) w stosunku do wskazanego w ofercie, był nieuzasadniony. W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą zmiany podmiotu trzeciego może być ustalenie, że wykonawcy zakładali udział podwykonawcy w realizacji zamówienia części robót mostowych, co powinno wynikać z treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez odwołującego, rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Nie wystąpiła bowiem sytuacja, w której drugi z podmiotów trzecich, zastępujący pierwotnie występującego, zostałby wprowadzony dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szerszym zakresie niż to miało miejsce w przypadku pierwszego podmiotu, na zasobach którego wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in. o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K., a Primost stosując się do wezwania o wyjaśnienia takie prace wskazał. W tym aspekcie odwołujący zarzucił, że te wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności udostępnienia zasobów, nie mogą modyfikować treści zobowiązania. Odwołujący pominął jednak fakt, że zobowiązanie pierwotnego podmiotu trzeciego mogłoby być przedmiotem uzupełnienia, w wyniku którego Primost mógłby przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego (pana W. K.) zawierające uszczegółowienie, jakie roboty branży mostowej zamierza on wykonać w charakterze podwykonawcy. Przepisy Pzp co do zasady dają bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub dokumentach, w tym w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można było także zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, jakoby przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania Pana W. K., które do oferty zostało załączone. W ocenie składu orzekającego nie doszło w powyższym zakresie do sprzeczności, ponieważ w ofercie wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót branży mostowych, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do realizacji części robót branży mostowej w charakterze podwykonawcy. Zakres prac wskazany do wykonania przez pierwotny podmiot trzeci (pana W. K.), jak i zakres prac do których wykonania zobowiązał się zmieniony podmiot trzeci (Banimex) był tożsamy. Tym bardziej zatem, w analizowanym przypadku nie można mówić o zmianie oferty, lecz raczej była to sytuacja dotycząca co najwyżej uszczegółowienia treści zobowiązania w relacji do literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych. W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym …

…Sygn. akt KIO 2857/20 WYROK z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. p​ rzez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy przy udziale wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim i nakazuje ​ zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy w części 1/3 oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczyna rzecz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 6 666 zł 66 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt sześć groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 2857/20 Uzasadnie nie Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im. Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowiska wyniesionego dla śmigłowców LPR realizowanych w ramach inwestycji pn. „Wieloletni program medyczny - rozbudowa i modernizacja Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im. dr. Jana Biziela w Bydgoszczy”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 050117703. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej „Konsorcjum Alstal” do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności; 2)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej „rozporządzenie”, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 1 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione poświadczenie nie potwierdza, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone; 3)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie inwestycji na rzecz Copernicus Podmiotu Leczniczego Sp. z o.o., wskazanej w pozycji nr 2 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót", w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone; 4)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 4 pkt 1) rozporządzenia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie jednej innej niż wymieniona pod pozycją nr 3 Załącznika nr 7 do SIW Z „Wykaz robót" roboty budowlanej o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającej na budowie i/lub rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m3, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w sytuacji, w której przedstawione referencje nie potwierdzają, że wskazana w pozycji nr 3 Załącznika nr 7 do SIW Z - „Wykaz robót" realizacja została wykonana w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; 5)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum Alstal; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie zaistniały okoliczności, które generować powinny u Zamawiającego wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Alstal i obligować Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o czym świadczą następujące okoliczności. Po pierwsze cena oferty Alstal znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Pozostałe oferty złożone w postępowaniu opiewały bowiem na kwoty znacznie wyższe, przewyższając cenę zaoferowaną przez Alstal o ok. 25 - 63 milionów złotych. Po drugie, oferta Alstal została znacznie zaniżona (błędnie oszacowana) i nie odzwierciedla tendencji rynkowych, będących najbardziej miarodajnym wskaźnikiem porównawczym - sztucznie zaniżając tym samym średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert i powodując uniknięcie formalnego zaktualizowania się konieczności przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zaniżenie ceny ofertowej o 22% względem średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz różnicy na poziomie 16% względem kolejnej złożonej oferty, realność ceny zdecydowanie poddaje w wątpliwość. Zamawiający przy tak znacznej różnicy cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców i znacznym odbieganiu zaoferowanej ceny od średniej arytmetycznej złożonych ofert winien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Alstal. Odwołujący zwracał uwagę na dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których powstały określone wątpliwości co do możliwości realizacji konkretnych zadań, tj. zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku dla Sądu Apelacyjnego w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3", w ramach którego spółka ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jako Lider konsorcjum z wykonawcą AGB 2 Sp. z o.o. oferując cenę o 21% niższą od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w tym postępowaniu ofert, w trakcie realizacji tak wycenionej inwestycji odstąpiła od umowy po wykonaniu stanu surowego, powołując się na jej nierentowność oraz zamówienie publiczne pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji", przetarg dotyczący rozbudowy tańszego w realizacji Szpitala we Włocławku, w którym złożenie ofert nastąpiło w tym samym okresie tj. 31 sierpnia 2020 r., czyli zaledwie 24 dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Obie inwestycje wyceniane były przez wykonawców w tym samym czasie, w tym samym składzie wykonawców składających oferty, a także z tymi samymi cenami jednostkowymi, co jest spowodowane lokalizacją inwestycji w bliskim sąsiedztwie. Istotny dla porównania obu postępowań jest również fakt, że Szpital w Bydgoszczy jest bardziej zaawansowany technologicznie od tego we Włocławku, co przekłada się, a właściwie powinno się przekładać, wyraźnie na koszty realizacji i złożone oferty. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie rozwiązań technicznych i podstawowych parametrów charakterystycznych obu inwestycji Tabela zawierała 23 pozycje. Odwołujący podkreślał, że porównywane obiekty mają bardzo zbliżoną powierzchnię całkowitą, obrazowo ujmując, są tak samo duże. Niemniej to nie wielkość obiektów szpitalnych stanowi o kosztach ich realizacji, a zastosowane w nich rozwiązania technologiczne, materiałowe oraz zakres dostaw wyposażenia. Odwołujący w szczególności akcentował różnice w terminie realizacji inwestycji, liczbie sal operacyjnych, liczbie wind, liczbie kondygnacji, katalogu instalacji niezbędnych do wykonania. Dalej, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało m.in. inwestycję pn. Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. wraz z poświadczeniem wykonanych robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r., które nie zawiera ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie, ani w szczególności określenia czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończona. W swojej treści dokument ten nie zawiera też żadnego określenia wartościującego prace wykonane przez konsorcjum realizujące roboty budowlane, nie wskazując, czy praca przebiegała prawidłowo i kontrahent udziela „polecenia" rzeczonej firmie do realizacji innych analogicznych inwestycji. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że przedmiot umowy dotyczący realizacji inwestycji nie został zrealizowany w sposób należyty, a także nie został prawidłowo ukończony. Powyższe twierdzenie Odwołujący wywodzi z faktu naliczenia i obciążenia w toku realizacji wykonawcy karami umownymi z tytułu nieterminowej realizacji. Równocześnie dokument datowany jest na dzień 28 sierpnia 2020 r., tj. 21 miesięcy po fizycznym zakończeniu prac oraz prawie 2 miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Powyższe daty mogą świadczyć o trudnościach wykonawcy z uzyskaniem pełnowartościowych referencji potwierdzających należyte wykonanie przedmiotu umowy. Odwołujący podnosił dalej, że Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Poprawa dostępności do wysokiej jakości specjalistycznych usług zdrowotnych celem leczenia chorób cywilizacyjnych dla mieszkańców Pomorza zrealizowaną na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. wraz z referencją z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawioną przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o., która zawiera jedynie informację, że inwestycja została zrealizowana, a także potwierdzenie, że zakres prac został wykonany zgodnie z zapisami umowy. Przedłożony dokument nie zawiera jednak ani wskazania czy inwestycja została wykonana należycie, ani w szczególności określenia czy została ona wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończona. Konsorcjum Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazało też inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy wraz z protokołem końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 sporządzonym 30 października 2015 r., z którego wynika, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22.06.2015 r., tj. w terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający winien wdrożyć w odniesieniu do ww. inwestycji procedurę przewidzianą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak aby uzyskać od wykonawcy - na którym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - potwierdzenie, iż legitymował się stosownym doświadczeniem wymaganym treścią SIWZ. Do postępowania odwoławczego w dniu 6 listopada 2020 r. przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, dalej również „Przystępujący”. W tym samym dniu wykonawca Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że cena zaoferowana przez Alstal jest tylko o 13,80% niższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego (uznawaną przez Odwołującego za rynkową) a ceną zaoferowaną przez Alstal jest nieznaczna. Z tego powodu cena zaoferowana przez Alstal nie wydaje się rażąco niska i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazywał, że z poświadczenia wykonania robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wynika, że przedmiot zamówienia został oddany do użytkowania. Oddanie do użytkowania przedmiotu zamówienie wymagało uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jeżeli z wystawionego przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wielkopolskim Sp. z o. o. poświadczenia wynika, że inwestycję oddano do użytkowania, to Zamawiający mógł przyjąć, że inwestycja została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, przepisami Prawa budowlanego i przepisami techniczno — budowalnymi, a zatem należycie. Wystawca poświadczenia w żadnym jego fragmencie nie wskazuje, aby inwestycja została wykonana w sposób nienależyty. Jeżeli wykonawca wykonałby inwestycję w sposób nienależyty, inwestor w ogóle nie wystawiłby poświadczenia albo umieścił w poświadczeniu informację o nienależytym wykonaniu inwestycji. W ocenie Zamawiającego przedłożone referencje z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. również potwierdzają, że roboty wykonane na przedmiotowej inwestycji zostały wykonane należycie. Ponadto, gdyby ALSTAL wykonał roboty budowlane w sposób nienależyty, to Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o. o. nie wystawiłby przedmiotowej referencji. Zamawiający przyjął także wyjaśnienia ALSTAL zawarte w piśmie z dnia 19 października 2020 r., że umowa z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego i ALSTAL w ramach umowy o roboty budowlane zobowiązany był także do wyposażenia obiektu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postepowania, oferty Przystępującego, dokumentów składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 listopada 2020 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy, przystępujących po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przystępującego po stronie Odwołującego. Przystępujący Alstal złożył na posiedzeniu wniosek o rozważenie przez Izbę z urzędu dopuszczenia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Warbud. Izba stwierdziła, że interes w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Zamawiającego, przystępujący zwiększy swoją szansę na uzyskanie zamówienia. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania, dotyczącego inwestycji na rzecz Copernicus Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Następnie, Izba uznała, że zarzut należytego wykonania inwestycji na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim podlega uwzględnieniu. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, należało się wykazać m.in. wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 30 000 000,00 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku zakwalifikowanego wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) do klasy 1264 o powierzchni całkowitej budowanego budynku lub części dobudowywanej nie mniejszej niż 5000 m2 i ilości kondygnacji nie mniejszej niż 3 wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Na potwierdzenie powyższego należało przedłożyć, zgodnie z Częścią VI ust. 3 pkt 9 SIW Z, aktualny na dzień złożenia wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył wykaz robót, gdzie wskazał m.in. inwestycję pn. Rozbudowa Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Ośrodek Radioterapii zrealizowaną na rzecz Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Jednocześnie, Alstal przedłożył poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 28 sierpnia 2020 r. wystawione przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., gdzie wskazano, że zrealizowano powyższą inwestycję oraz podano jakie komórki organizacyjne szpitala zrealizowano w ramach zadania, opisano też parametry budynku szpitala po rozbudowie, zakres robót objętych zamówieniem oraz wartość kontraktu. Dokument zatytułowano poświadczenie wykonanych robót budowlanych, a z samej treści dokumentu nie wynika czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, do czego zobowiązuje rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z §2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Izba podziela pogląd, że konieczność potwierdzenia należytego wykonania nie może być rozumiana jako obowiązek użycia określonego zwrotu, niemniej istotne jest, aby z treści poświadczenia wynikało, że świadczenie zostało wykonane w sposób odpowiadający art. 355 §1 Kodeksu cywilnego, gdzie dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Natomiast na gruncie analizowanej sprawy z treści przedłożonego dokumentu nie tylko nie wynika, że inwestycja została zrealizowana należycie, czy też zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, ale także nie sposób wywieść, że prace zostały wykonane starannie, prawidłowo, czy też uzyskały pozytywną ocenę. Jak słusznie zauważył Odwołujący brakuje jakiegokolwiek sformułowania wartościującego, jakiegokolwiek potwierdzenia oceny jakości wykonanych prac. Skoro celem referencji jest weryfikacja czy roboty budowlane, których wykonanie ma być podstawą do uzyskania kolejnego kontraktu, zostały wykonane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa budowlanego, to w treści referencji, która do nich się odnosi, muszą znaleźć się sformułowania wartościujące wykonane prace i wskazujące na ich pozytywną ocenę, prawidłowość i staranność. W przeciwnym wypadku taki dokument nie spełnia swojej funkcji, a zatem przedłożone poświadczenie nie wskazuje, czy roboty zostały wykonane należycie. W konsekwencji przedstawiona robota budowlana nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem przedłożony dokument nie spełnia swojej funkcji i nie może stanowić potwierdzenia, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dlatego tez Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL Investment Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Części V ust. 1 pkt 2) lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba nie zamierza natomiast zastępować Zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, zatem pominęła dokument przedłożony przez Przystępującego na rozprawie wystawiony przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego dotyczącego daty sporządzenia referencji, która przypada na czas znaczne późniejszy niż termin zakończenia realizacji kontraktu, Izba podziela w tym zakresie stanowisko Przystępującego, że nie istnieje żaden przepis prawa, który w jakikolwiek sposób ograniczałby czasowo możliwość wydawania referencji po zakończeniu realizacji umowy. W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Alstal do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, Izba ustaliła, co następuje. W protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający podał, że wartość szacunkowa wynosi 175.891.813,51 zł i została ustalona 30 stycznia 2020 r. na podstawie dokumentu pn. wartość zamówienia wraz z kosztorysem. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7 sierpnia 2020 r. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 156.616.403,85 zł. Do upływu terminu składania ofert sześciu wykonawców złożyło oferty: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie VAMED Polska Sp. z o.o., VAMED Standortentwickklung und Engineering GmbH oraz ERBUD S.A. z ceną 196.950.000,96 zł; WARBUD S.A. z ceną 215.870.514,60 zł; BUDIMEX S.A. z ceną 188.678.000,00 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: STRABAG Sp. z o.o. oraz ED. ZUEBLIN AG z ceną 226.554.901,59 zł; wykonawcy wspólnie się ubiegający: ALSTAL GRUPA BUDOW LANA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka oraz ALSTAL INVESTMENT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z ceną 162.639.440,74 zł; MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. z ceną 199.490.000,00 zł. Art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu podjęcie odpowiednich czynności, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przypadku zaś, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba zważyła, iż Przystępujący Alstal słusznie zauważył, że porównując wartość ceny Przystępującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT stwierdzić należy, że cena oferty Przystępującego przewyższała tę wartość o 3,85%, co oznacza, że w postępowaniu cena najtańszej oferty, złożonej przez Przystępującego Alstal, nie tylko nie była niższa niż 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, lecz nawet przewyższała tę wartość. Równocześnie opieranie przez Odwołującego własnej argumentacji na analizie porównawczej dwóch różnych inwestycji jest z założenia już chybione. Izba wielokrotnie podkreślała, że przy badaniu ceny pod kątem jej realności nie można posiłkować się innymi inwestycjami, gdyż cena ofertowa może być odnoszona wyłącznie do konkretnego zamówienia i osobistych uwarunkowań wykonawcy, który ją złożył. Dostrzeżenia wymaga, też, że w niniejszym postępowaniu cena ofertowa jest ceną ryczałtową, bez dookreślania jej jakimkolwiek kosztorysem. Izba dała również wiarę, iż Zamawiający jest doświadczonym podmiotem w zakresie realizacji robót budowlanych, bowiem jak wyjaśnił w każdym roku kalendarzowym przeprowadza kilkadziesiąt postępowań na roboty budowalne zarówno w trybie ustawy Pzp jaki i poza tym trybem; ma też doświadczenie w realizacji dużych inwestycji. Zatem, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rzeczywiste ceny rynkowe oferowane przez wykonawców mogą znacznie odbiegać od cen szacunkowych i potwierdził, że cena zaoferowana przez Alstal nie budziła jego wątpliwości, więc nie widział konieczności zwracania się do Alstal o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, nie można automatyczne przyjmować, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Przystępujący podkreślał również słusznie, że domniemane ceny stosowane przy wycenie budowy innej inwestycji nie stanową jakiegokolwiek dowodu w zakresie wyceny bieżącego postępowania. Izba zwraca także uwagę, że w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ustawa Pzp nie zwalnia Odwołującego z ciężaru dowodowego. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał zaś żadnych dodatkowych, czy innych obiektywnych okoliczności faktycznych, poza ogólnikowym odniesieniem się do wartości ofert, czy też do innych zadań. (vide: wyrok Izby z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt KIO 1935/19). Odwołujący nie jest zwolniony z obowiązku dowiedzenia tez w zakresie zarzutów odwołania, tylko dlatego, że to Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp ma przeprowadzić postępowanie wyjaśniające. Jeżeli Odwołujący uważa, że takie postępowanie winno być przeprowadzone, to w tym zakresie powinien przeprowadzić rzeczową argumentację, której zabrakło. Nie jest w ocenie Izby wystarczające jedynie proste przeliczenie procentowe wartości ofert czy tez porównanie z innymi inwestycjami. Nie przytoczono, choćby fragmentarycznie, istotnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowych wymogów dotyczących realizacji tego zamówienia i nie wskazano w jaki sposób przekładają się one na koszty realizacji zamówienia. Każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (vide: wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz wyrok SO w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10). Reasumując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała za niezasadny także zarzut dotyczący inwestycji zrealizowanej na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy. Odwołujący podnosił, że powyższe zadanie zostało zrealizowane poza maksymalnym 5letnim okresem zdefiniowanym w SIW Z. Odwołujący wskazywał, że faktyczne wykonanie usługi polegającej na wykonaniu robót budowlanych zostało zakończone w dniu 22 czerwca 2015 r., tj. w terminie wykraczającym poza termin graniczny określony w SIW Z na dzień 7 sierpnia 2015 r., gdyż na okoliczność zakończenia robót budowlanych zgodnie z obowiązującym prawem budowlanym kierownik budowy dokonał wpisu do dziennika budowy informując o zakończeniu robót budowlanych. W następstwie wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy zakończenie prac zostało potwierdzone przez inspektorów. W konsekwencji zamawiający dokonał „końcowego odbioru inwestorskiego" w terminie 25 czerwca 2015 r., czyli w terminie wykraczającym poza 5 lat od momentu złożenia oferty. Również termin uzyskania pozwolenia na użytkowanie, tj. 28 lipca 2015 r. wykracza poza termin graniczny określony w SIWZ. Izba ustaliła, że zgodnie z Częścią V ust. 1 pkt 2) lit. c SIW Z należało wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 100 000 000 zł brutto polegającą na budowie i/lub rozbudowie budynku o kubaturze co najmniej 70 000 m3, dla której wykonawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie. Termin składania ofert został wyznaczony na 7 sierpnia 2020 r. Izba ustaliła, że Przystępujący Alstal w ramach przedłożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wykazu robót wskazał m.in. inwestycję pn. Budowa wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno zrealizowaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy (Izba ustaliła, że została ona sklasyfikowana jako robota budowlana, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 074-123450), podając równocześnie jako datę wykonania - 30 październik 2015 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zadania wykonawca załączył Protokół Końcowego Odbioru Zadania InwestycyjnegoNr 11232 z dnia 30 października 2015 r., z którego wynika że przedmiotem umowy była Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno. Zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego zostało zrealizowane w następujący sposób: w zakresie robót budowlanych w dniu 22 czerwca 2015 r., a w zakresie pierwszego wyposażenia w dniu 26 października 2015 r. Kolejne punkty protokołu wskazywały, że: 7.1. Wykonawca wpisem do Dziennika Budowy w dniu 22 czerwca 2015 roku powiadomił Zamawiającego o zakończeniu robót budowlanych i zgłoszeniu gotowości do odbioru końcowego robót budowlanych. 7.2. Inspektorzy nadzoru wpisani do Dziennika Budowy w dniach 25 czerwca 2015 roku potwierdzili gotowość do odbioru robót budowlanych. 7.3. W dniu 25 czerwca 2015 roku dokonano odbioru końcowego robót budowlanych — Protokół odbioru końcowego inwestorskiego. 7.4. W dniu 28 lipca 2015 roku została wydana przez Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzja pozwolenia na użytkowanie nr 140/1/2015. Uprawomocnienie Decyzji nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2015 roku. 7.5.W dniu 27 października 2015 roku dokonano odbioru końcowego pierwszego wyposażenia obiektu. 7.6.Przedmiot umowy został zakończony w terminie określonym w umowie. (…) 14.Niniejszy protokół potwierdza prawidłowość wykonania obiektu w zakresie robót budowlanych oraz zgodność ilościową i jakościową w zakresie pierwszego wyposażenia, a także kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Strony odbioru stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z przekazaną dokumentacją odbiorową, umową i odpowiada przeznaczeniu. 15.Podpisanie przez Strony niniejszego protokołu z odbioru końcowego stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury końcowej. 16.Wykonawca, 5 dni przed terminem płatności faktury końcowej przez Zamawiającego przedłoży do Koordynatora Budowy oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu należnych kwot wynikających z umowy Podwykonawców łącznie z opłaceniem ich faktur końcowych oraz oświadczenie Podwykonawców o braku wymagalnych wierzytelności i dokumenty składające się na rozliczenie końcowe zadania inwestycyjnego nr 11232. 17, Niniejszy protokół ze skutecznie dokonanego odbioru końcowego umożliwia zwolnienie przez Zamawiającego w ciągu 30 dni od terminu zakończenia realizacji 70% ustalonej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania. Pozostała część 30% powyższego zabezpieczenia zostanie zwolniona w ciągu 14 dni po dokonaniu odbioru ostatecznego po okresie rękojmi — zgodnie z umową. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 14 października 2020 r. wskazując, że istnieje wątpliwość, że niniejsza robota budowlana wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie została wykonana do dnia 28.07.2015 roku tj. w terminie wcześniejszym niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, który upłynął 07.08.2020. Zatem Zamawiający wnosi o wyjaśnienie czy roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno i jednej umowy (wraz z aneksami) na roboty budowlane, zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 19 października 2020 r., Alstal wskazał, że potwierdza, że roboty budowlane i pierwsze wyposażenie obiektu zostały wykonane w ramach jednego zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania RBLog Kutno” na podstawie umowy z dnia 24 czerwca 2013 r. nr W B/PN/10/R/4 zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa z zamawiającym — Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy obejmowała kompleksową realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, co oznacza, że w ramach umowy o roboty budowlane Wykonawca zobowiązany był także do wyposażenia obiektu. W związku z powyższym, Wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku jednak dalszych wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca jest otwarty do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy Pzp roboty budowlane mogą polegać na realizacji obiektu budowlanego zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 2 pkt 5d ustawy Pzp). Zatem obiektem będzie określony w umowie rezultat robót budowlanych stanowiący wyodrębnioną pod względem gospodarczym lub technicznym funkcjonalną całość zaspokajający potrzeby inwestora. Z Protokołu Końcowego Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232wynika, że zgodnie z umową na roboty budowlane nr W B/PN/10/R/4 z 24 czerwca 2013 r. rezultatem robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę miał być wyposażony wielkopowierzchniowy magazyn wysokiego składowania. Zgodnie z pkt 14 protokołu potwierdzono kompatybilność wyposażenia z wykonanym obiektem. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że z tego sformułowania wynika, że budynek magazynu był budowany w taki sposób, aby możliwe było zamontowanie w nim stosownego wyposażenia, które to stanowiło istotny element magazynu, a wybudowanie samego budynku bez jego wyposażenia w stosowne urządzenia nie pozwalałoby budynkowi pełnić funkcji magazynowej i nie korespondowałoby z potrzebami inwestora. Równocześnie rację należy przyznać Przystępującemu, że istotna dla okresu ważności danego doświadczenia przy zamówieniach mieszanych nie jest data wykonania zamówienia podstawowego dla zamówienia podstawowego i odrębnie data wykonania zamówienia towarzyszącego dla zamówienia towarzyszącego, lecz data wykonania całego zamówienia, dla całego zakresu objętego umową. Skoro dane zamówienie nie zostało podzielone na części i dane części nie funkcjonują jako odrębne zamówienia, to wykonawcy nie są uprawnieni do sztucznego podziału umowy, przypisywania jej cząstkowej daty realizacji i od tej cząstkowej daty wyliczania okresu ważności dla tego cząstkowego doświadczenia. Na uwagę zasługuje również fakt, że zamawiający w protokole odbioru posługuje się następującymi pojęciami: „odbiór końcowy robót budowlanych” oraz „odbiór końcowy wyposażenia”, co wskazuje, że powyższe odbiory można traktować jako odbiory częściowe. O niemożności rozdzielania zakresu dostaw i robót budowlanych świadczyć może, jak podnosił Przystępujący również fakt, w jaki sposób zamawiający rozliczał tę inwestycję. Przystępujący wyjaśnił, że był uprawniony do wystawienia zamawiającemu końcowej faktury VAT za zrealizowane roboty oraz wyposażenie dopiero w dniu 3 listopada 2015 r., czyli po końcowym odbiorze całej roboty budowalnej. Podobnie w przypadku gwarancji należytego wykonania umowy — zwolnienie wartości 70% tejże gwarancji nastąpiło w terminie 30 dni od końcowego odbioru całej inwestycji, a nie jedynie robót budowlanych. W związku z powyższym Izba uznała, że złożony dokument, tj. Protokół Końcowy Odbioru Zadania Inwestycyjnego Nr 11232 potwierdza, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, mieszcząc się w granicznym terminie pięciu lat. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne w pozostałej części 2/3. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), Izba może zasądzić na rzecz strony postępowania, która uzyskała korzystny dla niej wynik postępowania odwoławczego uzasadnione koszty strony, w tym stosownie do regulacji zawartej w §3 pkt 2 ww. rozporządzenia koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Taki rachunek co do kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz dokument potwierdzający poniesione koszty dojazdu nie został faktycznie przedłożony do akt sprawy. Nie znajdował się ani w przesłanej do Prezesa Izby odpowiedzi na odwołanie, ani też nie został złożony na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego. Przedłożenie tylko pisemnego wniosku w piśmie procesowym nie spełnia wymagania z §3 pkt 2 ww. rozporządzenia i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Izba ustaliła, że Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 333,34 zł (20 000 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 666,66 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …