Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt:KIO 1/20 WYROK z dnia 17 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2020 r. przez J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J&J J. T.z siedzibą w Chrzanowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Będziński z siedzibą w Będzinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia z postępowania oferty Odwołującego, 1.3dokonanie ponownej oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 686,88 zł (słownie: siedem tysięcy sześćset osiemdziesiąt sześć złotych 88/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 1/20 Uzasadnie nie Powiat Będziński z siedzibą w Będzinie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie czystości w budynkach Starostwa powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 i ul. Ignacego Krasickiego 17”, numer: BZP.272.008.2019, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 grudnia 2019 r. pod numerem 633410-N-2019. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 1 stycznia 2020 r. J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe J&J J. T. z siedzibą w Chrzanowie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego poprzedzone nieuwzględnieniem złożonych wyjaśnień oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty L. J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą LUX-MARK L. J. z siedzibą w Bielsku-Białej, 2.ponownej ocenę ofert, 3.ponownego wybór ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 16 grudnia 2019 roku Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert była cena. 17 grudnia z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w których Zamawiający nie określił szczegółowo, ani nie podał konkretnych kosztów, do których Odwołujący miał się odnieść. Skoro Zamawiający nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekiwał, nie powinien, co do zasady, obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący ze względu na doniosłe skutki jakie wywołać może procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie może domyślać się podstaw skierowanego wezwania. Jego treść powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie dowodów, które łącznie pozwoliły przekonać Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. 20 grudnia 2019 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia elementów oferty, ​ szczególności koszty pracownicze, koszty ogólne, wartość środków sanitarno-higienicznych i środków czystości oraz w pomoc publiczną (PFRON). Odwołujący świadczy usługę utrzymania czystości w obiektach Zamawiającego od dwóch lat, był więc w stanie precyzyjnie oszacować potrzeby pracownicze (osobowe), ilość niezbędnych środków sanitarnohigienicznych oraz środków czystości niezbędnych do rzetelnego zrealizowania usługi, które to informacje pomogły skalkulować prawidłową cenę. 30 grudnia 2019 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o​ wyborze oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzucił, iż w wyjaśnieniach Odwołujący użył sformułowania „(…) koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert (…)” Zamawiający, powołując się na rozdział XIX pkt 3 SIW Z, wskazał, że: (…) cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 01.01.2020 r. (…)” oraz, że „(…) w wyjaśnieniach wykonawca nie wykazał kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia, badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej dla pracowników”. Używając w wyjaśnieniach terminu „(…) koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert (…)”, Odwołujący użył poprawnego stwierdzenia, albowiem zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku w opublikowanym w Dzienniku Ustaw 18 września 2019 roku poz. 1778, wejdzie w życie dopiero w styczniu 2020 roku, ale był obowiązującym prawem z​ dniem ogłoszenia w Dzienniku Ustaw. Na podstawie powyższego Rozporządzenia zostały skalkulowane koszty pracownicze w złożonej ofercie przetargowej i uszczegółowione ​ złożonych wyjaśnieniach. w Zamawiający zarzucił brak uwzględnienia w kosztach szkoleń BHP czy badań lekarskich. ​W przedłożonej Zamawiającemu szczegółowej kalkulacji kosztów Odwołujący wyróżnił koszty ogólne, w skład których wchodziły m. in. koszty administracyjno-gospodarcze (szczegółowy podział kosztów ogólnych wynika z ustawy o rachunkowości), do których zalicza się koszty badań lekarskich czy szkoleń BHP. Według ogólnie przyjętej interpretacji zwrotu koszty ogólne oczywistym było, iż zawierały one podstawowe administracyjne koszty obsługi (badania lekarskie, szkolenia BHP czy koszty odzieży ochronnej). W wyjaśnieniach Odwołujący uwzględnił również koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, drobne naprawy oraz cząstkowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej, ponadto informacje o poniesionych wcześniej kosztach zakupu sprzętu, odzieży ochronnej, szkoleń, badań lekarskich. Odwołujący wykazał zatem czynniki powodujące obniżenie ceny, przy zachowaniu należytych standardów realizacji usługi. 15 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując ponadto: Odwołujący złożył wyjaśnienia, z treści których Zamawiający powziął informacje, iż „koszty pracownicze przyjęte zostały przez Wykonawcę według stanu prawnego na dzień składania ofert” oraz że „(...) w przypadku zmian uregulowań prawnych dotyczących stawek podatków od towarów i usług oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (...) Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia”. Ponadto, w wyjaśnieniach Odwołujący nie wykazał kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej d​ la pracowników. Nie przedłożył również żadnego dowodu na wykazanie prawidłowości skalkulowanej w ofercie ceny, których wymaga w swej literalnej treści art. 90 ust. 1 Pzp i​ których to Zamawiający żądał od Odwołującego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia Odwołującego nie uchyliły domniemania Zamawiającego, co do rażąco niskiej ceny, co więcej ich treść potwierdziła, że oferta nie spełniła wymogów SIW Z w zakresie przyjętej do kalkulacji ceny stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę. Tym samym istniały przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp, bowiem treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Dalej: SIWZ). Zamawiający w Rozdz. XIX pkt 3 SIW Z wskazał, że cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2020 r. Załącznik Nr 3 - Wzór umowy nie przewiduje możliwości zmiany umowy z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W ocenie Zamawiającego brak uwzględnienia ​ kalkulacji ceny ofertowej minimalnej stawki wynagrodzenia za pracę w wysokości obowiązującej od 1 stycznia 2020 r. w (tj. 2 600 zł brutto) - jak tego wymagał Zamawiający ​ SIW Z - stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego. Powyższe w oznaczało także, że oferta Odwołującego została niedoszacowana i naruszyła zasady uczciwej konkurencji. Wszystkich pracodawców od 1 stycznia 2020 r. obowiązywać będzie wynagrodzenie minimalne w podwyższonej stawce, a co za tym idzie, wzrośnie nie tylko płaca brutto, a​ le również tzw. „narzuty” pracodawcy na wynagrodzenie pracowników tj. całkowity koszt zatrudnienia pracowników. Jeżeli więc kalkulacja ceny sporządzona przez Odwołującego wskazywała na przyjęcie stawki niższej niż ponoszona w okresie wykonania umowy, t​ o przyjąć należało, że cena oferty miała charakter rażąco niskiej. Zamawiający nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego też względu kalkulacja ceny ofertowej musiała uwzględniać stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę, jaka obowiązywać będzie w całym okresie wykonania zamówienia tj. w roku 2020. Przyjęta przez Odwołującego stawka minimalnego wynagrodzenia przekładała się na inne wskaźniki finansowe istotne do kalkulacji ceny tj. składki z tytułu ubezpieczeń społecznych i​ zdrowotnego, wysokość dofinansowania PFRON, zaliczki na podatek dochodowy pracowników i in. Wraz ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę proporcjonalnie wzrastają koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę. Co za tym idzie podwyższenie stawki wynagrodzenia minimalnego w stosunku do stawki przyjętej w ofercie ma wpływ n​ a wysokość prognozowanego zysku z realizacji umowy. Wyjaśnienia zdawkowe, ogólne, natury uniwersalnej były niewystarczające i potwierdzały, ż​ e oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1.SIWZ, 2.oferty Odwołującego, 3.wezwania Zamawiającego z 16 grudnia 2019 r., 4.wyjaśnień Odwołującego z 19 grudnia 2019r., 5.zawiadomienia z 27 grudnia 2019 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, 6.zawiadomienia z 27 grudnia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości w budynkach Starostwa Powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 oraz ul. Ignacego Krasickiego 17. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ: „1. Usługa sprzątania obejmuje codzienne sprzątanie (w dni powszednie, a w razie potrzeby dni wolne od pracy np.: w przypadku targów, spotkań, uroczystości, świąt państwowych, konferencji) obejmujące: a)czyszczenie powierzchni płaskich biurek, szafek, stołów, stolików, których wysokość nie przekracza 1,80m; b)mycie oraz konserwację powierzchni posadzek; c)odkurzanie, a w razie potrzeby pranie wykładzin dywanowych; d)opróżnianie i oczyszczanie koszy na śmieci, wymianę worków na śmieci w koszach oraz w niszczarkach (145szt.); e)mycie drzwi wejściowych, schodów wewnętrznych, balustrad; f)mycie toalet w tym: mycie i dezynfekowanie kompleksów sanitarnych (umywalek, muszli klozetowych, sedesów, pisuarów); utrzymanie w czystości luster, armatury, podajników na papier toaletowy, ręczniki papierowe i mydło w płynie, mycie posadzek, mycie wykafelkowanych oraz malowanych lakierem powierzchni ścian; g)dostawy i uzupełnianie papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła ​ w dozownikach, kostek zapachowo dezynfekujących do W C (kostki zawieszane) obowiązkowo w każdej muszli klozetowej; h)mycie posadzki w windzie, a w razie potrzeby ścian i drzwi windy; i)sprzątanie i mycie schodów wejściowych do budynku przy ul. Jana Sączewskiego 6 oraz sprzątanie i mycie schodów wejściowych i podjazdu dla niepełnosprawnych ​ do budynku przy ul. Ignacego Krasickiego 17; j)czyszczenie parapetów wewnętrznych (...). 2. Usługa sprzątania obejmuje ponadto: a)usuwanie rdzy i kamienia z urządzeń sanitarnych i armatury - 1 raz w miesiącu ​ (do ostatniego dnia miesiąca); b)sprzątanie sal konferencyjnych (3 sale) polegające na: zamiataniu, myciu ​ i konserwacji powierzchni posadzek środkami przeciwpoślizgowymi, odkurzanie wykładziny dywanowej, mycie i wycieranie kurzu z mebli - 2 razy w tygodniu ​ lub częściej w razie potrzeby; c)czyszczenie regałów, szafek, szaf, biurek - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); d)sprzątanie pomieszczeń archiwów - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); e)mycie drzwi wewnętrznych wraz z ościeżnicami, klamkami i włącznikami świateł 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca); f)t) zamiatanie i mycie posadzek na balkonach - 1 raz w miesiącu (do ostatniego dnia miesiąca) lub częściej w razie potrzeby; g)mycie okien obejmujące obustronne mycie i doczyszczanie powierzchni szklanych wraz z framugami, ościeżnicami, parapetami zewnętrznymi oraz kaloryferami - 3 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu, sierpniu, i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca) ​ z zastrzeżeniem postanowień lit. h; h)mycie okien obejmujące obustronne mycie i doczyszczanie powierzchni szklanych wraz z framugami, ościeżnicami, przyległymi parapetami zewnętrznymi oraz kaloryferami w gabinetach Starosty, Wicestarosty, dwóch członków Zarządu, Sekretarza, w dwóch sekretariatach oraz w dwóch salach konferencyjnych w budynku przy ul. Jana Sączewskiego 6 i)6 razy w roku tj. miesiącu: lutym, kwietniu, czerwcu, sierpniu, październiku i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca); i) mycie tablic informacyjnych - 3 razy w roku ​ tj. w miesiącu: kwietniu, sierpniu i grudniu (do ostatniego dnia miesiąca); j)mycie malowanych lakierem powierzchni ścian (lamperie) - 2 razy w roku ​ tj. w miesiącu: marcu i wrześniu (do ostatniego dnia miesiąca); k)czyszczenie lamp wiszących i stojących - 2 razy w roku tj. w miesiącu marcu ​ i wrześniu (do ostatniego dnia miesiąca); l)pranie firan - 2 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu i październiku (do ostatniego dnia miesiąca); m)pranie 16 szt. obrusów o wymiarach 160cm x 290cm - 4 razy w roku na żądanie Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że czas na wypranie obrusów to maksymalnie ​ 7 dni roboczych; n)gruntowne czyszczenie posadzek przy użyciu maszyn myjąco - czyszczących oraz nakładanie powłok nabłyszczających - 2 razy w roku tj. w miesiącu: kwietniu ​ i październiku (do ostatniego dnia miesiąca); o)profesjonalne pranie i doczyszczanie dywanowych - 1 raz w roku w miesiącu lipcu ​ (do ostatniego dnia miesiąca); p)profesjonalne pranie i doczyszczanie mebli tapicerowanych - 1 raz w roku w miesiącu lipcu (do ostatniego dnia miesiąca); q)sprzątanie po remontach”. Zamawiający ustalił wartość szacunkową powyższego przedmiotu zamówienia na kwotę 284 552,85 zł. Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 350 000 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert z następującymi cenami: 1.Jak-Bud J. B. z siedzibą w Woli Podłężnej - 267 894,00 zł, 2.Firma Usługowa AGA A. K. z siedzibą w Łaziskach Górnych ​ 301 614,83 zł, 3.LUX-MARK L. J. z siedzibą w Bielsku-Białej - 258 600,00 zł, 4.GEMINI GROUP D. Ja. z siedzibą w Będzinie - 332 100,00 zł, 5.AXA SYSTEMS Z. P. z siedzibą w Olkuszu - 298 742,40 zł, 6.Odwołujący - 242 936,28 zł. 16 grudnia 2019 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy: „Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o​ d towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 l​ ub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z uwagi na powyższe, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z​ a wykonanie przedmiotu zamówienia Utrzymanie czystości w budynkach Starostwa Powiatowego w Będzinie przy ul. Jana Sączewskiego 6 i ul. Ignacego Krasickiego 17. Wykonawca winien wykazać jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych ​ dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Złożone wyjaśnienia powinny przedstawiać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na całkowitą cenę oferty. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. 19 grudnia 2019 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane wyjaśnienia, w których określił miesięczny koszt sprzątania budynków na kwotę 16 459,10 zł netto. Odwołujący wskazał m. in. koszty pracownicze (zaznaczając, że przewidziani do wykonywania usług pracownicy są w większości osobami niepełnosprawnymi, co skutkuje pomocą publiczną otrzymywaną od PFRON), koszty ogólne (w tym koszty urlopów i ewentualnych zasiłków chorobowych), koszt środków sanitarno-higienicznych oraz zysk. Odwołujący wyjaśnił ponadto: „Wykazane powyżej kwoty za środki higieniczne, sanitarne czy czyszczące uwzględniają wysokie rabaty, wypracowane przez ponad dwudziestoletnią współpracę z​ firmami produkującymi i dystrybuującymi środki sanitarne i higieniczne. Wielkość rabatu n​ a wybranych produktach sięga nawet do 30 % ceny katalogowej. Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert. W kosztach ogólnych uwzględniono cząstkową kwotę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, koszty ewentualnych drobnych napraw oraz cząstkowe koszty działalności firmy. Założone ​ kalkulacji zużycie środków czystości i materiałów higieniczno-sanitarnych przyjęte zostały na podstawie ponad w dwudziestoletniego doświadczenia w świadczeniu usług porządkowych oraz na podstawie dwuletniego świadczenia usługi w obiektach Zamawiającego. Ponadto koszt zakupu sprzętu sprzątającego (wózki, odkurzacze, mopy, itp.) został już poniesiony przed dwoma laty. Sprzęt ten jest dobrej jakości, przewidziany na użytkowanie przez kilka lat”. 27 grudnia 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zawiera ona rażąco niską cenę. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał m. in.: „W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego t​ j. do dnia 20.12.2019 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, z treści których Zamawiający powziął informacje, iż „koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert C..)” oraz iż „(...) w przypadku zmian uregulowań prawnych dotyczących stawek podatków od towarów i usług oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (.. .) Zamawiający przewidział możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia”. Zamawiający w Rozdz. XIX pkt 3 SIW Z wskazał, iż cena oferty musi uwzględniać koszty minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązujące od 01.01.2020 r., zaś załącznik Nr 3 Wzór umowy nie przewiduje zmiany umowy z powodu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W związku z powyższym, cena oferty nie zawiera istotnego elementu mającego wpływ na wysokość ceny. W wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał także kosztów prowadzenia szkoleń BHP pracowników, kosztów prowadzenia badań lekarskich pracowników, zapewnienie środków higieny osobistej dla pracowników. Ponadto, Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu na wykazanie prawidłowości skalkulowanej ​ ofercie ceny, których wymaga w swej literalnej treści art. 90 ust. 1 ustawy PZP i których w t​ o Zamawiający żądał od Wykonawcy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Z uwagi n​ a powyższe, Wykonawca nie wykazał należycie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by wyjaśnienia te zawierały wszystkie informacje, których oczekuje zamawiający. Ponadto, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku jasnego sformułowania pytań, w treści wezwania d​ o złożenia wyjaśnień, na których odpowiedzi oczekuje. Zamawiający, który skierował ogólnikowe wezwanie nie może oczekiwać od wykonawcy, że ten „domyśli się” dlaczego cena oferty budzi wątpliwości zamawiającego i jakie jej elementy należy wyjaśnić. ​ przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zadał konkretnych pytań, a ograniczył W s​ ię jedynie do zawarcia w treści wezwania części dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Oczekiwania Zamawiającego, co do zakresu wyjaśnień, zostały doprecyzowane w praktyce dopiero n​ a etapie ich oceny, gdy Zamawiający uznał, że Odwołujący nie odniósł się do wszystkich, niezbędnych aspektów dotyczących ceny oferty. Zamawiający uznał także, że oferta Odwołującego została sporządzona w sposób sprzeczny z SIW Z. Na podstawie zdania: „Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert” Zamawiający uznał, że stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę zostały skalkulowane przez Odwołującego na poziomie niższym, niż stawki, które miały obowiązywać w 2020 roku. Wniosek taki Zamawiający wysnuł jedynie na podstawie powyższego zdania, odstąpił o​ d samodzielnego ustalenia faktycznej wysokości stawek wynagrodzeń w ofercie Odwołującego. Odrzucając ofertę Odwołującego, Zamawiający powołał się jedynie na art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie wskazał natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem oferta Odwołującego nie została odrzucona za jej ewentualną niezgodność SIWZ. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólnikowe, a​ le w pełni korespondowały one z treścią wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Jeżeli wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły źródła wystarczających i​ nformacji to obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie Odwołującego po raz kolejny, z​ uwzględnieniem obowiązku zadania konkretnych pytań. Uznanie przez Zamawiającego, ż​ e zdanie „Koszty pracownicze przyjęte zostały według stanu prawnego na dzień składania ofert” stanowiło potwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego było błędne. Zdanie powyższe jest niejasne i daje wiele możliwości interpretacji. Jego znaczenie powinno być przez Zamawiającego należycie wyjaśnione (szczególnie w obliczu podejrzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ), w żadnym wypadku nie mogło być ono podstawą d​ o jednoznacznego uznania, że oferta Odwołującego została skalkulowana sprzecznie z​ przepisami dotyczącymi poziomu wynagrodzeń w 2020 r. Orzeczenie Izby nie stanowi stwierdzenia, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba uznała jedynie, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie wyjaśnień Odwołującego oraz konsekwencje tej oceny były wadliwe. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 548/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2026 r. przez wykonawcę „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym prz ez SEWiK Tatrzańską Komunalną Grupę Kapitałową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Członkowie: …………………………….. …………………………… Sygn. akt: KIO 548/26 Uzasadnie nie SEWiK Tatrzańska Komunalna Grupa Kapitałowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zakopanem (zwana dalej „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”, numer referencyjny: 1S/Osady/2026. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 stycznia 2026 roku, numer publikacji ogłoszenia: 58707-2026, numer wydania: Dz.U. S: 18/2026. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „KOMPOSTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 6 lutego 2026 r. wniósł odwołanie w odniesieniu do obu części Postępowania (tak Części I jak i Części II) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, jak i zaniechań czynności, oraz – w odniesieniu do części I – zaniechanie przeprowadzenia we wskazanym w odwołaniu zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Zarzucone czynności polegają na: w zakresie Części I – na podzieleniu w sposób sprzeczny z ustawą Zamówienia i wyłączenia z Zamówienia prac sprowadzających się do zagospodarowania odpadów, o których mowa w tej części postępowania, a tym samym uznania przez SEWiK, że w tym zakresie nie musi stosować ustawy, mimo, że ma taki obowiązek, w tym także i zaniechania opublikowania tego zakresu zgodnie z przepisami ustawy, ewentualnie – naruszenia polegają na ustalenia wartości zamówienia w sposób niezgodny z ustawą i uznania, że możliwe jest osobne ustalenie części wartości zamówienia co ma prowadzić do niestosowania ustawy, ewentualnie (nawet gdyby uznać, że wcześniejsze naruszenia nie istnieją) na dokonanie nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, w tym bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie Części II – dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równej konkurencji, w tym przez ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów jedynie do procesu R10, jak i takiego ukształtowania postanowień SW Z (w tym z uwagi na dokonane zaniechania w tym zakresie), który może powodować brak możliwości złożenia porównywalnych ofert w Postępowaniu, jak i nie zapewniający prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: w zakresie Części I: 1)art. art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione dzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem (dalej jako „Zamówienie” i w konsekwencji wydzielenie z niego i traktowanie jako osobnego zamówienia usługi w przedmiocie zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. I postępowania (dalej usługa dotycząca zagospodarowania odpadów, o których mowa w cz. 1 Postępowania jako „Podzielone Zamówienie”), a więc uznania zagospodarowania tychże odpadów jako oddzielnego zamówienia, podczas gdy przedmiotem jednego zamówienia jest transport i przetworzenie (zagospodarowanie) całości odpadów – a zakazane jest dzielenie zamówienia publicznego jeżeli powoduje to obejście (niestosowanie) przepisów ustawy Pzp co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia: 2)art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia podczas gdy zamawiający, gdyby działał zgodnie z ustawą (nie dzieląc zamówienia) musiałby ustalić, że Podzielone Zamówienie jest objęte ustawą PZP i wymaga stosowania jej przepisów, w tym dokonania ogłoszenia zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1 i 2 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 3) art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp , w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, ewent. w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego oszacowania wartości Podzielonego Zamówienia w zakresie Podzielonego Zamówienia (a więc zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 Postępowania) przez ustalenie tejże wartości w sposób odrębny od pozostałej części Zamówienia co znów doprowadziło do zaniechania przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia Podzielonego Zamówienia, a więc w takiej sytuacji, do naruszenia 4) art. 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 86 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia w przedmiocie wszczęcia postępowania dotyczącego Podzielonego Zamówienia, jako części ww. Zamówienia jednocześnie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby uznać, że zarzuty nr 1/2 lub 3/4 nie zostaną przez Izbę uznane za zasadne 5) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp a to w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, jak i nie za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w związku ze wskazaniem, że przedmiotem usługi ma być odbiór i transport odpadów do instalacji, jaka zostanie dopiero w przyszłości wskazana przez zamawiającego, co powoduje, że w istocie nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert, skoro wykonawcy nie wiedzą jak wyliczyć koszt wykonania takiej usługi – z uwagi na brak sprecyzowania miejsca, gdzie odpady miałyby być dostarczone, co też pokazuje na losowość. w zakresie Części II: 1) art. 99 ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem do opisu przedmiotu zamówienia wymaganej cechy usługi – w postaci konieczności zagospodarowania odpadów wyłącznie w procesie R10, a tym samym wyłączenia możliwości zagospodarowania odpadów w innych procesach zagospodarowania odpadów zgodnych z przepisami, w tym w szczególności w procesie R3, co powoduje, że opis w ten sposób dokonany jest nieproporcjonalny do celu zamówienia, w tym wyłącza możliwość wzięcia w Postępowaniu wykonawców, którzy mogą zgodnie z prawem zagospodarować odpady objęte przedmiotem zamówienia (w tym w procesie R3), co stanowi również naruszenie zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – nie można wszak dokonywać opisu przedmiotu zamówienia z ograniczeniem możliwości wykonania zamówienia do określonego sposobu, jeżeli inny sposób również jest zgodny z prawem, a zamawiający nie ma żadnego uzasadnionego interesu do ograniczania katalogu możliwych sposobów wykonania, przy czym jednocześnie opis ten może wyeliminować z udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie (co jest wprost sprzeczne z treścią art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) 2) art. 387 §1 KC w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wyłącznie procesu zagospodarowania odpadów R10, który to proces w pewnych sytuacjach w ogóle nie może być w odniesieniu do odpadów objętych przedmiotem zamówienia stosowany, co prowadzi do tego, że zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia świadczenia od samego początku w tym zakresie niemożliwego (obiektywnie) jak i 3) art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp w. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w szczególności przez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji postępowania w taki sposób, że od wykonawców, którzy będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 nie wymaga się, aby zaoferowali oni w ofercie działki, w ramach których będą oni dokonywali zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem w tym procesie, co powoduje, że w zupełnie różnej pozycji są wykonawcy, którzy wyceniają wymagane prace zgodnie z ustawą (w tym wyceniają oni we właściwy sposób koszty działek niezbędne do wykonania zamówienia), jak i ci, którzy nie wyceniają tych prac zgodnie z ustawą, przy czym z uwagi na wysokość ceny ofertowej ci pierwsi nie są w stanie konkurować cenowo z tymi drugimi, nie posiadając przy tym instrumentów prawnych, które winny im przysługiwać, aby wykazać, że dany wykonawca nie zaoferował wymaganej ilości działek (co świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców), a co byliby w stanie wykazać, gdyby zamawiający żądał wskazania w ofercie działek, gdzie będą zagospodarowywane odpady w procesie R10, jak i co powoduje, niezależnie od wcześniej wskazywanego argumentu, że w zupełnie innej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą skorzystać z procesu R3 – od których w takiej sytuacji wymaga się wskazania w ofercie miejsca (instalacji), w której takie odpady będą gospodarowane – niż wykonawcy, którzy chcą odpady oddać do procesu R10, którzy nie muszą niczego w ofercie wskazywać, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, w tym prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji – co w szczególności może być widoczne następnie na etapie zarzucania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (możliwości stosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) – a dokładniej w istocie braku możliwości po stronie osób chcących wykazać, że ci wykonawcy, którzy stosują proces R10, złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia (skoro zamawiający w przypadku takich osób nie żąda, aby w ofertach wskazywali oni miejsca, gdzie mają takie odpady być zagospodarowane), co też jest związane z zaniechaniem żądania od wykonawców, którzy chcą skorzystać z procesu R10 przedmiotowych środków dowodowych, na mocy których wykażą Zamawiającemu, że na dzień otwarcia ofert mają oni w dyspozycji działki niezbędne do stosowania procesu R10 (podczas gdy od wykonawców, którzy stosują proces R3 wymaga się, aby pokazali oni w tym zakresie właściwe zezwolenie na zagospodarowanie odpadów), co znów świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jak i (gdyby spojrzeć na to samo zagadnienie jak wskazane w zarzucie nr 3 z punktu widzenia podmiotowych środków dowodowych) 3)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechania wprowadzenia w odniesieniu do wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 konieczności podania przez nich w ofercie miejsc, w których będą zagospodarowywali odpady w procesie R10 (“zaoferowania tych miejsc”), jak i jednocześnie zaniechanie wprowadzenia warunków podmiotowych w zakresie posiadania stosownego potencjału technicznego – odpowiednich działek, na których będzie można wykonać zamówienie, podczas gdy od wykonawców, którzy chcą dokonać zagospodarowania tych odpadów w procesie R3 wymaga się tego, aby wskazali oni w ofercie miejsca, w których chcą zagospodarować odpady (odpowiednie instalacje), jak i wymaga się od nich tego, aby posiadali w tym zakresie stosowane pozwolenia na przetwarzanie odpadów, co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, tych którzy chcą zastosować proces R3 i tych, którzy chcą zastosować proces R10, w tym prowadzenia postępowania w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, w szczególności przez brak zapewnienia obu kategoriom wykonawców analogicznych instrumentów w zakresie możliwości wykazania, że inny wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego wymogów, co również świadczy o tym, że zamawiający nie wprowadził do SW Z warunków pozwalających na ocenę posiadania zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców stosujących proces R10, podczas gdy takie warunki są standardowo stawiane wykonawcom stosującym proces R3 i które z pewnością znalazłyby się w SW Z, gdyby zamawiający dopuścił proces R3 (tak jak znajdowały się w analogicznych SW Z a lat poprzednich) – przy czym z uwagi na zaskarżenie niedopuszczenia procesu R3 i konieczności jego przywrócenia w oczywisty sposób i takie wymogi w odniesieniu do osób stosujących proces R3 powinny być wskazane (posiadanie na etapie otwarcia ofert odpowiedniego zezwolenia na przetwarzanie odpadów), jak i analogiczne wymogi powinny być wskazane w odniesieniu do osób stosujących proces R10 (posiadanie odpowiednich zdolności technicznych (dysponowania na etapie otwarcia ofert odpowiednimi działkami o wymaganym obszarze). W związku z powyższym odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławcząodwołania i jego uwzględnienie, w tym nakazie zamawiającemu: a. w zakresie Części I: - prowadzenia postępowania(ń) w przedmiocie Podzielonego Zamówieni (zagospodarowania odpadów, o których mowa w części 1 postępowania na podstawie ustawy Pzp, w tym przekazania ogłoszenia w przedmiocie zamówienia publicznego (jego wszczęcia) do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dokonania modyfikacji ogłoszenia i SWZ niniejszego zamówienia przez dodanie do niego Podzielonego Zamówienia) - gdyby Zamawiający zawarł umowę na zagospodarowanie 1.000 Mg odpadów – na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp odwołujący wnosił o unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, ewentualnie na podstawie lit. c) o nałożenie kary finansowej albo orzeczeniu o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów o nr 1-2 lub 3-4 i uwzględnienia jedynie zarzutu nr 5, nakazanie zamawiającemu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny, pozwalający wykonawcom na złożenie porównywalnych ofert przez nakazanie wprowadzenia zmian w zakresie konstruowania oferty np. wskazania, ze oferty w ramach części 1 postępowania winny mieć podane ceny jednostkowe za kilometr transportu i cenę stałą za odbiór odpadów, co pozwoliłoby na złożenie ofert porównywalnych; b. w zakresie Części II: - zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez dopuszczenie stosowania procesu R3, jak i – w szczególności [żądania rozpisane też w pkt 1.37 odwołania] – zmian w formularzu oferty przez wskazanie zarówno przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R3 już w ofercie instalacji, w jakiej będzie to wykonywane (z wprowadzeniem wymogu o charakterze podmiotowym w stosunku do takich osób, aby pokazali oni posiadanie odpowiedniego zezwolenia na zagospodarowanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia w takiej instalacji), jak i przez wykonawców, którzy chcą stosować proces R10 w ofercie konkretnych działek, w ramach których będą oni te odpady zagospodarowywali, wraz z wymaganiem przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych (w postaci aktów [umów etc.] pokazujących na możliwość dysponowania tymi działkami w tym celu), ewentualnie z wymaganiem przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej do wykonania zamówienia – aktów poświadczających dysponowanie takimi działkami na cele zagospodarowania odpadów – w każdym przypadku przez okres realizacji zamówienia. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wedle norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. W dniu 10 marca 2026 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty. Zamawiający dołączył zawiadomienie z dnia 9 marca 2026 roku o unieważnieniu postępowania. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania, w związku z którym zostało wniesione niniejsze odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt KIO 458/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 5 z odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 458/20 Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1” Część 1 zamówienia pn. „Regionalny Projekt Wdrożeniowy (RPW KSZRD El) w obszarze dróg krajowych nr A1, A2 zarządzanych przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-339988. W dniu 2 marca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima S.A. Oddział w Polsce (dalej „Alumbrados” lub „Wykonawca”), pomimo, że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty, pomimo że wydaje się ona rażąco niska, w tym jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 3) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on kompletnych wyjaśnień ceny całej oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty oraz na wypadek oddalenia zarzutu nr 2, tj. uznania, że wykonawca Alumbrados został wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty, a nie jedynie istotnych jej części składowych; 4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados pomimo, że nie udzielił on wystarczających wyjaśnień dotyczącej cen składowych oferty, a także pomimo, że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - zarzut ewentualny - sformułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, iż Wykonawca skutecznie zastrzegł wyjaśnienia ceny oferty; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału kadrowego; ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień ceny oferty Alumbrados; wezwania wykonawcy Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny całej oferty; odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados; wykluczenia z postępowania Wykonawcy, ewentualnie wezwania Wykonawcy do uzupełnia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego. Odwołujący podnosił, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. Nie wykazał ponadto, że podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a także, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W opinii Odwołującego, argumentacja Wykonawcy dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji ma charakter lakoniczny i w zasadzie sprowadza się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. W treści wyjaśnień Wykonawca podkreśla wartość gospodarczą cen jednostkowych. Informacje w tym zakresie są jednakże tylko jednym z elementów wyjaśnień. Nie wiadomo natomiast w czym Wykonawca upatruje wartości gospodarczej choćby informacji takich jak: szacowany zakres rzeczowy, ryzyka brane pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, czy innych elementów niezbędnych do wyjaśnienia ceny oferty, a które Zamawiający wprost wyspecyfikował w swoim wezwaniu. Wykonawca nie wykazał również pozostałych przesłanek warunkujących skuteczne utajnienie przedmiotowych informacji. Odwołujący podnosił, iż cena oferty Alumbrados w zakresie zamówienia podstawowego (bez opcji) jest o ponad 37% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena tej oferty z uwzględnieniem opcji jest o ponad 35% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Treść pisma Zamawiającego wzywającego Alumbrados do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wskazuje, że wykonawca ten został wezwany jedynie do wyjaśnienia wyceny, wymienionych na stronach 24 pisma, części składowych. Zamawiający zaniechał tym samym wezwania do wyjaśnienia wyceny całej oferty. Odwołujący podnosił równocześnie, że nie sposób uznać, aby wskazane wyżej rozbieżności pomiędzy ceną oferty Alumbrados, a cenami pozostałych ofert, wynikały z okoliczności oczywistych, które nie wymagałyby wyjaśnień. Odwołujący wskazywał, iż treść wezwania Zamawiającego z dnia 27.11.2019 r. jest niejednoznaczna. W treści tego wezwania są sformułowania, które mogą być interpretowane jako wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących nie tylko cen składowych, ale również ceny całej oferty. Na wypadek takiego ustalenia tj. oddalenia zarzutu nr 2, Odwołujący sformułował zarzut wadliwej oceny treści wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Alumbrados w zakresie ceny całej oferty. Uzasadniając powyższe, według jego najlepszej wiedzy nie jest możliwe wykonanie całego zamówienia po zaoferowanej przez ww. wykonawcę cenie, która nie pokrywa kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, same koszty bezpośrednie (w tym m.in. koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz zarządzania projektem) wynoszą 115.000.000,00 zł brutto w zakresie zamówienia podstawowego, co nie uwzględnia niezbędnych do skalkulowania ryzyk, marży oraz kosztów pośrednich. W opinii Odwołującego, również podana przez ww. wykonawcę cena za wykonanie opcji, tj. 30 479 350,00 zł nie pokrywa kosztów niezbędnych do wykonania tego zakresu zamówienia. Nawet szacunek samego Zamawiającego w zakresie opcji był o 31% wyższy, gdzie zdaniem Odwołującego, poniżej szacunku Zamawiającego nie jest możliwe należyte wykonanie zakresu objętego opcją. Odwołujący kwestionował także prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie istotnych części składowych, wymienionych na stronach 2-4 pisma Zamawiającego. W stosunku do pozycji nr 3.2.2 formularza cenowego nr 3 „trasy kablowe energetyczne”, według Odwołującego, zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować zabudowanie min. 145 km kabli zasilających energetycznych. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu, iż do zabudowania jest ok. 145 km kabli o różnych przekrojach, zaoferowana przez Wykonawcę cena daje ok. 44 zł/1m. Wartość ta pokrywa co najwyżej koszty robocizny. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy kalkulacji ceny m.in. okoliczności takich jak: w przeciwieństwie do autostrady A1 na A2 brak jest rozbudowanej istniejącej infrastruktury, co oznacza zwiększony koszt doprowadzenia zasilania do urządzeń w terenie; wraz ze wzrostem odległości od istniejących szaf zasilających zachodzi potrzeba zmiany przekroju kabla na większy, aby uniknąć spadków napięcia, co przekłada się również na wyższe koszty materiałów, robocizny i sprzętu; z uwagi na krótki okres realizacji konieczne stało się zminimalizowanie budowy nowych przyłączy energetycznych i podłączenia ich do sieci operatora, co z kolei pociągnęło za sobą uwzględnienia przy szacowania większego zakresu rzeczowego tras kablowych; konieczność prowadzenia wykopów i odtworzenia nawierzchni, tak aby Zamawiający nie utracił gwarancji, rodziła konieczność uwzględnienia w cenie kosztów odtworzenia wszystkich warstw podłoża pod terenami zielonymi (łącznie z piaskiem, geowłókninami, humusem i odpowiednim zagęszczeniem skarp) oraz przewierty wszędzie, gdzie trasa przecina nawierzchnię, żeby jej nie naruszać. Wprawdzie Zamawiający umożliwił wykorzystanie istniejących elementów infrastruktury, ale zaznaczył, że nie ponosi odpowiedzialności za jej prawidłowość. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 101 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.1) w ofercie Alumbrados wynosi 195 296,94 zł brutto, co stanowi jedynie 2,11% wartości elementów wskazanych w pozycjach 1.2.1 A - H. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (82) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2.381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Dodatkowo sam Zamawiający szacując wartość zamówienia na etapie przygotowania przetargu wskazał koszt dokumentacji dla modułu 101 na poziomie 484 000 zł netto (595 320 zł brutto). Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 102 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.2) w ofercie Alumbrados wynosi 16 671,69 zł brutto, co stanowi jedynie 1,63% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.2 E. Potwierdza to rażąco niską cenę za wykonanie prac projektowych dla urządzeń drogowych dla modułu 102. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (7) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381, 67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wskazywał, iż cena dokumentacji projektowej dla modułu 112 (formularz cenowy nr 2 - pozycja 1.1.12) w ofercie Alumbrados wynosi 14 290,02 zł brutto, co stanowi jedynie 1,85% wartości elementów wskazanych w pozycji 1.2.12 A. Po podzieleniu ww. kwoty na ilość urządzeń jakie należy zaprojektować (6) - koszt jednostkowy na jeden projekt wynosi 2 381,67 zł brutto, co przyjmując stawki rynkowe za wykonanie tego typu projektów potwierdza rażąco niską cenę. Odwołujący wykluczał możliwość przyjęcia, że w treści udzielonych wyjaśnień w zakresie dokumentacji projektowej nie doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego; zaniżenia lub braku określenia kosztów robocizny; wadliwego ustalenia wartości ryzyk; zaniżenia lub braku określenia kosztów pośrednich/kosztów ogólnych. Odwołujący kwestionował również prawidłowość oceny wyjaśnień wykonawcy Alumbrados w zakresie pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2 Klasa 101.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie oznakowania pryzmatycznego wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący zakładał, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. oprogramowania sterującego); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów; zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu (m.in. pojazd HDS, zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. dotrzymanie terminu realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr 1.2.1.C formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny, co winno wynikać z treści udzielonych wyjaśnień, czynników kosztowych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; koszt zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z pojazdem HDS; koszty transportu urządzeń na lokalizację instalacji w terenie. Odwołujący kwestionował też prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.4.C formularza cenowego nr 2 Klasa 104.C. Według Odwołującego zakres rzeczowy przedmiotowej pozycji winien obejmować wykonanie bezinwazyjnego (zgodnie z deklaracją Wykonawcy) urządzenia umożliwiającego wykrywanie zdarzeń drogowych wraz z wszystkimi kosztami dodatkowymi niezbędnymi do wykonania zadania. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w tej pozycji w żaden sposób nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia wartości rzeczowej pozycji (m.in. oprogramowania, dedykowane uchwyty mocujące do konstrukcji wsporczej); zaniżenia lub braku określenia cen materiałów (m.in. koszt urządzenia w technologii radarowej/wideo - praca bezinwazyjna); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu niezbędnego do wykonania zakresu rzeczowego (m.in. zabezpieczenie ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych, podnośnik koszowy); braku uwzględnienia ryzyk (m.in. termin realizacji). Według Odwołującego cena oferty Wykonawcy nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do należytego wykonania pozycji nr I.2.4.C. formularza cenowego nr 2. Nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mogły stanowić dowód dokonania ustalenia kosztów w sposób należyty. Według szacunków Odwołującego, przy przyjęciu jedynie kosztów urządzeń jakie należy dostarczyć dla modułu, ich cena jednostkowa przewyższa wskazaną w formularzu kwotę jednostkową. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu ceny czynników cenotwórczych takich jak: koszt instalacji urządzenia w terenie na dedykowanej konstrukcji wsporczej; kosztów zabezpieczenia ruchu na czas prowadzenia prac instalacyjnych wraz z podnośnikiem koszowym. Dalej, Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1.2.6.A do 1.2.6.D formularza cenowego nr 2 dla realizacji klasy modułu wdrożeniowego od 106.A do 106.D. Zaoferowana przez Wykonawcę cena tych pozycji w żaden sposób nie pozwala na pokrycie kosztów należytego wykonania przedmiotowego zakresu. Odwołujący przyjął, że w treści udzielonych wyjaśnień doszło do: zaniżenia lub braku określenia zakresu rzeczowego pozycji (m.in. brak dedykowanych uchwytów pod konstrukcję, brak lokalnych rejestratorów, brak oprogramowania systemu CCTV, brak dedykowanego oprogramowania do modułu 106.D Doraźnej wideorejestracji, rozszerzenie gwarancji na materiały do 5 lat); zaniżenia lub braku określenia wartości materiałów (kamery CCTV, lokalne rejestratory); zaniżenia lub braku określenia robocizny; zaniżenia lub braku określenia wartości sprzętu; braku uwzględnienia ryzyk. W pozycji 106.A wartość ta pokrywa co najwyżej koszty części materiałów (kamera CCTV), podobnie w pozycjach 106.B oraz 106.C oraz pozycji 106.D cena Wykonawcy pokrywa co najwyżej koszty materiałów wraz z oprogramowaniem. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie uwzględnił przy szacowaniu kosztów wykonania ww. zakresu m.in. okoliczności takich jak: montaż kamer z pozycji 1.2.6.A na dedykowanych konstrukcjach, przy całej procedurze uwzględniającej łamanie konstrukcji i zabezpieczeniu tych działań; zabezpieczanie montażu kamer poprzez wdrożenie czasowej organizacji ruchu na czasu montażu kamer, polegających na rozstawieniu znaków oraz pojazdów wyposażonych w elementy zabezpieczające pracę, wraz z użyciem w 1.2.6.B oraz 1.2.6.C dodatkowo podnośnika koszowego; dostarczenie dedykowanego oprogramowania do 1.2.6.D uwzględniającego wymagania Zamawiającego na pracę Użytkownika zdalnie w terenie, wraz z montażem elementów w pojeździe i podtrzymaniem pracy działania całego systemu. Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem osobą na stanowisko Kierownika projektu, posiadającą m.in. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczej na min. dwóch zamówieniach, gdzie każde z nich obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenia systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowy. Z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu nie wynika spełnienie ww. warunku. Z treści wykazu nie wynika, aby drugi z projektów referencyjnych dla ww. osoby dotyczył zaprojektowania i dostawy. W treści wykazu podana jest jedynie nazwa projektu, bez wskazania jego zakresu, a w szczególności brak jest informacji, czy zadanie to obejmowało zaprojektowanie i dostawę systemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że w sposób konkretny przedstawił przyczyny, dla których informacje wskazane w wyjaśnieniach mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał też, że sposób, w jaki uzasadnione zostało zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do danych podawanych w jego wyjaśnieniach obejmujących kalkulację ceny ofertowej został uznany za skuteczny w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.09.2019 r., sygn. KIO 1637/19. Ponadto wskazywał, że możliwe jest zastrzeżenie informacji na temat cen jednostkowych, które dotyczą specjalistycznych i indywidualnie wypracowanych przez przedsiębiorstwo rozwiązań. Przystępujący podtrzymał w pełni argumentację, którą zawarł w piśmie stanowiącym zastrzeżenie. Przystępujący potwierdził również, że w umowach z pracownikami i współpracownikami chroni informacje poufne, zawierając w nich stosowne klauzule. Na powyższe okoliczności wniósł o przeprowadzenie m.in. dowodu na posiedzeniu Izby ze wzoru umowy o zachowaniu poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślał ponownie, że żadna z informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu nie jest dostępna publicznie ani w stosunku do osób trzecich. Wskazywał też, że Zamawiający w dalszym ciągu ma swobodę w oznaczeniu zakresu żądanych wyjaśnień i może zdecydować, które elementy złożonej oferty mają podlegać takim wyjaśnieniom. Odwoływał się do treści swojej oferty oraz wyjaśnień, które w jego przekonaniu w pełni potwierdzają, że cena ofertowa zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Ze względu na objęcie tych wyjaśnień zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący nie przedstawił w piśmie argumentacji merytorycznej. Podkreślił jedynie, że cena ofertowa w jego ofercie była zbliżona do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co już samo w sobie świadczy o tym, że to oferty pozostałych Wykonawców były zawyżone w stosunku do stawek rynkowych. Podnosił, że nawet jeśli uznać, że brak opisany w odwołaniu rzeczywiście miał miejsce, to nie może być mowy o naruszeniu art. art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP, bowiem zamawiający obowiązany byłby do wezwania o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i nie mógłby wykluczyć Wykonawcy bez takiego wezwania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12) PZP. Jednocześnie nie było również podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 PZP, bowiem w rzeczywistości nie zachodził brak, o którym mowa w odwołaniu. Przystępujący podkreślał przy tym, że zadanie numer 2 wpisane w załączniku nr 2 obejmowało zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości i podnosił, że wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny mogą być uznane za informacje chronione. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca Alumbrados prawidłowo wykazał istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający określił jedynie minimalne wymogi, które powinno spełniać rozwiązanie oferowane przez Wykonawców. W Postępowaniu dla Części I zostały złożone trzy oferty, które różnią się cenowo. Zdaniem Zamawiającego powyższe okoliczności potwierdzają konieczność doboru przez Wykonawców na potrzeby Postępowania odpowiedniej konfiguracji sprzętu, organizacji systemu i szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami, według modelu autorskiego przyjętego przez danego Wykonawcę. Innymi słowy, projekt realizowany jest w modelu „zaprojektuj i zrealizuj”, stąd zostawiona jest duża swoboda decyzyjna wykonawcom jak podejść do wdrożenia, przy zachowaniu jedynie minimalnych wymagań SIWZ. Z tego względu oferty znacznie różnią się cenowo. Każda z nich opiera się bowiem o unikatowe podejście do zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Uwzględniając przywołane powyżej informacje nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby argumentacja Wykonawcy Alumbrados dotycząca wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji miała charakter lakoniczny i sprowadzała się do ogólnego stwierdzenia, iż nie może budzić wątpliwości dopuszczalność zastrzeżenia wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca Alumbrados powołał się bowiem na konkretne okoliczności, które uzasadniają zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 9 grudnia 2019 r. w okolicznościach faktycznych sprawy, z powołaniem się na argumenty, które znajdują uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca Alumbrados wskazał również, że podjął czynności zabezpieczające mające na celu nieujawnianie przedmiotowych informacji. Ponadto w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zaznaczono, że zostały podjęte działania w celu zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem, takie jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy też konsekwentne zastrzeganie tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Takie wyjaśnienia Zamawiający uznał za przekonujące, spójne i wiarygodne. Zamawiający podkreślał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, w art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy złożenie dowodów na potwierdzenie okoliczności zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezbędne. Zamawiający w przedmiotowej sprawie uwzględnił wszystkie istotne okoliczności, takie jak fakt, że rozwiązanie oferowane przez Wykonawcę Alumbrados może stanowić autorską koncepcję, która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby w treści uzasadnienia brak było informacji o klauzulach poufności. Wykonawca Alumbrados zawarł w punkcie 3 tego uzasadnienia oświadczenie, że zadbał o poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności. W świetle przytoczonego powyżej stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie interpretacji pojęcia „wykazanie”, użytego w art. 8 ust. 3 PZP, nie jest konieczne udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez załączenie dowodów w postaci załączenia umów o zachowanie poufności z pracownikami i kontrahentami Wykonawcy Alumbrados, a „jedynie wykazanie” tych okoliczności. Zamawiający podkreślał, że analizując łącznie art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP oraz art. 90 ust. 1 PZP należy dojść do wniosku, że Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Powyższe wynika z literalnej wykładni przedmiotowych przepisów, których treść nie budzi wątpliwości. Wywnioskować więc należy, że w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub istotnych części składowych ceny. Zamawiający w oparciu o treść art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena brutto zaoferowana przez Wykonawcę Alumbrados za realizację opcji, którą to cenę Odwołujący uznał za nierealną, jest zbliżona do ceny za realizację opcji zaoferowaną przez Przystępującego Aldesa. Zamawiający podkreślał, że szacunki Zamawiającego są zbliżone do ceny ofertowej Alumbrados. Zdaniem Zamawiającego, choć ceny ofert różnią się, to jednakże samo w sobie nie dowodzi tezy o rażąco niskiej cenie Alumbrados. Może to równie dobrze wskazywać na to, że Odwołujący wskazał koszt „rażąco wysoki”, a nie na to że inni wykonawcy zaniżają koszty. Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny knowhow, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślał, że Wykonawca Alumbrados złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę, gdzie odniósł się do wszystkich elementów wezwania, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca Alumbrados wskazał w szczególności na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla tego Wykonawcy, które należy uznać za przekonujące. Wyjaśnienia zawierają dla każdej pozycji, która budziła wątpliwości Zamawiającego, w szczególności określenie kosztów realizacji zamówienia oraz podstawy ich ustalenia, zysk Wykonawcy, a także uwzględnienie ryzyk związanych z wykonaniem systemu informatycznego. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy Alumbrados są pełne, spójne i logiczne, przez co należy uznać, że odpowiadają wymogom określonym przez przepisy PZP. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Wykonawca Alumbrados nie zaoferował rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, informacje przekazane przez Wykonawcę Alumbrados w Wykazie osób są wystarczające dla oceny spełniania przez tego Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby uznać, że na podstawie złożonych przez Wykonawcę Alumbrados dokumentów i w świetle całokształtu okoliczności sprawy nie sposób stwierdzić, czy Wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, to wykluczenie wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP należałoby uznać za przedwczesne. Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany byłby wcześniej wezwać w tym zakresie Wykonawcę do wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 PZP. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania Izba oddaliła. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z udzieloną odpowiedzią Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego z dnia 26 maja 2020 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia i 30 maja 2020 r., piśmie procesowym Przystępującego z dnia 11 marca i 29 maja 2020 r., a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 maja i 1 czerwca 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów systemu w podziale na dwie części. Zgodnie z punktem 14.5 Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”, Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz m.in. Formularz Cenowy zbudowany z czterech arkuszy. Formularze należało wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych w nim pozycji oraz z uwzględnieniem informacji znajdujących się w Opisie zasad wypełnienia FC, załączonym do poszczególnych arkuszy formularza. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe oraz wartości brutto dla wszystkich pozycji arkuszy formularzy. Stosownie do punktu 15 SIWZ: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy (SIWZ TOM IV) - dla danej części zamówienia, na którą składana jest oferta. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1. IDW, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, uwzględniając wszystkie wymagania zawarte w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy Wykonawca zadeklaruje działania określone w pkt 19.1.2. IDW zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. Każda cena jednostkowa zawarta w Formularzu Cenowym powinna obejmować całkowity koszt wykonania przyjętej jednostce rozliczenia. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie Części I, oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 158 332 147,01 zł, a w opcji: 60 081 392,06 zł oraz Przystępujący, który w zakresie zamówienia podstawowego zaoferował 92 331 422,68 zł, a w opcji: 30 479 350,00 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego 88 339 256,82 zł, natomiast dla opcji: 44 169 628,41 zł. Pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub istotnych części składowych ceny w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie odrębnie dla kilku pozycji z formularza cenowego, zadając konkretne pytania. Wykonawca Alumbrados w wyznaczonym terminie udzielił wyjaśnień, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedkładając uzasadnienie zastrzeżenia, gdzie wskazał, iż Informacje zastrzeżone w tym zakresie przez Wykonawcę mają charakter organizacyjny, handlowy i techniczny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, gdyż wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Dla profesjonalisty, jakim niewątpliwie są konkurenci Wykonawcy, może to stanowić podstawę do wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań. (...) Zaproponowanie przez wyspecjalizowany zespół zestawu powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym Stanowi autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Takie skonfigurowanie sprzętu i obsługi systemu, które spełni te potrzeby naj!epi2j, a przy będzie najkorzystniejsze (m.in. ekonomicznie) dla Wykonawcy jest zadaniem wymagającym wiedzy technicznej na temat sprzętu, organizacji systemu oraz szczegółowej analizy porównawczej pomiędzy możliwymi konfiguracjami. (.) W ocenie Wykonawcy jednostkowe ceny usług i towarów mogą co do zasady stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy są indywidualnie skalkulowane wyłącznie na potrzeby danego postępowania. Tego rodzaju dane mogą stanowić źródło informacji dla konkurencji działającej na rynku Wykonawcy i jako takie mogą mieć charakter wrażliwy dla podmiotu ubiegającego się o publiczne zamówienie. (.) Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie oraz wyjaśnieniach. Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany w pkt. I powyżej szczególny charakter informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia. Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach swojej Spółki. Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były opublikowane np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).(...) Wykonawca wskazuje, ze konsekwentnie zastrzega powyższe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień, w których uczestniczy. Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotyczących poufności. Wykonawca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje nie mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione. W dniu 20 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia, oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonce. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów zawartych w pkt 3 i 5 odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny podlega uwzględnieniu. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której zgodnie z art. 11 ust. 2, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się więc tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: (i) mają wartość gospodarczą; (ii) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - czyli są poufne; (iii) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Nie można traktować uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji 1 oceny uzasadnienia Przystępującego co do przesłanek dających podstawę do zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2019 r., dotyczących zaoferowanej ceny. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień jak i treści samych wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie to jest w swojej treści lakoniczne zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, przywołuje przepisy prawa oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Przystępujący poza przywołaniem poglądu doktryny, podnosił, że zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulacji ceny szczegółowej. Wskazał również, że zastrzeżone informacje mogą stanowić podstawę wywnioskowania zastosowanych technologii i rozwiązań, które w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym stanowią autorskie rozwiązanie dedykowane Zamawiającemu i jako takie stanowi wartość gospodarczą. W ocenie Izby przywołane ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyczerpują przesłanki wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Argumentacja Wykonawcy w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji jest ponadto gołosłowna. Brak jest w treści uzasadnienia nie tylko samej argumentacji, ale nawet jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Wartość gospodarczą informacji można rozumieć dwojako. Po pierwsze, dosłownie, w tym znaczeniu wartość gospodarcza tajemnicy wyznaczona jest jej wartością ekonomiczną, dającą się wyrazić w pieniądzu. Po drugie, w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień nie wykazał wartości majątkowej zastrzeżonych informacji. Nie wykazał również, iż posiada uzasadniony interes gospodarczy w nieujawnieniu treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Takim interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji realności zaaferowanej ceny za realizację zamówienia. Wydaje się, że Przystępujący upatrywał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w tym, iż wyjaśnienia zawierają ceny za urządzenia, oprogramowanie, robociznę oraz w tym, iż, w jego ocenie, wyjaśnienia zawierają opis czynników wpływających na obniżenie ceny. W tym zakresie wskazać należy, że ceny za poszczególne elementy mogłyby być uznane za informacje mającą wartość gospodarczą, o ile wykonawca jest w stanie wykazać, że otrzymane od producenta informacje cenowe wynikają ze szczególnych okoliczności, indywidualnych uwarunkowań wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom działającym w branży, nie są cenami powszechnie dostępnymi dla innych podmiotów działających w branży. Ponadto możliwość zastrzeżenia informacji cenowych producenta jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy musi wiązać się z koniecznością wykazania przez wykonawcę, że producent przekazując wykonawcy kalkulacje cenowe traktował takie informacje jako informacje poufne. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał żadnych z powyższych elementów. Przystępujący nie podał skąd pochodzą w treści wyjaśnień ceny poszczególnych elementów. Brak jakiejkolwiek informacji o oferowanych rabatach, szczególnych upustach związanych z określonymi relacjami handlowymi, czy to w postaci korespondencji z producentem, czy w ramach oferty handlowej. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób uznać, że wszystkie informacje handlowe czy cenowe wymieniane pomiędzy przedsiębiorcami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie przeczy, że sposób kalkulacji ceny czy też szczególne know-how przy realizacji unikatowej koncepcji wykonawcy może być uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niemniej w niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie wyjaśnił, które konkretnie elementy miałyby prezentować dedykowane skonfigurowanie sprzętu i obsługi. Nie wiadomo też, dlaczego zapoznanie się z autorskim sposobem skonfigurowania sprzętu/systemu, mogłoby przynieść korzyść konkurencyjnym przedsiębiorstwom, a w konsekwencji mogłoby skutkować powstaniem szkody po stronie Przystępującego. Wyjaśnienia nie zawierają również podania konkretnych elementów, które miałyby być potraktowane jako „autorskie zestawy powiązanych ze sobą rozwiązań w zakresie sprzętowym, organizacyjnym i zarządczym”, a co za tym idzie nie wiadomo też, dlaczego te zestawy uznano za mające wartość gospodarczą. Dalej, Izba wskazuje, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Wbrew twierdzeniom Przystępującego i Zamawiającego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania przesłanek ustawowych. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym. W niniejszym stanie faktycznym Przystępujący nie przedstawił wraz z uzasadnieniem żadnych stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym. Przystępujący nie złożył również żadnego dowodu na wykazanie, że jakiekolwiek procedury ochrony informacji istniały w przedsiębiorstwie Przystępującego przed złożeniem oferty i przygotowaniem kosztów jej realizacji, nie złożono jakichkolwiek dokumentów potwierdzających przestrzeganie u wykonawcy polityki bezpieczeństwa w zakresie informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Reasumując, Przystępujący nie wykazał spełnienia przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości publicznej oraz, że Przystępujący, przy zachowaniu należytej staranności, podjął działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. W konsekwencji uznania powyższego zarzutu Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Alumbrados. W dalszej kolejności Izba uznała, że kolejny zarzut (nr 2 z odwołania) podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Stosownie do art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W nowelizacji ustawy Pzp z 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmianę w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na tym, że już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Oznacza to, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający jest zobowiązany zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Zamawiający, w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny lub kosztu lub istotnych części składowych ceny lub kosztu. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że interpretacja z której wynikałoby, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, zamawiający byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny całkowitej oferty, stoi w sprzeczności z istotą wyjaśnień. Wyjaśnienia mają bowiem rozwiać wątpliwości zamawiającego. Skoro zamawiający nie powziął wątpliwości w odniesieniu do określonych elementów składających się na cenę, to wezwanie w tym zakresie do wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Zatem, zamawiający, w przypadku spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, jest zobligowany do wezwania do wyjaśnień wykonawcy dotyczących ceny lub elementów składowych ceny, które budzą jego wątpliwości. Natomiast jeśli istnieją wątpliwości w zakresie innych pozycji dotyczących formularza cenowego to Odwołujący winien je wskazać i uzasadnić które inne pozycje budzą jego wątpliwości. W niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z formularzem ofertowym wymagającym podania jedynie ceny globalnej. Wtedy istotnie, Zamawiający mógłby wezwać jedynie do wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej. Być może Zamawiający winien zwrócić się o wyjaśnienie większej liczby pozycji, ale Odwołujący nie wskazał ich w odwołaniu. Zarzut nr 4 z odwołania został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, złożonych przez wykonawcę Alumbrados, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu Odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w konsekwencji udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty Alumbrados. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... Członkowie: 23 …

…Sygn. akt KIO 365/20 WYROK z dnia 5 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 5 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 21 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów zawartych w ofercie Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i nakazuje po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty udostępnienie tych wyjaśnień wraz z załącznikami Odwołującemu. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału we Wrocławiu) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: „Regionalny Projekt Wdrożeniowy - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na Sieci TEN-T Etap 1 w Oddziałach GDDKiA we Wrocławiu i w Opolu - drogi A4 i A8 oraz CZR Wrocław/Widawa” (nr postępowania O.WR.D-3.2410.123.2019). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_105 pod poz. 256039. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 11 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ayesa Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej {dalej również: „Ayesa"}. 21 lutego 2020 r. MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ThinkIT Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie również ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Ayesa oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów oferty i wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 96 ust. 3 - przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Ayesa, tj. informacje zawarte w formularzu 2.2.a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta”, w wykazie osób, o którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, w formularzu 2.2. lit. d pn. „Kryterium oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)” oraz w wyjaśnieniach Ayesa z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w ślad za tym zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także do pozbawienia możliwości kompleksowej weryfikacji oferty Ayesa pod kątem zgodności z SIWZ oraz z ustawą pzp. 2. Art. 89 ust. 1 pkt - przez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty wykonawcy Ayesa, mimo że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów przedłożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Ayesa, w tym: a) formularza 2.2 lit. a pn. „Kryterium oceny ofert - doświadczenie eksperta", b) wykazu osób, o którym mowa w rozdz. 9. pkt 9.7. ppkt 9.7.1. SIWZ IDW, c) formularza 2.2.d pn. „Kryterium oceny ofert - jakość (organizacja realizacji zamówienia)”, d) wyjaśnień Ayesa z 17 grudnia 2019 r. w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 3. Odrzucenia oferty Ayesa. 4. Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu lub nieuznawanych za odrzucone w przypadku wykluczenia wykonawcy. Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie w szczególności następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1.listy zarzutów} Odwołujący podniósł, że zasada jawności postępowania jest uznawana za jedną z naczelnych zasad w prawie zamówień publicznych, która ma zagwarantować wszystkim uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prawo do kontroli decyzji podejmowanych przez zamawiającego, tym samym gwarantuje przejrzystość postępowania oraz zmierza do poszanowania reguł zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została określona w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r, poz. 1010 ze. zm.) {dalej również jako: „uznk"), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Co istotne, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa musi spełniać łącznie wszystkie przesłanki określone w cytowanym przepisie, tj.: a) informacja musi mieć charakter informacji poufnej, b) informacja musi posiadać wartość gospodarczą, c) w stosunku do informacji muszą zostać podjęte odpowiednie działania mające na celu zachowanie stanu poufności - zgodnie z brzmieniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podkreślił w ślad za uzasadnieniem wyroku Izby z 9 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276 (w którym odwołano się również do innych orzeczeń Izby), że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że Zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. I chociaż ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu - o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa . Odwołujący wywiódł, że po analizie sposobu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wszystkich trzech dokumentów objętych zarzutami odwołania uznać należy, ze Ayesa nie sprostała obowiązkowi skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż podane uzasadnienia są gołosłowne, lakoniczne, w przeważającej mierze ograniczające się do przytoczenia przepisów prawa oraz orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a ponadto nie zawierają żadnych dowodów, które potwierdzałaby, że zastrzegane informacje powinny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ayesa nie dochowała tym samym należytej staranności sporządzając przedmiotowe zastrzeżenia, choć jako profesjonalista objęta jest wymogiem dochowania szczególnej staranności w przygotowywaniu dokumentów. Przykładem niedbalstwa bądź niewiedzy jest przykładowo powoływanie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, która obowiązywała przed 4 września 2018 r. i zawarta była w art. 11 ust. 4 uznk. Odwołujący zwrócił uwagę, że Ayesa nie podjęła próby wyceny wartości gospodarczej, co jest równoznacznie z niespełnieniem przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdziwienie Odwołującego budzi również częściowe utajnienie uzasadnienia dotyczącego wyjaśnień w zakresie wyszczególnienia środków stanowiących zabezpieczenie przed ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które w przypadku pozostałych dokumentów było jawne. Niemniej Odwołujący przyjął, że również w tym przypadk, poza wymienieniem środków służących zabezpieczeniu informacji poufnych przed ich ujawnieniem, Ayesa nie przedstawiła żadnych dowodów wskakujących, że rzeczywiście takie środki zostały zastosowane. Odwołujący podniósł, że konsekwencją nieskutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa winno być odtajnienie dokumentów przez Zamawiającego i ich udostępnienie Odwołującemu, do czego jednak nie doszło. Odwołujący podkreślił, że uniemożliwienie wglądu do ofert powinno służyć tylko i wyłącznie ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie utrudnianiu uczciwej konkurencji. Wykonawcy powinni mieć wgląd do dokumentacji postępowania po to, aby we własnym zakresie móc ocenić zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego (lub zaniechań) z ustawą pzp. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący zarzucił, że w ofercie Aysesy ceny jednostkowe zawarte w formularzu cenowym pod pozycją nr 1.1. „Biuro Wykonawcy” oraz pod pozycją nr 1.2. „Personel Administracyjny” (składające się łącznie na pozycję nr 1 „Koszty administracyjne”) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zrelacjonował, że w ofercie Ayesy poz. nr 1.1. została wyceniona 3500,00 zł brutto miesięcznie (co stanowi równowartość 119000,00 zł w całym okresie obowiązywania umowy). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy powierzchnia i wysokość pomieszczeń pracy powinny zapewniać spełnienie wymagań bezpieczeństwa i higieny pracy, z uwzględnieniem rodzaju wykonywanej pracy, stosowanych technologii oraz czasu przebywania pracowników w tych pomieszczeniach, z tym że na każdego z pracowników jednocześnie zatrudnionych w pomieszczeniach stałej pracy powinno przypadać co najmniej 13 m3 wolnej objętości pomieszczenia oraz co najmniej 2 m2 wolnej powierzchni podłogi (niezajętej przez urządzenia techniczne, sprzęt itp.) Za pomieszczenie stałej pracy w świetle rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 ze zm.) uważa się pomieszczenie pracy, w którym łączny czas przebywania tego samego pracownika w ciągu jednej doby przekracza 4 godziny. Ponieważ w realizację przedmiotowego postępowania zaangażowane będzie co najmniej 20 osób (vide formularz cenowy, rozdz. 3 Opisu przedmiotu zamówienia), co oznacza, że wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co najmniej 40 m2 (20 x 2 m2). Dodatkowo zgodnie z rozdziałem 5 pkt 5.2. OPZ „w ciągu 21 dni od podpisania umowy, IK RPW zapewni na potrzeby Zamawiającego i IK CPW pomieszczenia biurowe o powierzchni co najmniej 20 m2 zlokalizowane w tym samym budynku co biuro IK RPW lub w bezpośrednim sąsiedztwie”. Ponadto zgodnie z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt iii lit. d): „Biuro IK RPW będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonani usługi, w szczególności: salę konferencyjną dla minimum 25 osób (...)”. Odwołujący podsumował, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawca będzie musiał zapewnić pomieszczenie o powierzchni co najmniej 80 m2. Przy czym zgodnie z rozdz. 5 pkt 5.1 ppkt ii Opisu przedmiotu zamówienia: „IK RPW w całym okresie trwania umowy zapewni Biuro w odległości nie większej niż 10 km od lokalizacji Oddziału GDDKiA we Wrocławie (...)”. Odwołujący zarzucił, że koszt najmu lokalu na terenie Wrocławia w znacznym stopniu przekracza cenę zaoferowaną przez Ayesa w pozycji nr 1.1. formularza cenowego, gdyż średnio wynosi ok. 4000 zł za lokal o powierzchni 80 m2, co potwierdzają przykładowe ogłoszenia najmu lokalów użytkowych na terenie Wrocławia. Co istotne, podawane ceny najmu nie uwzględniają kosztów eksploatacyjnych lokalu, zadeklarowanych kosztów szkoleń, kosztów wyposażenia biura, kosztów zapewnienia oprogramowania oraz kosztów zapewnienia telefonów komórkowych dla wszystkich inspektorów (dowód: ogłoszenia najmu lokalów użytkowych) Odwołujący zrelacjonował, że cena jednostkowa personelu administracyjnego w ofercie Ayesy została określona na 7700,00 zł brutto miesięcznie (co daje kwotę 261800,00 zł w całym okresie realizacji umowy). Co istotne, Zamawiający w formularzu cenowym w polu „Uwagi Zamawiającego" wyraźnie wskazał, jakie składniki kosztotwórcze należy uwzględnić, szacując koszty administracyjne, na które składają się koszty biura wykonawcy oraz koszty personelu administracyjnego: 1. Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizację Umowy, a w szczególności wszelkie koszty związane z realizacją wymagań opisanych w pkt. 5 OPZ. 2. Pozycja 1.2 „Personel administracyjny" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura oraz wszystkich asystentów, którzy nie zostali wymienieni w innych kategoriach, a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Umowy. 3. Zamawiający wymaga, aby wszystkie dodatkowe działania wskazane przez Wykonawcę w kryterium pozacenowym „Jakość” były przyjęte na potrzeby realizacji Umowy, a całość kosztów z nimi związana była uwzględniona w Kosztach administracyjnych. Zgodnie natomiast z rozdz. 3. pkt 3.1. ppkt 3.1.1. Opisu przedmiotu zamówienia: Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę, Podwykonawcę, dalszych Podwykonawców na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy: osób wykonujących wszystkie czynności administracyjne, w szczególności obsługę sekretarsko-administracyjną przedmiotowej umowy przez cały okres obowiązywaniu. Według Odwołującego powyższe oznacza, że wykonawca musi zapewnić co najmniej dwie osoby do wykonywania pracy biurowej. Ponadto z doświadczenia Odwołującego wynika, że wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia asystentów osób wymienionych w formularzu cenowym (co do zasady ustanawia się asystenta dla inżyniera kontraktu), co wiąże się z dodatkowymi kosztami, które zgodnie z zastrzeżeniem Zamawiającego zawartym w cytowanych wyżej uwagach, powinny być uwzględnione w pozycji personel administracyjny. Z wyliczeń Odwołującego wynika, że koszt pracodawcy (wykonawcy) zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie, które w roku 2020 wynosi 2 600,00 zł brutto, stanowi kwotę co najmniej 3 171,48 zł. Ponadto do tej kwoty należy dodać pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty zastępstwa pracownika w czasie jego nieobecności, koszty szkolenia BHP, koszty odzieży roboczej, koszty uczestnictwa w ZFŚS, koszty szkoleń branżowych, koszty dofinansowania do prywatnej opieki medycznej, koszty dofinasowania do kart sportowych (dowód: szczegółowe wyliczenia kosztów zatrudnienia pracownika) Odwołujący zrelacjonował również, że Ayesa w „Kryterium oceny ofert - jakość (szkolenia dla Zamawiającego)" zadeklarowała wykonanie wszystkich 3 szkoleń dla Zamawiającego, które również powinny zostać ujęte w pozycji personel administracyjny. Zgodnie z rozdz. 19. pkt 19.1.1.1. ppkt 2. SIWZ IDW szkolenie dotyczące wskaźników KP ma trwać 1 dzień, szkolenie dotycząca SLA ma trwać 2 dni, z kolei szkolenie w zakresie weryfikacji poprawności działania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych ma trwać od 2 do 3 dni, a każde z trzech szkoleń ma być przeprowadzone dla 15 osób, Według Odwołującego koszty szkoleń zadeklarowanych przez Ayesę na rynku szacuje się na ok. 1290 zł brutto za szkolenie dla jednej osoby, .zatem łączny koszt szkoleń wynosi (1290,00 zł brutto x 15 osób x 3 rodzaje szkoleń) 58050,00 zł brutto (dowód: oferta przeprowadzenia szkolenia). Odwołujący podsumował, że minimalne koszty dla poz. nr 1 w formularzu cenowym pn. „Koszty administracyjne” kształtują się na poziomie 517.540,96 zł brutto w całym okresie realizacji umowy. Odwołujący dodał, że nie doliczył tej kwoty pozostałych kosztów związanych w utrzymaniem powierzchni biurowej oraz związanych z zapewnieniem urządzeń i innych materiałów wymaganych przez Zamawiającego. Według Odwołującego, mając na uwadze chociażby wyliczone przez niego składniki cenotwórcze, uznać należy, że wskazana przez Ayesa cena w przypadku pozycji koszty administracyjne jest nierealna i nieadekwatna do wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, zatem istnieje poważna obawa, że Ayesa nie jest w stanie zapewnić prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 marca 2012 r. Zamawiający {abstrahując od zgłoszenia wniosku o częściowe odrzucenie odwołania} wniósł o jego oddalenie, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego Ayesa z następujących względów wykazała istnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na wstępie wyjaśnień podała, że zawierają one elementy kosztowe wskazujące na sposób kalkulacji cenowej dokonanej przez Wykonawcę, obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy, jak również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane stawki pozostałych elementów cenotwórczych. Wykonawca podkreślił, że informację te niewątpliwie mają dla niego wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie jego konkurencyjności na rynku. Według Zamawiającego brak podania konkretnej wartości gospodarczej jest irrelewantny, gdyż taka wycena jest trudna i zazwyczaj dokonuje się jej na etapie formułowania roszczeń w przypadku nieuprawnionego ujawnienia takich Informacji. Nie jest też ona Zamawiającemu potrzebna na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał też, że informacje te nie są powszechnie znane oraz wykazał konkretne działania, które podjął w celu zachowania ich w poufności. W szczególności wyraźnie wskazał, które dokładnie osoby lub grupy osób mają do nich dostęp, jak również wyjaśnił, że w zakresie stosowanej polityki wynagrodzeń oraz zastosowanej marży uprawnione do dostępu do tych informacji są jedynie wskazane w wyjaśnieniach osoby. Wskazano też na zabezpieczenia mające chronić informacje. A powyższe znajduje potwierdzenie w załączonym do wyjaśnień dowodzie. Zamawiający uznaje podane uzasadnienie za wystarczające, zwłaszcza w kontekście szczegółowych informacji, które wyjaśnienia zwierają, w tym faktur, umów, deklaracji kontrahentów i szczegółowych wyjaśnień innych elementów cenotwórczych, w tym ponoszonych kosztów i sposobu ich optymalizacji, wynagrodzeń, okoliczności wskazujących na oszczędności metody wykonania zamówienia, które stanowią bez wątpienia ścisły knowhow Ayesa, gdyż wyjaśniają czynniki wpływające na możliwość zaproponowania konkurencyjnej ceny. Nie są to przy tym ogólne stwierdzenia, lecz konkretne dane. Zamawiający wyjaśnił, że ponieważ uznaje te informacje na zasługujące na ochronę, nie będzie ich w odpowiedzi na odwołanie przytaczał, pozostawiając ocenę Izbie, która ma wgląd do pełniej dokumentacji. Zdaniem Zamawiającego przepis ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujący tajemnicę przedsiębiorstwa przed i po zmianie nie różni się znacząco. Aktualnie obowiązująca definicja została uszczegółowiona, jednakże kluczowe elementy pozostały niezmienione. Stąd odwołanie się do nieaktualnego ustępu w przepisie nie ma znaczenia dla sporu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w dokumentach złożonych w postępowaniu (pn. „Dotyczy Szczegółowej Kalkulacji Wynagrodzenia” oraz „Dotyczy wykazu osób”) dokładnie te same informacje (wyjaśnienia ceny raz wykaz osób) uznaje za własną tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadniając to z powołaniem się na orzecznictwo sądów i Izby i popełniając ten sam błąd co do wskazania na art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 uznk. Według Zamawiającego w tych okolicznościach za naganne i sprzeczne z dobrymi obyczajami jest zarzucanie podmiotom konkurencyjnym lub jemu naruszenia przepisów. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zamawiający zestawił kwoty określone przez Przystępującego i Odwołującego (poz. 1.1. Ayesa 3500 zł brutto, MGGP 11500 zł brutto; poz. 1.2. Ayesa 7700 zł brutto, MGGP: 10000 zł brutto) i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności cen Ayesy. Według Zamawiającego zestawienie to równie dobrze może wskazywać na rażąco wysokie koszty Odwołującego Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zapomniał, że istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem pozyskania zamówienia. Analizowana sprawa jest tego typowym przykładem, gdzie złożono trzy oferty różniące się w niektórych elementach. Jest to całkowicie naturalna sytuacja i nie oznacza zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Każdy z wykonawców ma inny know-how, inną strategię realizacji zamówień i inaczej szacuje koszty operacyjne. Zamawiający podkreślił, że Ayesa złożyła obszerne wyjaśnienia w zakresie elementów kształtujących cenę (datowane na 17 grudnia 2019 r.). Ponieważ są one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zastrzegł, że odniesie się do nich jedynie ogólnie, a Izba ma dostęp do pełniej ich treści, stąd może je w pełni ocenić. Według Zamawiającego odnośnie biura wykonawcy Ayesa przedstawiła dane świadczące o wzięciu pod uwagę wszystkich wymogów SIWZ w tym zakresie i udowodniła realność założonych kosztów. W szczególności załączyła do wyjaśnień ofertę wynajmu lokalu znajdującego się we Wrocławiu o powierzchni przekraczającej 100 m2 z pomieszczeniem na salę konferencyjną na minimum 25 osób, w odległości od siedziby Zamawiającego zgodnej z wymaganiami SIWZ (załączono dowód w postaci mapy), za kwotę znacznie niższą niż wskazana w odwołaniu. Wykazano koszty eksploatacyjne, w tym opłaty za media zgodnie z załączoną ofertą, koszty ubezpieczenia, zakupu materiałów eksploatacyjnych i biurowych, uwzględniono oprogramowanie, koszt szkoleń. Przedstawiono w formie tabeli zestawienie kosztów zgodnych z ceną ofertową. Zdaniem Zamawiającego Ayesa wykazała w tym zakresie spełnienie wszystkich wymagań SIWZ i realność zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego odnośnie personelu administracyjnego Ayesa również przedstawiła wiarygodne dane potwierdzające realność zaoferowanej ceny. W szczególności potwierdziła: zatrudnienie odpowiedniej (wskazanej konkretnie) liczby osób, spełnianie wymogów przepisów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, w tym kosztów składek zabezpieczenia społecznego, urlopów, zwolnień lekarskich, kosztów wyposażenia stanowiska pracy oraz badań lekarskich i szkoleń. Zamawiający podkreślił, że Ayesa załączyła do wyjaśnień szereg dowodów, z których niektóre zostały wyżej wskazane. Zatem całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami potwierdza realność zaoferowanej ceny. Natomiast Odwołujący według Zamawiającego udowodnił jedynie to, że on sam nie byłby zdolny do realizacji zamówienia przy cenach ustalonych na poziomie z oferty Aysa, co nie ma jednak żadnego przełożenia na ofertę Ayesy. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie w całości podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Natomiast Izba stwierdziła, że zasadny jest wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów zawartych w ofercie na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 pzp, z uwagi na ich podniesienie z przekroczeniem zawitego terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp. Izba ustaliła, że oferta, w której Ayesa objęła tajemnicą przedsiębiorstwa formularz 2.2a („Doświadczenie eksperta”), formularz 2.2.d (dot. organizacji realizacji zamówienia) i wykaz osób, została złożona 11 października 2019 r. Następnie Konsorcjum 15 października 2019 r. złożyło wniosek o wgląd do wszystkich złożonych ofert. W odpowiedzi 23 października 2019 r. Zamawiający udostępnił te oferty, jak to wprost wskazał, „z wyłączeniem dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum nie zakwestionowało takiego zakresu udostępnienia aż do wniesienia odwołania. W tych okolicznościach należy uznać, że Odwołujący mógł i powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od 23 października 2020 r., kiedy dowiedział się, że jego wniosek o udostępnienie w całości ofert został przez Zamawiającego rozpatrzony negatywnie w zakresie dokumentów oferty objętych przez Ayesę tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca składający ofertę ma prawo podjąć decyzję o zastrzeżeniu dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności i celowości takiego zastrzeżenia. Obowiązek ten nie został wprost uregulowany w ustawie pzp, jednak jego istnienie jest niepodważalne w świetle orzecznictwa Izby, co najmniej od czasu uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05). Ponieważ ustawa pzp nie określa odrębnego terminu, w jakim zamawiający powinien zakończyć takie badanie {nie wynika to również ze wskazanej powyżej uchwały SN} należy przyjąć, że mieści się ono w ramach czynności badania i oceny ofert, a zatem najpóźniej może zakończyć się z chwilą uzewnętrznienia rezultatów tych czynności. Wynika to z faktu, że po rozstrzygnięciu postępowania zamawiający nie może prowadzić badania ofert, gdyż jest to - co do zasady - ostania czynność postępowania, po której następuje udzielenie zamówienia przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei ponieważ ustawa pzp nie wymaga zawiadomienia przez zamawiającego o wynikach badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, od woli zamawiającego zależy, czy dokona takiego zawiadomienia i kiedy tego dokona. Przy czym wyłącznie w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji zastrzeżenia poczynionego przez wykonawcę, zamawiający musi o tym wprost poinformować odrębnym zawiadomieniem, jeżeli chce udostępniać te dokumenty zainteresowanym wykonawcom przed rozstrzygnięciem postępowania. Natomiast nie ma takiej konieczności w przypadku utrzymywania zastrzeżenia w mocy, gdyż za ujawniające wolę zamawiającego w sposób wystarczający należy uznać nieudostępnienie części dokumentacji oferty, pomimo wniosku o udostępnienie jej w całości (jak w tej sprawie). Analogicznie według art. 92 ust. 1 pzp nie jest to obligatoryjny element zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, a jedynie z tego, że jest to czynność kończąca, wnioskuje się o utrzymaniu przez zamawiającego w mocy nieuchylonych zastrzeżeń odnośnie utajnienia części dokumentów oferty. Reasumując, skoro podstawą do wniesienia odwołania może być wyłącznie sprzeczna z przepisami ustawy pzp czynność zamawiającego polegająca na utrzymaniu w mocy zastrzeżenia uczynionego przez wykonawcę lub zaniechanie przez zamawiającego czynności weryfikacji takiego zastrzeżenia, termin na wniesienie odwołania na taką czynność lub jej zaniechanie biegnie bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu postępowania. Takie stanowisko było już uprzednio wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby, m.in. w wyroku z 20 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1402/15). Z powyższych względów orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa, z wyjątkiem powyższych zarzutów, została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymano dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto według art. 8 ust.3 pzp wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że w przypadku informacji zawartych w innych dokumentach niż oferta czy wniosek, analogicznie wraz z ich złożeniem i zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać jego zasadność. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11 ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Po trzecie - że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Izba stwierdziła, że Ayesa składając wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie wykazała wartości gospodarczej zawartych w nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować i wykazać już w ramach uzasadnienia zamieszczonego na wstępie tych wyjaśnień, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał. Nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie ogólnikowe twierdzenie, że wyjaśnienia obrazują politykę wewnętrzną wynagrodzeń stosowaną u Wykonawcy [,] jak również przedstawiają wysokość naliczonej marży. Przedstawiają również wynegocjowane stawki pozostałych elementów cenotwórczych. A także zapewnienie, że informacje te mają dla Wykonawcy wartość handlową, gospodarczą, jak i organizacyjną, a ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych oraz w znaczący sposób wpłynęłoby na obniżenie konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Nie wiadomo, na czym polega rzekomo zarówno handlowy, gospodarczy, jak i organizacyjny charakter informacji zawartych w wyjaśnieniach. Nie zostało również skonkretyzowane, w jaki sposób ujawnienie poszczególnych lub całości informacji zawartych w tym dokumencie (oraz w załączonych do niego dokumentach) może wymiernie negatywnie wpłynąć na rynkową pozycję Ayesy. Przedmiot zamówienia dotyczy usługi nadzoru inwestorskiego, która ma charakter standardowy i jest świadczona przez wiele podmiotów funkcjonujących na rynku tego typu usług. Jednocześnie wskazane w wyjaśnieniach okoliczności - takie jak: wykorzystanie prywatnych samochodów pracowników do celów służbowych rozliczane wg przepisów powszechnie obowiązujących, zatrudnienie pracowników biurowych na umowę o pracę za wynagrodzeniem minimalnym i przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym związanych z absencją z powodu choroby i urlopu, oraz kosztów badań lekarskich i BHP, korzystnie z usług specjalistów prowadzących własną działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnienie), wieloletnia współpraca w zakresie obsługi prawnej czy informatycznej, dysponowanie w pełni wyposażonym w sprzęt komputerowy i oprogramowanie oraz umeblowanym biurem - powinny być oczywiste dla każdego przedsiębiorcy działającego w tej branży i per se nie mają wartości gospodarczej. Z kolei skoro wysokość dniówek specjalistów została wskazana w formularzu cenowym, który już został odtajniony przez Zamawiającego, czego Przystępujący nie zakwestionował, również wysokość wynagrodzenia tych osób siłą rzeczy nie może mieć dla niego szczególnej wartości gospodarczej. Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomową stosowaną przez wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą. O tym, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają dla Ayesy konkretnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej przebieg rozprawy, na której członek zarządu de facto ujawnił w obecności przedstawicieli Konsorcjum szczegółowe informacje odnośnie wysokości skalkulowanych na potrzeby tego zamówienia kosztów administracyjnych, w tym kosztów wynagrodzenia pracowników biurowych i kosztów wynajmu pomieszczeń biurowych (wraz z kosztem mediów). Jednocześnie takie zachowanie przekreśla ewentualnie podjęte uprzednio działania mające na celu zachowanie w poufności tych informacji. Z uwagi na oczywisty brak spełnienia pierwszej i drugiej przesłanki definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma potrzeby szczegółowego odnoszenia się do wskazanych przez Ayesę działań mających na celu zachowanie w poufności informacji zawartych w wyjaśnieniach. Tym niemniej sprowadza się to do ogólnikowego wskazania na stosowanie określonego obiegu dokumentów, systemu loginów i haseł, oprogramowania antywirusowego i klauzul o zachowaniu poufności w umowach z innymi podwykonawcami, bez załączenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków. Ayesa nie sprostała także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem zachowania z tego względu, że z dokumentów, które pochodzą od innych podmiotów (zobowiązań współpracy, ofert cenowych, faktur) nie wynika ani że uważają one przekazywane informacje (w tym ewentualnie udzielonych rabatów) za stanowiące ich tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że zostały zobowiązane do zachowania tych informacji w poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Stąd nie jest wystraczające samo zapewnienie o tym, że umowy z kontrahentami zawierają klauzule poufności. Wyjątkiem jest oferta dotycząca szkoleń, gdzie przynajmniej zaznaczono w stopce, że ma charakter poufny, jednak nie została ona załączona do wyjaśnień, a złożona została dopiero na rozprawie. Ponadto Izba uznaje przywołane w odwołaniu wypowiedzi z dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za w pełni adekwatne również w tej sprawie. Natomiast za oczywiście błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z przywołanego powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż bezprawnie uniemożliwiło Odwołującemu zweryfikowanie treści wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum w zakresie, w jakim nie zostały one zaskarżone, wobec czego - działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. {rozpoznanie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} Pismem z 10 grudnia 2019 r. Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pzp zwrócił się do Ayesy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej oferty, gdyż wobec odbiegania tej ceny o niemal 31% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz o 47% od ubruttowionej wartości szacunkowej powziął podejrzenie jej rażącego zaniżenia. Zamawiający sprecyzował m.in. (w pkt 1.), że oczekuje wyjaśnienia, jakie koszty zostały uwzględnione w zakresie kosztów administracyjnych, w szczególności dotyczy to, przy uwzględnieniu wymogu lokalizacji biura w odległości nie większej niż 10 km od siedziby oddziału GDDKIA we Wrocławiu, kosztów związanych z urządzeniem, utrzymaniem i likwidacją biura, pomieszczenia dla Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu CPW. Zamawiający wskazał również, że dowody w zakresie ponoszonych kosztów administracyjnych należy przedstawić np. w formie zakończonych lub bieżących umów najmu, opłat, rachunków, faktur lub rozliczeń zużycia mediów lub odpowiednich umów przedwstępnych w tym zakresie. Pismem z 17 grudnia 2019 r., które w całości zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, Ayesa udzieliła wyjaśnień odpowiadających powyższemu zakresowi wezwania t.j. zawierających w szczególności kalkulację kosztów administracyjnych, w tym kosztów wynajmu konkretnie wskazanej przestrzeni biurowej o powierzchni większej niż 100 m2 wraz z kosztami mediów, ubezpieczenia lokalu oraz kosztu zakupu materiałów eksploatacyjnych, na potwierdzenie ich wysokości załączając oferty cenowe lub faktury. Jak powyżej wskazano, Ayesa powołała się na już posiadany sprzęt komputerowy, oprogramowanie oraz umeblowanie, załączając również w tym zakresie stosowne faktury potwierdzające ich nabycie. Zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja obejmuje również sposób wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników biurowych. Odwołanie dotyczy kosztów administracyjnych, które w ofercie Ayesa stanowią mniej niż 10% ceny oferty. Nie znajdują oparcia w treści opisu przedmiotu zamówienia przyjęte w odwołaniu założenia co do liczby osób, które należy zatrudnić do obsługi biurowej, gdyż nie zostało to wprost określone przez Zamawiającego, podobnie jak brak jest wymagania zatrudnienia asystentów dla personelu kluczowego. W tych okolicznościach Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu w trybie 90 ust. 1 i 1a pzp wyjaśnieniach Przystępujący wykazał jednoznacznie, że realnie wycenił koszty administracyjne, a ponadto kwota zarzucanego zaniżenia nie może zostać uznana za odnoszącą się do istotnej części składowej ceny oferty, a tym samym przesądzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie Odwołujący zdecydował się skarżyć w ciemno wycenę tylko nieznacznej części oferty Konsorcjum, bez próby nawet odniesienia się, w jaki sposób wskazywane przez niego zaniżenie, kwotowo nieznaczne w skali ceny całej oferty, miałoby powodować stwierdzenie rażącego zaniżenia co najmniej istotnej części składowej ceny oferty. Niezależnie od tego przedstawione w odwołaniu założenia i wyliczenia oraz załączone na ich poparcie dowody są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro wyjaśnienia złożone przez Ayesę odnośnie wyceny kosztów administracyjnych Zamawiającemu były szczegółowe, konkretne, a ponadto poparte w wystarczającym zakresie załączonymi dokumentami źródłowymi. Co istotne, Przystępujący w pełni podtrzymał te wyjaśnienia w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja dotycząca rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego nie zwalniała Odwołującego od przedstawienia w odwołaniu, które zainicjowało to postępowanie, okoliczności uzasadniających podniesienie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Odwołujący, który na rozprawie wskazał na nowe w stosunku do treści odwołania okoliczności (kolejne elementy składające się na te koszty), zdaje się nie rozróżniać okoliczności faktycznych konstytuujących zarzut, czyli określonych twierdzeń o faktach, z których wywodzi skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Art. 190 w kolejnym ust. 1a pzp wprowadza w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, co nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne, i to w zawitym terminie na wniesienie odwołania. Natomiast jedynie dowody odnośnie tych okoliczności zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz z dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. Nawet w sytuacji, gdy Odwołujący zdecydował się podnieść w ciemno zarzut, jeżeli chce mieć szansę na jego uwzględnienie, powinien sprecyzować w pełnym zakresie alternatywną kalkulację, gdyż jej uzupełnienie na rozprawie należy uznać za spóźnione i bez znaczenia dla sprawy rozpatrywanej w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zaznaczyć należy, że w razie wniesienia odwołania po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, Odwołujący nie będzie już uprawniony do ich kwestionowania w zakresie kosztów administracyjnych, gdyż dotyczy to materii, która już została rozstrzygnięta w tej sprawie. {rozpatrzenie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów} Ponieważ zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do powyższych zarzutów, nie wymaga odrębnego rozpoznania. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając po równo Odwołującego i Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis. Skoro spośród zarzutów zawartych w odwołaniu potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odrzuceniu podlegały pozostałe zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa, a nie potwierdził się zarzuty dotyczący ceny rażąco niskiej, który miał ograniczony zakres, można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie. 23 …

…Sygn. akt: KIO 4009/24 WYROK Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Michał Pawłowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Konstancin-Jeziorna orzeka: 1.umarza postępowanie w części co do zarzutów z pkt 2.1, 2.5, 2.9, 2.11 i 2.12 petitum odwołania; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a ponadto kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie, na rzecz Zamawiającego, Gminy Konstancin-Jeziorna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ………….. ………….. Sygn. akt: KIO 4009/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Konstancin-Jeziorna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych położonych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna w okresie 1 stycznia 2025 r. do 30 czerwca 2026 r.”. Wewnętrzny identyfikator: ZP.271.33.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 października 2024 r., pod nr: 2024/S 204-633037. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 28 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści dokumentów zamówienia, w tym projektu umowy w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z PZP, Kodeksu cywilnego oraz przepisów regulujących prowadzenie działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „PZP”) w zw. z art. 114 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm., dalej jako: „Ucpg”) poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego i wymaganie w pkt 7.1.2 ppkt 1 i pkt 8.10.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna w zakresie kodów odpadów, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, podczas gdy treść pkt 7.1.2 ppkt 1 i pkt 8.10.1 SW Z powinna zostać dostosowana do wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia i aktualnych wymagań prawnych w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a wymagane od wykonawcy uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej, powinny zostać ograniczone do tych kodów odpadów komunalnych, które rzeczywiście będą odbierane od właścicieli nieruchomości, z pominięciem innych kodów odpadów komunalnych przewidzianych do „wywożenia” z gminnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej jako: „GPSZOK”); 2.art. 112 ust. 1 PZP i ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieumożliwiający oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, poprzez sformułowane w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z wymaganie, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji co najmniej jednej usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 14 000 ton (14 000 Mg) rocznie, podczas gdy w ramach dotychczas realizowanej na rzecz Zamawiającego usługi łączna masa odbieranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych była znacząco mniejsza; 3.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego poprzez nakazanie wykonawcy udostępnienia Zamawiającemu systemu informatycznego już od początku realizacji zamówienia i obarczenie go karami umownymi za niedopełnienie tego obowiązku, podczas gdy termin ten winien uwzględniać czas adekwatny na przygotowanie systemu wykonawcy do udostępnienia Zamawiającemu przy zachowaniu wszelkich procedur bezpieczeństwa; 4.art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 3b ust. 1 Ucpg i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. poz. 1530, dalej jako: „Rozporządzenie ws. poziomów recyklingu) oraz art. 3c ust. 1-2 Ucpg i § 1 pkt 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz.U. poz. 2142, dalej jako: „Rozporządzenia ws. poziomów składowania), a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez zobowiązanie wykonawcy w pkt 6.9 OPZ do osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i w wysokości wynikającej z tych przepisów wraz z obarczeniem wykonawcy karami administracyjnymi za niedochowanie tych poziomów przez Zamawiającego, co wynika wprost z § 5 Umowy, podczas gdy to nie wykonawca, ale Zamawiający jest odpowiedzialny za osiągnięcie tych poziomów, a ponadto, zakres zamówienia sprawia, że przynajmniej częściowo wykonawca nie ma wpływu na wywiązanie się z takiego obowiązku, ponieważ pozostaje to w wyłącznej gestii Zamawiającego i nie jest bezpośrednio lub pośrednio związane z przedmiotem zamówienia, a zatem stanowi o próbie przerzucenia ryzyka związanego z nieosiągnięciem tych poziomów w całości na wykonawcę, co jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów, 5.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 29a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587 ze zm.) oraz art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2028 r. Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 236 ze zm.) poprzez: a)błędne określenie w pkt 6.8 ppkt 1 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) prawnej kategorii instalacji, tj. instalacji ujętych w wykazie Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza, do których powinny być przekazywane niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, podczas gdy począwszy od 6 września 2019 r. zniesiono tzw. regionalizację w gospodarowaniu takimi odpadami (uchylony art. 20 ust. 7 pkt 1 ustawy o odpadach) i obowiązek przekazywania takich odpadów do „regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych” ujętych w wojewódzkim planie gospodarki odpadami i od tego czasu takie odpady mają trafiać do „instalacji komunalnych” w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, co wynika z jej art. 29a ust. 1, co również sprawia, że obecnie nie ma takich instalacji, jak opisane w tym podpunkcie OPZ, b)błędne wskazanie w pkt 6.8 ppkt 1 OPZ, jakoby bioodpady miały być przekazywane do „regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, podczas gdy począwszy od 6 września 2019 r. zniesiono obowiązek przekazywania takich odpadów do konkretnych kategorii instalacji, a wystarczające jest, że prowadzący takie instalacje mają uprawnienia do przetwarzania takich odpadów, c)błędne wskazanie w pkt 3, pkt 3.2.2, pkt 5.2.1 ppkt 2, pkt 5.2.3, pkt 6.1 ppkt 14, pkt 6.2 oraz pkt 6.8 ppkt 1 i 4 OPZ nieistniejącej w polskim prawie od 6 września 2019 r. kategorii „zmieszanych odpadów komunalnych”, którą zastąpiły „niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne” również wyróżnione w OPZ (pkt 3 lit. a, pkt 4 lit. a i pkt 6.7.2 OPZ); 6.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. poz. 122, dalej jako: „Rozporządzenie o wymaganiach”) poprzez zastrzeżenie w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ obowiązku wyposażenia pojazdów w narzędzia i urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, podczas gdy w § 5 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia przewidziano obowiązek wyposażenia pojazdów w narzędzia lub urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, co powoduje w żaden sposób nieuzasadnione i nieproporcjonalne względem przedmiotu zamówienia rozszerzenie obowiązku wykonawcy w stosunku do wymogów przewidzianych w przepisach prawa powszechnie obowiązującego; 7.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i wskazanie w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d OPZ na obowiązek „przechowywania obrazu przez okres 90 dni”, podczas gdy każdy pojazd ma zostać wyposażony w kamery i rejestrator zapisujący obraz z kamer, a zatem wykonawca powinien być precyzyjnie zobowiązany do przechowywania zapisu obrazu pochodzącego z kamer, a nie „obrazu” jako takiego a termin „90 dni” powinien zostać dookreślony np. poprzez dodanie zwrotu „od daty dokonania zapisu”, a ponadto poprzez nadmiarowy w świetle niniejszego wymagania obowiązek wprowadzony w § 9 ust. 1 pkt 5) Umowy dotyczący comiesięcznego przekazywania Zamawiającemu „nagrań” ze wszystkich pojazdów; 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. poz. 1742, dalej jako: „Rozporządzenie o transporcie odpadów”) poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i wskazanie w pkt 6.2 ppkt 5 OPZ obowiązku wykonywania transportu odpadów „w sposób niezanieczyszczający (…) terenu transportu”, podczas gdy podmiot transportujący odpady może podjąć działania co najwyżej uniemożliwiające rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu, jak przewidziano w przepisach Rozporządzenia o wymaganiach; 9.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia i posłużenie się w pkt 1.1, pkt 5.1 i pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ nazwą własną „W PGO dla Województwa Mazowieckiego”, podczas gdy ani w OPZ, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego nie zdefiniowano tego zwrotu, co sprawia, że wykonawca nie jest w stanie określić obowiązków, które Zamawiający na niego nakłada; 10.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez nałożenie na wykonawcę w pkt 3.1 OPZ obowiązku dostarczenia worków o wytrzymałości na obciążenia 30 kg, podczas gdy jest to wymóg nieprecyzyjny i niejednoznaczny; 11.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP poprzez przewidzenie w pkt 5.4 ppkt 2 OPZ mechanizmu zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK w zależności od odległości od miejsca przetwarzania odpadów wskazanego w formularzu ofertowym, podczas gdy podstawę wynagrodzenia wykonawcy stanowi cena jednostkowa za masę (tonę) odpadów, a nie za odległość (kilometry) ich transportu, co powoduje, że wykonawca nie może choćby oszacować, jak zmiana lokalizacji GPSZOK wpłynie na jego wynagrodzenie; 12.art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP a także art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz z w zw. z § 2 ust. 5 Uchwały nr 650/VIII/54/2023 Rady Miejskiej Konstancina-Jeziorna z 22 marca 2023 r. w sprawie ustalenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę poprzez zobowiązanie wykonawcy do dostarczania mieszkańcom takiej samej ilości worków na bioodpady stanowiące odpady komunalne pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy jak ilość worków odebranych z tymi odpadami, podczas gdy wykonawca nie jest w stanie ustalić ilości takich worków, co tym samym sprawia, że przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący; 13.art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, warunków jego realizacji oraz postanowień umowy o zamówienie, poprzez: a)wskazanie w § 3 ust. 4 Umowy, że wynagrodzenie wykonawcy będzie obejmować „koszty ewentualnych utrudnień” przy realizacji przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku sprecyzowania, co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem, a w szczególności – od kogo te utrudnienia mają być zależne, b)posłużenie się w Umowie niejasnymi określeniami mającymi konstytuować obowiązki nakładane na rzecz wykonawcy, takimi jak „nierzetelne Raporty miesięczne” (§ 4 ust. 1 pkt 2) Umowy), „brak współpracy z Zamawiającym” (§ 4 ust. 1 pkt 23) Umowy), czy „czystość wewnętrzna pojazdów” (§ 6 ust. 1 pkt 3) Umowy, będącymi ponadto podstawami do nakładania kar umownych na wykonawcę, c)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 8) ppkt b) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ, w tym w szczególności worków o nieodpowiedniej jakości do właścicieli nieruchomości, przy jednoczesnym braku określenia, w jaki sposób Zamawiający będzie badał spełnienie wskazanych obowiązków, d)brak wskazania w Umowie wprost, że kary umowne nakładane na wykonawcę będą naliczane od momentu stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy przez wykonawcę w sposób określony zgodnie z § 6 ust. 5 Umowy, co w konsekwencji powoduje, że wykonawca nie posiada wiedzy o wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, może podlegać odpowiedzialności za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, a także za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, lub narusza co dodatkowo jest sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów; 14.art. 16 pkt 3) PZP w zw. art. 17 ust. 1 pkt 2) PZP z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego poprzez m.in.: a)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 5) ppkt b) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w obiorze odpadów z PSZOK w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; b)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 10) Umowy kary umownej dla wykonawcy nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; c)wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 19) Umowy kary umownej dla wykonawcy za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu lub uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia co w konsekwencji sprawia, że wykonawcy są zobowiązani do uwzględniania tych okoliczności w swoich ofertach, a co z kolei oznacza, że Zamawiający nie uzyska najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów gospodarczych, które mógłby uzyskać ustalając poziomy kar umownych na poziomie adekwatnym do okoliczności. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia w następujący sposób: 1)co do zarzutu z pkt 2.1.petitum odwołania – poprzez modyfikację warunku udziału określonego w pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z (oraz, konsekwentnie, wykazu podmiotowych środków dowodowych określonego w pkt 8.10.1 SW Z) i ograniczenie wymagania posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna do tych kodów odpadów komunalnych, które wyróżniono w tabeli 1 w punkcie 2.5 OPZ, tj. odpadów komunalnych, jakie mają być odbierane w ramach zamówienia (bezpośrednio) od właścicieli nieruchomości; 2)co do zarzutu z pkt 2.2. petitum odwołania – poprzez modyfikację warunku udziału określonego w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z i dozwolenie legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 10.000 ton (Mg) rocznie; 3)co do zarzutu z pkt 2.3. petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 6.5 ppkt 1 OPZ i wydłużenie terminu udostępnienia Zamawiającemu systemu informatycznego wykonawcy o czas adekwatny na jego przygotowanie przy zachowaniu wszelkich procedur bezpieczeństwa; 4)co do zarzutu z pkt 2.4. petitum odwołania – poprzez usunięcie pkt 6.9 OPZ (oraz, konsekwentnie, § 5 Umowy) i wyeliminowanie nałożonego na wykonawcę obowiązku „osiągania” wymaganych przez prawo poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 5)co do zarzutu z pkt 2.5. petitum odwołania – poprzez wyeliminowanie wszelkich odniesień do „regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych” i „zmieszanych odpadów komunalnych”, w tym postanowień zobowiązujących wykonawcę do przekazywania tego rodzaju odpadów do takich instalacji; 6)co do zarzutu z pkt 2.6. petitum odwołania – poprzez zmianę w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ z obowiązku wyposażenia pojazdów w narzędzia i urządzenia na obowiązek wyposażenia pojazdów w narzędzia lub urządzenia; 7)co do zarzutu z pkt 2.7 petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d OPZ i wskazanie w nim, że wykonawca jest zobowiązany do przechowywania „zapisu obrazu pochodzącego z kamer przez termin 90 dni od daty dokonania zapisu” oraz usunięcie § 9 ust. 1 pkt 5) Umowy; 8)co do zarzutu z pkt 2.8. petitum odwołania – poprzez usunięcie pkt 6.2 ppkt 5 OPZ bądź poprzez jego modyfikację w taki sposób, aby odnosił się on do „środków transportu”, a nie do „terenu transportu”, 9)co do zarzutu z pkt 2.9. petitum odwołania –- poprzez modyfikację pkt 1.1, pkt 5.1 i pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ i zmianę odwołań do „W PGO dla Województwa Mazowieckiego” na odwołania do uchwał Sejmiku Województwa Mazowieckiego aktualnie obowiązujących w tym zakresie; 10)co do zarzutu z pkt 2.10. petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 3.1 OPZ i sformułowanie wymagań dla dostarczanych worków dotyczących adekwatnej grubości materiału, z którego są wykonane, a nie dotyczących ich wytrzymałości; 11)co do zarzutu z pkt 2.11 petitum odwołania – poprzez zmianę pkt 5.4 ppkt 2 OPZ poprzez doprecyzowanie mechanizmu zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK i szczegółowe wyjaśnienie wpływu tej zmiany na wysokość cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym; 12)co do zarzutu z pkt 2.12 petitum odwołania – poprzez modyfikację pkt 3.2.4 OPZ i odpowiednio Umowy oraz zmianę wymogu dostarczania worków na bioodpady stanowiące odpady komunalne pochodzące z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy w ilości równej ilość worków odebranych z tymi odpadami i wyraźne ograniczenie liczby worków dostarczanych do nieruchomości do 10; 13)co do zarzutu z pkt 2.13 petitum odwołania: -w odniesieniu do ppkt a), poprzez doprecyzowanie w § 3 ust. 4 Umowy, że „koszty ewentualnych utrudnień”, o których mowa w przedmiotowym przepisie dotyczą wyłącznie utrudnień zależnych od wykonawcy, -w odniesieniu do ppkt c), poprzez doprecyzowanie, co Zamawiający rozumie poprzez pojęcia „nierzetelne Raporty miesięczne” (§ 4 ust. 1 pkt 2) Umowy), „brak współpracy z Zamawiającym” (§ 4 ust. 1 pkt 23) Umowy), czy „czystość wewnętrzna pojazdów” (§ 6 ust. 1 pkt 3) Umowy, -w odniesieniu do ppkt b), poprzez wskazanie, w jaki sposób Zamawiający będzie badał należyte wykonanie Umowy w zakresie dostarczenia worków do właścicieli nieruchomości, -w odniesieniu do ppkt d), poprzez doprecyzowanie w Umowie, że wszelkie kary umowne nakładane na wykonawcę będą naliczane od momentu powiadomienia go przez Zamawiającego o nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy w sposób określony zgodnie z § 6 ust. 5 Umowy; 14)co do zarzutu z pkt 2.14. petitum odwołania – poprzez zmianę postanowień umowy w zakresie wysokości kar umownych i ustalenie ich w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i okoliczności stanowiącej przedmiot kary umownej. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Na rozprawie dnia 15 listopada 2024 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak uzasadnił w odwołaniu, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.3 odwołania, Zamawiający przewidział obowiązek przyznania Zamawiającemu dostępu do swojego systemu informatycznego już od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia, co jest trudne lub wręcz niemożliwe ze względów technicznych i prawnych, w tym ze względu na konieczność dochowania stosownych procedur bezpieczeństwa. Ponadto, Odwołujący wyjaśnił, iż aby system był w pełni operacyjny na potrzeby realizacji zamówienia, konieczne jest pierwotne umieszczenie w nim szczegółowych danych dotyczących świadczonej usług, będących obecnie w posiadaniu Zamawiającego. Zwrócił uwagę na fakt, że w § 4 ust. 1 pkt 20 wzoru Umowy, przewidziano możliwość naliczenia wykonawcy kary umownej za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ — w wysokości 1.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna. W ocenie Odwołującego, wzór Umowy przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, bądź nawet za takie okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosić powinien Zamawiający, co jest niezgodne z art. 433 pkt 3) PZP. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.4 odwołania, Odwołujący wykonawca Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Warszawie (dalej również jako: „Partner” lub „Spółka”) wskazał, że kwestionowany pkt 6.9 OPZ ma na celu całkowite przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Według Odwołującego, przepisy Ucpg nakładające obowiązki w tym zakresie nie są skierowane do podmiotów odbierających odpady komunalne, lecz do gmin. Powołał się na orzeczenia sądów administracyjnych i konstytucyjne zasady praworządności i legalności, które nakładają na organy władzy publicznej obowiązek działania wyłącznie na podstawie i w granicach prawa, a co za tym idzie brak możliwości stosowania prawa administracyjnego w drodze analogii na niekorzyść jednostki. Tym samym, wg Spółki Partner, zaskarżone postanowienie OPZ jest wyrazem niedopuszczalnej próby cesji odpowiedzialności Gminy na wykonawcę. Dodał, że odpady komunalne objęte zamówieniem stanowią jedynie część tego rodzaju odpadów wytwarzanych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, bowiem „poza” zamówieniem pozostają odpady komunalne wytwarzane na nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy, zaś wykonawca nie ma i nie może mieć wpływu na sposób realizowania obowiązków przynależnych podmiotom odbierającym odpady komunalne na podstawie umów z właścicielami nieruchomości. Podkreślił, że to Zamawiający, a nie wykonawca dysponuje środkami pozwalającymi na kształtowanie postaw mieszkańców w zakresie postępowania z odpadami komunalnymi, w tym „dostarczanymi” do GPSZOK. „W ramach wykonywania przedmiotu Zamówienia Wykonawca jedynie „wywozi” odpady dostarczane przez mieszkańców do GPSZOK, natomiast nie ma wpływu na to, jakie odpady komunalne i w jakich ilościach są dostarczane do punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych.” Nie ma również wpływu na wiele innych czynników, np. nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na kształtowanie ilości i rodzaju odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie danej gminy, na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem (nieruchomości niezamieszkałe i system kaucyjny) i na jakość odpadów powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych. Odniósł się do wchodzącego w życie 1 stycznia 2025 r. systemu kaucyjnego oraz funkcjonowania punktów skupu surowców wtórnych, które to ograniczą ilość odpadów trafiających do strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia, możliwych do poddania recyklingowi. W efekcie wskazał, że mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), mogą też kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę. Podkreślił również, dokumenty zamówienia ograniczają wykonawcę w możliwości bieżącego reagowania na zmiany na rynku mogące wpływać na osiąganie poziomów wymaganych przez prawo poprzez zastrzeżenie obowiązku przekazywania odpadów komunalnych do konkretnej instalacji (zob. § 4 ust. 1 pkt 12 Umowy, pkt 5.2. ppkt 5 OPZ). Według Odwołującego, sama ustawa Ucpg m.in. w art. 6ka ust. 1 ogranicza możliwość osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu, gdyż zamiast nakładać na właściciela nieruchomości obowiązek należytego posegregowania odpadów zmieszanych w przypadku niedopełnienia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych – nakazuje podmiotowi zbierającemu odpady komunalne przyjąć je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadomić o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Podniósł również, iż w razie przerzucenia rzeczonej odpowiedzialności w całości na wykonawcę, Zamawiający mógłby stracić jakiekolwiek zainteresowanie w wykonywaniu zadań własnych w zakresie utrzymania czystości i porządku w gminie i tworzeniu warunków niezbędnych do ich utrzymania, np. prowadzenia działań informacyjnych i edukacyjnych w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. W efekcie, skoro § 5 ust. 1 Umowy przewiduje możliwość naliczenia wykonawcy kary umownej w wysokości takiej, w jakiej karę otrzymałby sam Zamawiający od upoważnionych organów za zachowania wykonawcy za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem – narusza to art. 433 pkt 2 PZP. Ponadto, zdaniem Spółki, działania Zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami PZP oraz Ucpg, ale także z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczając poza zasadę swobody umów określoną w Kodeksie cywilnym. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ma co najwyżej częściowy wpływ na osiąganie wymaganych przez prawo poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Uzasadniając zarzut z pkt 2.6 odwołania, Partner wskazał, że w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ – poprzez wskazanie, że pojazdy będą wyposażone w narzędzia „i” urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, doszło do całkowicie nieuprawnionego i zupełnie nieuzasadnionego rozszerzenia, wynikającego z § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach, obowiązku wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w narzędzia „lub” urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Zdaniem Odwołującego, „Wystarczające z punktu widzenia § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach jest zatem wyposażenie pojazdów w jeden z dwóch rodzajów środków umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników – narzędzia lub urządzenia. Nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia jest wymaganie, aby w pojazdach znajdowały się zarówno narzędzia (przedmioty umożliwiające ręczne wykonanie jakichś czynności), jak i urządzenia (mechanizmy lub zespoły mechanizmów do wykonania określonych czynności) służące do sprzątania terenu.” Partner wyjaśnił, że w OPZ nie zawarto żadnego uzasadnienia dla zaostrzenia ww. standardu wyposażenia pojazdów w przedmioty umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Jego zdaniem jest to całkowicie nieuprawnione i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia zaostrzenie obowiązków wykonawcy w stosunku do przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.7 odwołania, Partner stwierdził, że w pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ wyrażono obowiązek przechowywania „obrazu” w sposób na tyle niedbały, że może to z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do powstania wątpliwości co do tego, czego konkretnie oczekuje się od wykonawcy w kontekście wyposażenia pojazdów w system monitoringu. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienie OPZ powinno odnosić się do zapisu obrazu”, tj. rezultatu utrwalania obrazu z zestawu kamer w urządzeniu rejestrującym a nie do przechowywania „obrazu”, tak jak wynika to z treści przepisów dotyczących funkcjonowania wizyjnego systemu kontroli miejsc magazynowania odpadów (art. 25 ust. 6b, 6d i 6e ustawy o odpadach). Spółka zwróciła również uwagę na brak dookreślenia w ww. postanowieniu od kiedy (od którego dnia) należy obliczać termin 90 dni przechowywania „obrazu” przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, należałoby oczekiwać doprecyzowania terminu 90 dni poprzez nawiązanie do dnia dokonania „zapisu” obrazu – analogicznie do art. 25 ust. 6b ustawy o odpadach. Oczekuje on również usunięcia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 5 Umowy, który przewiduje trudny do spełniania, bowiem zbędny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia obowiązek przekazywania zapisanych danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów co 30 dni. Z kolei, w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.8 odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie pkt 6.2. ppkt 5 OPZ zostało sformułowane w taki sposób, że budzi wątpliwości co do rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za czystość i porządek „terenu” wzdłuż trasy przejazdu transportu odpadów. W ocenie Spółki zaś, podmiot transportujący odpady może podejmować działania co najwyżej uniemożliwiające rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu, natomiast nie jest władny odpowiadać za stan „terenu transportu”. Przyznał, że przepisy prawa powszechnie obowiązującego, w tym Rozporządzenia o wymaganiach oraz Rozporządzenie o transporcie odpadów przewidują wymagania dotyczące transportu odpadów w odniesieniu do organizacji i wyposażenia środków transportu mających służyć do przewozu odpadów, w tym obowiązek zabezpieczenia przed niekontrolowanym wydostawaniem się na zewnątrz odpadów podczas ich magazynowania, przeładunku, a także transportu (§ 4 pkt 2 Rozporządzenia o wymaganiach), obowiązek wykorzystywania samochodów, których konstrukcja zabezpiecza przed rozwiewaniem i rozpylaniem przewożonych odpadów (§ 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach), a także obowiązek transportu odpadów w sposób uniemożliwiający rozprzestrzenianie się odpadów poza środki transportu (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów). Natomiast, jego zdaniem, „Nie wiadomo, w jaki sposób Zamawiający miałby weryfikować niezanieczyszczanie „terenu transportu”, jeżeli wpływ na czystość i porządek takiego „terenu” może mieć praktycznie każdy podmiot poruszający się po trasie przebiegającej przez taki „teren”, nie tylko Wykonawca transportujący odpady. Dodatkowo, w kontekście transportu odpadów należałoby raczej mówić o „trasie” ich przewozu lub planowanej drodze pomiędzy miejscami magazynowania odpadów, a nie jakimś bliżej niesprecyzowanym „terenie transportu”.” Wyjaśnił, iż zaskarżone brzmienie OPZ sugeruje oczekiwanie przez Zamawiającego spełnienia jakichś innych, dalej idących wymagań niż przewidziane w przepisach, których stosowanie jest obowiązkiem wykonawcy. Zwrócił uwagę, że w pkt 6.2. ppkt 4 OPZ wyrażono, zbieżny z przepisami prawa – obowiązek zabezpieczenia przewożonych odpadów „przed wysypaniem na drogę”. Uzasadniając sformułowany w pkt 2.10 petitum odwołania zarzut, Partner wyjaśnił, iż w pkt 3.1. OPZ zawarto nieprecyzyjne i niejednoznaczne wymaganie wobec worków na odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości z zabudowy jednorodzinnej, tj. „wytrzymałość na obciążenia minimum 30 kg”, podczas gdy jest ono niemożliwe do spełnienia. „Wymóg przewidziany przez Zamawiającego w tym zakresie jest lakoniczny i nie pozwala na ustalenie przez Wykonawcę, jakiego typu worki mogłyby spełnić ten wymóg. Przyjęte przez Zamawiającego kryterium „wytrzymałości na obciążenia” nie wyjaśnia, w jakiej perspektywie czasowej i wobec jakich oddziaływań worek miałby okazać się wytrzymały w stopniu „minimum 30 kg”.” Według Odwołującego, obowiązek precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego powinien doprowadzić do wniosku, że wymóg ten powinien być opisany w oparciu o kryterium grubości materiału, z jakiego mają być wykonane worki, które to kryterium jest możliwe do uzgodnienia przez wykonawcę z producentem worków, a jednocześnie może zapewnić wytrzymałość worków na obciążenia i spełnienie innych wyznaczonych przez Zamawiającego w pkt 3.1. OPZ kryteriów. Wyjaśnił, iż kryterium grubości materiału jest z powodzeniem wykorzystywane w przepisach, których celem jest wyodrębnienie grupy opakowań o konkretnych cechach użytkowych. Jego zdaniem, do worków na odpady stosuje się przepisy ustawy z dnia 13 czerwca 2013 roku o gospodarce opakowaniami i odpadach opakowaniowych (tekst jedn. Dz.U. 2024 poz. 927 ze zm., dalej jako „Ustawa opakowaniowa”), która to przewiduje parametr grubości materiału. W zakresie zarzutu pkt 2.11 odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.4 ppkt 2 OPZ przewidział mechanizm zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany lokalizacji GPSZOK polegający na obliczeniu różnicy odległości pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów a GPSZOK wskazanym w OPZ oraz odległości pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a nową lokalizacją GPSZOK – podczas gdy, mechanizm ten nie pozwoli na oszacowanie zmiany wynagrodzenia, skoro w formularzu ofertowym, wykonawcy zobowiązani są wskazać ceny jednostkowe netto za 1 tonę (Mg) odpadów, tym samym wynagrodzenie zależy od masy odpadów, a nie odległości, co wynika również z § 3 ust. 2 Umowy. W efekcie, zdaniem wykonawcy nie jest jasne, jak Zamawiający ma zamiar „przeliczyć” kilometry dzielące wskazane w ofercie miejsce przetwarzanych odpadów od GPSZOK na masę odbieranych odpadów. Mechanizm zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany lokalizacji GPSZOK opisanego w pkt 5.4. ppkt 2 OPZ powinien zatem zostać doprecyzowany. W zakresie uzasadnienia zarzutu z pkt 2.13 odwołania Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne jego zdaniem określenia zawarte w postanowieniach Umowy, tj. „koszty ewentualnych utrudnień”, które ma objąć wynagrodzenie wykonawcy (§ 3 ust. 4 Umowy), „nierzetelne raporty miesięczne”, za których przekazanie Zamawiający zastrzegł karę umowną w § 4 ust. 1 pkt 2 Umowy, „brak współpracy z Zamawiającym”, za który Zamawiający zastrzegł karę umowną w § 4 ust. 1 pkt 23 Umowy, obowiązek utrzymania „czystości zewnętrznej i wewnętrznej pojazdów przed rozpoczęciem odbioru odpadów” wskazany w § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy. Jego zdaniem, poprzez takie niedookreślenie obowiązków umownych nakładanych na wykonawcę, Zamawiający pozostawia sobie „furtkę” do możliwości stwierdzenia nienależytego wykonania Umowy i naliczenia kary umownej na podstawie praktycznie jakiejkolwiek okoliczności, nawet gdyby nie była ona związana bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem Umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący podniósł również, że nałożona w § 4 ust. 1 pkt 8 lit. b) Umowy na wykonawcę kara umowna za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ może być arbitralna, skoro wykonawca nie ma możliwości pokwitowania, czyli wykazania dostarczenia worków do ok. 8.000 pkt w zabudowie jednorodzinnej i ok. 120 pkt w zabudowie wielolokalowej. Również w odniesieniu do wskazanego w § 4 Umowy katalogu kar umownych, w którym Zamawiający nalicza kary umowne „za każdy przypadek” bądź „za każdy dzień [zwłoki]”, Odwołujący podniósł, że nie jest jasne, od którego momentu bieg rozpoczyna termin naliczania przez Zamawiającego kar umownych, w sytuacji gdy w § 6 ust. 5 Umowy przewidziano mechanizm, zgodnie z którym Zamawiający po stwierdzeniu nieprawidłowości w sposobie realizacji Umowy przez Wykonawcę winien sporządzić protokół lub notatkę służbową i przesłać je do Wykonawcy w formie pisemnej w ciągu 7 dni od dnia stwierdzenia uchybienia, a Wykonawca zobowiązany będzie do ustosunkowania się do niego w terminie kolejnych 7 dni. W uzasadnieniu zarzutu ostatniego, wskazanego w pkt 2.14 odwołania, Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem katalog kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego jest zbyt szeroki, a ich poziomy nieadekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczy to: a) wprowadzenia w § 4 ust. 1 pkt 5) ppkt b) Umowy kary umownej za zwłokę w odbiorze odpadów z PSZOK w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; b) wprowadzenia w § 4 ust. 1 pkt 10) Umowy kary umownej za nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia; c) wprowadzenie w § 4 ust. 1 pkt 19) Umowy kary umownej za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu lub uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, co jest karą niewspółmierną i nieproporcjonalną do okoliczności i przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi z dnia 12 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów z pkt 2.1, 2.2., 2.5, 2.9., 2.11 i 2.12 odwołania oraz oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, a także zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na rozprawie dnia 15 listopada 2024 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający podniósł, iż uwzględnia zarzuty powołane w pkt 2.1, 2.5, 2.12 zaś w odniesieniu do zarzutów z pkt 2.2, 2.9, 2.11 uważa, że zaistniały podstawy do umorzenia postępowania, które wobec dokonania przez Zamawiającego zmian w SW Z stało się zbędne (art. 568 pkt 2 PZP). W odniesieniu zaś do zarzutu z pkt 2.3 odwołania wskazał, iż mając na uwadze cel, jaki ma spełniać informatyczny system zarządzania gospodarką odpadami, w szczególności dostarczać Zamawiającemu informacji w zakresie liczby worków odebranych z posesji wg frakcji, ew. powodach ich nieodebrania, napotkanych przez wykonawcę nieprawidłowościach podczas świadczenia usługi, statusie reklamacji, danych o pojazdach, ich aktualnym położeniu itd. wymóg dotyczący przyznania Zamawiającemu dostępu do systemu informatycznego wykonawcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi Gmina uznaje za zasadny. Każda z tych informacji jest wg niej istotna w kontekście zapewnienia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, zaś poprzez wgląd do tych danych Zamawiający ma możliwość bieżącej weryfikacji działań podejmowanych przez wykonawcę, a tym samym prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, uzasadnienie tego zarzutu jest zbyt ogólne. Wskazał ponadto, że biorąc pod uwagę okres 75 dni od dnia ogłoszenia o zamówieniu do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi (od 1 stycznia 2025 r.), wykonawca ma wystarczający czas, by dochować wszystkich procedur i przygotować się tak, by udostępnić Zamawiającemu system wraz z rozpoczęciem świadczenia usługi. W efekcie, ze względu na istotność zapewnienia Zamawiającemu dostępu do ww. systemu informatycznego od początku realizacji zamówienia, również ustanowiona w § 4 ust. 1 pkt 20 Umowy kara umowna jest zasadna. Co do zarzutu z pkt 2.4 odwołania, Zamawiający podniósł, iż jakkolwiek obowiązek zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu czy przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest obowiązkiem gminy, to jednak z racji powierzenia przedsiębiorcy świadczenia usługi polegającej na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, gmina powinna mieć możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług przez wykonawcę, a co za tym idzie uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcia ww. poziomów. Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że w świetle pkt 6.1. ppkt 4 SW Z, wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez mieszkańców obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych i po jego stronie istnieją realne mechanizmy umożliwiające bieżącą kontrolę prawidłowości segregacji. „(…) prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów (…) jest czynnikiem mającym bezpośredni i przeważający wpływ na wypełnienie warunków umowy, której sens i cel to właśnie zrealizowanie obowiązków wynikających z ustawy.” Zdaniem Zamawiającego, ponadto, brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi narażałoby środki publiczne i w żaden sposób nie mobilizowałoby wykonawcy do podjęcia działań celem osiągnięcia wymaganych poziomów. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 2.6 odwołania, Zamawiający stwierdził, że skoro w § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach wymaga się, by pojazdy były wyposażone w narzędzia „lub” urządzenia umożlwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników, to mowa jest o alternatywie nierozłącznej „lub”, która wskazuje, że spełniona może być jedna z przesłanek lub obie. Tym samym, zdaniem Gminy, Zamawiający był uprawniony do modyfikacji wymagań technicznych w zakresie wyposażenia pojazdów poprzez podwyższenie wymagań względem pojazdów, co ma na celu zapewnienie najwyższego standardu świadczonych przez wykonawcę usług, w tym sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. „Co więcej, co powinno jawić się jako oczywiste także dla Odwołującego, w wielu przypadkach posłużenie się urządzeniem (np. zamiatarka, myjka ciśnieniowa) zamiast narzędziem (np. szczotka, szufla czy substancja neutralizująca powstałe zanieczyszczenia) bądź odwrotnie, może okazać się wygodniejsze, praktyczniejsze a przede wszystkim bardziej efektywne w konkretnej sytuacji. W ocenie Gminy, wykonawca powinien dołożyć szczególnej staranności w celu uprzątnięcia odpadów komunalnych wokół pojemników po odbiorze odpadów, gdyż niedopełnienie tego obowiązku zostało obwarowane karą umowną. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu z pkt 2.7 odwołania, Zamawiający podniósł, że zarzut ten odnosi się do wybiórczo potraktowanej treści pkt 6.4 ppkt 4 lit. d) OPZ. Zdaniem Zamawiającego, logicznym jest, że skoro postanowienie to odnosi się do wymogu rejestrowania zapisu obrazu z pojazdów odbierających odpady, to ten właśnie „zapisany obraz” wykonawca jest zobowiązany przechowywać. W jego ocenie, również bezsprzecznym pozostaje, że 90-dniowy termin należy liczyć od chwili (dnia) zarejestrowania obrazu. Ponadto, jako że obowiązek rejestracji i przechowywania nagrań przez okres 90 dni jest odrębnym obowiązkiem od dostarczania ich Zamawiającemu, co z kolei jest w pełni uzasadnione i niezbędne m.in. do zapewnienia transparentności procesu odbioru odpadów. Kolejno, w zakresie zarzutu zawartego w pkt 2.8 odwołania, Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że w tym wypadku, jak też w wypadku zarzutu poprzedniego, powstałe po stronie wykonawcy wątpliwości powinny stanowić przedmiot wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, a nie zarzutu odwołania. W tym wypadku, ponownie, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący dokonuje selektywnej interpretacji postanowienia pkt 6.2 ppkt 5 OPZ, podczas gdy przepisy prawa nakładają na wykonawcę obowiązki w zakresie podejmowania działań mających na celu zapobieżenie wydostawaniu się odpadów z pojazdów podczas transportu, ich zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się oraz uniemożliwienie ich wydostania się poza pojazdy – na terenie, po którym realizowany jest transport. Zamawiający powołał się w tym zakresie na brzmienie § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach oraz § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów. Według Zamawiającego zatem, wymóg nałożony w OPZ jest uzasadniony i celowy, ma na celu ochronę środowiska oraz zapobieganie negatywnym skutkom dla otoczenia, w tym zanieczyszczeniu dróg i terenów publicznych. Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 2.10 odwołania, Gmina Konstancin-Jeziorna wskazała, że po pierwsze wykonawca mógł wystąpić z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Wyjaśnił, że wymogi co do worków dostarczanych przez wykonawcę wynikają wprost z uchwały nr 649/VIII/54/2023 Rady Miejskiej Konstancin-Jeziorna z dnia 22 marca 2023 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna, gdzie w Rozdziale 2 wskazano m.in. na wytrzymałość na obciążenia min. 30kg. Ponadto, Zamawiający uznając wymóg za mierzalny przedstawił sposób zweryfikowania jego dochowania. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.13, Zamawiający wskazał, że sformułował ogólne i szerokie pojęcia, z uwagi na brak możliwości przewidzenia niektórych okoliczności na etapie zawierania umowy. W szczególności, wg Zamawiającego „koszty ewentualnych utrudnień” stanowią wskazówkę dla wykonawcy, że powinien uwzględnić ewentualne ryzyka w oferowanej cenie, „nierzetelne raporty” to raporty niezgodne z wymaganiami określonymi w Umowie, „brak współpracy z Zamawiającym lub podmiotami wyznaczonymi przez Zamawiającego w toku czynności kontrolnych lub utrudnianie czynności kontrolnych” to sytuacje, w których wykonawca nie wykonuje bądź nienależycie wykonuje obowiązki związane z zapewnieniem partnerstwa podczas kontrolowania wykonania umowy lub wprowadza przeszkody, które komplikują lub uniemożliwiają przeprowadzenie takich czynności kontrolnych, „czystość zewnętrzna i wewnętrzna pojazdów” to stan higieniczny pojazdów odpowiedni do zapobieżenia zanieczyszczeniu środowiska i zapewnienia bezpiecznego transportu odpadów, przy czym „czystość wewnętrzna pojazdów” odnosi się w szczególności do przestrzeni, w której transportowane są odpady (komora ładunkowa, skrzynia ładunkowa, pojemniki, kontenery), ale też kabiny, zaś „czystość zewnętrzna” do karoserii. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego arbitralności stwierdzania podstaw do naliczania kary umownej za niedostarczenie worków, Zamawiający wskazał, że chodzi o niedostarczenie worków spełniających wymogi określone w dokumentach zamówienia, przy czym nie wymaga od wykonawcy, by ten każdorazowo uzyskiwał pokwitowanie odbioru worków przez właścicieli, lecz może wykonywać taką kontrolę ad hoc (§ 6 umowy). Co do „momentu naliczania kar umownych” wskazał, że oczywistym jest, co wynika z treści § 6 ust. 5 umowy, że kary umowne naliczane będą z chwilą wysłania wykonawcy protokołu z kontroli lub notatki służbowej. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.14 odwołania Zamawiający wskazał, że ma uzasadniony interes w sformułowaniu postanowień umowy dotyczących kar umownych – gdyż ich celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. Podkreślił, że jego zdaniem zarzut odwołania nie został należycie uargumentowany, Odwołujący nie podjął też próby przeprowadzenia dowodu nieproporcjonalności zastrzeżonych kar umownych. Z tych względów, zarzut ten uznał za wyraz dążenia przez Odwołującego do korzystniejszego dla siebie ukształtowania postanowień przyszłej umowy, a nie za wskazywanie na działania Zamawiającego naruszające przepisy prawa. Dnia 14 listopada br. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników, dnia 15 listopada 2024 r., Zamawiający oświadczył dodatkowo, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2.11 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – w oparciu o art. 522 ust. 4 PZP w zw. z art. 568 pkt 3 PZP – w części co do zarzutów wskazanych w pkt 2.1, 2.5, 2.11 i 2.12 petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu z udziałem stron – uwzględnił te zarzuty. Z kolei, zarzut z pkt 2.9 odwołania, stał się bezprzedmiotowy z uwagi na wprowadzone w toku postępowania zmiany w SW Z, toteż postępowanie w tym zakresie, z racji art. 568 pkt 2 PZP, również podlegało umorzeniu. Co zaś się tyczy wniosku Zamawiającego o umorzenie z tego samego względu postępowania w części co do zarzutu z pkt 2.2 odwołania, z uwagi na wprowadzone zmiany w SW Z, Izba nie uwzględniła tego wniosku z powodu uznania, że zaistniała sytuacja nie wyczerpuje hipotezy normy art. 568 pkt 2 PZP wymagającej stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Wprowadzone w pkt 7.1.4 ppkt 1 SWZ zmiany nie są bowiem koherentne z wnioskami odwołania. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak podniósł Odwołujący, zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, tymczasem w świetle brzmienia zakwestionowanych dokumentów zamówienia, jest on pozbawiony w ogóle możliwości zaoferowania swoich usług lub też przygotowania rzetelnej oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W świetle pkt 2 pt. Opis przedmiotu zamówienia, przedmiotemzamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) z terenu Gminy Konstancin-Jeziorna przez okres 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy czym nie szybciej niż od dnia 1 stycznia 2025 r. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (pkt 2.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SW Z”). Pozostałe warunki dotyczące realizacji zamówienia zostały określone we wzorze umowy, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ (pkt 2.2 SWZ). Wg pkt 3.9 SWZ, Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. W pkt 7 SW Z Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W szczególności, warunki te dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania opadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Gminy KonstancinJeziorna, obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 oraz o kodach 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04 wraz z podaniem numeru rejestrowego (pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z). Z kolei, w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z, Zamawiający określił warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał lub wykonuje, co najmniej jedną usługę realizowaną w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy, polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 14 000 ton (14 000 Mg) rocznie oraz przedstawi dowody potwierdzające, że usługa ta została wykonana/jest wykonywana należycie. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wykonawca winien przedłożyć wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Gminy Konstancin-Jeziorna, obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 oraz o kodach 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 06 04, 17 08 02, 17 09 04 wraz z podaniem numeru rejestrowego (pkt 8.10.1 SW Z). Ponadto, zgodnie z pkt 8.14.1 SW Z, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 5 do SWZ). Według pkt 1.1 Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Załączniku nr 1 do SW Z (dalej jako: „OPZ”), zamówienie obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna oraz z PSZOK, w sposób zapewniający osiągnięcie poziomów recyklingu określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. (Dz.U. z 2024 r., poz. 399 ze zm.), przygotowanie do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z postanowieniami ww. ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami (W PGO) dla Województwa Mazowieckiego oraz zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna. W zakres zamówienia wchodzi: 1) Odbiór odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z obszaru gminy Konstancin-Jeziorna zgodnie z ustalonym harmonogramem, 2) Odbiór odpadów z Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (GPSZOK) zlokalizowanego w Konstancinie-Jeziornie, ul. Mirkowska 43c, do dnia 31 marca 2025 roku, a w późniejszym okresie realizacji zamówienia z nowego GPSZOK, wskazanego przez Zamawiającego, przy czym zmiana ta nastąpi na zasadach uregulowanych w umowie i OPZ, 3) Transport odpadów komunalnych do instalacji, 4) Zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem, 5) Dostarczenie właścicielom nieruchomości zamieszkałych i w inne miejsca wskazane w OPZ worków do selektywnego zbierania odpadów oraz harmonogramów odbioru odpadów komunalnych. W szczególności, wedle pkt 5.4.1 ppkt 4 OPZ, zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie wskazanych w opisie zamówienia odpadów komunalnych wytworzonych na terenie nieruchomości zamieszkałych w gminie Konstancin-Jeziorna oraz z GPSZOK w Konstancinie-Jeziornie, a także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującym prawem i przepisami WPGO dla Województwa Mazowieckiego. Zamawiający zastrzegł, że miejsce lokalizacji GPSZOK ulegnie zmianie w marcu 2025 roku. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym odległości (w krn) pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a GPSZOK wskazanym w OPZ oraz wynagrodzenia za transport odpadów z GPSZOK pomiędzy miejscem przetwarzania odpadów, a GPSZOK wskazanym w OPZ (pkt 5.4 ppkt 2 OPZ). Wg pkt 2.3 OPZ, liczba mieszkańców nieruchomości zamieszkałych na podstawie złożonych deklaracji wynosi 23.890 osoby (stan na dzień 1 września 2024 r.). Z kolei, wg pkt 2.5 OPZ Zamawiający szacuje, iż przybliżona ilość punktów odbioru w poszczególnych zabudowach wynosi: w zabudowie jednorodzinnej: około 8.000 i w zabudowie wielolokalowej około 120. Oprócz nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej na terenie Gminy znajduje się 10 obiektów typu dom seniora, dom pomocy społecznej i zakład opiekuńczo-leczniczy, w których przebywa łącznie orientacyjnie ok. 600 osób. W pkt 3.1. OPZ, Zamawiający wskazał na wymagania dla worków: folia polietylenowa LPDE półprzezroczysta, wytrzymałość na obciążenia minimum 30 kg, pojemność 120 l, oznakowanie: nadruk zawierający nazwę Zamawiającego, nazwę wykonawcy, dane kontaktowe Zamawiającego i wykonawcy, nazwę frakcji. Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z Zamawiającym oznakowania worków przeznaczonych do segregacji odpadów. Według pkt 5.1 OPZ, obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności wymienionymi w ww. pkt OPZ, a także Wojewódzkim Planem Gospodarki Odpadami (WPGO) dla Województwa Mazowieckiego. W punkcie 5.2 podpunkt 5 OPZ, Zamawiający zastrzegł, że w przypadku awarii którejś z instalacji (wskazanych przez wykonawcę w ofercie) lub odmowy przyjęcia odpadów z innych powodów przez którąś z instalacji, wykonawca odbierający odpady ma prawo i obowiązek przekazać odpady do zagospodarowania do innych instalacji. Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich awariach instalacji, przestojach w przyjmowaniu odpadów, zmianach w funkcjonowaniu instalacji wynikających z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, ograniczeniach wynikających z decyzji organów nadzorczych w terminie do 24 godz. od momentu zaistniałych zdarzeń, ograniczeń, przestojów. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu umowę z instalacją zastępczą w terminie 7 dni od momentu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, jeżeli odpady zagospodarowywane będą w tej instalacji dłużej niż 14 dni. Powyżej opisane awaryjne przekazanie odpadów do innej instalacji nie stanowi zmiany umowy. W zakresie transportu odpadów komunalnych ustala się: odbieranie i transport odpadów w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu (pkt 6.2 ppkt 5 OPZ). W tabeli zawartej w pkt 6.7.2 OPZ, Zamawiający wskazał na ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów z terenu Gminy w latach 2021-2024 r.: 31 Kod 2021 2022 2023 lipca L.p. odpadów Rodzaj odpadów r. r. r. 2024 r. 20 01 1. 01,15 01 Papier i tektura 792 887 588 371 01 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż 20 01 wymienione w 20 01 21 2. 0 0 0 0 35* i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 3. 20 01 36 23 24 6 3 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 Ol 21, 2001 23 i 2001 35 4. 20 01 39, 15 01 02, Tworzywa sztuczne 1010 1031 1046 540 15 01 06 5. 20 01 03 5174 4626 4462 2402 Niesegregowane odpady komunalne (zmieszane) 6. 8. 9. 20 03 07 20 02 01, 20 01 08 15 01 07 16 01 03 10. 17 01 07 11. 17 09 04 7. Odpady wielkogabarytowe Odpady ulegające biodegradacji 669 541 556 272 4335 4742 4000 2311 Szkło Zużyte opony 650 40 592 36 547 27 370 17 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 301 227 88 0 206 155 0 0 11 8 1 1 2 1 39 34 27 0 0 0 0 0 0 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 19 09 02 i 17 09 03 12. 13. 20 01 27, 20 01 28* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 14. 15. 20 01 10, 20 01 11 Tekstylia 20 01 33* Baterie i akumulatory Jak stanowi pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. c) OPZ, pojazdy będą wyposażone w: narzędzia i urządzenia umożliwiające sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników. Ponadto, w świetle pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ, Zamawiający oczekuje wyposażenia każdego pojazdu odbierającego odpady w zestaw dwóch kamer zapewniający rejestrację widoku z przodu i tyłu pojazdu oraz lokalizację pojemników i worków oraz wideo rejestrator zapisujący obraz w jakości FulI HD. Wykonawca zobowiązany jest do przechowywania obrazu przez okres 90 dni. Kolejne obowiązki wykonawcy zostały przewidziane w pkt 6.5. OPZ dotyczącym Informatycznego systemu zarządzania gospodarką odpadami. W ppkt 2 wskazano na obowiązek wyposażenia pojazdów odbierających odpady z nieruchomości w urządzenia typu tablet, umożliwiające obsługę rejestracji danych wywozowych, z ciągłą transmisją danych GPS, zaś na urządzeniu winna być zainstalowana aplikacja mobilna umożliwiająca rejestrację i przekazywanie Zamawiającemu wskazanych w tym ppkt danych, w tym pozostałych danych sprawozdawczych przewidzianych w systemie informatycznym Zamawiającego. W pkt 6.8 ppkt 1 OPZ, gdzie Zamawiający określił obowiązki wykonawcy w zakresie przyjmowania odpadów do zagospodarowania, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz bioodpadów bezpośrednio do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, ujętych w wykazie Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza Z kolei, pkt 6.9 OPZ wskazano na obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, w ramach których wykonawca zobowiązany jest w okresie trwania umowy osiągnąć odpowiednie poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących, w tym ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i w wysokości wynikającej z tych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia na obszarze Gminy oraz PSZOK objętego przedmiotem zamówienia określonego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. Osiągane przez Wykonawcę poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku obliczane będą na podstawie wzorów zawartych w obowiązujących przepisach prawa. W świetle § 3 ust. 4 Umowy, wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty, jakie wykonawca poniesie w związku z realizacją Umowy, w szczególności koszty prac przygotowawczych do realizacji Przedmiotu Umowy oraz koszty ewentualnych utrudnień przy realizacji tegoż przedmiotu, koszt skutków inflacji i przewidywanej zmiany cen w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, z wyłączeniem sytuacji, dla których przewidziano waloryzację. W § 4 ust. 1 umowy, Zamawiający przewidział katalog kar umownych, do których zapłaty wykonawca będzie zobowiązany w przewidzianych tam przypadkach, tj.: -pkt 2: za przekazanie Zamawiającemu nierzetelnych Raportów miesięcznych - w wysokości 200,00 zł za każdy stwierdzony przypadek. Strony ustalają, że kara nie będzie naliczana, jeżeli błąd w sprawozdaniu lub raporcie będzie wynikać z oczywistej omyłki rachunkowej lub pisarskiej, -pkt 5: za zwłokę w obiorze odpadów z PSZOK - w wysokości 5.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, -pkt 8: za zwłokę w dostarczeniu worków lub dostarczenie worków niezgodnych z Umową lub OPZ, w tym w szczególności worków o nieodpowiedniej jakości: a) do GPSZOK lub Urzędu Gminy Konstancin — Jeziorna - w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek, b) do danej nieruchomości - w wysokości 50 zł za każdy stwierdzony przypadek, -pkt 10: za nieoznakowanie pojazdu Wykonawcy zgodnie z OPZ - w wysokości 1.000,00 zł za każdy przypadek z osobna, -pkt 12: za przekazanie odpadów komunalnych do instalacji innej niż wskazanej przez Wykonawcę w ofercie — w wysokości I 000,00 zł za każdy przypadek, z wyłączeniem okoliczności przewidzianych w OPZ, umożliwiających przekazanie odpadów do innych instalacji niż wskazane w ofercie Wykonawcy, -pkt 19: za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu harmonogramu (dot. każdego roku realizowania usługi) lub w uwzględnieniu uwag Zamawiającego do treści harmonogramu lub przedstawieniu zmiany harmonogramu na wezwanie Zamawiającego — w wysokości 5000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; -pkt 20: za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ — w wysokości 1,000 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna, -pkt 23: za brak współpracy z Zamawiającym lub podmiotami wyznaczonymi przez Zamawiającego w toku czynności kontrolnych lub utrudnianie czynności kontrolnych — w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek z osobna. W § 5 umowy pt. Osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku, Zamawiający zastrzegł, że: 1) Wykonawca zagospodaruje wszystkie odpady w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku oraz ograniczenie masy bioodpadów przekazywanych do składowania, zgodnie z treścią ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.); 2) Nieosiągnięcie poziomów wskazanych w ust. 1 skutkować będzie poniesieniem odpowiedzialności przez Wykonawcę za szkodę Zamawiającego w postaci nałożenia kary na Zamawiającego przez upoważnione do tego organy. Według § 6 ust. 1 pkt 3) umowy, Zamawiającemu przysługuje prawo kontroli realizacji świadczonych usług zgodnie z Umową oraz innych elementów, których zakres podlega ocenie na podstawie obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz z Umowy, a w szczególności opróżnienia pojazdów z odpadów i czystości zewnętrznej i wewnętrznej pojazdów przed rozpoczęciem odbioru odpadów. Prawo kontroli przysługuje pracownikom Zamawiającego oraz osobom upoważnionym przez Zamawiającego, w tym podmiotom zewnętrznym. Wykonawca zobowiązany jest współpracować z Zamawiającemu lub podmiotami którym Zamawiający zlecił czynności kontrolne i nie utrudniać czynności kontrolnych (§ 6 ust. 5 Umowy). Ponadto, w § 9 ust. 1 pkt 5) umowy przewidziano obowiązek wykonawcy dostarczania Zamawiającemu, po zakończeniu każdego miesiąca realizacji umowy, Raportu miesięcznego składającego się m.in. z zapisanych na nośniku danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów w danym miesiącu. Dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m.in. w zakresie: -opisu przedmiotu zamówienia zawartego w pkt 1 OPZ ppkt 1.1., pkt 5 ppkt 1 i 5.4.1 OPZ w odniesieniu do zastąpienia nazwy „W PGO dla Województwa Mazowieckiego”, nazwą „Plan gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024”; -warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z, poprzez dopuszczenie doświadczenia wykonawcy w realizacji usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej masie wynoszącej co najmniej 12.000 ton (Mg) rocznie, -warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.1.2 ppkt 1 SW Z, poprzez ograniczenie kodów odpadów, w zakresie odbioru których wykonawca powinien dysponować wpisem do rejestru działalności regulowanej; -doprecyzowania pkt 6.8 OPZ dotyczącego przyjmowania przez wykonawcę odpadów do zagospodarowania; -zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w razie zmiany miejsca GPSZOK (§ 8 ust. 1 pkt 20 umowy); Ponadto, dnia 13 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ, m.in. w zakresie dostosowania nazwy kategorii „zmieszanych odpadów komunalnych” do obowiązującego stanu prawnego poprzez zmianę na „niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.”, a także w zakresie obowiązku dostarczania właścicielom nieruchomości worków. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na informatycznym nośniku danych USB, przekazaną przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2024 r., w szczególności zawierającą: -SWZ wraz z załącznikami, -Ogłoszenie o zamówieniu, 2)dowody przedstawione przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 14 listopada 2024 r. i na rozprawie, tj.: -pismo Zamawiającego z 12 listopada 2024 r. – zmiana SWZ, -pismo Zamawiającego z 13 listopada 2024 r. – zmiana SWZ, -oferta 29/04/24 z dnia 29 kwietnia 2024 r., -Specyfikacja – Worek LDPE 120L, -Faktura VAT nr 352/10/2024 z 25 października 2024 r., -Faktura VAT nr 277/09/2024 z 3 września 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie w całości nie zasługiwało na uwzględnienie. Jakkolwiek, na pierwszy rzut oka, część argumentacji Odwołującego mogłaby się wydawać racjonalna, to jednak Odwołujący w żaden sposób podnoszonych przez siebie twierdzeń nie wykazał. Zgodnie zaś z art. 534 ust. 1 PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wykazania faktów, na które się powoływał. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Ponadto, w zasadniczej części, uzasadnienie odwołania jest na tyle lakoniczne, że nie poddawało się analizie mogącej prowadzić do uwzględnienia odwołania. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia zarzutów odwołania, wskazać należy, co następuje. -Zarzut z pkt 2.2. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 PZP i ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP. Izba oddaliła ten zarzut uznając, że Odwołujący nie wykazał zarzucanej nieproporcjonalności wskazanego w pkt 7.1.4. ppkt 1 SW Z warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego, w świetle art. 112 ust. 1 PZP, powinien być przede wszystkim proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to znaczy, że powinien określać takie wymagania wobec wykonawcy, które są adekwatne do rodzaju i zakresu usług, dostaw lub robot budowlanych, które zamawiający zamawia. Odwołujący podnosił m.in., że realizuje obecnie tożsame przedmiotowo zamówienie na rzecz Gminy Konstancin-Jeziorna i biorąc pod uwagę stan zaawansowania umowy na listopad 2024 r. łączna masa odpadów komunalnych odebranych i zagospodarowanych przez Odwołującego w ciągu ostatnich 12 miesięcy wynosi ok 10 800 ton, a tym samym nie przekracza, wymaganej w zakwestionowanym warunku, masy co najmniej 12 000 ton (12 000 Mg), podczas gdy okres liczony od października do października kolejnego roku jest okresem zwiększonego zaangażowania usług wykonawcy z uwagi na najwyższe ilości odbieranych i koniecznych do zagospodarowania odpadów. Tym samym, wg Odwołującego nie ma szansy, by na koniec obecnej umowy, tj. na koniec 2024 r. otrzymał od Zamawiającego referencje potwierdzające doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów świadczących o powyższym. Powołał się na pkt 6.7 ppkt 2 OPZ, niemniej z tego postanowienia wynika wyłącznie, że ilość odpadów odebranych i zagospodarowanych z terenu gminy Konstancin-Jeziorna wyniosła łącznie, w roku 2022 r. – 12 741 ton, w roku 2023 – 11 478 ton, zaś w roku 2024 do 31 lipca 2024 r. – 6 450 ton, co nie potwierdza, że ilość odpadów odebranych i zagospodarowanych z terenu gminy Konstancin-Jeziorna w roku 2024 nie będzie wynosiła więcej niż 12 000 ton rocznie. Odwołujący nie przedstawił żadnej symulacji, czy też szczegółowej argumentacji wraz z dowodami, wykazującymi, że nie jest możliwe, by taka ilość odpadów została odebrana i zagospodarowana do końca 2024 r., a tym samym, że wymaganie to jest nieproporcjonalne. Ponadto, należy zauważyć, iż zakwestionowany warunek z pkt 7.1.4 ppkt 1 SW Z dotyczy usługi wykonanej lub wykonywanej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a zatem możliwości w zakresie wykazania się przez Odwołującego stosownym doświadczeniem nie ograniczają się wyłącznie do usługi świadczonej na bieżąco w 2024 r. Bezspornie, możliwości takie nie ograniczają się również tylko doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz Gminy Konstancin-Jeziorna. W efekcie, Izba nie dopatrzyła się w przedmiotowym postanowieniu SW Z naruszenia art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, skoro przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został określony przez Zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, na terenie Gminy Konstancin-Jeziorna odebrano i zagospodarowano więcej niż 12 000 ton odpadów rocznie), a ponadto umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (dotyczy bowiem doświadczenia w realizacji zakresowo i rodzajowo zbieżnego przedmiotu zamówienia). -Zarzut z pkt 2.3. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Podnosił, że wykonawca nie może zostać zobowiązany do udostępnienia Zamawiającemu własnego systemu informatycznego już od początku realizacji zamówienia, lecz powinien mieć zapewniony czas adekwatny na przygotowanie systemu przy zachowaniu procedur bezpieczeństwa. We wnioskach odwołania domagał się wydłużenia terminu udostępnienia systemu informatycznego na rzecz Zamawiającego o czas „adekwatny”, zaś dopiero w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego zadane na rozprawie o sprecyzowanie jaki to czas, odpowiedział, że są to 3 miesiące od momentu podpisania umowy. Izba ponownie zwraca uwagę, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na swoje twierdzenia, w tym celem wykazania, że – jak podniósł w odwołaniu – udostępnienie systemu informatycznego od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia jest trudne, czy wręcz niemożliwe ze względów technicznych i prawnych. Słusznie podniósł Zamawiający, że Partner nie wykazał, by sposób opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie stwarzał barierę uniemożliwiającą przygotowanie oferty. Odwołujący co prawda wskazywał, że przygotowanie systemu wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę kosztów na etapie przed zawarciem umowy, których – w razie nieudzielenia mu zamówienia – nikt wykonawcy nie zwróci, niemniej nie wykazał jakiego rodzaju i w jakich kwotach są to koszty. Nie wyjaśnił, dlaczego czas adekwatny na przygotowanie systemu do udostępnienia Zamawiającemu wynosi 3 miesiące. W szczególności nie sprecyzował jakich danych szczegółowych nt. świadczonej usługi brakuje mu do uruchomienia systemu, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że jest wykonawcą, który obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame usługi. Zdaje sobie zatem sprawę, o jakich „danych sprawozdawczych” przekazywanych Zamawiającemu w systemie informatycznym mowa w pkt 6.5.2 OPZ. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby § 4 ust. 1 pkt 20) Umowy naruszał wynikający z art. 433 pkt 1 PZP zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za opóźnienie, skoro postanowienie to przewiduje literalnie karę umowną za nieudostępnienie Zamawiającemu systemu informatycznego, o którym mowa w OPZ, przy czym zgodnie z definicją kary umownej zawartą w art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, jest to określona suma, której zapłata stanowi naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego i jako taka dla swej skuteczności winna być zastrzeżona w umowie. Jak wynika z powyższego, odpowiedzialność za szkodę wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest oparta na zasadzie winy (art. 471 Kodeksu cywilnego). Nie sposób zaś uznać, iż kara umowna wynikająca z § 4 ust. 1 pkt 20) Umowy przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, skoro opóźnienie nie jest sytuacją zawinioną przez dłużnika, tj. nie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 476 Kodeksu cywilnego). Na tej samej zasadzie, Izba nie dopatrzyła się w ww. regulacji naruszenia art. 433 pkt 3 PZP, tj. możliwości obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, bądź nawet za takie okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosić powinien Zamawiający. -Zarzut z pkt 2.4. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP, art. 431 PZP, art. 433 pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP oraz art. 3b ust. 1 Ucpg i § 3 ust. 5 Rozporządzenia ws. poziomów recyklingu) oraz art. 3c ust. 1-2 Ucpg i § 1 pkt 1 i § 2 Rozporządzenia ws. poziomów składowania, a także art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego. Zarzut okazał się bezzasadny. Odwołujący podnosił, iż w zaskarżonym pkt 6.9 OPZ dopatruje się próby całkowitego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Jednocześnie, sam przyznał, że wykonawca tylko „częściowo” nie ma wpływu na wywiązywanie się przez Zamawiającego z przewidzianych w art. 3b ust. 1 Ucpg obowiązków osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Tym samym, taki wpływ wykonawcy nie jest wykluczony. Wprost przeciwnie, przedsiębiorca, który w wyniku rozstrzygnięcia przetargu realizuje zadania w zakresie odbierania lub zagospodarowania odpadów bierze udział w wykonywaniu zadań własnych gminy, ma wkład w szczególności w działania mające na celu osiągnięcie stosownych poziomów recyklingu. Odwołujący temu nie zaprzeczył. Nie ulega wątpliwości, że utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy (art. 3 Ucpg). To gminy mają za zadanie zapewniać czystość i porządek na swoim terenie i tworzyć warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności zapewniać budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami, lub wspólnych ze związkiem metropolitalnym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a ponadto obejmować wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, nadzorować gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a także zapewniać selektywne zbieranie odpadów komunalnych, obejmujące co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady, zapewniać zagospodarowanie odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, prowadzić działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak wynika z art. 3b ustawy, gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 45% wagowo za rok 2024; 55% wagowo za rok 2025 i 56% wagowo – za rok 2026. Przy czym, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 Ucpg, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (art. 6c ust. 1 Ucpg). Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów (art. 6d ust. 1 Ucpg). Zasadnicza część obowiązków wynikających z konieczności utrzymania czystości i porządku w gminie, w tym odebrania i zagospodarowania odpadów od właściciel nieruchomości ciąży na gminach. Gmina może jednak obowiązki te przenieść na inne podmioty, w tym przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów, jednocześnie jednak gmina nie może w ten sposób wyzbyć się odpowiedzialność za zapewnienie realizacji tych obowiązków. W szczególności, w świetle art. 9z Ucpg, gmina, która nie wykonuje obowiązku, osiągniecia stosownych, ww. poziomów – podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania. Kary pieniężne na gminę nakłada, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska. W art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg, ustawodawca nałożył pewne obowiązki również na właścicieli nieruchomości. Chodzi o obowiązek zbierania w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych zgodnie z wymaganiami określonymi w regulaminie oraz sposobem określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4a ust. 1 Ucpg. Ustawa Ucpg w art. 9d nakłada pewne wymagania także na podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, tj. wymóg: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego; 2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów ze sobą (art. 9e ust. 2 Ucpg). Przepisy ustawy Ucpg w art. 9g nakładają również na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości obowiązek osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów: 1) przygotowania do ponownego użycia i recyklingu określonych w albo ; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w przepisach wydanych na podstawie ; 3) nieprzekraczających poziomów składowania określonych w ustawy. Z kolei, przepis art. 9x Ucpg nakłada na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli, kary pieniężne m.in. za mieszanie selektywnie zebranych odpady komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą oraz na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości kary pieniężne, m.in. za niewykonanie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu. Z kolei, z pkt 6.1. ppkt 4 SW Z wynika, że wykonawca jest zobowiązany do kontrolowania realizowania przez mieszkańców obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Jak wynika z treści Ucpg i dokumentów zamówienia i co nie było kwestionowane przez Odwołującego – Zamawiający nie jest wyłącznie odpowiedzialny za dochowanie poziomów recyklingu. Jednak, bez względu na ocenę skali zaangażowania wykonawcy w realizację zadania własnego gminy wskazać należy, iż w ocenie Izby, uzasadnienie odwołania zostało oparte na błędnych założeniach co do próby obciążenia wykonawcy przez Gminę Konstancin-Jeziorna całą odpowiedzialnością za realizację wymagań odnoszących się do osiągnięcia stosownych poziomów recyklingu. Izba uznała, że nie sposób stwierdzić, że w ten sposób Zamawiający ma na celu całkowite przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez Gminę Konstancin-Jeziorna poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Taki wniosek nie wynika z całokształtu dokumentacji zamówienia. W szczególności, wskazane w pkt 6.9 OPZ obowiązki wykonawcy w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia nie są sprzeczne ze wskazanymi w zarzucie normami, a wprost przeciwnie służą ich urzeczywistnieniu, tj. wspierają gminę w dążeniach do zapewnienia realizacji obowiązków ustawowych. Zapewniają realizację obowiązku współdziałania wykonawcy i zamawiającego przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 431 PZP). W ocenie Izby, nałożone na wykonawcę w OPZ obowiązki odnoszą się do przedmiotu zamówienia, a nie do całokształtu zadania własnego gminy, jakim jest utrzymanie czystości i porządku w gminie, w tym zapewnienie systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. Obowiązki wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie w zakresie osiągnięcia ww. poziomów obciążają wykonawcę proporcjonalnie do udziału wykonawcy w realizacji zadania gminy, co wynika z § 5 Umowy, nakazującego wykonawcy zagospodarowanie odpadów w taki sposób, aby zapewnić osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku oraz ograniczenie masy bioodpadów przekazywanych do składowania i przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za szkodę Zamawiającego w postaci nałożenia kary na Zamawiającego, w razie nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Odpowiedzialność ta jest zatem oparta na zasadzie winy (art. 471 Kodeksu cywilnego), a co za tym idzie – nie dotyczy okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. Nie ma zatem mowy o przerzuceniu na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności Gminy Konstancin-Jeziorna za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Izba nie ma wątpliwości, iż żaden z dokumentów zamówienia nie wskazuje, iż celem Zamawiającego było obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za nałożone na gminę obowiązki w zakresie szerszym niż wynikający z przedmiotu Umowy i sposobu jej wykonywania. Izba nie podzieliła również argumentacji, iż Zamawiający otworzył sobie furtkę do naliczenia wykonawcy kary umownej w wysokości takiej, w jakiej karę otrzymałby sam Zamawiający od upoważnionych organów (w § 5 ust. 2 Umowy), skoro w postanowieniu tam brak w ogóle zastrzeżenia kary umownej. Postanowienie to stricte zastrzega jedynie odpowiedzialność kontraktową wykonawcy za szkodę Zamawiającego wynikającą z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku – w granicach kary nałożonej na Zamawiającego przez upoważnione do tego organy. Wobec powyższego, nie może być mowy o naruszeniu wskazanych w zarzucie przepisów, w tym art. 433 pkt 2 i 3 PZP, które określają zakazane w umowach o zamówienia publiczne klauzule, czy też przepisów zakreślających granice swobody zamawiającego przy określaniu warunków zamówienia (art. 16 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). -Zarzut z pkt 2.6. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach. W ramach ww. zarzutu, zdaniem Izby Odwołujący bezzasadnie podnosił, że Zamawiający nie może rozszerzyć obowiązków wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w taki sposób, że wymaga wyposażenia ich zarówno w narzędzia, jak i urządzenia, a nie – tak jak wymaga tego § 5 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia o wymaganiach, w narzędzia „lub” urządzenia. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda zaostrzył w ten sposób wskazany wymóg Rozporządzenia o wymaganiach, niemniej był do tego uprawniony, a bynajmniej Odwołujący nie wykazał, by było inaczej. Ww. Rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości w zakresie spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów – lecz są to wymagania minimalne. Odwołujący nie przekonał Izby, by Zamawiający w ten sposób naruszył wskazane w zarzucie przepisy. W szczególności nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 99 ust. 1 PZP, skoro zakwestionowane postanowienie pkt 6.4.3.1 ppkt 4 lit. c) OPZ jest jasne i precyzyjne, przewidując wymaganie dysponowania narzędziami „i” urządzeniami. Odwołujący nie wykazał również, by wprowadzony wymóg był nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia (art. 16 pkt 3 PZP), w tym nie przedstawił żadnych dowodów świadczących o tym, że na terenie Gminy nie ma konieczności stosowania zarówno narzędzi, jak i urządzeń umożliwiających sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników lub o tym, że wyposażenie pojazdów w zakresie wskazanym przez Zamawiającego jest niewspółmiernym obowiązkiem. Podnosił jedynie, że to Zamawiający w żaden sposób nałożonego obowiązku nie uzasadnił, podczas gdy to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania okoliczności, na których oparł odwołanie. -Zarzut z pkt 2.7. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP. Izba oddaliła ten zarzut stwierdzając, że zaskarżona treść pkt 6.4.1 ppkt 4 lit. d) OPZ została wyrwana z kontekstu przez Odwołującego i tylko wówczas może budzić wątpliwości. Czytając ww. postanowienie jako całość, oczywistym jest, że obowiązek nałożony na wykonawcę dotyczy przechowywania zarejestrowanych w wideorejestratorze zapisów obrazu. Sam Odwołujący w uzasadnieniu odwołania doszedł do wniosku, że skoro wideorejestrator utrwala obraz pochodzący z kamer, to wykonawca może dysponować co najwyżej rezultatem takiego utrwalania w postaci zapisu, a nie „obrazem”. Podobnie nie ma wątpliwości co do tego, że obowiązek przechowywania zapisu obrazu aktualizuje się w momencie jego zapisania i trwa 90 dni. Gdyby wykonawca nie przechowywał go od tego momentu to nie byłby w stanie przechowywać go również później – dookreślenie od kiedy termin 90 dni należałoby obliczać w ocenie Izby nie jest konieczne dla właściwego zrozumienia nałożonego na wykonawcę obowiązku. Na gruncie zaskarżonego postanowienia nie mamy zatem do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, wymagającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Należy podkreślić, iż zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów jest realizowane przez podmioty profesjonalne, których zakres usług i obowiązków jest w pewien sposób ustandaryzowany, którzy posługują się określoną terminologią i są racjonalni. Odwołujący zaś w sposób wręcz nadgorliwy – niejednokrotnie na gruncie przedmiotowego odwołania – wymaga nadmiernego doprecyzowania pojęć, w sytuacji gdy nie budzą one wątpliwości przeciętnego odbiorcy. Ponadto, Odwołujący domagał się wykreślenia postanowienia § 9 ust. 1 pkt 5 Umowy przewidującego obowiązek dostarczania Zamawiającemu – w ramach miesięcznego Raportu – zapisanych na nośniku danych nagrań ze wszystkich pojazdów rejestrujących odbiór odpadów w danym miesiącu, wskazując, że jest to obowiązek trudny do spełnienia z racji dużej liczby danych oraz zbędny z racji ww. obowiązku przechowywania tych zapisów przez 90 dni przez wykonawcę i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek, Odwołujący wyjaśnił, iż czas zgrywania danych na nośniki zewnętrzne wyniesie ok. 7-9 dni roboczych, zaś koszt stosownego nośnika to 380 zł, przy czym miesięcznie potrzeba będzie 7-8 nośników, tym niemniej nie wykazał ww. faktów żadnymi dowodami. Słusznie zaś podniósł Zamawiający, iż ewentualny koszt wykonania tego obowiązku wykonawca może uwzględnić w ofercie. W efekcie, nie jest jasne w czym Odwołujący upatruje trudności i nieproporcjonalności do przedmiotu zamówienia, stanowisko Odwołującego pozostało w tym zakresie tak lakoniczne, że niemożliwe było przeprowadzenie analizy tak sformułowanego zarzutu i jego uwzględnienie. Izba uznała zatem, że w ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP. -Zarzut z pkt 2.8. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP w zw. z § 4 pkt 2 i § 5 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o wymaganiach w zw. z § 5 ust. 1 Rozporządzenia o transporcie odpadów. W ramach tego zarzutu Odwołujący podnosił, że postanowienie z pkt 6.2. ppkt 5 OPZ jest nieprecyzyjne i jako takie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy za czystość i porządek na terenie transportu odpadów. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, iż treść obowiązku wskazanego w zakwestionowanym postanowieniu OPZ odnosi się wyłącznie do działań samego wykonawcy, tj. do odbierania i transportu odpadów przez tego wykonawcę, a nie do działań podmiotów trzecich. Jasne jest zatem o czyim działaniu i jakim terenie mowa. Jasne i oczywiste jest również, że chodzi o zanieczyszczenia związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a nie z normalnymi skutkami pracy pojazdów, jak emisje np. z rur wydechowych. Nie sposób uznać, że ww. postanowienie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy za teren transportu i działania osób trzecich poruszających się po tej samej trasie. Ponownie, zdaniem Izby, Odwołujący – zupełnie niezasadnie – opiera się na wyrwanej z kontekstu treści postanowień SW Z. W ramach zakwestionowanego postanowienia OPZ, Zamawiający wymaga od wykonawcy odbierania i transportu odpadów „w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu”, zaś obowiązek ten nie odnosi się do szeroko pojętej odpowiedzialności wykonawcy za „stan” miejsca odbioru i terenu transportu, lecz łączy się z obowiązkami wykonawcy w zakresie stanu i wyposażenia środków transportu mających służyć do przewozu odpadów, a wynikającymi m.in. z Rozporządzenia o wymaganiach. W ocenie Izby, samo zastrzeżenie przez Zamawiającego obowiązków odnoszących się do wyposażenia pojazdów służących do odbierania odpadów byłoby nie wystarczające w kontekście przedstawionych przez Zamawiającego potrzeb i celów do jakich dąży, skoro fakt stosownego wyposażenia pojazdów nie jest w każdym przypadku równoznaczny z zapewnieniem odbierania i transportu odpadów w sposób niezanieczyszczający miejsca odbioru i terenu transportu. Zamawiający podał w tym zakresie trafne przykłady, w których samo wyposażenie pojazdów, np. w siatki ochronne zabezpieczające przez rozprzestrzenianiem się odpadów poza pojazd nie wystarczy w sytuacji, gdy siatka taka może zerwać się w czasie transportu. W efekcie, Izba uznała, że zakwestionowane postanowienie nie narusza wymogów precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia, a nadto w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego określa sposób realizacji Umowy przez wykonawcę. -Zarzut z pkt 2.10. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), pkt 2) i pkt 3) PZP . Zarzut ten okazał się bezzasadny. W ocenie Odwołującego, treść pkt 3.1 OPZ jest nieprecyzyjna co do wymagania wytrzymałości worków na odpady komunalne na obciążenia minimum 30 kg. Odwołujący nie wykazał jednak, by wymóg ten był na tyle nieprecyzyjny lub wieloznaczny, żeby nie był możliwy do spełnienia, w tym by uniemożliwiał sporządzenie oferty oraz by nie pozwalał na ustalenie, jakiego typu worki mogłyby go spełnić. Nie wykazał, że – jak podnosił – producenci wskazują w swych ofertach gramaturę/grubość worków, a nie wytrzymałość w kg, bowiem przedstawił ku temu jedynie ofertę jednego z producentów. Co więcej, jako niepotwierdzone, Izba uznała twierdzenia, że zakwestionowany parametr „wytrzymałości” może być zastąpiony obiektywnym parametrem grubości worka. Ze złożonej jako dowód przez Odwołującego „Specyfikacji Worka LDPE 120L” wynika bowiem, że czynnikiem wpływającym na wytrzymałość jest nie tylko grubość, ale także rodzaj materiału produkcyjnego. Co za tym idzie, Odwołujący nie wykazał, że – jak podnosił – odpowiednia grubość takich worków powinna zapewnić „wytrzymałość na obciążenia” i zabezpieczenie przed niekontrolowanym rozerwaniem się worków i zanieczyszczeniem terenu odpadami komunalnymi pochodzącymi z worków. Ponadto, twierdził, że są różnego rodzaju oddziaływania na worki, które w różnym stopniu rzutują na jego wytrzymałość, lecz nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Nie wykazał, że niemożliwym jest zweryfikowanie wytrzymałości worków na obciążenia 30 kg. Zamawiający wskazał na możliwe sposoby, których Odwołujący nie zakwestionował. Co jednak najważniejsze, Odwołująca Spółka nie wskazała, w jaki sposób, tzn. przy wskazaniu na jaką grubość worków Zamawiający powinien opisać ten parametr. W żądaniu odwołania wskazał na konieczność sformułowania wymagań dla dostarczanych worków dotyczących adekwatnej grubości materiału, z którego są wykonane, lecz nie podał jaka grubość jest jego zdaniem „adekwatna”. Z tych względów, Izba doszła do wniosku, iż uzasadnienie ww. zarzutu jest niewystarczające dla jego uwzględnienia. -Zarzut z pkt 2.13. odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 3) PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego. W …

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 523/21 WYROK z dnia 18 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 16 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego2021 r. przez odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie:Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice), przy udziale: A. wykonawcy: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku(ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu(ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. ………………..………………….. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 523/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: GRAMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu. Numer referencyjny: O.KA.D- 3.2412.39.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 24 czerwca 2020 r. Nr 553029N-2020. Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy podjętych w postępowaniu: 1.czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku ( „SAFEROAD” lub „Wykonawca”), 2.zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD - z naruszeniem: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności uwzględniając pozycje kosztorysowe opisane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, a stanowiące istotną część składową ceny w ofercie SAFEROAD, 2)art. 90 ust. 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny, a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2 PZP 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „ustawa ZNKU") przez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEROAD, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEROAD oraz zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty SAFEROAD. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) odrzucenia oferty złożonej przez SAFEROAD. Odwołujący podał, że (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 505 ust. 1 nowego PZP jako jeden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zainteresowany jego uzyskaniem, W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku z czym Odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez SAFEORAD i dokonania jej wyboru Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Powyższe dowodzi posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 nowego PZP do wniesienia niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na okoliczności, którego jego zdaniem uzasadniają odrzucenie oferty wykonawcy SAFEROAD: A. Rażąco niska cena Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonywanie robót i usług w zakresie napraw i bieżącego utrzymania drogowych obiektów inżynierskich na terenie administrowanym przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń utrzymaniowych oraz wykonywanie robót i usług z zakresu napraw i bieżącego utrzymania nowo przyjętych obiektów inżynierskich administrowanych przez Rejon w Zawierciu w ramach zleceń prac utrzymaniowych, Przedmiot umowy będzie wykonywany w trybie „podstawowym” i „awaryjnym” w formie zleceń prac utrzymaniowych. Wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Wynagrodzenie wykonawcy wyliczane będzie na podstawie wystawionych faktur VAT, a podstawę wystawienia faktury stanowić będzie zatwierdzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zestawienie wartości i ilości wykonanych Robót sporządzone przez wykonawcę oraz bezusterkowy protokół odbioru robót podpisany przez Przedstawicieli stron (§ 5 ust. 1 umowy). Wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z § 7 umowy (§ 5 ust. 5 umowy). 2. Wykonawcy zobowiązani byli obliczyć cenę na podstawie dokumentów zamieszczonych w SIW Z Tom II — V. Zgodnie z pkt 15.4 SIW Z:„Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V niniejszej SIWZ"3. Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie SAFEROAD stwierdzić należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysach ofertowych SAFEORAD, opisane poniżej, są rażąco niskie, będąc cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć wyceniając roboty zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami PZP, co powoduje rażące zaniżenie pozycji kosztorysowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty wynagrodzenia (wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy) ustalanego w oparciu o wynik iloczynu ilości faktycznie wykonanych robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. 4.Wartość opisanych szczegółowo poniżej pozycji kosztorysu ofertowego, a także odnoszące się do owych pozycji: a) średnie arytmetyczne wszystkich złożonych ofert oraz b) ceny rynkowe poszczególnych zakresów robót należy wskazać, że zaoferowane przez SAFEROAD pozycje kosztorysowe, które stanowią istotne części składowe ceny są rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP, czego konsekwencją — po dokonaniu prawidłową weryfikacji złożonych na dwukrotne wezwanie Zamawiającego wyjaśnień winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na mocy art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 PZP. 5.Wobec rażąco zaniżonych w stosunku do ofert pozostałych wykonawców cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w ofercie SAFEROAD, weryfikacji wymaga, czy w istocie ceny zaproponowane przez Wykonawcę obejmują wszelkie niezbędne koszty do wykonania przedmiotowych zakresów Zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. (1) Utrzymanie czystości - grupa robót 1 6.Zamawiający w przedmiarze robót w ramach grupy robót 1 (Utrzymanie czystości) przewidział roboty polegające na: (i) Czyszczenie, mycie elementów konstrukcji oraz wyposażenia obiektu inżynierskiego; (ii) Utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego; (iii) Utrzymanie przestrzeni podmostowej, koszenie i usuwanie traw oraz (iv) Utrzymanie drożności przepustów. Wykonawca SOFEROAD na rażąco niskim poziomie wycenił m.in. poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15. Porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu przykładowo dla poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 i 1.14 przedstawia poniższa tabela. I tak w poz. 1.1 cena jednostkowa zaoferowana przez SAFEROAD jest 0 64 % niższa od średniej ceny w zaoferowanej w Postępowaniu; a dla poz. 1.3 o ponad 50 %. Z wyjaśnień SAFEROAD (złożonych pismem z dnia 4.09.2020 r. na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art. 90 ust. 1a i 87 ust. 1 PZP) wynika: w poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15, że wykonawca założył dojazd i powrót brygady roboczej w ciągu jednego dnia pracy w wymiarze tylko 50 minut, co jest sprzeczne z charakterem prac utrzymaniowych na obiektach mostowych zlokalizowanych w ciągach różnych dróg krajowych, oddalonych od siebie od kilku do czasami nawet kilkunastu kilometrów. Wyjaśnił, że prace polegające na utrzymaniu czystości obiektów mają charakter robót postępujących (od obiektu do obiektu), a zatem trzeba uwzględnić znacznie większy czas dojazdu i przejazdów niż zrobił to SAFEROAD na poziomie 10,5% czasu pracy ekipy. Wykonawca ten również bardzo optymistycznie podszedł do założenia robocizny (wydajności brygady) dla ww. pozycji kosztorysowych. W szczegółowej kalkulacji kosztów stanowiącej załącznik do wyjaśnień SAFEROAD uwzględnił tylko i wyłącznie brygadę dwuosobową i założył jej wydajność tak jakby jechała w jedno miejsce, na 1 obiekt mostowy i tam pracowała przez dniówkę roboczą. Co oczywiście przy założonym przez Zamawiającego charakterze prac nie jest wykonalne. Dalej Odwołującywskazuje, że SAFEROAD dla pozycji nr 1.1 przyjął założenie 1200m2/dzień dla dojazdu wynoszącego tylko 10,5% czasu pracy ekipy (bez uwzględnienia przejazdów pomiędzy obiektami). Jak wynika natomiast z zestawień robót wykonywanych przez Odwołującego w ramach realizacji obecną umowy, na podstawie której realizowany był ten sam zakres prac, nie ma takich obiektów, których powierzchnia do czyszczenia dla jednego wynosiła 1200m2. Także, jego zdaniem „Szczególnego spojrzenia wymaga kalkulacja przyjęta przez SAFEROAD na potrzeby wykazania realności ceny w poz. 1.13 związanej ze sprzątaniem śmieci oraz wszelkich zanieczyszczeń w obrębie obiektu mostowego. Cena jednostkowa netto za tę pozycję została skalkulowana przez SAFEROAD na poziomie 0,24 zł, gdzie w ofercie Odwołującego poz. ta została wyceniona na poziomie 1,00 zł, w ofercie PRIMOST 0/50 złu a w ofercie UTDM J. Opiłek 1,50 zł. W szczegółowej kalkulacji SAFEROAD założył, że dwóch pracowników w ciągu 8 godzin pracy dotrze samochodem na 1 obiekt mostowy pokonując z bazy sprzętowej dystans 25km, następnie posprząta 2400m2 śmieci i wróci do bazy kolejne 25 kilometrów. Tymczasem jak spojrzymy na załączoną tabelkę (zestawienie robót) z powierzchniami objętymi sprzątaniem obiektów, żeby wykonać przyjęte przez SAFEROAD założenie kosztorysowe sprzątania na poziome 2400m2 dziennie przez 2 pracowników, musieliby oni posprzątać wszystkie obiekty na drodze nr DKI, DK46 i DK78, łącznie 26 obiektów mostowych. W każdym przypadku należy dojechać do kolejnego mostu i przed rozpoczęciem prac oznakować roboty zgodnie ze schematem tymczasowej organizacji ruchu. Robiąc proste założenie, że posprzątanie 1 obiektu wraz z dojazdem do niego i oznakowaniem robót zajmie tylko 0,6 godziny (bardzo optymistyczne założenie przy brygadzie 2 osobowej) to czas potrzebny na posprzątanie 26 obiektów wyniesie 15,6 godziny. Co jest oczywiście niemożliwe do wykonania. Ilość śmieci założona przez SAFEROAD do wywiezienia (lm3/ha) również została przyjęta wyłącznie na potrzeby obrony realności zaoferowanej w tej pozycji ceny jednostkowej. W związku z tym, że obecnie Odwołujący wykonuje przedmiotowe zamówienie na podstawie umowy oraz biorąc pod uwagę posiadane doświadczenie, należy uznać, że przyjęta do kalkulacji ilość śmieci została przez SAFORAD znacznie zaniżona. Zatem również w tym zakresie kalkulacja winna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości w zakresie prawidłowości oszacowania przez SAFEROAD ceny.” W podsumowaniu wskazał, że roboty obejmujące utrzymanie czystości (grupa robót 1) zostały przez SAFEROAD wycenione na łączną kwotę 879 273,86 zł brutto. Z kolei PRIMOST za wykonanie tych samych prac zaproponował kwotę 3 437 075,10 zł brutto, a Odwołujący 1 795 098,90 zł brutto. Zatem nawet zsumowanie wszystkich pozycji z grupy robót 1 świadczy o rażącym zaniżeniu przez SAFEROAD tej grupy prac obejmujących utrzymanie czystości. (2) Montaż ocynkowanych balustrady 7. W ramach poz. 2.125 przedmiaru Zamawiający wymagał dokonania wyceny montażu balustrady ocynkowanej z płaskowników. Jak wynika z oferty SAFEROAD pozycja ta została wyceniona na kwotę jednostkową 250,06 zł netto. Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu rozeznania rynku nie można w tej cenie (250,06zł/m) wykonać, dostarczyć i zabudować balustrad zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartych w STWiORB M. 19.01.04A. Odwołujący przedłożył (jak zaznaczył) szczegółową kalkulację kosztorysową produkcji, ocynkowania i montażu balustrad mostowych z płaskowników, sporządzoną na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych i średnich cen za 3 kwartał 2020 r. publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Firma SAFEROAD składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie wykazała w jego ogólnej kalkulacji poprawności wyceny a Zamawiający nie wystąpił o dodatkową kalkulację szczegółową kosztów produkcji, zakupu stali i ocynkowania ogniowego balustrady. Zwrócił również uwagę na różnicę w nakładzie pracy przy montażu balustrady pomiędzy wyceną opartą o KNR tj. 3,317 r-g/m a kalkulacją firmy SAFEROAD tj. 0,4 r-g/m. Różnica jest 8-krotna. Dodatkowo załączył wyciąg z STWiORB dotyczący podstawy płatności dla tej pozycji i zakresu prac jaki należy przy nią wykonać. SAFEROAD zakłada do montażu 40m balustrady i wykonania pozostałych czynności tylko 2 osobową brygadę. Wskazał ponadto, że waga 1 elementu balustrady o długości 2 metrów wynosi ok 100 kg. Dalej wskazał, że wykonawca ten wycenił w tej samej cenie 250,06 zł/m wykonanie, transport i montaż ocynkowanej poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128), gdzie przy wykonaniu tej części prac trzeba użyć nieporównywalnie mniej materiału do ich produkcji, niż przy realizacji pozycji 2.125. Na marginesie wskazać należy, że całkowicie niezrozumiała jest wycena przez SAFEROAD pozycji nr 2.132, gdzie wykonanie i montaż poręczy bez przeciągów (281,31zł/m) jest droższe od wykonania i montażu poręczy z dwoma lub więcej przeciągami (pozycja nr 2.128, cena jedn. przy tych samych wymaganiach Zamawiającego dotyczących użytych materiałów opisanych w STWiORB M. 19.01.04B). Podkreślił, że z dokonanej przez SAFEROAD kalkulacji wynika, że wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem mniejszej ilości materiałów jest droższe niż wyprodukowanie poręczy z wykorzystaniem większej ilości materiału. W podsumowaniu dla porównania podał, że poz. 2.125 została wyceniona przez PRIMOST na kwotę 500 zł/m, natomiast w ofercie Odwołującego na kwotę 600 zł/m. Zatem cena SAFEROAD jest o ponad 50% niższa. Zdaniem Odwołującego wskazane pozycje kosztorysowe zostały skalkulowane przez SAFEROAD na rażąco niskim poziomie, co spowodowało również że cena ofertowa również jest rażąco niska. Przypomniał, że w dniu 27.08.2020 r. i następnie 29.10.2020 r. Zamawiający wezwał SAFEORAD do udzielenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. Podstawę wezwania stanowił art. 90 ust. 1a i art. 87 ust. 1 PZP. W wezwaniu Zamawiający podał, że cena oferty wykonawcy SAFEROAD jest o 49,83% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średnią arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 0 30,85%. Wykonawca ten zaoferował cenę 2 549 61057 zł brutto, a wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 5 081 999,47 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego, którego ceny jednostkowe budziły jego szczególne wątpliwości. Zamawiający wezwał do złożenia nie tylko wyjaśnień, ale i przedłożenia dowodów, podkreślając, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że proponowana cena nie jest rażąco niska. SAFEROAD złożyłwyjaśnienia pismem z dnia 4.09.2020 r i 5.11.2020 r. Zamawiający uznał wyjaśnienia SAFEROAD w zakresie zaoferowanej ceny jako wystarczające, czego efektem było wybranie oferty tego wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. 8. Zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP oferta podlega odrzuceniu, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty lub gdy ocena złożonych wraz z dowodami wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. „Ceną rażąco niską, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do Jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży .d/a okres/onego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia d/a ceny rażąco niskie/. Rażąco niską ceną jest cena oderwana od realiów rynkowych, która nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia, a zatem nie pozwala wykonawcy na jego należyte wykonanie bez poniesienia straty. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna d/a wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych”. 9. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia wskazać należy, że wycena takiego zamówienia musi obejmować wszystkie jego elementy i powinna odpowiadać rynkowej wartości zamówienia. Zaistnienie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, tj. w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 32 ust. 1 PZP, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, prowadzi do ustanowienia domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Jak wskazała KIO, wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśnień (wezwanie) powoduje, że od tego momentu ciężar wykazania, że cena oferty wezwanego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 10. W przedmiotowym stanie faktycznym takie domniemanie zaistniało, bowiem cena brutto oferty wykonawcy SAFEROAD jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także Zamawiający wezwał SAFEROAD do złożenia wyjaśnień. W takiej sytuacji jedynie złożenie wyjaśnień obalających domniemanie zaoferowania przedmiotu zamówienia po cenie rażąco niskiej mogło uchronić tego wykonawcę przed odrzuceniem oferty. Wykonawca, wezwany do wyjaśnień zaoferowanej 11. W odniesieniu do oceny wyjaśnień dotyczących domniemania rażąco niskiej ceny należy zauważyć, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny leży po stronie wykonawcy na mocy art. 90 ust. 2 PZP. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO, Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty łub kosztu, łub ich istotnych części składowych, powinny w związku z tym zostać rzetelnie opracowane, powinny być konkretne i wyczerpujące Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie prawidłowości ceny oferty a zatem powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu zarówno wówczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień, jak też wówczas gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne, nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zgodnie bowiem z art, 90 ust. 3 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 12. Wyjaśnienia nie mogą mieć zatem charakteru ogólnego, lakonicznego. Muszą faktycznie prowadzić do udowodnienia, że za zaoferowaną cenę wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie nie ponosząc straty. Warto wskazać za kolejnym wyrokiem KIO, że: „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza tą że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości wytwórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych itd. nie mogą zostać uznane za spełniające wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien moc ocenić czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. Wyjaśnienia składane przez specjalizujący się w danej branży podmiot nie mogą bomem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy mających na ce/u wywrzeć na zamawiającym wrażenie, jakoby cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 pz.p”. 13. W przedmiotowym stanie faktycznym wskazanych wyżej wymogów nie spełniają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SAFEROAD. W przypadku tego wykonawcy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności właściwe tylko temu wykonawcy, które pozwalają wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wieloletnie doświadczenie, dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób czy przeprowadzenie rozeznania lokalnego rynku, na które powoływał się SAFEROAD (wyjaśnienia z dnia 4.09.2020 r.), stanowią czynniki które można przypisać każdemu z wykonawców biorącym udział w Postępowaniu. Nie są to zatem okoliczności właściwe tylko dla SAFEROAD, a zatem nie mogą świadczyć o możliwości tak rażącego obniżenia cen. Odwołujący podnosi ponadto, że wykonawca SAFEROAD nie przedstawił wystarczających dowodów, na podstawie których można stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, również w zakresie pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Żaden z tych dokumentów nie ma w zasadzie wpływu na cenę oferty tego wykonawcy, bo nawet szczegółowa kalkulacja stanowi jedynie wyliczenia wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami. Za pomocą przedstawionych dowodów wykonawca SAFEROAD nie mógł wykazać, że cena oferty oraz poszczególnych pozycji rzeczywiście mogła przyjąć taką wartość zgodnie z realiami rynkowymi. 14. W związku z tym, że cena zaproponowana przez SAFEROAD w sposób znaczący odbiega od cen z innych ofert -1 Zamawiający winien powziąć poważne wątpliwości w zakresie ustalenia ją zgodnie z regułami rynkowymi, a biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia, nie miał podstaw do uznania realności zaoferowanej ceny, w szczególności biorąc pod uwagę pozycje zakwestionowane przez Odwołującego. Oferta SAFEROAD zawierająca rażąco niską cenę jest zarówno nierealna, jak i uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia oraz godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji. Stąd też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP. B. Czyn nieuczciwej konkurencji 15.W odniesieniu do oferty SAFEROAD Odwołujący zwrócił uwagę na niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami kupieckimi, a co istotne mogące spowodować realną szkodę po stronie Zamawiającego (podobnie jak i po stronie wykonawców) zjawisko „przeszacowania jednych a niedoszacowania" innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkową, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu przewagi rynkowej, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też zasadne wydaje się dokonanie oceny czynów SAFEROAD w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ZNKU, czego następstwem winno być odrzucenie oferty SAFEROAD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 16. Odwołujący wskazał, że niektóre pozycje dotyczące tej samej roboty, różniące się tylko pochodzeniem użytego materiału do ją wykonania tj. z materiału zakupionego przez Wykonawcę lub pochodzącego z rozbiórki (materiał Zamawiającego), mają w ofercie SAFEROAD wyższą cenę jednostkową dla robót z wykorzystaniem materiału Zamawiającego (z rozbiórki) co jest oczywiście niemożliwe. Nie można bowiem oferować wykonania roboty z materiału powierzonego przez Zamawiającego w cenie wyższej niż cena w której trzeba dodatkowo skalkulować koszt zakupu materiału przez Wykonawcę robót. Przykładem są m.in. pozycje 2.18 i 2.19. W pozycji 2.18 Wykonawca musi zakupić ścieki prefabrykowane betonowe korytkowe cena 117,68zł/m. W pozycji 2.19 Wykonawca nie musi kupować ścieków, korzysta z materiałów Zamawiającego (z rozbiórki) cena 169,83zł/m. Nie trzeba ich kupować ani transportować na budowę a cena jest wyższa 0 52,15zł/m. Takie same działania dotyczą również pozycji nr 2.4 i 2.5, 213 i 2.141 2.16 i 2.17. 17. Kolejny przykład nieuczciwych praktyk dotyczy poz. 2,40 i 2.41. Różnica między tymi pozycjami wynosi 4,94zł/m. Wynika z tego, że firma SAFEROAD zamierza zabudować obrzeża chodnikowe pochodzące od Zamawiającego w cenie 165,62zł/m (poz.2.40). W przypadku kiedy będzie musiała zakupić nowe obrzeża, zamierza to zrobić za cenę 494zł/m, ponieważ cena jednostkowa dla pozycji (241) jest wyceniona na 170,56zł/m Podobnie jest w pozycjach nr 2.6 i 2.7, 2.10 i 2.11. Na podstawie analizy pozycji nr 2.6 i 2.7 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę płyty betonowe w cenie 4,14zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.10 i 2.11 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę kostkę betonową w cenie 1,06zł/m2 (nie ma na rynku takich cen). Na podstawie analizy pozycji nr 2.40 i 2.41 można wywnioskować, że firma zamierza zakupić i dostarczyć na budowę betonowe obrzeże chodnikowe w cenie 4,94zł/m (nie ma na rynku takich cen).W załączeniu przedkładamy ofertę handlową materiałów wykorzystywanych przy realizacji robót uwzględnionych w tych pozycjach. 18. Zauważył również, że rażące zaniżenie cen przez SAFEROAD dot. pozycji których jest duża ilość. Kalkulacja wykonywana była według zasady: mała ilość robót - bardzo wysoka cena jednostkowa, duża ilość robót rażąco niska cena jednostkowa. Przykłady takiego postępowania pokazują pozycje nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14. 1.15 - rażąco niska cena jednostkowa i duża ilość szacunkowa robót, co w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; z kolei dla poz. nr 220, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39/ 2,40, 2.41 przyjęto zasadę bardzo wysoka cena jednostkowa i mała ilość szacunkowa robót. 19.W świetle orzecznictwa KIO zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO: manipulowane ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorcom. 20. Również zauważył, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 21.Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). 22. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku (art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU). Zgodnie z orzecznictwem „nieuczciwe utrudnianie dostępu do rynku może polegać, w szczególności na (…) użyciu typowych środków walki konkurencyjnej takich jak zaniżanie cen, które, co do zasady są dozwolone, natomiast przy spełnieniu szczególnych przesłanek nieuczciwości mogą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (wyr. z 11.05.2009 r., KIO/UZP 532/09). Jak wskazała KIO ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku, nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi Rynkiem może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców. 23. Tego typu zachowanie, czyli przeszacowania jednych a niedoszacowania innych pozycji kosztorysu ofertowego, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej oraz rażące zniżanie cen wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 ZNKU i jako takie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. 23. Odwołujący wskazał, że dla wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, albowiem jego pozyskanie przeważnie jest niemożliwe. W tym przypadku obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji może opierać się (i przeważnie się opiera) na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ZNKU (tak też KIO w wyr. z dnia 30.09.2020 r., KIO 1865/20; w wyr. z dnia 13.07.2018 r., KIO 1279/18). C. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 24. Całokształt wskazanych wyżej w uzasadnieniu okoliczności wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający naruszył reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W stosunku do wykonawcy SAFEROAD Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, uznając że wykonawca ten obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Pominięcie przez Zamawiającego tych istotnych okoliczności, na które wskazuje w odwołaniu Odwołujący, prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej w Postępowaniu, zamówienie bowiem otrzymuje wykonawca, który nie sprostał dyspozycji art. 90 ust. 2 PZP, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. Takie działanie wprost narusza również dyspozycję art. 7 ust. 3 PZP zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15 marca 2021 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując na następujące okoliczności:. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający dokonał analizy ofert złożonych przez wykonawców w celu ustalenia czy zachodzą podstawy do zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brał także pod uwagę takie kryteria jak: a)kryterium arytmetyczne, gdzie punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 5.081.999,47 zł. b)kryterium cen ofert, w którym punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 3.687.293,62 zł. Na podstawie przeprowadzonej analizy ustalono, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp zachodziła konieczność uruchomienia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ofert złożonych przez wykonawców: 1) J. O., 2) Saferoad Grawil sp. z o. o. i 3) Odwołujący - Gramar sp. z o. o. Zaznaczył, że cena oferty Saferoad w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 3.687.293,62 zł jest niższa wyłącznie 0 30,85 %. Tabela uwzględniająca wartości wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przedstawia się następująco: Stosunek do Zaoferowana Stosunek do kwoty Miejsce Wykonawca średniej cena brutto Zamawiającego rankingu ceny Różnica Różnica 46,99% UTDM 2 387 971,20 zł 64,760/0 1 J. O. SAFEROAD 50,17% GRAWIL Sp. z 2 549 610,57 zł 69,15% 2 o. o. GRAMAR 3 528 621,54 zł 69,43% 4,300/0 3 Sp. z o. o. Konsorcjum: 114,78% PRIMOST POŁUDNIE sp. 5 832 971,19 zł 158,19% -58,19% 4 z o. o., ZBD sp. z o. o. Sp. K. Zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Saferoad o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. ‘Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody przy piśmie z dnia 4 września 2020 r. Następnie pismem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o doprecyzowanie wyjaśnień z dnia 4 września 2020 r. w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych (wyłącznie w zakresie określonym w piśmie Zamawiającego). Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 5 listopada 2020 r. Zamawiający, na podstawie analizy wyjaśnień i przedstawionych przez wykonawcę Saferoad dowodów przyjął, że cena oferty tego wykonawcy nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Wykonawca złożył wyjaśnienia, które w sposób wystarczający uzasadniają to, że oferta została skalkulowana racjonalnie i prawidłowo, a cena oferty nie jest rażąco niska (jest realna). Z analiz cen wynika, że - wyłączając ofertę najdroższą - mieszczą się one w granicach cen normalnie spotykanych na rynku konkurencji. Fakt, iż ceny wykonawców różnią się od siebie jest normalną sytuacją występującą na rynku. Potwierdza to powszechnie przyjęta linia orzecznicza KIO, zgodnie z którą wskazuje się, że: „Istotą zamówienia publicznego jest konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia" (wyrok z 12.03.2012 r., KIO 406/12). Wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że przy kalkulacji ceny brano pod uwagę specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju i przeprowadzono rozpoznanie cenowe lokalnego rynku, co przy wieloletnim doświadczeniu i dysponowaniu odpowiednimi zasobami pozwoliło na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. Wykonawca ten wskazał, że oferowana cena została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a czynnikami mającymi wpływ na wysokość oferowanej ceny są: 1) wieloletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z bieżącym utrzymaniem obiektów inżynierskich stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego; 2) dysponowanie odpowiednią ilością sprzętu i osób niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, co w znacznym stopniu wpływa na obniżenie kosztów; 3) rozpoznanie cenowe lokalnego rynku przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca także wyjaśnił, że przygotowując ofertę cenową bazował na wszystkich dostępnych źródłach informacji na temat przedmiotowego zakresu prac, w szczególności wykorzystując: dokumentację przetargową, odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego, zakres gwarancji udzielonych przez Wykonawców poszczególnych odcinków dróg, wizję w terenie, własne doświadczenie zdobyte przy realizacji kontraktów utrzymaniowych w zakresie obiektów inżynierskich. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił, że przy sporządzaniu kalkulacji szczegółowych przyjmował następujące założenia: wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. Zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych wynosi 8,6%.koszty roboczogodziny wynosi 19,00 zł/r-g. roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut) ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających. wykonawca posiada pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. maszynogodzina jest jednostką zawierającą koszty pracy sprzętu wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna - sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g koszty materiałów zostały ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: -Bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb -piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg -śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3 -Detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3 -STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3 -STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg -STO GH530 16,00 zł/kg -ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb -Balustrada mostowa - 200zł/mb koszty materiałów które zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. Wykonawca Safroad wyjaśnił również, że nie można uznać, że zaoferowana przez niego cena „generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży", ponieważ cena oferty w wysokości 2.549.610,57 zł brutto, stanowi 71,32% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, przy czym wykonawca za ceny rynkowe uznał wyłącznie oferty swoją, J. O. (2.387.971,20 zł brutto) oraz Gramar Sp. z o.o. (3.528.621,54 zł brutto). Wykonawca w zakresie rozumienia pojęcia ceny rażąco niskiej odwołał się do stanowiska w wyroku KIO 2291/13) i wyroku KIO 560/12). Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez wykonawcę Saferoad wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budziły wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów należało przyjąć, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający przyjmuje, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologicznoorganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających itp. Taki sposób definiowania rażąco niskiej ceny jest powszechnie przyjmowany w orzecznictwie zarówno KIO jak i sądów powszechnych. Podniósł, że w odwołaniu zakwestionowano nie tyle łączną cenę oferty wykonawcy Saferoad, co przyjęte przez tego wykonawcę ceny jednostkowe kilku pozycji kosztorysowych. Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty, a nie tylko zaoferowane ceny jednostkowe. Natomiast, ceny składowe i ceny jednostkowe są badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Przesłanka rażąco niskiej ceny także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powinna zostać wypełniona w stosunku do całościowej ceny oferty. Zatem nawet jeśli niektóre oferowane przez wykonawców ceny jednostkowe odbiegają od przyjętych w obrocie, to nie można niejako automatycznie przyjmować, że mają one wpływ na ocenę łącznej ceny ofertowej jako realnej. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia. Zwrócił uwagę, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych (poz.: 2,4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2,18, 2,19, 2,20, 2.21, 2,36, 2,37, 2,38, 2,39, 2,40, 2,41 kosztorysu ofertowego) stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad podał, że wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę, która uzasadniała zdaniem Zamawiającego przyjęcie pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy Saferoad. Jak poinformowano pismem Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 r. oferta ta została uznana za skutecznie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Z kolei kwestionowana w odwołaniu pozycja 2.125 stanowi około 0,65 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Również w odniesieniu do pozycji jednostkowych wchodzących w skład grupy robót pn. „utrzymanie czystości” Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy Saferoad za wystarczające do przyjęcia, że cena ofertowa została rzetelnie skalkulowana, a umowa zostanie należycie zrealizowana przez tego wykonawcę. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę Saferoad na wezwanie Zamawiającego nie były wystarczające do przyjęcia, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jak opisano powyżej wykonawca Saferoad przedstawił wraz z wyjaśnieniami szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę. Ze złożonych przez wykonawcę Saferoad wyjaśnień i dowodów wynika, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową (ceną realną), a w cenie tej uwzględniono wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Zauważył, że wezwanie z dnia 29 października 2020 r. skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Saferoad o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień dotyczyło w zasadzie kwestii uwzględnienia pracy własnego sprzętu wykonawcy i planowanego rodzaju detergentu. Możliwość wezwania wykonawcy o doprecyzowanie wcześniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy PZP zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca. Informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Saferoad są w ocenie Zamawiającego wiarygodne i wskazują na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą i wymogami zawartymi w SIW Z. Dlatego też brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym uznania ceny oferty złożonej przez wykonawcę Saferoad jako rażąco niskiej. Biorąc pod uwagę zawarte w odwołaniu uzasadnienie konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jego zdaniem, Odwołujący nie wykazał zasadności wykluczenia wykonawcy Saferoad z postępowania w oparciu o wskazywaną przez Odwołującego podstawę prawną. Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu pozycje jednostkowe dotyczące elementów betonowych i kamiennych stanowią około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanek uzasadniających możliwość przyjęcia, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że także za nieuzasadniony w realiach niniejszego postępowania należy – zdaniem Zamawiającego - uznać także zarzut rzekomego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ. Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 19 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: Saferoad Grawil sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wnosząc oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku (dalej: wykonawca Saferoad) oparty na argumentacji związanej z rażąco niską ceną wskazał na naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy Pzp, stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz, że wyjaśnienia Saferoad w zakresie rażąco niskiej ceny - nie potwierdziły realności zaoferowanej ceny oraz nie obaliły – tak jak wymaga przepis art. 90 ust.2 Pzp - domniemania rażąco niskiej ceny. Wskazał na pozycje kosztorysowe dotyczące grupy robót 1 (Utrzymanie czystości: poz.1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1,13, 1.14, 1.15.) oraz montażu ocynkowanych balustrad (poz. 2125). Wskazane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca Saferoad w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp (pismo z dnia 27 sierpnia 2020 r.) przedstawił wyjaśnienia w zakresie wymaganym wezwaniem oraz dowody dla potwierdzenia przyjęcia pozycji jednostkowych o wartościach wskazanych w ofercie wykonawcy, a kwestionowanych w odwołaniu (pismo z dnia 4 września 2020 r.). Także dodatkowo (wezwanie z dnia 29 października 2020 r.) doprecyzował te wyjaśnienia w odniesieniu do czterech pozycji kosztorysowych w zakresie żądanym (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). Wraz z wyjaśnieniami – jak wskazywał Zamawiający - przedstawił szczegółowe kalkulacje ceny, uwzględniające elementy i okoliczności mające wpływ na wycenę (w tym m.in. materiały, robociznę, transport czy zysk). Z wyjaśnień tych wynika, że kalkulację poprzedziło rozpoznanie cenowe lokalnego rynku i przy kalkulacji ceny uwzględniano m.in. specyfikę realizacji usług przedmiotowego rodzaju oraz dysponowanie odpowiednimi zasobami, które pozwoliły na przyjęcie realnych stawek i odpowiedniego wynagrodzenia czynności wykonywanych przez osoby dedykowane do realizacji zamówienia. W tych wyjaśnieniach wykonawca Saferoad podał, że sporządzając kalkulacje szczegółowe przyjął m.in. następujące założenia: -wykorzystywany przez wykonawcę sprzęt oraz narzędzia typu szalunki, pomosty, rusztowania, konstrukcje zabezpieczające są zamortyzowane. -zysk kalkulacyjny EBITDA całego projektu, po uwzględnieniu alokowanych kosztów ogólnozakładowych - 8,6%, zaznaczając, że marża zawiera koszty pośrednie przedsiębiorstwa, koszty ogólne kontraktu oraz zysk wykonawcy. -koszty roboczogodziny - 19,00 zł/r-g, wskazując, że roboczogodzina jest jednostką zawierającą koszty brutto pracownika oraz koszty pracodawcy. Jest to pełna godzina zegarowa (60 minut), a ilości nakładów roboczogodziny obejmują między innymi roboty towarzyszące przy realizacji danej pozycji kosztorysowej, jeśli występują np. wykonanie, utrzymanie i demontaż niezbędnych rusztowań, pomostów roboczych oraz konstrukcji zabezpieczających i ich przestawianie i/lub wynajęcie samochodu z wysuwanym pomostem lub koszem (jeżeli niezbędne), wykonanie prac zabezpieczających; -posiadane pojazdy do zabezpieczania miejsc prowadzenia robót oraz niezbędne oznakowanie podstawowe. -koszty pracy sprzętu (maszynogodzina) wraz z kosztami obsługi operatora (koszty brutto pracodawcy). Jedna jednostka maszynogodziny równa jest jednej godzinie zegarowej (60 minut). Koszty sprzętu zostały ustalone na podstawie średniej ceny serwisu ORGBUD za 2 kwartał 2020 r. z wyłączeniem: myjka ciśnieniowa elektryczna sprzęt własny zamortyzowany, kosiarka spalinowa sprzęt własny zamortyzowany samochód dostawczy (sprzęt własny) użyto ceny minimalnej serwisu ORGBUD-45,OO zł/m-g -koszty materiałów ustalone na podstawie cen rynkowych. Przyjęte w kalkulacji materiały: bariera ochronna mostowa HIW2A -131,90 zł/mb ; piasek kwarcowy suszony frakcji 0.5-2.0 - 0,17 zł/kg; śmieci - utylizacja - 160,77 zł/m3; detergent Dolphin Super Oil Cleaner - 8,39zł/dm3; STOSEAL r-355 - 25,50 zł/O,6dm3; STOPOX TER Multitop - 20,98 zł/kg; STO GH530 16,00 zł/kg; ABF Wkładka neoprenowa do dylatacji modułowych - 100zł/mb; balustrada mostowa 200zł/mb -koszty materiałów ustalone na podstawie średniej ceny serwisu Orgbud, Przyjęte w kalkulacji materiały: woda - 4,00 zł/m3. -roboty towarzyszące czynności dodatkowe, niezbędne do wykonania prac objętych daną pozycją kosztorysową, niewyszczególnione w kosztach bezpośrednich oraz koszty zakupu materiałów, zabezpieczenia robót i utylizacji odpadów. W odniesieniu do pozycji jednostkowych dotyczących montażu ocynkowanych balustrad wykonawca Saferoad wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 września 2020 r. przedstawił ofertę dostawcy, która to oferta została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy wykonawcy. Izba zgodziła się, że te wyjaśnienia i dowody (w tym szczegółowe kalkulacje ceny) zawierały odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniach i nie budzą wątpliwości, co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIW Z. W świetle tych wyjaśnień i dowodów brak jest podstaw do kwestionowania ustaleń Zamawiającego, że wykonawca ten wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w SIW Z oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie można zatem zgodzić się, że cena wykonawcy Saferoad jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Izba także zwraca uwagę, że w odwołaniu zarzuty skierowane są do kilku (wskazanych powyżej) pozycji cen jednostkowych, nie do łącznej ceny oferty wykonawcy Saferoad. Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże dotyczy to sytuacji (na co zwracał uwagę Zamawiający), gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Izba zwraca uwagę, że łączna cena oferty Saferoad to kwota 2.549.610,57 zł brutto, stanowiąca 71,32% średniej arytmetycznej cen trzech ofert, wskazywanych przez Zamawiającego jako ceny rynkowe. Z kolei pierwsza kwestionowanych grup robót (Utrzymanie czystości) stanowi tylko około 0, 5 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego, a druga z kwestionowanych cen co do balustrad ocynkowanych (pozycja 2.125) stanowi tylko około 0,65 % tej ogólnej wartości. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje kosztorysu obejmują istotne części przedmiotowego zamówienia, które mogą mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Odwołujący nie wykazał również jaki jest wpływ kwestionowanych przez niego pozycji na prawidłowość wykonania całego zamówienia, zważywszy, że Odwołujący w cenach podobnych dla tych pozycji realizował zamówienia w ramach kontraktu w latach 2017 - 2020. Nie wykazał w tym przypadku, że ogólna sytuacja gospodarcza w tej branży i jej otoczeniu biznesowym, a także postęp technologiczno-organizacyjny oraz konkurencja podmiotów racjonalnie na nim działających nie pozwala na wykonanie tych prac za taką cenę w roku 2021. Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającegoart.89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w okolicznościach przez niego wskazanych złożenie oferty przez wykonawcę Safteroad stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy ZNK. Kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe dotyczą: (1) pozycji nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.13, 1.14, 1.15 – dla których przyjęto według Odwołującego rażąco niską cenę jednostkową i których duża ilość szacunkowa robót w zasadzie przesądza o wartości końcowej całej oferty; oraz m.in. (2) poz. nr 2.20, 2.21, 236, 2,37, 238, 2.39, 2,40, 2.41 – dla których przyjęto zasadę bardzo wysokiej ceny jednostkowej i których dotyczy mała ilość szacunkowa robót. Izba wskazuje, że te pozycje z pkt 1 i pkt 2 (jak podnosił Zamawiający) stanowią odpowiednio około 0,5 % i około 0,3 % ogólnej wartości kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący nie wykazał przesłanek wymaganych wskazanym art. 3 ust.1 ustawy znk, uzasadniających przyjęcie, że wykonawca Saferoad dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że niektóre wskazywane przez wykonawcę pozycje kosztorysu ofertowego, w jego przekonaniu mając na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej wykonawca Saferoad niedoszacowywał, albo przeszacowywał. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, aby takie sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie miało kluczowy wpływ na cenę tej oferty i powodowało eliminację wykonawców, w tym Odwołującego, z rynku. Tym samym wobec powyższych ustaleń podlega oddaleniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a mianowicie naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według ustaleń Izby najkorzystniejsza oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wybór najkorzystniejszej oferty dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1414/19 WYROK z dnia 6 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Magdalena Grabarczyk Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2019 r. przez wykonawcę: M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Proszowice z siedzibą w Proszowicach, przy udziale Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1414/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt KIO 1414/19 Uz as adnienie Gmina Proszowice z siedzibą w Proszowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz domków letniskowych położonych na terenie gminy Proszowice”, nr sprawy ROŚ-271.3.2019, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 095-229854. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 22 lipca 2019 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy EKOM M. Spółka Jawna z siedzibą w Nowinach (dalej: „Przystępujący”) mimo, że w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, względnie 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo, iż wykonawca ten lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, a to związane z przedstawieniem: A. informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”), że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa w prawie krajowym podczas gdy, Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał ostateczne decyzje w przedmiocie nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za działania sprzeczne z ochroną środowiska, B. informacji w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C JEDZ (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi), że nie znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (pkt a) lub zataił te informacje (pkt b) podczas, gdy wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, Przystępujący został wykluczony, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica w okresie od 1 lipca 2017 r. do 30 czerwca 2020 r.”, a jego działania zostały uznane jako rażące, C. informacji w Części IV (Kryteria kwalifikacji) pkt A JEDZ (Ogólne oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji), że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji dysponuje on bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, stanowiącą podstawę uzyskania i utrzymania w/w wpisu do działalności regulowanej podczas, gdy Przystępujący takiej bazy nie posiada, a zatem nie spełnia przesłanek z § 2 ust. 1 pkt 1) niniejszego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy magazynowo-transportowej w Gminie i Mieście Proszowice ani w odległości 60 km od jej granic, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 4. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zawartej w jego ofercie. 5. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę. 6. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych, jak i - z ostrożności procesowej - w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 2C, jak i pozostałych zarzutów, które skutkowałyby wykluczeniem Przystępującego: 7. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w sytuacji, gdy Odwołujący pismem z dnia 1 lipca 2019 r. poinformował Zamawiającego o fakcie niezgodności we wpisie Przystępującego do rejestru działalności regulowanej na terenie Gminy Proszowice. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w tym wykluczenia Przystępującego z postępowania (w konsekwencji odrzucenia jego oferty), a w sytuacji braku wykluczenia Przystępującego z postępowania i uwzględnienia jedynie któregoś z zarzutów ewentualnych Odwołujący wniósł o: 3. zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów wedle treści odpowiedniego zarzutu oraz wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z punktacją przyznaną przez Zamawiającego, oferta Przystępującego uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego otrzymała 85,51 punktów i uplasowała się na trzecim miejscu, zaraz za ofertą Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych TAMAX S. C. . Zgodnie z postanowieniami SIWZ o zamówienie mogli ubiegać się tylko wykonawcy, posiadający uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli legitymujący się aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych, zgodnym z treścią Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, a z uwagi na wartość zamówienia Wykonawcy składali oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w formie JEDZ. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp: Zamawiający w JEDZ zobowiązał wykonawców do złożenia m.in. następujących oświadczeń: 1. Czy Wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa, do celów niniejszego postępowania, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE - Część III. pkt C JEDZ; 2. Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje - Część II, pkt C JEDZ; 3. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji - Część IV pkt A JEDZ. W Części VI JEDZ, Przystępujący oświadczył, że informacje podane w częściach II-V JEDZ były dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Przystępujący złożył oświadczenia, że nie naruszył swoich obowiązków z dziedzinie prawa ochrony środowiska, że nie był winny poważnego wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym w ocenie Odwołującego można zarzucić mu przynajmniej działanie niedbałe, polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po jego stronie, a związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie ustalenia, czy złożone przez niego oświadczenia są prawdziwe. Jednak ponieważ Przystępujący świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd składając stosowne, nie polegające na prawdzie oświadczenia może zostać zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - z uwagi na fakt, że nie zawęża on rodzaju informacji, których dotyczy, tylko do informacji przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale mówi o informacjach mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, o których mowa m.in. w prawie krajowym. Tymczasem Świętokrzyski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska (dalej ŚWIOŚ) w drodze ostatecznych decyzji nałożył na Przystępującego kary pieniężne za działania sprzeczne z ochroną środowiska: 1. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r. znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 2. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 50 000 zł; 3. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 4. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca Przystępującemu administracyjną karę pieniężną w wysokości 10 000 zł; 5. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca Przystępującemu administracyjna karę pieniężną w wysokości 1 000 zł. Jako dowody na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał: 1. Pismo ŚWIOŚ z dnia 4 lipca 2017 r., znak: IK. 1331.3.2017.A; 2. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017; 3. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017; 4. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017; 5. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018. Decyzja ŚWIOŚ z dnia 9 stycznia 2013 r., która stała się prawomocna z dniem 17 lutego 2017 r. była już przedmiotem rozważań KIO i stanowiła wystarczającą i samodzielną przesłankę do wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (wyrok z 22 sierpnia 2017 roku, sygn. akt KIO 1638/17). Wobec powyższego Przystępujący wiedział o nałożonych na siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi przesłankę do wykluczenia tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W ocenie Odwołującego opisane naruszenie było na tyle rażące i świadome, że podstawą wykluczenia winien być w tym przypadku pkt 16 w/w przepisu. Zdaniem Odwołującego na obecnym etapie postępowania Przystępujący nie może usprawiedliwiać się brakiem specjalistycznej wiedzy z zakresu prawa administracyjnego, co do terminów ostateczności w/w decyzji o karach środowiskowych, czy też działaniem przez inne podmioty, którym zlecił prowadzenie postępowań. Tak uznała również Izba na 24/25 stronie uzasadnienia w/w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r.: „Nie stanowił usprawiedliwienia naganności zachowania Wykonawcy E. Żaden z argumentów podniesionych przez niego na rozprawie, czy w piśmie procesowym. Przede wszystkim nie może on zasłaniać się okolicznością, że nawet Izba w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygn. akt KIO 1087/17 nie była w stanie ustalić daty ostateczności decyzji organu drugiej instancji. Dokonywanie takich ustaleń nie leży w kompetencji Izby. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona, we własnym interesie, przez samego Przystępującego jako strony postępowania administracyjnego, względnie - w interesie prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu - przez Zamawiającego. Nie zwalnia Przystępującego z odpowiedzialności twierdzenie, że nie jest on specjalistą z zakresu prawa administracyjnego. Nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie powinien posiadać choćby elementarnej wiedzy w tej dziedzinie, to niewątpliwie jego obowiązkiem jest zapewnienie sobie fachowej pomocy, co jednak w żaden sposób nie zwalnia go z powinności trzymania pieczy nad przebiegiem powierzonej profesjonalnemu pełnomocnikowi sprawy. Stąd argumentacja, że Wykonawca E. korzysta aktualnie z innego pełnomocnika, który nie miał wiedzy o przebiegu omawianego postępowania administracyjnego, czy obarczanie odpowiedzialnością za nieustalenie daty, w której decyzja instancji odwoławczej stała się ostateczna pracownika Przystępującego nie mogły się ostać”. Niezależnie od powyższych decyzji nakładających kary finansowe na Przystępującego w systemie orzecznictwa Głównego Inspektora Ochrony Środowiska znajdują się informacje na temat wyroków i postanowień Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczące oddalenia zażaleń i skarg składanych przez Przystępującego, a także decyzje GIOŚ w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji wydanych przez ŚWIOŚ. Przystępujący w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ oświadczył, że nigdy nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji i że nigdy nie zataił tych informacje. Odwołujący twierdził, że przytoczony wyrok KIO 1638/17 stanowi bezsporny dowód na nieprawdziwość powyższego oświadczenia. Niezależnie od zarzutów związanych z treścią JEDZ oraz SIWZ Odwołujący wskazał, że wprawdzie Zamawiający nie wyartykułował wprost w SIWZ konieczności posiadania przez wykonawców bazy magazynowo-transportowej stanowiącej podstawę wpisu do rejestru działalności regulowanej w Gminie Proszowice, to jednak uznał, że warunkiem koniecznym do wzięcia udziału w postępowaniu było posiadanie takiego wpisu. Oczywistym jest natomiast, że warunkiem sine qua non uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych było posiadanie bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Fakt posiadania takiej bazy był weryfikowany pośrednio przez Zamawiającego przez weryfikację, czy wykonawca posiada w/w wpis do rejestru. Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej. Wymogi dotyczące usytuowania i wyposażenia bazy wnikają natomiast z ww. rozporządzenia Ministra Środowiska. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 w/w ustawy, do wniosku o wpis do rejestru dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dalej art. 9j ust. 1 w/w ustawy stanowi, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 niezgodne ze stanem faktycznym lub stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę. Decyzja taka podlega natychmiastowemu wykonaniu. Przystępujący nie spełnia i nie spełniał wymogu dotyczącego posiadania ww. bazy magazynowo-transportowej w odległości mniejszej niż 60 km od terenu Gminy Proszowice. Zdaniem Odwołującego jedyną bazą, która z całą pewnością nie spełnia warunków określonych przez w/w przepisy prawa, a zapewne będącą podstawą wpisu do RDR w Gminie Proszowice, jest nieruchomość oznaczona jako działka ew. 123/3, obr. 14 Sielec Biskupi, gmina Skalbmierz. Odwołujący wskazał jednak, że decyzją SKO w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017 Przystępującemu zostało cofnięte bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego, a dotyczące dokładnie tej nieruchomości. Jeśli zatem ta sama nieruchomość stanowiła podstawę do wpisu w RDR w Gminie Proszowice to z całą pewnością wpis Przystępującego jest wadliwy i powinno zostać wszczęte postępowanie w zakresie jego wykreślenia. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał Decyzję SKO w Kielcach z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564 /144/2017. Odwołujący pismem z 1 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli bazy magazynowo-transportowej Przystępującego stanowiącej podstawę wpisu do RDR w Gminie Proszowice. Zamawiający jednak zaniechał przeprowadzenia kontroli, a także udzielenia Odwołującemu odpowiedzi na przesłany wniosek. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał wniosek o przeprowadzenie kontroli z 1 lipca 2019 r. wraz z dowodem nadania (wiadomość email z dnia 1 lipca 2019 r.). Zamawiający na skutek otrzymanej informacji posiadał zatem wiedzę na temat wadliwości wpisu Przystępującego do RDR w Gminie Proszowice, co powinno skutkować wkluczeniem Przystępującego z postępowania. W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, nie chodziło wyłącznie o formalne spełnienie warunku, ale o weryfikację rzeczywistej możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie wpisu do rejestru miało bowiem potwierdzać, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane prawem warunki do tego by prowadzić w danej gminie działalność regulowaną. W konsekwencji powyższego zarzutu podstawą wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia może również stanowić art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący podniósł ponadto, że oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę 4 672 800 zł, gdy pozostałe oferty: 1. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych TAMAX S. C. - 5 374 000 zł; 2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. - 6 160 015,87 zł; 3. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. - 6 812 428,32 zł. W opinii Odwołującego w świetle powyższego Zamawiający powinien był na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów oferowanej w zamówieniu usługi. Zamawiający zaniechał jednak takiej czynności. W ocenie Odwołującego zrealizowanie usługi za kwotę podaną przez Przystępującego nie będzie możliwe. Potwierdza to fakt, że drugi z oferentów zaproponował cenę na poziomie zbliżonym do Odwołującego. Przystępujący zaproponował rażąco niską cenę w stosunku reguł rynkowych, a zatem jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający wprawdzie nie wskazał wprost możliwości wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie w/w przepisu, jednakże mając na uwadze ogrom naruszeń zawodowych jakich dopuścił się Przystępujący oraz doniosłość sektora gospodarki w jakim realizowane jest przedmiotowe zamówienie publiczne opisane wyżej okoliczności winne być wzięte pod uwagę z urzędu. Przystępujący w ciągu ostatnich kilku lat wielokrotnie rażąco, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych. Odwołujący wskazał że, wedle jego aktualnej na dzień składania odwołania wiedzy, z winy Przystępującego rozwiązane zostały umowy o zamówienia publiczne realizowane na rzecz następujących podmiotów: 1. Gmina Zabierzów - sektor I, 2. Gmina Zabierzów - sektor II, 3. Gmina Zabierzów - sektor IV, 4. Gmina Mogilany, 5. Gmina Jędrzejów. Na dowód powyższego Odwołujący wskazał: 1. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor I, 2. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor II, 3. Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27 lipca 2018 r. - sektor IV, 4. Informacja ze strony internetowej Gminy Mogilany, 5. Informacja ze strony internetowej Gminy Jędrzejów. Zamawiający powinien uwzględnić podczas dokonywania oceny ofert wykonawców również kryterium ich rzetelności. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wyjaśnić z Przystępującym wątpliwości powstałe w związku z posiadanym wpisem do rejestru działalności regulowanej. Zaniechanie odpowiedniego wezwania do wyjaśnień stanowić może naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. W ramach zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych Odwołujący wniósł o zobowiązanie: 1. Przystępującego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres jego bazy magazynowo-transportowej, która stanowiła podstawę wydania dla Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, 2. Zamawiającego do dostarczenia dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, która stanowiła podstawę wydania dla Przystępującego aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Proszowice w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, 3. Zamawiającego do dostarczenia dokumentów wskazujących na spełnianie przez ww. bazę Przystępującego wymogów stawianych przez Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ewentualnie oświadczenia Zamawiającego, czy weryfikował spełnianie przez tą bazę ww. wymogów stawianych przez rozporządzenie - i z jakim rezultatem. Ze względu na konieczność zapewnienia szybkości postępowania Odwołujący wniósł o zobowiązanie Przystępującego i Zamawiającego o dostarczenie ww. dokumentów, w ramach czynności, które zmierzają do przygotowania rozprawy, w piśmie wysłanym drogą elektroniczną (wraz z wszystkimi załącznikami) zarówno do Zamawiającego, Odwołującego jak i do Prezesa KIO w terminie nie później niż na 2 dni robocze przed planowanym terminem posiedzenia. Jako podstawę prawną żądania Odwołujący wskazał art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1191 §1 Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc. Na wypadek, gdyby Przystępujący kwestionował zarzuty Odwołującego w zakresie niespełniania przez Przystępującego wymagań stawianych przez ww. rozporządzenie bazie magazynowo-transportowej Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez Przystępującego baza magazynowo-transportowa, spełnia wymagania odpowiedniego rozporządzenia oraz z oględzin ww. bazy magazynowo-transportowej Przystępującego. Zamawiający 2 sierpnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego oddalenie i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto, że w SIWZ nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Z tego względu niezasadne były zarzuty Odwołującego dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Odwołujący wskazał, ze Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, ale co do okoliczności, które mogłyby być przesłanką wykluczenia z postępowania tylko na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 8 Pzp. Wobec braku zastrzeżenia możliwości wykluczenia wykonawców w oparciu o te przepisy Pzp wykonawcy nie mogli w tym zakresie wprowadzić Zamawiającego w błąd. W zakresie związanym z dysponowaniem bazą magazynowo-transportową Zamawiający wskazał, że nie żądał, by wykonawcy dysponowali taką bazą, a wykazali, że posiadają niezbędne uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający uznał również za niezasadny zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający podniósł, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu przekraczały kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia, co zmusiło Zamawiającego do podwyższenia tej kwoty. Okoliczność ta dowodziła braku rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Pozostałe zarzuty odwołania, jako wynikające z powyższych, w ocenie Zamawiającego również powinny zostać oddalone. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba przeprowadziła dowód z wskazanych przez Strony dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. W zakresie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego oraz wniosku o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do dostarczenia dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej Przystępującego, Izba uznała, że dowody zostały powołane jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo że w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo, że lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego, 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, w Części V, pkt 1 w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wykluczenie Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy ten w sposób zawiniony rażąco naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych nie potwierdziły się. Zgodnie z Częścią V SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy: 1. posiadali uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wynikające z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2018 poz. 1454 z późn. zm.), 2. posiadali uprawnienia w zakresie transportu odpadów, wynikające z przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U z 2019 r. poz. 701), 3. w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonali lub wykonywali co najmniej jedną usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu - w okresie co najmniej dwunastu kolejnych miesięcy - odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych przez co najmniej 12 tys. mieszkańców, 4. nie podlegali wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 pkt 8 Pzp. Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie: 1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, 2. art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, który stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych. Biorąc pod uwagę powyższą okoliczność Izba uznała, że Przystępujący nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd - tak w wyniku celowego działania jak i lekkomyślności. Odwołujący dowodził, że złożone Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenie JEDZ w zakresie podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi oraz ogólnych oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji było z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania nieprawdziwe. Izba uznała jednak, że Odwołujący zmierza do wykazania, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 7 Pzp, a zaniechanie wykluczenia jest wynikiem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jakiego miał dopuścić się Przystępujący. Skoro Zamawiający nie zastrzegł możliwości wykluczania wykonawców z postępowania na podstawie ww. przepisów Pzp, to niemożliwe było wprowadzenie go w błąd, co do okoliczności określonych w dyspozycjach obu tych przepisów. Oceny tej nie zmienia fakt, że Przystępujący wypełnił JEDZ również w tych częściach, których nie wymagał Zamawiający. JEDZ składany jest w celu wstępnego wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i oceniany jest przez pryzmat tychże warunków. Zamawiający nie miał zatem podstaw do oceny JEDZ Przystępującego w zakresie wykraczającym poza przytoczone wyżej warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ. Zamawiający nie żądał również, by wykonawcy posiadali bazy magazynowo-transportowe spełniającej wymogi odpowiedniego Rozporządzenia Ministra Środowiska lub choćby dysponowali takimi bazami. Warunek udziału w postępowaniu określony w Części V pkt 2 SIWZ wskazywał wyłącznie na obowiązek posiadania stosownych uprawnień. Nie budzi wątpliwości, że takie uprawnienia Przystępujący posiada i fakt ten w należyty sposób wykazał Zamawiającemu. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez brak wezwania Przystępującego do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na terenie Gminy Proszowice lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic. Wobec powyższego wskazane wyżej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Zarzuty naruszenia: 1. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny zawartej w jego ofercie, 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę nie potwierdziły się. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią protokołu ZP-PN została ustalona w wysokości 4 259 259,26 zł netto. Zamawiający podczas otwarcia ofert poinformował wykonawców, że na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 4 600 000,00 zł brutto. Ceny ofert złożonych w postępowaniu kształtowały się następująco: 1. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Tamax” S. C. z siedzibą w Sędziszowie - 5 374 000 zł, 2. Przystępujący - 4 672 800,00 zł, 3. Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - 6 812 428,32 zł, 4. Odwołujący - 6 160 015,87 zł. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że przedmiotowe postępowanie zostało poprzedzone wcześniejszym, na ten sam przedmiot zamówienia, przy czym poprzednie postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ze względu na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekraczała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Wobec faktu, że w bieżącym postępowaniu również wystąpiła przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu, Zamawiający zdecydował się zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zadania. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki określone w przytoczonym przepisie. Ponadto żaden z wykonawców nie kwestionował prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W tych okolicznościach, skoro Odwołujący kwestionował cenę oferty Przystępującego obowiązany był choćby uprawdopodobnić istnienie okoliczności, które były podstawą do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaproponowaną przez Przystępującego cenę. Tymczasem jedynym argumentem Odwołującego na poparcie stawianego zarzutu było oparta na własnym doświadczeniu deklaracja, że za cenę zaproponowaną przez Przystępującego nie da się zrealizować zadania w sposób należyty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 17 …

…Sygn. akt: KIO 1040/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin przy udziale wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k., ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp.13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon na rzecz "Przewozy Regionalne" sp. z o. o. ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedzibą w Lublinie ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1040/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Naprawa główna 10 sztuk PowerPacków z 5-ciu pojazdów kolejowych typu 218Md serii SA134 - Postępowanie nr PRTc-251/1/2019”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2019 r. pod nr 2018/S 59-137569 przez "Przewozy Regionalne" Sp. z o. o., ul. Kolejowa 1, 01-217 Warszawa, Oddział Lubelski z siedziba w Lublinie, ul. Gazowa 4, 20-406 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym". W dniu 28.05.2018 r. (umieszczając na Platformie Zakupowej Open Nexus) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „SELUCH” D.S., ul. Okrężna 12 a, 86-120 Pruszcz zwanego dalej: „SELUCH" D.S. albo „wykonawcy SELUCH” albo „Przystępującym". Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum firm: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. sp. k. ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon; 2) P.M. prowadzący dzielność gospodarczą pod firmą: Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnica, ul. Powstańców Wlkp. 13, 89-100 Nakło nad Notecią; z adresem: ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon zwane dalej: „Konsorcjum SPS ” albo „Odwołującym". W dniu 07.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum SPS wniosło odwołanie na czynność z 28.05.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). 1. Odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp" w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp. 2. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez SELUCH jako najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzył czynność badania i oceny ofert, w tym dokonał czynności odrzucenia oferty SELUCH oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, 3) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych w postępowaniu ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że wykonawca SELUCH nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust 1 Pzp, a tym samym wykonawca SELUCH nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stwierdzić należy co następuje. 1. Zamawiający pismem z 15.05.2019 r. na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się doi wykonawcy SELUCH o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności wyjaśnienie cen z poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego. Podkreślić należy, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie było w pełni uzasadnione. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że „(...) w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana" 2. Wykonawca SELUCH w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego pismo mające zawierać wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 28.05.2019 r. Zamawiający uznał powyższe pismo za wystarczające i nie odrzucił oferty wykonawcy SELUCH ze względu na rażąco niską cenę. 3. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W wyroku z 24.06.2010 r. (sygn. KIO/UZP 1157/10, również wyrok z 20.05.2016 r., sygn. akt: KIO 750/16) Izba stwierdza: „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia" Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku SO w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. Podkreślenia wymaga, że koncepcja ta nie kłóci się z założeniem profesjonalizmu wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa obliczona jest na wygenerowanie zysku. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku, kiedy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny, bowiem to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące elementów ceny mających wpływ na jej wysokość w terminie wskazanym w wezwaniu. Przedstawione przez wykonawcę SELUCH wyjaśnienia są niekompletne w zakresie kalkulacji ceny i jej składowych. Dodatkowo wykonawca SELUCH nie załączył wiarygodnych dowodów lub w ogóle pominął dowody potwierdzające jego wyjaśnienia złożone w odniesieniu do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego. Dokonując oceny wyjaśnień dot. ceny uznać należy, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty SELUCH mimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. 4. Przechodząc do pierwszej, ogólnej części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę SELUCH (str. 2 pisma z 20.05.2019 r.) Odwołujący podkreśla, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca SELUCH ograniczył się ogólników, wręcz haseł, które niczego nie tłumaczą, w szczególności poziomu oferowanej przez tego wykonawcę ceny oferty. Na str. 2 udzielonych wyjaśnień Wykonawca SELUCH wskazuje na: • doświadczony zespół remontowo naprawczy oraz kadrę techniczną - nie wskazując nawet ile i jakie konkretnie osoby wchodzą w skład tego zespołu oraz kadry, a także jakie posiadają doświadczenie, • wybrane rozwiązania techniczne (zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw itd.) - nie wskazując żadnych szczegółów tych rozwiązań, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, • wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy (baza techniczna, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) - nie wskazując żadnych szczegółów tych warunków, a w szczególności nie dowodząc, jak zaprezentowane rozwiązania techniczne przełożyły się na cenę oferty przetargowej złożonej w niniejszym postępowaniu, gdzie i jaką bazę techniczną posiada wykonawca, jakie środki techniczne wdrożył w trakcie prowadzenia swojej działalności gospodarczej, jakie posiada urządzenia techniczne oraz ile (i jakich) serwisów mobilnych jest dostępnych dla wykonawcy, • koszty pracy - przy czym twierdzenie to nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dalszej części wyjaśnień oraz dowodach. Nie wiadomo bowiem iloma i jakimi osobami wykonawca zamierza świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia i jakie są dokładnie koszty pracy tych osób. Nie sposób zatem uznać, by tak lakoniczne wyjaśnienia czyniły zadość przepisom Pzp oraz wezwaniu Zamawiającego. Szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że przedstawione na str. 2 pisma SELUCH wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami. 5. Odnosząc się do drugiej części wyjaśnień, zawartych na str. 3-6 pisma, Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca SELUCH wyjaśniając pozycje budzące największe wątpliwości Zamawiającego, tj. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego, oparł się wyłącznie na czterech dowodach: kalkulacji indywidualnej (Zał. nr 1 do pisma SELUCH), Ofercie handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. (Zał. nr 2 do pisma SELUCH), Ofercie cenowej MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04.2019 r. (Zał. nr 3 do pisma SELUCH) oraz Ofercie Maximus z 03.04.2019 r. (Zał. nr 4 do pisma SELUCH). Zauważył, że przy każdej z ww. pozycji Formularza cenowego wykonawca SELUCH wskazywał wprost dowody, jakie składa na poparcie wyliczenia ceny z danej pozycji. O ile wyjaśniając poz. nr 1 wykonawca SELUCH oparł się na trzech dowodach (tj. Zał. nr 1, 2, 3), o tyle wyjaśniając poz. Nr 11 i 14 Formularza cenowego jako dowody wskazał wyłącznie zał. nr 2 i 3, dla poz. 15 i 16 Formularza cenowego - zał. nr 3 i 4, zaś dla poz. 17 Formularza cenowego - zał. nr 3. Okoliczność ta ma znaczenie dla oceny skuteczności złożonych wyjaśnień i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, o czym mowa poniżej. 6. Oceniając stanowisko wykonawcy SELUCH zawarte na str. 3-6 pisma, zdaniem Odwołującego budzące największe wątpliwości Zamawiającego pozycje cenowe nie zostały wyjaśnione. W szczególności wykonawca SELUCH nie przedstawił wyjaśnień w sposób na tyle szczegółowy, aby można było je powiązać z przedstawionymi wraz z pismem dowodami. Jak już wyżej podnoszono, wyłącznie wyliczenia dla poz. Nr 1 Formularza cenowego opierają się na trzech złożonych dowodach. Jeśli chodzi o zaprezentowane w Zał. nr 1 do wyjaśnień wykonawcy SELUCH „Koszty robocizny oraz normaliów", to brak jest możliwości sprawdzenia przyjętych w kalkulacji założeń. Nie wiadomo, dlaczego wykonawca przyjął do kalkulacji ilość 240 roboczogodzin oraz stawkę 90 zł za jedną roboczogodzinę. Ani z wyjaśnień, ani z przedłożonej kalkulacji oraz pozostałych dowodów nie wynika, ile osób będzie zaangażowanych w realizację zamówienia i jaka jest wysokość ich wynagrodzenia. Pozostałe dowody (zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH) zostaną omówione poniżej. Dalej, odnosząc się do pozostałych pozycji Formularza cenowego Odwołujący podkreśla, że jedynymi dowodami dla poz. Nr 11 i 14 są zał. nr 2 i 3 do wyjaśnień SELUCH, dla poz. Nr 15 i 16 - zał. nr 3 i 4, a dla poz. 17 - zał. nr 3. Jeśli chodzi o zał. nr 2 - Oferta handlowa nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp, z o.o. z 07.05.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem P. R. sp. z o.o. jego oferta zawiera regenerowane podzespoły. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Zał. nr 1 do SIWZ, opisującego zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków, możliwość regeneracji dotyczyła wyłącznie głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe). Zatem nawet w odniesieniu do sprężarki powietrza, czy pompy i silników hydraulicznych, wykonawca jako profesjonalista winien założyć, że w toku realizacji zamówienia zajdzie konieczność wymiany tych elementów na nowe, a cenę nowych podzespołów uwzględnić w Formularzu cenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w Ofercie handlowej wskazano, że jest ona „ważna do wyczerpania zapasów magazynowych" oraz „ważna 1 miesiąc od daty wystawienia”. \N ocenie Odwołującego wykonawca SELUCH nie posiada więc gwarancji dostępności podzespołów oraz niezmienności ich cen. Przedłożona Oferta handlowa nie zabezpiecza więc pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do poz. Nr 14 Formularza cenowego, Odwołujący wskazuje, że na koszty tej pozycji, czyli wymiany okablowania Powerpacka, powinny składać się pozycje 123, 124, 125, 126, 127, 128 Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o., które dopiero łącznie stanowią cenę okablowania Powerpacka. Zatem już tylko z dowodu przedstawionego przez wykonawcę SELUCH wynika, że wycena w Formularzu cenowym wymiany okablowania Powerpacka na kwotę 4850,00 zł jest rażąco zaniżona, poniżej kosztów realizacji, Jeśli chodzi o załącznik nr 3 - Oferta cenowa MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. z 08.04. 2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika ani, że dotyczy ona wykonawcy SELUCH, ani, że dotyczy ona oferty złożonej w ściśle określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób zatem przyjąć, by Oferta Motobus miała jakikolwiek związek z ofertą przetargową SELUCH i cenami tego wykonawcy zaoferowanymi w Formularzu cenowym. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Jeśli chodzi o zał. nr 4 - Oferta Maximus Producent chłodnic z 03.04.2019 r. Odwołujący wskazuje, iż z treści tej oferty nie wynika, że dotyczy ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Oferta ta nie została również opatrzona jakimkolwiek podpisem ze strony producenta chłodnic. Z oferty tej nie wynika również, że obejmuje ona nowe podzespoły, czyli takie, jak wymagane w Zał. nr 1 do SIWZ niniejszego postępowania. Nadto, przedłożona oferta nie zabezpiecza interesu wykonawcy i pełnego okresu realizacji umowy w sprawie zamówienia, bowiem utraciła ważność w dniu 06.05.2019 r. W szczególności oferta ta pozostawała już nieaktualna w momencie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów uznał, że złożone wyjaśnienia (a w zasadzie ich brak) w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny. 7. Niezależnie od powyższego i z daleko idącej ostrożności Odwołujący podnosi, że zawarte w zał. nr 2, 3, 4 do pisma SELUCH z 20.05.2019 r. oferty mogą co najwyżej dowodzić ceny zakupu materiału (podzespołu). Natomiast złożone wyjaśnienia i dowody nie wskazują, że różnica pomiędzy ceną zakupu danego materiału a ceną podaną w konkretnej pozycji Formularza cenowego wykonawcy faktycznie uwzględnia wszystkie koszty niezbędne do wykonania prac wymaganych w SIWZ, w tym wynagrodzenie osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia równe tub wyższe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę albo minimalnej stawce godzinowej wynikających z przepisów prawa czy choćby minimalny zysk wykonawcy z realizacji niniejszego zamówienia. 8. Podsumowując, Odwołujący podkreśla, że KIO w swoich wyrokach konsekwentnie wskazuje, iż niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę. Jeżeli zatem wykonawca SELUCH w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń i nie wskazał w jaki konkretnie sposób powołane przez niego okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, to nie można złożonego przez niego pisma uznać za wyjaśnienia ceny. Stanowisko takie Izba wyraziła w szeregu orzeczeń, m.in. w: • wyroku z 15.05.2012 r., sygn. akt: KIO 882/12: „wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za wyjątkowo ogólne, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie nawet próby przesądzenia/ czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Wykonawca posłużył się ogólnymi sformułowaniami, nawiązującymi do nieskonkretyzowanych okoliczności w oparciu o które nie sposób wywieść, jakie w istocie elementy cenotwórcze uwzględniono w cenie a także, w jaki sposób zasygnalizowane przez odwołującego w wyjaśnieniach okoliczności (oszczędności i brak potrzeby ponoszenia wyszczególnionych wydatków, jak no. preferencyjne warunki zakupu, amortyzacja i spłacenie sprzętu) przekładają się na ceną zaoferowana w postępowaniu”. • wyroku z 14.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1124/11: „w świetle powyższego podzielono stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu dotyczące niezłożenia przez przystępującego wymaganych wyjaśnień. Za takim wnioskiem przemawiały lakoniczne, ogólne formuły wyjaśnienia, odwołujące się do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób zasygnalizowane przez przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności przekładają się na cenę zaoferowana w postępowaniu. Powyższe świadczy o niezłożeniu przez przystępującego wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień i obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. ” • wyroku z 25.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2465/10: „w ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, ti. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubi. Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego." Nie można przy tym zapomnieć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nakazał wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego w szczególności na poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 Formularza cenowego nie zwalniało wykonawcy SELUCH z obowiązku odniesienia się, choćby w sposób mniej szczegółowy, do pozostałych pozycji Formularza cenowego, co jednak nie zostało przez tego wykonawcę uczynione. Wykonawca SELUCH poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień i poparcie ich dowodami miał udowodnić, że cena jego oferty Inie jest rażąco niska. Jednak wykonawca ten nie uczynił zadość powyższemu obowiązkowi, co przesądza o konieczności odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SELUCH, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, stwierdzić należy co następuje. 9. Postanowienia Zał. nr 1 do SIWZ opisują zakres prac przy wykonywaniu naprawy głównej PowerPacków. Jak już wyżej; podniesiono, zgodnie z treścią ww. Załącznika możliwość regeneracji podzespołów dotyczy i wyłącznie ściśle określonych przez Zamawiającego elementów, tj. głowic, sprężarki powietrza (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nową), pompy i silników hydraulicznych (z zastrzeżeniem ewentualnej konieczności wymiany na nowe).Wykonawca SELUCH wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 20.05.2019 r. przedstawił dowody, na podstawie których kalkulował cenę ofertę, a tym samym ustalał sposób świadczenia usługi. Niewątpliwie zatem przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami odnoszą się do treści złożonej oferty. Jak wynika z Oferty handlowej ZO 2926/GR/19 od P. R. sp. z o.o. z 07.05.2019 r. niniejsza oferta zawiera ceny za regenerowane podzespoły. Okoliczność ta dowodzi, w jaki sposób wykonawca SELUCH ukształtował swoją ofertę i jak zamierzał wykonać umowę w sprawie zamówienia. Oczywistym pozostaje, że treść oferty SELUCH pozostaje niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na nie spełnienie obowiązku wymiany podzespołów na nowe, co zostało ujawnione w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność ta jednocześnie tłumaczy tak niski poziom ceny oferty SELUCH, odbiegający w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. W związku z powyższym oferta SELUCH podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy SELUCH z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, stwierdzi co następuje. 10. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 2 SIWZ Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na naprawę PowerPacków o wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Dalej, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2 SIWZ, wykonawca musiał przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 11. Zamawiający pismem z 26.04.2019 r. wezwał wykonawcę SELUCH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. W odpowiedzi na powyższe j wezwanie, wykonawca SELUCH złożył pismo z 29.04.2019 r. stanowiące oświadczenie własne, z którego wynika zakres wykonanej usługi, jej wartość oraz odbiorca. W tym miejscu Odwołujący podnosił, że wykonawca SELUCH nie dopełnił wymagań SIWZ i nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, bowiem nie przedstawił wymaganych dokumentów, tj. wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Złożone oświadczenie własne p. D.S. nie wskazuje na daty wykonania usługi, a przede wszystkim nie jest dokumentem wystawionym przez odbiorcę wykonanej usługi i nie potwierdza należytego wykonania usług. Odwołujący z ostrożności wskazał, że możliwość zastąpienia dokumentów wymaganych zarówno postanowieniami SIWZ, jak i Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeniem wykonawcy jest wyjątkiem od reguły. Odwołujący podnosi, że wykonawca SELUCH odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 26.04.2019 r. nie wskazał jakiejkolwiek uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług, wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Wykonawca SELUCH nie przedstawił również żadnych dowodów na okoliczność braku możliwości uzyskania tych dokumentów. 12. W świetle powyższego, skoro wykonawca SELUCH w odpowiedzi na wezwanie nie przedstawił Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, to nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w § 6 ust. 2 SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SELUCH niezgodnie z przepisami Pzp, stwierdzić należy co następuje. Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez wykonawcę SELUCH podlega odrzuceniu, a wykonawca SELUCH - wykluczeniu, Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 10.06.2019 r. wezwał (droga elektroniczną przy pomocy Platformy Zakupowej Open Nexus) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) „SELUCH” D.S.” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: „SELUCH" D. S.” Zarzut pierwszy Odwołującego, jest niezasadny. Zamawiający korespondencją z 15.05.2019 r. poinformował, Przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wpłynęły 4 oferty oraz ustalono, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, tym samym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 1a ppkt. 1 Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności o wyjaśnienie poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Przystępujący pisemnie w dniu 20.05.2019 r. złożył do Zamawiającego wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystępujący, wbrew twierdzeniom Odwołującego, spełnił ciążący na nim obowiązek i wykazał, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Wyjaśnienia zostały przedstawione w sposób pełny, klarowny i czytelny - były wyczerpujące. Przystępujący wskazał na czynniki mające istotny wpływ na zasadność wyjaśnień; nie przedstawił natomiast ogólnikowych stwierdzeń, jak próbuje wykazać Odwołujący. Zamawiający poddał analizie wyjaśnienia Przystępującego i przeprowadził dowody, które uznał za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ustawa nie określa katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu, zatem Przystępujący przedstawił szczegółowo wyjaśnienia dotyczące ceny, ale również przedstawił dowody, które w sposób jednoznaczny, przy uwzględnieniu czynników rynkowych uzasadniały racjonalność jego oferty. Odmienna ocena Odwołującego i podkreślenie konieczności złożenia bardziej szczegółowych wyjaśnień nie czynią, że wyjaśnienia Przystępującego nie były wyczerpujące. W konkluzji należy wyrazić pogląd, że złożone wyjaśnienia nie stanowiły przeszkody w realizacji celu postępowania. Zakres składanych wyjaśnień nie jest ograniczony strukturą zawartych stwierdzeń. Nie oczekuje się wymagalnej proporcji czy wzajemnych relacji między jego poszczególnymi częściami. Rozmiar wywodów wyjaśnienia poświęconych wskazaniu podstawy faktycznej nie jest kryterium dla dokonania oceny zasadności zarzutu naruszenia braku złożenia wyjaśnień ceny. Nawet zwięzłe ujęcie części rezolutywnej wyjaśnienia może bowiem zawierać wszystkie niezbędne jego elementy wymagane przez ustawodawcę. Wyjaśnienia sporządzone zostały w sposób bardzo staranny i zawierają wszystkie elementy konieczne - są jasne i logiczne, dowody załączone są rzetelne i wiarygodne; sposób przedstawienia wyjaśnień jest również precyzyjny i wyczerpujący - pokazują motywy i wypełnienie obowiązku Przystępującego w postępowaniu. Wniosek: Przystępujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wobec wykazania przez Przystępującego, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. Przystępujący w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w sposób zwarty, systematyczny, parametry mające istotny wpływa na: - kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia z podkreśleniem korzystania z doświadczonego zespołu remontowo naprawczego, przy wykorzystania zespołu doświadczonych pracowników w sektorze napraw kolejowych, co w warunkach sprawnej logistyki i doboru sprzętu gwarantuje wykonanie zamówienia przy ponoszeniu mniejszych kosztów, co w konsekwencji pozwala na oszczędności w procesie napraw objętych zamówieniem; - na zastosowanie wybranych rozwiązań technicznych z uwagą, że przy wykonywania zamówienia wdrożone zostały systemy pozwalające na pracę branżowych zespołów technicznych wykonujących w określonych czasie specjalistyczne prace a nadto, prace tych zespołów są koordynowane w sposób bazujący na wykorzystaniu doświadczenia i wiedzy zatrudnionych osób w sposób optymalny; nie bez znaczenia jest wiedza i doświadczenie osób, co pozwala sprawnie zdiagnozować problemy techniczne, tak aby zostały one rozwiązane bez zbędnej zwłoki bez ponoszenia dodatkowych kosztów; - warunki wykonywania zamówienia z podkreśleniem, że stwarzają one potencjalne możliwości sprawnego i skutecznego wykonania zamówienia, takie jak baza techniczna, sprawne wykorzystanie dostępnych środków i urządzeń technicznych w lokalnej infrastrukturze technicznej a nadto zaplecze logistyczne oraz funkcjonowanie zespołów technicznych opartych na mobilnych serwisach technicznych; - specyfikę i przystępność projektu wykonawcy ze wskazaniem na systemy, na bazie których wykonywane zostaje zamówienie, począwszy od diagnostyki, zaplanowania szczegółowych robót, dostaw materiałów, weryfikacji bieżącej zakresu wykonywanych prac, wdrożenia mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz stałe monitoring postępu robót i dostaw materiałów na każdym etapie zamówienia) - koszty pracy - wykorzystanie mechanizmów organizacyjnych i oparcie wykonywania zamówienia na stałych pracownikach, którzy niezależnie od posiadanej wiedzy i doświadczenia, podnoszą ciągle swoje umiejętności, tym samym wskazano, że wynagrodzenie do ustalenia ceny oferty jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia, co dla wykonawcy wykonującego prace specjalistyczne jest standardem. Uwagi Odwołującego się do tzw. drugiej grupy wyjaśnień Przystępującego są nieracjonalne i niezasadne. Odwołujący upatruje zasadność swojego zarzutu w tym, że wyjaśnienia wykonawcy D.S. zostały złożone wyłącznie na podstawie czterech dowodów. Odwołujący pomija okoliczność, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Odwołujący zamiast racjonalnie przedstawić swoją ocenę stawia zarzut oparcia wyjaśnień przez Przystępującego na kilku dowodach, co nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, skoro dowody te wypełniają przesłankę merytoryczności w wykazaniu podstawy ceny przyjętej przez Przystępującego. Odwołujący bezskutecznie poszukuje argumentów dla swojej tezy, oczekując złożenia większej i jeszcze większej ilości dowodów, aby rozbudowana ilość ostatecznie osiągnęła nasycenie terminem „wyczerpująca”. Nic bardziej prawdziwego. Nie ilość złożonej dokumentacji i dowodów świadczy o jakości wyjaśnień Przystępującego, ale przejrzystość dowodów i trafność argumentacji. Niekiedy nadmierna ilość dokumentacji i twierdzeń strony wręcz utrudnia zrozumienie istoty wyjaśnień, a także odróżnienie rzeczy rzeczywiście istotnych od nieistotnych, zważywszy, że przedmiotem dowodów w postępowaniu są okoliczności mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Wykonawca D.S. przedstawił w Wyjaśnieniach swoje stanowisko. Zważył, że celem złożenia wyjaśnień było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, dlatego też przedstawione zostały wyjaśnienia w sposób jednoznaczny, konkretny, ujawniając tym samym najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym. Zanegował argumentację Odwołującego w odniesieniu do Poz. Nr 1 Formularza cenowego. Koszt naprawy głównej został bowiem wyliczony na podstawie kalkulacji własnej, uwzględniającą ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności oraz stawkę przyjętą, dla tak skalkulowanych prac. Wykonawca wyraźnie wskazał, że pozycja w kosztów materiałów i robocizny została oparta na: - kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"-, - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 roku; - „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r. Ostatecznie suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 zł. (114 390,00 złotych + 46 250,00 zł.) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr 1 Formularza cenowego. W odniesieniu do uwag Odwołującego dotyczących Oferty handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r. wskazał, że wykonawca D.S. prawidłowo przygotował swoją ofertę. Odwołując się do treści zał. nr 1 SIWZ wskazał, że zakres prac podlegający możliwości regeneracji dotyczył głowic, sprężarki powietrza, pompy i silników hydraulicznych, zatem wykonawca spełnił swoje wymagania przedstawiając dokumenty potwierdzające możliwość wykonania tych napraw w oparciu o regenerowane podzespoły. Koszt wykonania zostało oceniony racjonalnie. Oferta wykonawcy została sporządzona w sposób gwarantujący wykonanie zamówienia z zabezpieczeniem jej wykonania. Uwagi dotyczące rzekomego zaniżenia ceny wymiany okablowania PowerPacka nie są poparte żadnymi dowodami i pozostają nieuprawnione. Nieuprawnione pozostają również zastrzeżenia Odwołującego przyjęte za podstawę zarzutów odwołujące się do jednostronnej oceny „Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., jak i „Oferty Maximus - Producent chłodnic" w Kargowa z 04.04.2019 r. - oferty przedmiotowe zostały przygotowane i złożone w związku z postępowaniem Przystępującego; a uwagi sugerujące, że możliwe oferowane podzespoły mogą być nie nowe - czynią zastrzeżenia mało poważnymi. Przystępujący w obliczu powyższych uwag Odwołującego w odniesieniu do poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16, 17 potwierdza, że wyjaśnienia zostały przedstawione Zamawiającemu w sposób czytelny i kompleksowy; nadto wykazał, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę i przedstawiona cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, mechanizm wyjaśnienia ceny zamówienia został przez wykonawcę przedstawiony czytelnie, cenę skalkulowano rynkowo, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Gołosłowne pozostają uwagi Odwołującego o ogólnych sformułowaniach, nieskonkretyzowanych okolicznościach, lakonicznych uwagach. Argumentacja przedstawiona przez Przystępującego oparta na dowodach, które w najważniejszych pozycjach wyjaśnienia, jako kluczowe, zostały omówione stanowiły wypełnienie obowiązku przez wykonawcę. Pozostałe trzy zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, art. 91 ust.1 Pzp, stanowią następstwo stanowiska Odwołującego, który w sposób swobodny kwalifikuje ocenę wykonania obowiązków przez Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu nie jest materialnie obiektywna, zamiast rzeczowej argumentacji, zawiera selektywną analizę jednostkowych pozycji wraz z kreowaniem zagrożeń; zastrzeżenia takie nie zostały jednoznacznie wykazane. W ocenie Przystępującego w obszernej argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, uzupełnioną znanymi niewątpliwie stronom wyrokami KIO, w kwestii zarzutu dotyczącego wyjaśnień i dowodów wykonawcy jest stosunkowo niewiele treści obiektywnej przydatnej dla rozstrzygnięcia istoty odwołania. Przystępujący w przedmiotowym przystąpieniu przedstawił zwięźle swoje stanowisko, racjonalizując swoje twierdzenia i tam gdzie to możliwe ograniczają ich ilość dla przejrzystości argumentacji. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania przesłaną przez Zamawiającego w kopi potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a zwłaszcza postanowień SIWZ w tym wzoru umowy i zał. nr 1 do tego wzoru umowy, wyjaśnień postanowień SIWZ z 05.04.2019 r., informacji z 25.04.2019 r. o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, kopii oferty Odwołującego oraz kopii oferty Przystępującego, wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r., odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r., wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”; ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. Odnośnie opinii prywatnej - firmy PARATECHNICA Biuro Rzeczoznawców sporządzonej 17.06.2019r., a złożonej przez Odwołującego na rozprawie, Izba uznała niniejszą opinie za stanowiskiem strony w sprawie, czyli Odwołującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożony przez Zamawiającego na rozprawie: 1) dwa opracowania własne, tj. 2 tabele: 1 dotyczy - szacowania wartości zamówienia z 28.12.2018r., 2 to zestawienie ofert w postępowaniu, w szczególności - cen jednostkowych - tzn. cen złożonych w tym postępowaniu, w szczególności w kontekście poz. 1, 11, 14, 15, 16 i 17 formularza cenowego; 2) kopie umowy (CRU-K/Zg/35/2017) na realizacje zamówienia, którym wykazał się Przystępujący na rzecz Zamawianego; 3) wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: a) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i pomimo że Przystępujący nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1Pzp, a tym samym Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania, treść informacji z 25.04.2019 r. o ofertach które zostały złożone w postępowaniu (Przystępującego - 2 974 053,90 PLN; Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T. ul. Pałucka, 89-200 Szubin - 6 726 378,00 PLN; P. R. Sp. z o. o. ul. Armii Krajowej 43, 05-600 Grójec - 3 846 841,87 PLN; Odwołującego - 3 667 338,48 PLN), treści wezwania skierowanego do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 24.04.2019 r. („(...)na podstawie § 8 ust. 15 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wzywa Państwa do złożenia w terminie 10 dni tj. do dnia 07.05.2019 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów o których mowa w § 7 ust. 3 i 4 SIWZ. (...)”), odpowiedzi Przystępującego z 29.04.2019 r. w ramach której Przystępujący powołał się na zamówienie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego choć innego oddziału („(...)usługa wymagana do spełnienia wymogów SIWZ została wykonana na rzecz Państwa Spółki zgodnie z umową CRU-K/Zg/35/2017 z oddziałem Lubuskim. Usługa polegała na wykonanie przeglądu P2 wraz z obsługą PowerPacków na 14000 mtg na łączną kwotę 760 000,00 zł netto. W tej samej umowie koszt samego przeglądu P2 wynosił 31 000,00 zł. Wartość przeglądu PowerPacków na 14000 mtg wynosiła 729 000,00 zł (...)”), wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp pismem z 15.05.2019 r. („(...) informuje, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert w tym postępowaniu jest o ponad 30% wyższa od ceny najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Pana. W związku z tym, na podstawie art. 90 ust. ust. 1 pkt 1a ppkt 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Pana do udzielenia w terminie 21.05.2019 r. wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności prosimy o wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. (...)"), wyjaśnień Przystępującego z dniu 20.05.2019 r. wraz z dowodami: kalkulacją indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac”, „Koszty robocizny oraz normaliów”-, ofertą Handlową nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z 07.05.2019 r.; ofertą cenową MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z 08.04.2019 r., ofertą firmy Maximus z 03.04.2019 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 28.05.2019 r. W ramach wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. stwierdzono: „Wyjaśnienie sposobu wyliczenia ceny oferty przez Wykonawcę Podstawa prawna: art. 90 ust. 1 pkt. 1a ustawy Pzp: „ W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień (...) Wyjaśnienie stanu faktycznego: Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 25 kwietnia 2019 roku złożyli 4 oferty: Nr Cena oferty Stosunek ceny oferty poz. nr 1 Nazwa i adres Oferenta/Wykonawcy (złotych) Oferty 1 do innych ofert (%) „Sełuch” D.S, ul. Okrężna 12 a, 86? 120 Pruszcz- 2.974.053,90 Autoryzowany Serwis Obsługi DTS-Szubin P. T., ul. 2 3 Pałucka, 89-200 Szubin P. R. sp. z o.o. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. sp. k. ul. 6.726.378,00 3.846.841,87 226.17 129,35 3.667.338,48 123,31 Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon Serwis Pojazdów, 4 Szynowych Autoryzowana Stacja Obsługi P.M., Trzeciewnica, ul. Powstańców Wielkopolskich 13, 89100 Nakło nad Notecią Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 3 456 421,50 złotych brutto. Wykonawca udziela wyjaśnienia dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obejmującym kwestie oszczędności metody wykonania zamówienia (wskazanie: doświadczony zespół remontowy naprawczy, kadra techniczna z kilkunastoletnim doświadczeniem, sprawdzona logistyka), wybranych rozwiązań technicznych (wskazanie: zespoły branżowe techniczne, koordynacja pracy, logistyka zamówień i dostaw, doświadczenie i wiedza w rozwiązywaniu kwestii technicznych), wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy (wskazanie: dostępność bazy technicznej, wdrożone środki i urządzenia techniczne, sprawna baza logistyczna, dostępność serwisów mobilnych) oryginalności projektu wykonawcy (zaplanowanie i wdrożenie mechanizmów etapowego wykonania zamówienia przy optymalnym wykorzystaniu zespołów branżowych oraz materiałów do napraw), kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2012 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - i tu jako wskazanie Wykonawca informuje, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy wyższe od minimalnego wynagrodzenia. Należy wskazać, że w przekazanym Wykonawcy wezwaniu Zamawiający w sposób możliwie precyzyjny określił żądany zakres wyjaśnień czy też określił konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny wskazując w szczególności na wyjaśnienie poz. Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego. Skoro celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowana przez siebie cenę, to poniżej Wykonawca przedstawia wyjaśnienia jednoznaczne, konkretne, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze czynności wskazanych w Formularzu cenowym: Poz. Nr 1 - Naprawa główna (silnik, rama, przekładnia) - sztuk 10 cena jednostkowa netto 161 250,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu naprawy głównej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie: r kalkulacji indywidualnej „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów"; - „Oferty Handlowej nrZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku -„Oferty cenowej" MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - regeneracja sprężarki powietrza - cena za 1 szt. - 7 930,00 złotych (poz. nr 3 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 809,47 złotych (poz. 88 „Oferta Handlowa’) - wymiana rozrusznika - cena za 1 szt. - 3 600,00 złotych (poz. nr 10 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 3 500,00 złotych (poz. 113 „Oferta Handlowa’) - wymiana korbowodu - cena za 1 szt. - 1 350,00 złotych netto (poz. nr 16 kalkulacji indywidualnej „Kosztów materiałów stały zakres prac’) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 1 289,94 złotych (poz. 114 „Oferta Handlowa’). Wniosek: suma kosztów jednostkowych kalkulacji własnej kosztów materiałów oraz robocizny opartej na doświadczeniu/wiedzy oraz ofercie materiałów dostępnych na rynku w wysokości 161 250,00 złotych (114 390,00 złotych + 46 250,00 złotych) stanowiła podstawę wyliczenia kosztu Naprawy głównej w poz. Nr I Formularza cenowego. Dowód: kalkulacja indywidualna „Koszty materiałów stały zakres prac", „Koszty robocizny oraz normaliów" — załącznik nr 1. „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19" od P. R. sp. z o. o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2. „Oferta cenowa" MOTOBUS sp. z o.o, sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 11 - Wymiana wałka rozrządu (wraz z popychaczami i wtryskami) - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 9 930,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany walka rozrządu - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana wałka rozrządu - cena za 1 szt. - 9 930,00 złotych (poz. Nr 11 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 006,81 , złotych (poz. 134 „Oferta Handlowa”) lub 8 500,00 złotych (poz. 5 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 14 - Wymiana okablowania PowerPack'a - sztuk 6 cena jednostkowa netto - 4 850,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany okablowania PowerPack'a - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty Handlowej nr ZO 2926/GR/I9” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku; - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana okablowania PowerPack'a - cena za 1 szt. - 4 850,00 złotych (poz. Nr 14 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 2 333,54 złotych (poz. 127 „Oferta Handlowa”) lub 2300,00 złotych (poz. 7 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta Handlowa nr ZO 2926/GR/19” od P. R. sp. z o.o. w Grójcu z dnia 7 maja 2019 roku - załącznik nr 2 „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Poz. Nr 15 - Wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej silnika - sztuk 8 cena jednostkowa netto 8 400,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy cieczy chłodzącej - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: - wymiana chłodnicy cieczy chłodzącej - cena za 1 szt. - 8 400,00 złotych (poz. Nr 15 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 7 000,00 złotych (poz. 8 „Oferta cenowa”) lub 8 100,00 złotych (poz. 1 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 16 - Wymiana chłodnicy intercoolera - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 7 400,00 złotych/I sztuka. Wyliczenia kosztu wymiany chłodnicy intercoolera - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; - „Oferty Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku przykładowo: wymiana chłodnicy intercoolera - cena za 1 szt. - 7 400,00 złotych (poz. Nr 16 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 6 000,00 złotych (poz. 9 „Oferta cenowa”) lub 7 100,00 złotych (poz. 2 „Oferta Maximus - Producent chłodnic”). Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. „Oferta Maximus - Producent chłodnic” w Kargowa z dnia 4 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 4. Poz. Nr 17 - Wymiana kompensatorów wydechowych - sztuk 4 cena jednostkowa netto - 1 240,00 złotych/1 sztuka Wyliczenia kosztu wymiany kompensatorów wydechowych - nastąpiło na podstawie kalkulacji własnej obejmującej koszty materiałów i robocizny przyjętej na podstawie indywidualnej kalkulacji oraz: - „Oferty cenowej” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku; przykładowo: wymiana kompensatorów wydechowych - cena za 1 szt. - l 240,00 złotych (poz. Nr 17 Formularza cenowego) przy cenie zakupu - cena za 1 szt. - 800,00 złotych (poz. 10 „Oferta cenowa”) Dowód: „Oferta cenowa” MOTOBUS sp. z o.o. sp. k. w Bydgoszczy z dnia 8 kwietnia 2019 roku - załącznik nr 3. Wykonawca w sposób rzetelny przedstawił wyjaśnienia, załączając odpowiednie dowody tam gdzie istotne czynniki kosztotwórcze kształtowały cenę naprawy. Wykonawca ma świadomość, że o fakcie, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga ostatecznie Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, dlatego też Wykonawca w sposób jak najbardziej przejrzysty wraz z załączonymi dowodami złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Wykonawca pragnie dodatkowo wskazać, że przedstawione wyjaśnienia oparte zostały na cenach rynkowych materiałów i robocizny, przy czym zaznacza jednocześnie za uzasadnieniem orzeczenia Sądu Okręgowego w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10) że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame. ” Wyjaśnienie zostały złożone przez Wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności i przy zabezpieczenia interesu Zamawiającego. (.. Nadto, zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ Zamawiający wymagał: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 6 ust. 1 i 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu Postępowania, Zamawiający może na każdym etapie Postępowania wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu lub spełniają warunki udziału w Postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone w formie elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z § 8. ”. Z kolei na potwierdzenie wymogu Zamawiający oczekiwał w § 8 ust. 4 SIWZ: ,\N celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 2, Wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 4 do SIWZ), oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. ” Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z26lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 oraz z 2018 r., poz. 1993). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie, w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego, (za wyrokiem KIO z 13.07.2018-07-13 r., sygn. akt: KIO 1278/18). Zgodnie bowiem z przepisem art. 26 ust. 6 ustawy „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju sprawie rodzajów dokumentów (...) stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia, (za wyrokiem KIO z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17). Jeżeli więc Zamawiający posiada dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, to wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada Zamawiający. W przedmiotowym stanie faktycznym jak wynika z dokonanych ustaleń Przystępujący poinformował Zamawiającego pismem z 29.04.2019 r., że powołuje się na zamówienie zrealizowane na jego rzecz, choć dla innego oddziału. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami przez Zamawiającego potwierdzonymi złożoną na rozprawie kopią umowy /CRUK/Zg/35/2017/ (oświadczył także, że dysponuje stosowną referencją), wykazane zamówienie odpowiada wymogowi postawionemu przez Zamawiającego w § 6 ust. 2 SIWZ, zostało zrealizowane należycie i pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Jednocześnie Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym: „Zamawiający nie kwestionuje, że każdy oddział został umocowany do prowadzenia zamówień, jednakże nie są one odmiennymi Zamawiającymi i uczyniono, to jedynie dla celów technicznych. ”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. Po analizie postanowień SIWZ, tak zał. nr 1 do wzoru umowy, jak i samej umowy, tudzież odpowiedzi na pytania z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie 3), Izba uznała, że brak jest dostatecznych podstaw do uznania, że zaoferowany asortyment był niezgodny (czy też nie odpowiadał postanowieniom SIWZ). Mimo bowiem znajdowania się w zał. nr 1 do wzoru umowy w pkt 3 ppkt 3 stwierdzenia, że: „w razie konieczności wymiana na nowa sprężarkę’’ (tylko w jednym wypadku - nie w każdym związanym z elementem regenerowanym, nie ma takiego zapisu przy regeneracji głowic /pkt 3 ppktl/) należy zauważyć, że umowa rzeczywiście odwołuje się dokumentacji technicznej w § 1 ust. 2 oraz § 6 ust. 2, m.in. której wyciąg złożył na rozprawie Zamawiający (wyciąg Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu218d/). Z kolei sama odpowiedź na pytanie 3 z 15.04.2019 r. jest niejednoznaczna i ma charakter warunkowy: („Pytanie nr 3) Wykonawca zainteresowany przedmiotowym zamówieniem zapytał o komentarz do formularza cenowego (Załącznik SIWZ 1.1 do oferty) w następujący sposób: Dlaczego zakwalifikowanych do wymiany, są tylko 24 tłoki i tuleje cylindrowe (na 60)? Jeśli jest to naprawa główna z poziomu P4, de facto przywracająca parametry silników zbliżone poziomem do silników fabrycznie nowych, wymianie podlegają na nowe wszystkie kompletne zestawy: tłok/tuleja cylindrowa. Czy zostały przez PR dokonane fachowe pomiary tychże elementów? Zmierzono: kanały pod pierścieniowe, otwory pod sworznie tłoków, pomierzone tuleje cylindrowe oraz sprawdzone pod kątem kawitacji? Jednakże eksperymenty dokonywane na wnioski zamawiających (pomimo pomiarów) ponownych montaży elementów nie sprawdzały się. Pojawiały się nadmierne luzy sworzni oraz na otworach pod pierścieniami. Czy oznacza to, iż 36 kompletów tłok/tuleja ma być zamontowanych starych ? Poza tym w zakupie do silników R85L (inny typ tłoka niż w serii od R80 do R84), są tylko możliwe do zakupu oryginalne tłoki i tuleje cylindrowe sprzedawane w zestawach ( ttokt u leja). De facto silniki maja ponownie przejechać 16.000 mth. Dlaczego zostały zakwalifikowane tylko do wymiany 4 bloki silnikowe, 4 wały korbowe, 4 kolejne bloki i wały maja być naprawiane. A co z pozostałymi 2-ma wałami oraz blokami silnikowymi ? Głowice silnika -15 zostało zakwalifikowanych do wymiany. Zostały już zweryfikowane jako złomowe nie nadające się do naprawy? Jeśli głowice nie są pęknięte, na specjalistycznych maszynach poddajemy podzespół regeneracji, do stanu fabrycznie nowego (szlif, wymiana 100 % prowadników, uszczelniaczy, tych zaworów i sprężyn, które nie nadają się regeneracji również na dedykowanych do tego maszynach). Czy jest ew. możliwość obejrzenia tych podzespołów i dokonania własnej analizy wraz z pomiarami ? Odpowiedź nr 3) Zamawiający oczekuje wykonania napraw powerpacków zgodnie z zakresem opisanym w pkt. 3 załącznika nr 1 do umowy, która jest załącznikiem nr 5 do SIWZ. Czynności będące przedmiotem zapytania będą wykonywane tylko w przypadku kiedy podczas weryfikacji silników zostanie stwierdzona konieczność ich wykonania ze względu na ich uszkodzenia lub zużycie eksploatacyjne, potwierdzone wynikami pomiarów. W celu ustalenia wysokości wynagrodzenia ze te czynności, zostały one ujęte w formularzu cenowym. Poszczególne ilości czynności np. wymiany tłoków czy napraw bloku silnika są ilościami szacunkowymi, które Zamawiający ustalił na podstawie doświadczenia nabytego podczas eksploatacji powerpacków. Liczby te służą do sprawiedliwej oceny wszystkich złożonych ofert i ustalenia maksymalnej kwoty wynagrodzenia za całość usługi. W toku wykonywania umowy możliwe jest, jeżeli taka będzie konieczność zlecenie np. wymiany wszystkich 60- ciu tłoków wraz z tulejami, a nie zlecenie żadnej wymiany bloku silnika, gdyby okazało się, że wszystkie nadają się do dalszej eksploatacji. Podobnie jest z innymi pracami dodatkowymi. Zamawiający nie przeprowadzał własnych badań i pomiarów. Regeneracja głowic silnika jest w zakresie stałym naprawy i musi być wykonana w ramach wynagrodzenia za stały zakres naprawy. Zamawiający zapłaci dodatkowo tylko za nową głowice, której zakup będzie podyktowany tym, ze starej nie da się zregenerować. Pojazdy, z których PowerPacki są przedmiotem zamówienia są obecnie eksploatowane i oględziny są możliwe tylko podczas przerw pomiędzy rozkładowymi kursami bez demontażu podzespołów.”). Powyższe jest zbieżne, że stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym na rozprawie. Zgodnie z którym nie musi być to wyłącznie „wymiana na nowe”, gdyż: „musi być to element zgodny z dokumentacją techniczną o parametrach ściśle wskazanych tam”. W konsekwencji wszelkie niejasności postanowień SIWZ i udzielonych odpowiedzi, w tym wypadku z 15.04.2019 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) należy rozpatrywać na korzyść w tym wypadku Przystępującego. Brak jest podstaw do obciążania Przystępującego negatywnymi konsekwencjami takich, a nie innych postanowień SIWZ. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona wart. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. / Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Uznając zarazem przy tym, że rozstrzygający charakter będzie zawsze miała dokumentacja techniczna, w tym także - Dokumentację Systemu Utrzymania /Autobusu Szynowego Typu 218d/. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega on oddaleniu. W tym wypadku, po pierwsze Izba dostrzega kwestie „rażąco zawyżonej ceny”, podkreśla, że ten element nie stanowił przedmiot odwołania, a także pojęcie takie nie funkcjonuje w zamówieniach publicznych, a przynajmniej w ustawie Pzp. W konsekwencji stwierdzając, że Zamawiający w sposób właściwy odczytał orzecznictwo Izby i zasadnie nie odstępował od wezwania. Po drugie, Izba uznała, że wskazane sześć pozycji (Nr 1, 11, 14, 15, 16 i 17 Formularza cenowego) w wezwaniu skierowanym przez Zamawiającego do Przystępującego ma charakter istotny, kluczowy dla zaoferowanej ceny. Jednocześnie uznając wobec ich istotności, że część o charakterze ogólnym wyjaśnień jest na potrzeby tego konkretnego wezwania w tym kontekście wystarczająca. Odnośnie przedstawionych wyjaśnień co do owych sześciu pozycji formularza cenowego. To w pierwszej kolejności, Izba uznała, co do podważanych, a złożonych jako dowody wraz z wyjaśnieniami ofert handlowych kooperantów Przystępującego, że Wykonawca miał wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi, co niewątpliwe uczynił. Kwestia o charakterze ścisłym, że dla konkretnego postępowania i w kontekście złożonej oferty przez Przystępującego jest pożądana, ale nie bezwarunkowa, z uwagi na stanowisko wyrażone powyżej. Przy czym, Izba wskazuje co podnosił na rozprawie Zamawiający, a czego sens sprowadzał się do tego, że daty tych ofert są zbieżne z terminem składnia ofert obowiązującym w jego postępowaniu. Niewątpliwe także Przystępujący przedstawił oferty cenowe na zakup określonych podzespołów, których ceny mieszczą się w poszczególnych pozycjach cenowych pozostawiając jeszcze element cenowy na inne koszty. Przedstawił także opracowanie własne kalkulację indywidualną „Koszty materiałów stały zakres prac" oraz „Koszty robocizny oraz normaliów". W drugiej z nich znajduje się także koszt robocizny. Odnośnie tego, że ten koszt dotyczy tylko poz. 1, a nie pozostałych pięciu zakwestionowanych pozycji, Izba podnosi za Zamawiającym, którego stanowisko uznała za własne i podzieliła (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę."), że Przystępujący w ramach kosztów naprawy głównej przedstawił przykładowo - koszt wymiany rozrusznika, co wiąże się z naprawą silnika, a podana cena za 1 roboczogodzinę - 90 PLN, ma zastosowanie do pozostałych pozycji. Przywołał także poz. 12 i 13 formularza cenowego, gdzie podano koszt - naprawy wałka rozrządu oraz koszt wymiany głowicy silnika. W zakresie poz. 14 formularza cenowego, Izba podkreśla, że kwestia wymiany okablowania, tak czy inaczej (tzn. czy chodziło tylko o PLD, czyli samą wiązkę, czy też wymianę całego okablowania) należy odnieść do cen w obu ofertach kooperantów, nie tylko oferty Motobus Sp. z o.o. Sp. k. W ofercie handlowej kooperanta z firmy P. R. Sp. z o.o. jest zaoferowana cena zbliżona i nie ma tam zastrzeżenia iż dotyczy to PLD /wiązki/. Brak jest podstaw do podważania na zasadzie analogi w tym zakresie w oferty firmy P. R. Sp. z o.o., która wielokrotnie była przywoływana przez strony na rozprawie, jako kluczowy źródło części na rynku kolejowym. Izba także przyznaje racje Zamawiającemu, że po odjęciu w poszczególnych sześciu pozycjach formularza cenowego cen za zakup podzespołów, pozostaje także wystarczająca kwota na pozostałe koszty, w tym koszt transportu. Dodatkowo dla jasności, Izba stwierdza, że według jej oceny opinia prywatna operuje cenami katalogowymi, dodatkowo bazuje na innej ofercie handlowej firmy P. R. Sp. z o.o. niż złożoną przez Przystępującego. Nie uwzględnia realiów staje współpracy między stałymi kooperantami. W rezultacie jest nieprzydatna. Jednocześnie Izba podkreśla, że nie bez wpływu na ocenę wyjaśnień Przystępującego z 20.05.2019 r. i brak celowości ewentualnego dopytywania, co jest ogólnie przyjęte w orzecznictwie w określonych okolicznościach i pod pewnymi warunkami, miała kwestia oferty, której cena de facto spowodowała zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pkt 1a ppkt 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, jako konsekwencję, uznała, że także ostatni z zarzutów podlega oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 1697/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 2 września 2019 r. przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa przy udziale wykonawcy EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 z dnia 26.08.2019 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 1, w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Komendę Główną Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Komendy Głównej Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa na rzecz P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1697/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup elementów zasilania gwarantowanego oraz zasilania awaryjnego dla oddziałów SG, cz. 1”, nr sprawy nadany przez Zamawiającego 34/BF/Błil/19; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06.2019 r. pod nr 2019/S 115 - 281914 przez Skarb Państwa Komenda Główna Straży Granicznej, al. Niepodległości 100, 02-514 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. W dniu 26.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty EST Energy Sp. z o.o. Sp. K., ul. Żeromskiego 114, 05-400 Otwock zwane dalej: „EST Energy Sp. z o.o. Sp. K.” albo „EST” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta P.I.W. CAMCO Sp. z o.o., ul. Światowida 47 b lok. 22, 03-144 Warszawa zwane dalej: „P.I.W. CAMCO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 02.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 26.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 30.08.2019 r. (za pomocą Platformy Smart PZP). Odwołanie zostało wniesione na: wyborze oferty złożonej przez wykonawcę EST jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania; 1. zaniechaniu czynności należytego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę EST w Cz. 1 postępowania polegających na: 2. a) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EST złożonej w Cz. 1 postępowania, mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę i winna być odrzucona a wykonawca EST wykluczony z udziału w postępowaniu; b) zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w Cz. 1 postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniem Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu : 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem: a) odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp ze względu na rażąco niską cenę; b) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Cz. 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają jej realności. Pismem z 02.08.2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał wykonawcę EST do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności Zamawiający wezwał wykonawcę EST do wyjaśnień w zakresie: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny; - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. Pismem z 05.08.2019 r. EST udzielił wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Przedłożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników oferty. Odwołujący podnosił, że art. 90 ust. 3 Pzp może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Pismo wykonawcy EST może być zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty. Powyższe stanowisko potwierdza m.in. wyrok KIO z 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 730/10. W podobnym tonie wypowiedziało się Izba w wyroku z 13.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2031/14, w którym czytamy m.in.: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej 4 przez niego oferty nie jest rażąco niska, izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego,- co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.” W ocenie Odwołującego, złożone w toku postępowania wyjaśnienia EST dotyczące ceny ofertowej, nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że to na wykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży obowiązek wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska, lecz jest realna, rynkowa oraz że zapewnia zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. Warto podkreślić, że wykonawca EST nie podjął nawet próby wykazania, że realizując Cz. 1 zamówienia osiągnie choćby minimalny zysk. Stanowisko Odwołującego opiera się o orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu Odwołujący powołuje się na wyrok z 17.01.2018 r. o sygn. akt: KIO 23/18 „W istocie bierność po stronie zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie, ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na okoliczność przeciwną - niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę kosztów; w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo prawdopodobne, iż realizowałaby je”. Wskazał także, że Zamawiający nie zobowiązywał wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu. Jednakże, w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniach składanych w toku procedury z art. 90 ust. 1 Pzp należy się odnieść do tego co się faktycznie oferuje. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikacje przedłożonych wyliczeń. Wskazane wyżej braki w wyjaśnieniach, ich lakoniczność przesądzają o tym, że wykonawca EST nie podołał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ofertowa jest realna. Mając na uwadze powyższe. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia złożone dotyczące ceny ofertowej w Cz. 1 nie uzasadniają realności ceny ofertowej. Zamawiający w dniu 03.09.2019 r. wezwał (za pomocą Platformy Smart PZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EST Energy Sp. z o.o. Sp. K. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 16.09.2019 r. (e-mailem), a 17.09.2019 r. (na posiedzeniu) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. W związku z faktem, że całkowita cena złożonych ofert jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania Zamawiający pismem z dnia 02.08.2019 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 Pzp w zakresie cz. 1 postępowania do udzielenia dokładnych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie części 1 przedmiotu zamówienia, w szczególności: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty (szacowana ilość roboczogodzin oraz stawka roboczogodziny); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty. W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia przez firmę EST: „nie można uznać za wystarczające i uzasadniające rentowność złożonej przez siebie oferty. Pismo jest wyjątkowo lakoniczne i pozbawione jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodobniać zaprezentowane w nim rozbicie cenowe składników ofert". Dodatkowo Odwołujący podnosi, że „ ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną ocenę”. Zamawiający mając merytoryczną wiedzę na temat rynku dostępnych i leżących w obszarze jego zainteresowań rozwiązań będących przedmiotem zamówienia a także analizując złożone w postępowaniu oferty, w tym również potencjał techniczny Wykonawców uznał, że taki poziom szczegółowości wyjaśnień, jaki określono w wezwaniu jest wystarczający i pozwoli na prawidłową ocenę złożonych ofert. Każdy z wezwanych Wykonawców jest zidentyfikowany przez Zamawiającego, jako Wykonawca o odpowiednim potencjale technologiczno - organizacyjnym pozwalającym na zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny w sposób jasny i czytelny dla Zamawiającego pokazują realność złożonych ofert. Jednocześnie, Zamawiający wskazuje, że ocena ceny Wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie wyjaśnień, które powinny stanowić odpowiedź adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania (wyrok KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt KIO 1806/18). Przy ocenie wyjaśnień składanych przez Wykonawcę, Zamawiający powinien uwzględnić treść samego wezwania, a zatem na ile wyjaśnienia te rozwiewają wątpliwości Zamawiającego w kontekście zadanych pytań. Zamawiający, określił w wezwaniu do złożenia wyjaśnień stopień szczegółowości, jaki jest dla niego wystarczający celem właściwej oceny ofert i Wykonawca EST Energy złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, spełniając tym samym oczekiwania Zamawiającego. Zarzut Odwołującego o lakoniczności treści wyjaśnień, uniemożliwiających Zamawiającemu merytoryczną ocenę jest chybiony z uwagi na przesłanie wyjaśnień przez EST Energy zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego. W tym miejscu podkreślił, że na pięć złożonych ofert jedynie jedna nie mieściła się w szacunkach Zamawiającego, pierwsze trzy oferty były zbliżone wartościowo do siebie a różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a wybraną przez Zamawiającego wynosi 15 693,57 zł. Przy tak zbliżonych wartościach ofert, błędny jest zarzut o braku realności ceny ofertowej firmy EST Energy. Zamawiający przy ocenie wyjaśnień powinien kierować się zasadami logiki, posiadaną wiedzą i znajomością rynku, w zakresie, którego udziela zamówienia. W wyniku ich negatywnej oceny, powinien wykazać przyczyny, dla których wyjaśnienia uznaje za niedostateczne, przy czym chodzi o obiektywnie powstałe zastrzeżenia. Mając na uwadze znajomość rynku oraz doświadczenia Zamawiającego, jeżeli chodzi o konstrukcję ofert przy udzielaniu tego typu zamówień (rabaty producenckie, szacowanie cen przy uwzględnieniu ryzyka, obowiązujące marże) Zamawiający ocenił oferty w postępowaniu, jako realne i gwarantujące wykonanie przedmiotu dostawy. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczy faktu, że:„ Zamawiający nie zobowiązał Wykonawców do podania marki i modelu oferowanego sprzętu.... Brak wskazania marki i modelu zasilaczy uniemożliwia Zamawiającemu jakąkolwiek weryfikację przedłożonych wyliczeń". Zgodnie z przyjętą wykładnią rażąco niską cenę należy odnosić do ceny całej oferty, a nie poszczególnych cen jednostkowych. Potwierdzają to wyroki KIO z 15.01.2014 r., sygn. akt: KIO 3021/13 oraz z 02.11.2017 r., sygn. akt: 2155/17. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia ma na uwadze złożone w formularzu ofertowym oświadczenie Wykonawców o spełnianiu przez zaoferowane przez nich urządzenia wszystkich wymagań Zamawiającego. Brak wskazania marki i modelu zasilaczy 7 w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wynika również z przyjętej formy formularza ofertowego, który również nie zawiera nazw i modeli urządzeń. Zobowiązywanie Wykonawców na tym etapie do wskazania konkretnych urządzeń mogłoby skutkować dezaktualizacją złożonych wyjaśnień w przypadku nieprzewidywalnych okoliczności rynkowych pomiędzy terminem wyboru Wykonawcy a realizacją przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że również Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny swojej oferty. Złożone wyjaśnienia zostały przyjęte przez Zamawiającego jako wystarczające wyczerpujące kwestię ewentualnej rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego zachodzą okoliczności potwierdzające zasadność braku modelu i marki zasilaczy w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także pisma procesowe złożone w sprawie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanego na posiedzeniu i rozprawie zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: • art. 7 ust. 1 i 3 ust.1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy EST z Cz. 1 postępowania pomimo tego, iż udzielone przez niego wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej tego wykonawcy w Cz. 1 nie uzasadniły jej realności. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Istotna jest również treść wezwania z dnia 02.08.2019 r. i udzielonych wyjaśnień (05.08.2019 r.) wskazanych w odwołaniu - bez dowodów. W ich ramach wskazał: „(...) przedstawiamy rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto w zakresie części 1. (801 562,71zł.) zgodnie z wytycznymi: - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 642 398,25 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 74 028,81 zł., (w tym 450 rbg. x 92,25zł. = 41 512,50 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 20 886,39 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 64 249,26 zł.; w zakresie części 1 zamówienia w ramach prawa opcji rozbicie całkowitej kwoty oferty brutto (125 710,92 zł.): - wartości zasilaczy i akcesoriów do nich: 87 453,13 zł.; - wartości prac instalacyjnych i montażowych w całości oferty: 17 473,94 zł., (w tym 90 rbg. x 92,25zł. = 8302,5 zł.); - wartości transportu przedmiotu zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego: 5 696,29 zł.; - wartość 24-miesięcznych usług gwarancyjnych w całości oferty: 15 087,56 Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanego zarzutu. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie postawionego w odwołaniu zarzutu, Izba uznała, że w/w zarzut podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia 9 dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Art. 90 ust. 1a Pzp stanowi, że przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto, według art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu lub też nie oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie Zamawiającego (art. 180 ust. 1 Pzp). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało niewątpliwe odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Zatem wykazanie prawidłowości ceny musiało nastąpić co należy wyraźnie podkreślić - na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, natomiast niewykazanie w tych wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga również, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę Zamawiającego (co czynił Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie) prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie Zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (.). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (..) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (.)”. Podobnie prawidłowości ceny, mimo złożenia ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, nie można wywodzić z tego, że różnice między cenami poszczególnych oferty nie są rażąco duże oraz z tego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona. Podobnie w wyroku KIO z 11.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2637/18. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień. Nie może więc być tak, że wykonawca składa ogólne wyjaśnienia, a następnie w postępowaniu odwoławczym twierdzi, że różnice między cenami poszczególnych ofert nie są drastycznie wysokie, a Zamawiający ma wiedzę pozwalającą mu uznać, że zaoferowana cena jest realna. W związku z tym wywody przedstawione przez Zamawiającego, jak i Przystępujących z rozprawy, a odnoszące się do braku znaczącej różnicy między zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (z jednym wyjątkiem), w tym Odwołującego, nie mogą być argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi Zamawiającemu, w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, na Wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. Jednocześnie Przystępujący wskazując z jednej strony na rozprawie, że 90 % zamówienia zrealizuje własnymi siłami, stwierdził także, że uzyskał lepsze ceny od producenta urządzeń. W tym kontekście podnosząc, że miał wątpliwości czy ich konkretne podanie nie naruszy tajemnicy handlowej. Wynika wiec z tego, że dysponował ofertami handlowymi, ale ich nie złożył, choć mógł zastrzec je jako tajemnice przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Izba w tym kontekście zwraca uwagę, w zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność. ”. Izba podkreśla również, że Zamawiający nie mógł zstępować Przystępującego w wyjaśnianych i wykazywaniu, nawet jeśli aktualnie Zamawiający współpracuje lub współpracował z Wykonawcą. Podobnie w wyroku KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”. (str. 16-17 uzasadnienia). W wezwaniu z 02.08.2019 r. Zamawiający odniósł się do sankcji w wypadku, gdy ocena złożonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami będzie niekorzystna dla Wykonawcy: „(.)zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W wyjaśnieniach Przystępujący ograniczył się jedynie do krótkich odpowiedzi na zadane pytania, gdyż jak stwierdził na rozprawie, różnice cenowe były nieznaczne. Jednakże, jak Izba wskazywała już powyżej uruchomienie trybu z art. 90 ust.1 Pzp (w tym wypadku, jak potwierdził na rozprawie Zamawiający zaistniały w tym zakresie przesłanki obligatoryjne wynikające z przepisu) tworzy domniemanie prawne (praesumptio iuris) (m.in. za wyrokiem KIO 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637/17, KIO 1673/17, czy też wyrokiem KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14), które Wykonawcy musza obalić. Uzyskane wyjaśnienia były hasłowe i de facto gołosłowne oraz pozbawione dowodów. Podkreślenia przy tym ponownie wymaga, że Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jakichkolwiek okoliczności, niestanowiących treści wyjaśnień, za pomocą których sam wykonawca nie opisuje własnej sytuacji i które pozostają nieudowodnione. Pogląd ten jest wielokrotnie powtarzany w orzecznictwie KIO (wyroki KIO o sygn. akt: KIO 267/15, KIO 2721/15, KIO 2813/15, KIO 2785/15, KIO 371/16, KIO 482/16, KIO 484/16, KIO 559/16, KIO 2406/15, KIO 818/15, KIO 925/15, KIO 1410/15, KIO 1415/15, KIO 422/17, KIO 416/17), a z ich treści wynika, iż wykonawca, jako podmiot profesjonalnie zajmujący się wykonywaniem umów zawartych w trybie Pzp, powinien dołożyć wszelkiej staranności, aby wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne, uniwersalne, rozległe, bez przywołania niezbędnych dowodów. Podobnie w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 1363/13 oraz wyrok KIO o sygn. akt: KIO 239/14. Izba jedynie dla porządku podkreśla, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wystosowane do Przystępującego oraz Odwołującego były takie same, lecz wyjaśnienia są zgoła odmienne i nie chodzi jedynie o ilość stron, ale ich wartość merytoryczną. Nadto, Izba nie może odnieść się do wyjaśnień Odwołującego, gdyż to nie one są przedmiotem odwołania oraz zarzutu. Jedynie podnosi, za orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 18.06. 2019 r., sygn. akt: KIO 1040/19), iż Wykonawcy mają wykazać możliwość dysponowania określonymi wartościami cenowymi. Dodatkowo, kwestia wykazywania nowych elementów przez Przystępującego na rozprawie, ponad to, co było w wyjaśnieniach nie może być brane pod uwagę na tym etapie. Podobnie w wyroku KIO z 31.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1733/17. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w zakresie elementów nie znajdujących się w wyjaśnieniach byłoby działaniem sprzecznym ze zasadą równego traktowania (art. 7 ust. 1 Pzp) i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów - brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.”. Odnośnie kwestii braku wskazania marki i modelu zasilaczy w wyjaśnianiach, w ocenie Izby, jest to nie mniej kluczowe, gdyż uniemożliwia to rzetelną weryfikacje zwłaszcza wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień. De facto bowiem wiedza specjalistyczna Zamawiającego (nota bene nie wskazał, co z tej wiedzy wynika, czyli z jakimi modelami, czy też markami zasilaczy mamy do czynienia) jest jednie podstawą domysłów, co w tej cenie zostało zaoferowane. Ostatecznie bowiem weryfikacja miała mieć miejsce przy odbiorze. Wobec jednakże trybu z art. 90 ust. 1 Pzp jest to zbyt mało, aby uznać wyjaśnienia za rzetelne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. . zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1837/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36; przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 na rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 kwotę 968 zł 00 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1837/19 UZASADNIENIE Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompletu stacji medycznych wraz z wyposażeniem”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 046-105011. W dniu 10 września 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 (dalej: „Odwołujący” lub „Intelimedical”), iż w ramach części nr 1 prowadzonego postępowania, jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp a także o tym, że za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”). W dniu 19 września 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty w ramach części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy przez faktyczne odstąpienie od merytorycznego badania wyjaśnień przez Zamawiającego z powołaniem się na zasadę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, podczas gdy wskazana zasada nie daje podstaw do bezrefleksyjnego i nieuzasadnionego zaprzeczania wiarygodności wyjaśnień odwołującego bez ich analizy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał rynkową wysokość oferowanej ceny przekraczającą poziom ponoszonych kosztów; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy polegające na dokonaniu zaskarżonej czynności w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez kwestionowanie twierdzeń Odwołującego w zakresie wyjaśnień niskiej ceny oferty bez żadnego uzasadnienia faktycznego i jednoczesne pomijanie weryfikacji błędów w konkurencyjnej ofercie Siemens. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części nr 1, - nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przedstawione wyjaśnienia były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego powyższa ocena nie znajduje jednak jakiegokolwiek odzwierciedlenia w faktach, ponieważ w opinii Odwołującego odniósł się on w swoich wyjaśnieniach do wszystkich kwestii podnoszonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że część jego twierdzeń została najwyraźniej pominięta bowiem Zamawiający wskazywał na brak wykazania kosztów, które zostały mu wyliczone, a nawet tych, które bezpośrednio zostały ujęte w załączonych oświadczeniach Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Po drugie, Zamawiający kwestionował każdy koszt wskazany przez Odwołującego, choć co do żadnego z nich nie podał jakiegokolwiek argumentu podważającego podaną mu wartość. Po trzecie, Zamawiający poważał realność przedstawionej oferty na. zakup zestawu komputerowego tylko na tej podstawie, że przedstawia ona przykładową konfigurację, choć nie kwestionował samej możliwości uzyskania takiej ceny od dostawcy Odwołującego, ani nawet 4 samej przedstawionej konfiguracji. Odwołujący podnosił, że uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się w istocie jedynie do stwierdzenia, iż nie daje on wiary wyjaśnieniom, brak jest natomiast jakiejkolwiek, choćby podstawowej polemiki z zestawieniem kosztów przedstawionym przez Odwołującego w ramach składanych wyjaśnień. Następnie Odwołujący twierdził, że podane przez niego informacje pozwalają na pozytywną ocenę realności zaoferowanej ceny. W swoim zestawieniu kosztów Odwołujący wskazał i opisał ponoszone przez siebie koszty realizacji zamówienia. Ponadto załączył również dowody ponoszonych kosztów tam, gdzie było to uzasadnione charakterem i rozmiarem ponoszonych kosztów. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, iż udzielił on wyjaśnień spójnych, opartych na rzeczywistych okolicznościach realizacji zamówienia oraz popartych dowodami. Kolejno wyjaśniał, że Zamawiający nie wskazał na czym polegają stwierdzone przez niego niedostatki zestawienia kosztów wykonania zamówienia a jedynie skupił się na ich ogólnym zaprzeczaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku określonego w art. 90 ust. 3 Pzp oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Odwołujący następnie powoływał się na to, że Zamawiający stwierdził, że „w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego byty niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych elementów składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, uruchomienia w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego”. Odwołujący wskazywał, że powyższe punkty 1-7 uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty stanowią dokładną kopię treści wezwania Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 r. na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 6 sierpnia 2019 r. odnosząc się do każdego z tych punktów. Odwołujący twierdził, że Zamawiający pisząc o pominięciu powyższych punktów w wyjaśnieniach nie odniósł się w żadnej mierze do odpowiedzi przez niego udzielonej. Zdaniem Odwołującego „niepełne i zbyt ogólnikowe" jest uzasadnienie odrzucenie jego oferty a nie wyjaśnienia przez niego złożone bowiem Zamawiający nie odnosi się w swoim zawiadomieniu do żadnej z konkretnych informacji podanych przed wykonawcę a jedynie do ogółu argumentów wykonawcy pisząc o nich ogólne sformułowania. Natomiast tam, gdzie Zamawiający odnosi się z teoretycznie konkretniejszymi zarzutami, gdyż dotyczą one kosztu poszczególnych urządzeń czy usług, również stawia je w ogólny sposób. Przykładowo Odwołujący podaje, że Zamawiający zarzucił, że nie wykazał, iż w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. W ocenie Odwołującego nie wiadomo na czym polega ten zarzut Zamawiającego skoro w swoim wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytania nr 4 Zamawiającego, a dodatkowo potwierdził swoje wyjaśnienia oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Kolejno wskazywał na twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych podczas, gdy w swoich wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytań nr 3 i 5 zamawiającego i wskazał cenę oferowanych monitorów tekstowych, a ujęcie kosztu testów specjalistycznych oferowanych monitorów potwierdził oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający nie uznał za niewiarygodne ani złożonego oświadczenia, ani przedstawionego mu zestawienia kosztów. Następnie odwoływał się do twierdzeń Zamawiającego, w których wskazywał on, że „wykonawca w złożonych w dniu 6 sierpnia 2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13 maja 2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne”. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dostrzega treści oświadczenia producenta oferowanych monitorów medycznych załączonego do wyjaśnień z 6 sierpnia 2019 r., w którym jasno wskazano, że: „Niniejszym potwierdzamy, że nasza oferta wystawiona 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie (NSSU.DEP.271.8.2019.KB) zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne". Zdaniem Odwołującego powyższe obrazuje, iż zaskarżona czynność Zamawiającego nie jest oparta na faktach, a twierdzeniach oderwanych od złożonych wyjaśnień niskiej ceny oraz że jest efektem działania Zamawiającego, które nie daje się pogodzić z zasadą przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący odnosił się do zarzutów Zamawiającego w zakresie tego, że nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych oraz nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS wskazując, że podał koszt obu tych pozycji. Koszt monitora tekstowego kolorowego IIyama ProLite B2083HSD został wskazany na 500 zł netto za sztukę, natomiast koszt zasilacza awaryjnego UPS na 250 zł netto za sztukę. Odwołujący nie załączył w tym zakresie żadnych dowodów, gdyż nie są to pozycje, na których uzyskał oszczędność w kosztach realizacji zamówienia. Zgodnie z informacją dostępną na stronie monitor ten jest dostępny u wielu dostawców za cenę 500 zł brutto już przy zakupie jednej sztuki. Tym samym wartość wskazana w zestawieniu kosztów jest bardzo ostrożnym szacunkiem Odwołującego. Co więcej, monitor ten należy do najbardziej powszechnego sprzętu elektronicznego, stąd brak utrudnień w dostępie do informacji o jego cenie. Świadczą o tym również nierozbudowane wymagania techniczne zamawiającego: Monitor tekstowy kolorowy o przekątnej, minimum 19 cale, funkcja pivot. Z powyższych twierdzeń wynika brak uzasadnienia dla dowodzenia tejże pozycji zestawienia kosztów. Podobnie w przypadku zasilacza awaryjnego UPS, co do którego Zamawiający nie miał żadnych dodatkowych wymagań technicznych, a cały jego opis brzmiał: „Zasilacz awaryjny typu UPS”. Odwołujący wskazywał, że to również powszechnie dostępny sprzęt, co do którego nie wykazywał żadnych oszczędności. Wiarygodność tejże pozycji zestawienia kosztów potwierdza strona , na której bez problemu można znaleźć adekwatne zasilacze mieszczące się w kwocie 250 zł netto (cena dostępna już przy zakupie 1 szt.). W zakresie braku konieczności przedkładania dowodów Odwołujący powoływał się na orzecznictwo Izby. W zakresie twierdzenia o konieczności rozliczenia kosztów „co do grosza" Odwołujący podał, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu cytuje również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017r., sygn. akt XXIII Ga 968/16, w który stwierdzono m. in. że: „to nie skarżący(...) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta. (..) Sądu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza) koszty wykonawcy, to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała wyjaśnienia odnośnie swojej ceny". W opinii Odwołującego z uzasadnienia wskazanego wyroku wcale nie wynika faktyczna konieczność formułowania wyjaśnień co do grosza. Badana wówczas cena ofertowa wynosiła ponad 58 milionów złotych, gdzie brak jest realnej możliwości rozliczenia „co do grosza". Co więcej, jak wynika z uzasadnienia cytowanego wyroku „Przystępujący (...) ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym". Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu wskazał on wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie zaś Zamawiający nie wskazał jakie dodatkowe koszty poniesie wedle niego Odwołujący, które nie byłyby uwzględnione w udzielonych wyjaśnieniach. Próba wskazania kosztów, co do grosza" i tak byłaby sztuczna, tj. z góry nieprawidłowa, gdyż większości kosztów nie da się oszacować z taką dokładności. Nie zmieniłoby tego np. wpisanie kosztu jako 507,39 zł zamiast 500 zł. Odpowiadając na kolejny zarzut Zamawiającego wyrażony w zawiadomieniu, że załączona do wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie - zdaniem Odwołującego - nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów warto zacytować treść jego wyjaśnień w tym zakresie: „Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego". Odwołujący podtrzymywał, że załączona oferta jest realna i odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nic z jego wypowiedzi, czy treści oferty, nie wskazuje, by mogła ulec zmianie. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego zrozumiałego 8 powodu, dla którego załączona oferta „nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów". Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający musi ocenić wyjaśnienia wykonawcy i musi to zrobić rzetelnie. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego trudno jednak uznać, aby Zamawiający równo traktował wykonawców. Odwołujący twierdził, że spotkał się z szeregiem wezwań Zamawiającego co do różnych wątpliwości, dotyczących głównie zgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszystkie zawarte tam wątpliwości okazały się zdaniem Odwołującego niezasadne. Podobnie, często bez żadnego uzasadnienia, Zamawiający negował jego twierdzenia w zakresie wyjaśnień niskiej ceny. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 2 października 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami odwołania, 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu pisma wskazywał, że w całości podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanego pismem z dnia 10 września 2019 r., tj. że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto podnosił, że przed wszczęciem przedmiotowego postepowania dokonał rzetelnej kalkulacji wartości zamówienia. Na podstawie ofert cenowych wykonawców (zwrócono się z pytaniem do 5 wykonawców natomiast wycenę otrzymano od 3 wykonawców) Zamawiający oszacował wartość zamówienia w części 1 zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto, Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W postepowaniu zostały złożone 4 oferty w zakresie części 1 zamówienia. Z wyłączeniem oferty Odwołującego ceny pozostałych ofert były zbliżone do siebie i nie zawierały znamion rażąco niskiej ceny (wynosiły: 729 340,21 zł, 762 723,11 zł, 824 640,00 zł). Zamawiający stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie tylko wyraźnie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w ww. części postępowania ale przede wszystkim oferta Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny (tj. 565 136,40 zł) znacząco odbiegała od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. W szczególności cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (o czym mowa w art. 90 ust. 1a Pzp). W związku z wątpliwościami Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty Odwołującego w kontekście znamion rażąco niskiej ceny, a dodatkowo w związku z wystąpieniem przesłanki, o której mowa art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego wszczął procedurę wyjaśniania, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W ocenie Zamawiającego, mimo dwukrotnego wzywania do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami, Odwołujący nie wykazał w tym nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pierwsze wyjaśnienia nie obejmowały wyliczenia ceny w zakresie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w części 1 (dotyczyły jedynie cen monitorów opisowych oraz poglądowych). Zamawiający wezwał o kolejne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty wraz z przedstawieniem na tą okoliczność dowodów, wskazując Odwołującemu konkretne elementy oferty, które powinny zostać objęte wyjaśnieniami i dowodami. Wykonawca Intelimedical w kolejnych wyjaśnieniach, odnosząc się do poszczególnych pozycji z wezwania Zamawiającego (co zdaniem Zamawiającego dowodzi, iż wykonawca zrozumiał treść i intencje Zamawiającego w zakresie wystosowanego wezwania), po raz kolejny nie wykazał wszystkich elementów oferty mających wpływ na kształtowanie ceny (co Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert). Odwołujący w niniejszych wyjaśnieniach odwoływał się m.in. do instalacji, że dany element nie jest istotny dla ceny oferty lub został ujęty w cenie innych składników lub wskazał, iż pewne koszty są stałe i nie zostały skalkulowane lub samodzielnie w formie oświadczenia wskazał ceny pewnych składników oferty określając je jako koszt „około” Zamawiający przede wszystkim podkreślał, że prezentowane twierdzenia Odwołującego w przedmiocie braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej oferty w żaden sposób nie zostały udowodnione. Szpital podnosił, że oprócz zapewnień wykonawcy o ewentualnych cenach poszczególnych składników, nie otrzymał dowodów które pozwoliłyby jemu stwierdzić, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Zdaniem Zamawiającego prezentowane stanowisko, w ramach przedmiotowych wyjaśnień, przez Odwołującego jest zatem nierzetelne, ogólne, a przede wszystkim niepełne względem przedmiotu zamówienia. Przedstawione dane w ramach wyjaśnień są prezentowane w oderwaniu od oferty złożonej w postepowaniu, która zawiera skonkretyzowane elementy co do sprzętu jak równie co dodatkowych czynności objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie do zaakceptowania jest wykazywanie składników cenowych tej konkretnej oferty w oparciu o przykładowe kalkulacje, oferty, czy stwierdzenia „około”, czy „ujęte w cenie oferty”, na okoliczność czego nie przedstawiane są stosowne dowody. W związku z powyższym Zamawiający uznawał swoje stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za słuszne i zgodne z orzecznictwem i doktryną. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 wartości zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W terminie składania ofert, tj. do 26 kwietnia 2019 r. oferty w zakresie części 1 oferty z cenami brutto złożyło 4 wykonawców: 1. Odwołujący - 565 136,40 zł, 2. MediaNet Sp. z o.o. - 729 340,21 zł, 3. Siemens - 762 723,11 zł, 4. Alteris S.A. - 824 640,00 zł. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w części 1. Pismem z dnia 13 maja 2019 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień: „W odpowiedzi na pismo z dnia 8 maja 2019 niniejszym wyjaśniamy, iż Intelimedical Poland jest dystrybutorem w Polsce wiodącego producenta monitorów medycznych firmy Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Na potrzeby postępowania Intelimedical uzyskała od producenta - firmy Jusha - ceny specjalne umożliwiające przygotowanie konkurencyjnej cenowo oferty. Realizowana przez firmę Jusha strategia zdobywania rynku i budowania referencji marketingowych zakłada stosowanie cen specjalnych w postępowaniach na dużą ilość urządzeń ogłaszanych przez renomowane szpitale. Oferta firmy Jusha złożona firmie Intelimedical w cenie kompletu monitorów zawiera profesjonalne karty graficzne dedykowane do ich obsługi, oprogramowanie serwerowe do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oraz kompletne zestawy kalibracyjne, 5-letnią gwarancję oraz dostawę do Polski. Zaoferowane przez firmę Jusha ceny kształtują się następująco: 1. Monitor CR240-480 USD/kpl. 2. Monitor M270G-960 USD/kpl. 3. Monitor C270G-1040 USD/kpl. Koszt zakupu przez Intelimedical komputerów Fujitsu w oferowanej konfiguracji wraz przedłużeniem gwarancji do 5 lat z opcją pozostawiania dysków u Zamawiającego to 5 000 zł netto/kpl. Cena zakupu monitorów llyama oraz UPS wraz z dodatkową gwarancją stanowią niewielki odsetek całości kosztów. Usługi instalacji i szkoleń wykonywane będą własnym sumptem przez Intelimedical Poland. Uzyskanie konkurencyjnej ceny ofertowej spowodowane jest również tym, iż oferta nie uwzględnia żadnego dodatkowego oprogramowania, ponad to, które zostało wymienione w ofercie, czy było dodatkowo punktowane przez Zamawiającego”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył dowód pn.”Proforma Invoice” wystawiony przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (dalej: „faktura Proforma”) z dnia 20 kwietnia 2019 r. Dokument został wystawiony w języku obcym tj. w języku angielskim. Odwołujący nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Kolejno pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał ponownie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W powyższym piśmie podał m. in., że: „W związku z udzielonymi przez Państwa wyjaśnieniami w zakresie zaistnienia w Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy zamówień publicznych, proszę o poszerzenie zakresu informacji przekazanych Zamawiającemu. Złożone przez Państwa w dniu 13.05.2019 r. wyjaśnienia odnoszą się jedynie do cen monitorów opisowych oraz poglądowych. W związku z tym, iż monitory poglądowe i opisowe nie stanowią całości zamówienia a są one jedynie jego częścią, proszę o przedstawienie wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów, w celu potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w odniesieniu do poniższych elementów składowych ceny oferty: 1. Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilacze awaryjne UPS. 3. Monitory tekstowe. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania, tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. cena brutto instalacji, uruchomienie w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: cena brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego, znajdujących się w załączniku nr la do specyfikacji”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. złożył następujące wyjaśnienia, w których treści podał m. in.: „(...) Jednocześnie oświadczamy, iż cena wskazana w naszej ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania Zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się zaś do skonkretyzowanych pytań informujemy: Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (...) Ad 2 Zasilacze awaryjne UPS stanowią koszt ok. 250 zł netto za sztukę. Ad 3 Monitory tekstowe kolorowe (liyama ProLite B2083HSD) stanowią koszt ok. 500 zł netto za sztukę. Ad 4 Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych zostało uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 5 Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 6 Urządzenia peryferyjne oraz oprogramowanie tj. system operacyjny zostały uwzględnione w podanej w wyjaśnieniach z 13 maja 2019 r. cenie, co wynikało ze sformułowania „w oferowanej konfiguracji” i co potwierdzamy obecnie. Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego. (...) Ad 7 Cena instalacji i uruchomienie oraz cena szkoleń zostały określone z uwzględnieniem ich znikomej wartości w stosunku do całego zamówienia. Powyższe czynności mają nieskomplikowany charakter w przypadku przedmiotowego zamówienia. Szacowany czas potrzebny po stronie Intelimedical Poland sp. z o.o. do wykonania tych czynności to jeden dzień roboczy, a skalkulowany koszt to 100 zł netto. Czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonane będą przez producenta monitorów (firmę JUSHA). Stacje robocze zostaną z kolei dostarczone z preistalowanym systemem operacyjnym. Instalacja i uruchomienie oraz szkolenie są czynnościami standardowo wykonywanymi w ramach każdej dostawy. Nie są również oddzielnie rozliczane pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, gdyż zgodnie z § 12 ust 4. wzoru umowy „Podstawą zapłaty za należycie wykonany przedmiot Umowy będzie podpisany przez obie Strony Protokół Uruchomienia Sprzętu”. Nie ma możliwości zmiany ilości tychże czynności na etapie realizacji zamówienia. Tym samym czynności te nie stanowią żadnego istotnego elementu cenowego oferty. Nie mają wpływu na sposób rozliczenia co do jego czasu lub rozmiaru. Jak też wskazano nie mają istotnego charakteru kosztotwórczego. Wreszcie, podział ceny zaproponowany przez Zamawiającego nie ma również wpływu na ocenę ofert, gdzie kryterium oceny jest cena łączna. Instalacja urządzeń (rozpakowanie komputerów i monitorów, ustawienie w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, podłączenie okablowania) zostanie wykonane przez pracowników etatowych lub będących na stałych kontraktach w Intelimedical Poland Sp. z o.o. Ze względu na to, iż Zamawiający nie wyspecyfikował w szczegółach formy, zakresu, osoby szkolącej oraz ilości godzin szkoleń do kalkulacji przyjęto szkolenie z obsługi i kalibracji urządzeń dla 3 osób w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego w ilości 3 godzin. Wykonanie takiego szkolenia w zakresie podstawowym przez naszego pracownika to koszt 100 zł netto. Dodatkowo, zgodnie zaświadczeniem firmy Jusha w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. (...) Zysk Różnica pomiędzy wskazanymi kosztami, a ceną ofertową stanowi nasz planowany zysk oraz kwotę stanowiącą zabezpieczenie realizacji świadczeń gwarancyjnych. Należy jednak zauważyć, że na wszystkie najważniejsze urządzenia uzyskaliśmy 5-letnią gwarancja obejmującą usunięcie wady w miejscu użytkowania urządzeń. Jednocześnie pragniemy wskazać, iż przewidywany zysk nie jest wartością sztywną. W razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek niedoszacowania kosztów w którejś z pozycji lub wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym nawet w przypadku ewentualnego wzrostu kosztów cena ofertowa nie stanie się rażąco niska, gdyż taki charakter ma tylko cena, która nie pokrywa kosztów, a nie taka, która przynosi niski zysk lub pozwala jedynie na pokrycie kosztów bez zapewnienia zysku. (...)”. W treści ww. pisma Odwołujący przedstawi formę tabelaryczną „zestawienia kosztów”. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał dowody w postaci: I. wyjaśnień producenta z dnia 2 sierpnia 2019 r. o następującej treści: „My Nanijing JUSHA Display Technology Co., Ltd. jako producent monitorów medycznych z wyposażeniem oraz innego sprzętu medycznego, (...) niniejszym potwierdzamy, że na naszą ofertę wystawioną 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne oraz kable sygnałowe w ilościach wymaganych do skonfigurowania wszystkich stacji medycznych zgodnie ze specyfikacją przetargową. 2. Wykonanie po instalacji testów specjalistycznych dla każdego oferowanego monitora. 3. Instalację kart graficznych i monitorów oraz szkolenia w siedzibie użytkownika końcowego. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oferowanych monitorów. (...)”. II. ofertę firmy Infocomp Sp. z o.o. z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczącej zaoferowanych urządzeń Fujitsu CELSIUS W580 na kwotę 5 000,00 zł netto. W piśmie z dnia 10 września 2019 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał m. in., że: „Oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca przedmiotowym przypadku nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z zaistnieniem w ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy PZP zachodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. Zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z alt. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca, w ramach pierwszych wyjaśnień, skalkulował i dowiódł jedynie wartości oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. W odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego były niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych element6w składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitor6w opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego. Wykonawca w złożonych w dniu 06.08.2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13.05.2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne. Ponadto Wykonawca nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS, nie wykazał również, że w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. Wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych, jak również nie przedstawił dowodów na możliwość zamontowania 30 sztuk stacji medycznych, uruchomienia i przeszkolenia personelu Zamawiającego w cenie 100 zł netto za całość zamówienia. Dodatkowo, załączona do wyjaśnień z dnia 06.08.2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. Wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie, co 17 również nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż Wykonawca w pełni zrozumiał treść kierowanego do niego wezwania do uzupełnień, niemniej jednak bezsprzecznie nie wyjaśnił wszystkich istotnych elementów składających się na cenę całego przedmiotu zamówienia, podając jedynie ogólne stwierdzenia, a przekazane dowody nie wykazują w żaden sposób poprawności wyliczenia ceny oferty, potwierdzając tym samym, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem na podstawie art. 90 ust. 3 przywołanej ustawy, którego przepis stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunki przedmiotu zamówienia”. Izba zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń Izby przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień (wezwania z 8 maja 2019 i 1 sierpnia 2019 r.). Pierwsze wezwanie Zamawiającego miało charakter blankietowy w zasadzie powielający treść przepisu art. 90 Pzp. Natomiast drugie wezwanie zwierało prośbę o poszerzenie i uszczegółowienie informacji odnoszących się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W treści ww. wezwania Zamawiający już szczegółowo wyspecyfikował zagadnienia będące w obszarze jego zainteresowania. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego (z dnia 13 maja i 6 sierpnia) Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. W ich treści brak jest szczegółowych informacji na temat tego, jaka jest struktura zaoferowanej ceny, w wielu przypadkach jaki jest szczegółowy koszt danego elementu ceny a także informacji o tym, jaki poziom oszczędności wykonawca osiągnął w zakresie konkretnych elementów cenotwórczych. Podkreślenia wymaga, że w treści pierwszych wyjaśnień wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowych stwierdzeniach co do poziomu zaoferowanej ceny i wskazaniu cen monitorów firmy Jusha (ceny podane dolarach amerykańskich) a także podaniu ceny komputerów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wraz z ww. wyjaśnieniami wykonawca złożył jedyny dowód w postaci tzw. „faktury Proforma”. Izba ustaliła, że dokument ten nie został złożony w języku polskim a w jeżyku obcym, tj. angielskim. Wykonawca nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Wobec tego Izba, powołując się na przepis art. 9 ust. 2 Pzp, przyznała rację Przystępującemu, który twierdził, że dokument ten nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wyraził zgody na przedkładanie dokumentów w języku obcym. Jednak nawet gdyby przyjąć, że pewne elementy tj. ceny urządzeń są wskazane w samej treści wyjaśnień Odwołującego to są one podane nie w polskich złotych a w walucie obcej, tj. w dolarach amerykańskich. Podkreślenia wymaga, że w treści wyjaśnień brak jest jakichkolwiek informacji na temat przelicznika walutowego jaki należałoby przyjąć do ustalenia ceny tych urządzeń. Dodatkowo należy również zwrócić uwagę, że w treści wyjaśnień z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca wskazuje na jednostkę miary ”kpl” podczas, gdy już w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. podaje odrębnie ilości sztuk dla monitorów i kart graficznych. Kolejnym zagadnieniem wymagającym omówienia jest kwestia wyjaśnień Odwołującego, który twierdził, że część elementów tj. profesjonalne karty graficzne, oprogramowanie do zdalnej kalibracji czy też wykonanie specjalistycznych testów zostało ujęte w cenie kompletu monitorów. W zakresie powyższej kwestii przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 1 sierpnia 2018 r. jednoznacznie i szczegółowo wyspecyfikował w poszczególnych punktach zagadnienia w zakresie oczekuje przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów. Na kanwie powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w takim przypadku wykonawca zobowiązany był do podania nie tylko pozycji w której koszty te zostały ujęte ale również wskazania ich poziomu. Tym samym w omawianym zakresie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, w tym dowód w postaci wyjaśnienia pochodzący od producenta chińskiego, Izba uznała za nie wystarczające. Dostrzeżenia wymaga również, że wyjaśnienia producenta zostały opatrzone datą 2 sierpnia 2019 r. co oznacza, że zostały sporządzone już po przesłaniu wezwania Zamawiającego. Zgodzić się należy, że Przystępującym, że w tym przypadku za pomocną można byłoby uznać korespondencję prowadzoną pomiędzy Odwołującym a producentem chińskim na etapie kształtowania ceny oferty nie mniej jednak Odwołujący takich dowodów nie przedstawił. Następnie Izba odniosła się do zagadnienia instalacji urządzeń i szkoleń (poz. B i C załącznika nr 1a do siwz). Izba zwraca uwagę, że zaoferowane przez Odwołującego w ofercie ceny mieszczą się na poziomie 123 zł każda. Izba uważa, że analiza obu dokumentów wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w tym zakresie nie tylko nie rozwiewa wątpliwości co do poziomu ceny ale nasuwa wniosek, że złożone wyjaśnienia są niespójne bowiem w wyjaśnieniach z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca twierdzi, że usługi instalacji i szkoleń będą wykonywane własnym sumptem przez Odwołującego. Po czym następnie w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. w tym zakresie podaje, że czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonywane będą przez producenta. Jeśli zaś chodzi o szkolenia to wykonawca podaje m. in. że w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. Wobec tego Izba uznała, że złożone wyjaśnienia w tym zakresie za nieprzekonywujące. Na końcu Izba odniosła się do zawartej w wyjaśnieniach kwestii zysku. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, ze wykonawca nie podał jego konkretnej kwoty ani też nie określił jej nawet procentowo. Treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie ma charakter ogólnych dywagacji jak będzie się on kształtował na wypadek niedoszacowania kosztów lub utrudnień w trakcie realizacji, czy też ewentualnego wzrostu cen. Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że zysk to kwota 120 000 zł brutto jako różnica pomiędzy ceną oferty netto a kalkulacją kosztów, wynikającą z zsumowania kosztów zawartych w obliczeniu tabelarycznym. Powyższe stanowisko nie zostało niczym poparte. Izba zwraca uwagę, że na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i „zestawienia kosztów” nie sposób ustalić miarodajnego poziomu kosztów a tym samym niemożliwym potwierdzenie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Dostrzeżenia również wymaga, że w złożonych wyjaśnianiach w niektórych przypadkach (np. zasilacze awaryjne UPS, monitory tekstowe kolorowe) Odwołujący operuje wartościami przybliżonymi np. „około” co nie pozwala na precyzyjne ustalenie kosztów tych urządzeń. Natomiast w „zestawieniu kosztów”, zawartym w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2019 r. kolumnie „Koszt netto jednej sztuki” w stosunku do danych pozycji brak jest podania konkretnej kwoty, a w jej miejscu podano jedynie opis na podstawie którego nie sposób jej ustalić. Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła trafność decyzji Zamawiającego, który uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe, rzetelne i przekonujące a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest uzasadnione przekonanie Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku z tym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są chybione co skutkowało oddaleniem złożonego przez wykonawcę odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 23 …

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 600/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milicz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu w części 10/11 oraz zamawiającego – Gminę Milicz w części 1/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko–System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) i 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu na rzecz zamawiającego – Gminy Milicz kwotę 1580 zł (słownie: jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt złotych), stanowiącą należną zamawiającemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 600/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Milicz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, numer referencyjny: IF.271.18.24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6.12.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 748360-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Wartość zamówienia przekracza wartość progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Grupę Kosz Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu (Partner Konsorcjum) – zwani dalej łącznie: „odwołującym” – wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ME ECO Sp. z o.o. oraz Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR (dalej: „Konsorcjum ME ECO” lub „Wykonawca”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 6) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 7) ewentualnie – zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ; 8) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SWZ; 9) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało brak zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 10) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 11) zaniechaniu wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 12) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ME ECO, pomimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 13) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. członek Konsorcjum ME ECO, Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których to doświadczenie jest wymagane - ale w rzeczywistości spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie realizowała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, w szczególności zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – spółka ME ECO Sp. z o.o. ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonała nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ – w sytuacji, gdy ta baza nie spełnia wymogów określonych w SWZ i przepisach powszechnie obowiązującego prawa; ewentualnie (w sytuacji uznania zarzutu z pkt 5 za niezasadny) 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z, z uwagi na to, że wskazana przez Konsorcjum ME ECO nieruchomość położona przy ulicy Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach nie spełnia wymogów dla bazy magazynowo - transportowej, wynikających zarówno z SWZ, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, skoro w rzeczywistości nie dysponuje umową z instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych - Konsorcjum ME ECO przedłożyło nieważną umowę z instalacją; 8) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania, określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SW Z – zaświadczenia KRK złożone przez tego wykonawcę są nieprawidłowe i nie podlegają już uzupełnieniu; 9) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ; 11) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, mimo że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji – popełnionego zarówno przez Konsorcjum ME ECO, jak i zamawiającego, a polegającego na zawarciu porozumienia mającego na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO oraz na niedozwolonym wspieraniu Konsorcjum ME ECO przez zamawiającego w toku Postępowania. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj.: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 2) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SWZ; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugie SWZ; 5) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, który wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że jego baza magazynowo - transportowa spełnia wymogi określone w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 6) ewentualnie - wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, tj. wskazania innej bazy magazynowotransportowej spełniającej wymogi z SW Z w celu potwierdzenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, 7) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które wprowadziło zamawiającego w błąd przedstawiając informacje, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z, a w rzeczywistości nie dysponuje instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, 8) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ; 9) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ; 10) wezwania Konsorcjum ME ECO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ, 11) odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadnienie zarzutów odwołania: 1) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z - Wykaz usług podpisany przez podmiot nieuprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO (zarzut nr 1z petitum odwołania). Odwołujący podnosił, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik_nr_6_Wykaz_usług” z dnia 27 stycznia 2025 r. oraz „Referencje Jod Kar” również z dnia 27 stycznia 2025 r. W dokumentach tych wskazano na usługi Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR dla Gminy Karlino w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2024 r. Odwołujący zauważył, że Wykaz usług został podpisany tylko przez Pana Z.J., członka Konsorcjum ME ECO, który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Dalej odwołujący wskazywał, że zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując w pkt 5 tego pisma, że: „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO przedłożyło w dniu 6 lutego 2025 r. dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r., wskazujący 3 różne usługi świadczone w 2024 r. na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie – wraz z referencjami. Odwołujący zwrócił uwagę, że także dokument „Załącznik nr 6_Wykaz usług” z dnia 5 lutego 2025 r. nie został podpisany przez Konsorcjum ME ECO, tylko przez Pana Z.J., który nie ma umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu i wobec tego – zdaniem odwołującego - powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z. Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Następnie odwołujący przytoczył brzmienie przepisu § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Zdaniem odwołującego z powyższych przepisów wynika, że podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów usług musiały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela Konsorcjum ME ECO. W obecnej formie nie mogą zaś potwierdzać okoliczności spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił też, że z uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – JOD-KAR, na którego doświadczenie powołuje się Konsorcjum ME ECO, nie wykona usług, do których doświadczenie jest wymagane (zarzut nr 2 z petitum odwołania). W ramach powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że wbrew art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, Konsorcjum ME ECO polega na doświadczeniu wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie realizował usług odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 7.2.5. ppkt 5 SW Z usiłuje wykazać członek Konsorcjum - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który ma siedzibę w Gminie Karlino i jak sam oświadczył, świadczy usługi na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wskazał, że w Formularzu ofertowym w pkt 10 Konsorcjum ME ECO opisało podział prac pomiędzy członkami Konsorcjum i stwierdził, że Spółka ME ECO Sp. z o.o., która ma rzekomo „nie realizować” usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz, ponieważ nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, jednocześnie zapewnia do świadczenia tej usługi pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponadto wskazał, że z powołanego pkt 10 oferty wynika też, że spółka ME ECO Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna za: R „ ealizację, w tym na zasadzie pełnomocnictwa od Wykonawcy 2, wszelkich obowiązków wynikających z Przedsięwzięcia w zakresie ustawy z dnia z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w szczególności obowiązków związanych z prowadzeniem ewidencji odpadów”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Spółka ME ECO Sp. z o.o. wykona wszystkie, nawet wymagane przepisami ustaw czynności, w tym ewidencję odpadów – na podstawie „pełnomocnictwa” od Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który to członek Konsorcjum nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w Gminie Milicz. Zatem, spółka ME ECO Sp. z o.o., ma realizować usługę jako „pełnomocnik” JOD-KAR, co stanowi obejście przepisu z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że w pkt 10 oferty Konsorcjum ME ECO również wskazano zakres wykonywany przez Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, tj.:„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj. w szczególności realizacja obowiązków Wykonawcy wyrażonych w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z”.Jednak – w ocenie odwołującego - twierdzenie przedstawione wyłącznie w celu próby wykazania przez Konsorcjum ME ECO spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast jedyne „namacalne” zaangażowanie Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, polega na udostępnieniu jednego dyspozytora. Odwołujący w tym zakresie podał, że do Wykazu osób została załączona umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Według odwołującego, skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych 2021, dotyczącą wykładni przepisu art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, a także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3222/24. Odwołujący podnosił, że zakres usług przypisanych do realizacji przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. w ofercie Konsorcjum ME ECO, potwierdza, że udział Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR w realizacji zamówienia, jest tylko pozorny. Podkreślił, że ocena zgodności z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, tj. czy zamówienie zrealizuje podmiot posiadający wymagane doświadczenie, musi być dokonana w sposób odnoszący się do rzeczywistego sposobu świadczenia usług przez Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał oceny skrajnie formalistycznej, przyjmując wewnętrznie sprzeczny podział usług pomiędzy członkami Konsorcjum i budzące wątpliwość okoliczności, bez powzięcia żadnych wątpliwości. Tymczasem, spółka ME ECO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, ale zapewnia do świadczenia umowy pracowników, pojazdy, bazę magazynowo – transportową oraz instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – czyli w rzeczywistości wszystkie elementy składające się na realizację „zasadniczej części” przedmiotu zamówienia, czyli odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. 3) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z – Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów (zarzut nr 3 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, iż wykonawca miał wykonać„co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. Według odwołującego w przypadku Konsorcjum ME ECO dokonano niedopuszczalnego zsumowania 3 usług świadczonych dla gmin Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie, żeby wykazać minimalny wymagany strumień 5.000 Mg odpadów w roku. Odwołujący podkreślił, że analizując treść specyfikacji należy w pierwszej kolejności oprzeć się na wykładni językowej. Jego zdaniem, skoro zamawiający zażądał w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, aby doświadczenie było nabyte w ramach usługi „świadczonej w sposób ciągły”, to świadczy to o fakcie, że zamawiający odnosi warunek do jednej usługi na rzecz jednego podmiotu (gminy), ewentualnie dopuszczając, aby taka usługa była świadczona na podstawie więcej niż jednej umowy. Natomiast niemożliwe jest świadczenie jednej, ciągłej usługi na rzecz różnych podmiotów. Zdaniem odwołującego treść tego warunku musi być wykładana zgodnie z regułami określonymi w art. 65 § 1 k.c. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 1777/21. Odwołujący podkreślił, że w branży gospodarki odpadami komunalnymi, gdy gmina, jako zamawiający, weryfikuje doświadczenie i posługuje się sformułowaniem „co najmniej jedna usługa”, w ramach której konieczne było obsłużenie określonego strumienia odpadów w ciągu 12 miesięcy - oczywiste jest dla każdego wykonawcy, że taki warunek można wykazać doświadczeniem w świadczeniu usługi tylko dla jednej, a nie kilku gmin – ale, z uwagi na specyfikę przepisów odpadowych oraz lokalne uwarunkowania, często obsługa jednej gminy odbywa się na podstawie kilku umów, np. gdy gmina jest podzielona na sektory, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, czasem odrębnie jest zawarta umowa na odbiór odpadów z PSZOK, czasem zawierane są umowy z wolnej ręki itd. – i to dlatego dopuszczono „usługi” w liczbie mnogiej. Natomiast warunek odnosi się do pojedynczej „usługi ciągłej”, a zatem obsługi jednej gminy (nawet na podstawie odrębnych umów), z której odebrano minimum 5 000 Mg w ciągu 12 miesięcy. Według odwołującego Konsorcjum ME ECO tego warunku nie spełnia, a jego ofertapodlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. 4) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ (zarzut nr 4 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. c) tiret drugi SW Z warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: „jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac”. Odwołujący podał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano Panią.D., jako Specjalistę ds. gospodarowania odpadami. Dokument został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., że: „Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac (…)”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO w dniu 6 lutego 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyło dokument „Załącznik nr 7_Wykaz osób JOD-KAR” z dnia 5 lutego 2025 r., w którym uzupełniono informację o podstawie dysponowania osobą (umowa o pracę) oraz załączono tę umowę o pracę oraz przedłożono dokument „Referencje dyspozytor”, w którym Pan Z.J. zaświadcza, że Pani D.J. spełnia wymogi dot. jej doświadczenia. Wszystkie te dokumenty zostały podpisane przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO, a zatem - według odwołującego - należało przyjąć, że Konsorcjum ME ECO nie wykazało dysponowania osobą potwierdzającą spełnienie warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SWZ. Odwołujący skonkludował, że uwagi na fakt, że zamawiający skierował już do Konsorcjum ME ECO w dniu 3 lutego 2025 r. wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. c) tiret drugie SW Z w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wezwanie to ma charakter jednokrotny, oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, bez możliwości ponownego wezwania. Na marginesie odwołujący dodał, że gdyby nawet oceniać Wykazy osób, to nie sposób przyjąć, że Pani D.J. będzie brała jakikolwiek udział w realizacji niniejszego zamówienia, skoro do Wykazu załączono umowę o pracę, z której wynika, że Pani D.J. świadczy pracę w Karlinie na rzecz JOD-KAR i jest tam Kierownikiem zakładu. Skoro Pani D.J. jest zatrudniona na tak wysokim stanowisku i obsługuje logistykę odbiorów odpadów na rzecz gmin: Karlino, Rymań oraz Ustronie Morskie oraz z nieruchomości prywatnych w województwie zachodniopomorskim, to – według odwołującego oczywiste jest, że nie będzie zaangażowana w wykonanie umowy w Miliczu. Z umowy o pracę zawartej z Panią Dorotą Jodko wynika, że jest zatrudniona w wymiarze pełnego etatu, a zatem niewiarygodne jest, że oprócz swoich dotychczasowych obowiązków, Pani D.J. będzie w należyty sposób sprawowała nadzór w realizacji zamówienia w Miliczu. 5) i 6) Baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia wymogów określonych w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ (zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122)”. Jednocześnie odwołujący przytoczył treść § 2 ww. Rozporządzenia. Dalej odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum ME ECO złożyło na wezwanie zamawiającego „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano w pkt II. bazę magazynowo – transportową przy ul. J.S. 17 w Sulmierzycach. Dokument ten został podpisany przez Pana Z.J.- osobę nieumocowaną do reprezentacji Konsorcjum ME ECO. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, członek Konsorcjum ME ECO, który posiada wymagane doświadczenie do realizacji zamówienia, tj. Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład UsługowoHandlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, tj. warunku dot. dysponowania bazą magazynowo – transportową. Następnie, odwołujący wskazywał, że w oświadczeniu o dysponowaniu bazą transportowo-magazynową Konsorcjum ME ECO wskazało na lokalizację bazy przy ul. J.S. 17 63-750 Sulmierzyce. Odwołujący powołał się na własne ustalenia, że baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO, jest zlokalizowana w Sulmierzycach, ale nie przy ul. J.S. 17, lecz przy ul. Krotoszyńskiej 17 (500 m dalej, nieruchomość innego właściciela, inna działka.) W ocenie odwołującego, jest to oczywiste przedstawienie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum ME ECO, które prowadzi do konieczności odrzucenia jego oferty. Jednocześnie odwołujący przyznał, że zamawiający nie wprowadził w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, ale jego zdaniem, niedopuszczalne jest zastąpienie nieprawdziwych informacji prawdziwymi, niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt: KIO 1208/23. Ponadto, odwołujący stwierdził, że Konsorcjum ME ECO przedstawiło również fałszywe oświadczenie, że jego baza magazynowo – transportowa spełnia warunki stawiane bazie magazynowo - transportowej w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z oraz w § 2 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Odwołujący powołał się na następujące okoliczności w tym zakresie: 1)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego -nie spełnia takiego warunku, gdyż teren nieruchomości jest wyłożony kostką brukową, poprzez którą możliwe jest przesiąkanie do gruntu olejów, smarów, substancji ropopochodnych, wycieków z odpadów. Plac nie chroni przed uwolnieniem się do gleby, wód powierzchniowych i podziemnych wycieków oraz ścieków, nie stanowi uszczelnienia i nieprzepuszczalnego podłoża z systemem do odprowadzania wycieków oraz ścieków, w tym wód odciekowych; 2)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 ww. Rozporządzenia miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach – zdaniem odwołującego - nie spełnia takiego warunku, nie jest wyposażona w miejsca magazynowania odpadów. Ponadto zgodnie z oświadczeniem właściciela nieruchomości Pana J.P. do Burmistrza Sulmierzyc z dnia 5 lutego 2025 r.: „w umowie dokładnie jest napisane, że w/w śmieciarki mogą wjeżdżać na plac tylko puste, na placu nie ma prawa znajdować się nawet jeden kilogram jakiegokolwiek odpadu!”. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że nie ma znaczenia fakt, czy Konsorcjum ME ECO zamierza magazynować tam odpady, gdyż miejsca te muszą być zapewnione zgodnie z jednoznacznym brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia, szczególnie dla magazynowania odpadów w sytuacjach awaryjnych; 3)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. Rozporządzenia teren bazy magazynowo- transportowej musi być wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, nie ma takich urządzeń i systemów i tym samym nie został spełniony warunek z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia; 4)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. b) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, natomiast zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku. Odwołujący wyjaśnił, że na nieruchomości znajdują się dwa budynki – jeden parterowy, stanowiący budynek biurowy Spółki SOLARBUD (właściciela nieruchomości) oraz drugi – budynek gospodarczy (magazynowy). Żadnego z nich którego nie można uznać za budynek socjalny odpowiadający liczbie zatrudnionych przez Konsorcjum ME ECO; 5)zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) ww. Rozporządzenia baza magazynowo -transportowa musi być wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, natomiast baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie spełnia takiego warunku, co wykazano w pkt 2 powyżej; 6)odwołujący stwierdził, że skoro baza magazynowo – transportowa Konsorcjum ME ECO w Sulmierzycach nie ma miejsca do magazynowania odpadów komunalnych, to zgodnie z § 2 ust. 4 ww. Rozporządzenia, Konsorcjum powinno wykazać część magazynową bazy na oddzielnym terenie – czego jednak nie wykazało; 7)dodatkowo odwołujący podniósł, że baza magazynowo - transportowa Konsorcjum ME ECO nie spełnia także szeregu innych wymogów, jak np. w zakresie zapewnienia zgodności z przepisami rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi, ustawy Prawo budowalne i przepisów wykonawczych, ustawy Prawo wodne i przepisów wykonawczych i innych, co w konsekwencji dodatkowo powoduje, że baza nie spełnia wymogów z Rozporządzenia, bowiem nie można uznać, że wymóg prawny dotyczący zgodności z przepisami Rozporządzenia został spełniony, skoro jest niezgodny z innymi przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Powołując się na powyższe odwołujący stwierdził, że członkowie Konsorcjum ME ECO uzyskali wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na podstawie fałszywych oświadczeń, że baza magazynowo – transportowa w Sulmierzycach spełnia wymogi określone w Rozporządzeniu. Odwołujący wskazał również, że w skierował do Burmistrza Gminy Milicz wniosek o przeprowadzenie pilnej kontroli i wykreślenie z Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w Gminie Milicz oraz o wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorców działalności objętej wpisem do RDR na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach względem członków Konsorcjum ME ECO, wskazując m.in. na istotne okoliczności potwierdzające, że wpis do Rejestru został dokonany na podstawie fałszywych oświadczeń złożonych pod groźbą odpowiedzialności karnej. Jednak do dnia złożenia odwołania odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd przez Konsorcjum ME ECO i uznał, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w Postępowaniu, określony w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SWZ, choć nie jest to zgodne z prawdą. W konsekwencji, zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, choć powinien był odrzucić tę ofertę. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 191/21, w którym Izba uznała, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd poprzez złożenie oświadczenia o dysponowaniu bazą magazynowo - transportową, gdy nie spełniała ona wymogów z Rozporządzenia. Ponadto, odwołujący powołał się na publikację H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, Warszawa 2021, w której odniesiono się do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego. Zdaniem odwołującego, wszystkie przesłanki odnoszące się do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ziściły się w niniejszym stanie faktycznym. Konsorcjum ME ECO ma wiedzę, jakie warunki musi spełniać baza magazynowo transportowa i jakie działania należy podjąć, aby spełnić te standardy. W ocenie odwołującego, Konsorcjum ME ECO świadomie deklarowało, że nieruchomość położona przy ul. Stryczyńskiego 17 w Sulmierzycach spełnia wymagania stawiane bazie magazynowo - transportowej, które wynikają z SW Z i powszechnie obowiązujących przepisów prawa, licząc na to, że utrudni to odwołującemu albo zamawiającemu znalezienie bazy. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań, aby zweryfikować prawdziwość tego oświadczenia. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdyby Izba nie uznała powyższego zarzutu za uzasadniony, stawia zarzut ewentualny, domagając się wezwania Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wskazanie innej nieruchomości, która spełniałaby wymogi dla bazy magazynowo - transportowej, jakie postawił zamawiający w SW Z. Odwołujący stwierdził, że fakt, że zamawiający tego zaniechał, i dokonał wyboru oferty Konsorcjum ME ECOjako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo tego, że wymóg dotyczący bazy magazynowo - transportowej nie jest spełniony, wskazuje na naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ale także naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. 7) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z (zarzut nr 7 z petitum odwołania). Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający sformułował warunek udziału w Postępowaniu w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z o treści: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: (…) instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału w Postępowaniu, wykonawca winien był złożyć wykaz narzędzi - załącznik nr 8 SW Z. Konsorcjum ME ECO złożyło „Załącznik nr 8_Wykaz Narzędzi JOD-KAR” z dnia 27 stycznia 2025 r., w którym wskazano: Instalację komunalną do przetwarzania odpadów Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument w imieniu członka Konsorcjum, tj. Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, został podpisany przez Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentacji Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. Zatem, członek Konsorcjum ME ECO - Pan Z.J., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, nie wykazał w Postępowaniu spełnienia warunku z Rozdziału 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret drugie SW Z dot. dysponowania instalacją komunalną – a to właśnie ten podmiot powinien dysponować instalacją, skoro Konsorcjum ME ECO oświadcza, że właśnie podmiot dysponujący doświadczeniem, zrealizuje usługę. Odwołujący ponadto wskazał, że Konsorcjum ME ECO przedłożyło również Umowę Przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu pomiędzy Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie a ME ECO Sp. z o.o. oraz Panem Zdzisławem Jodko, prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR. W ocenie odwołującego Umowa ta jest nieważna, gdyż zawarta została bez umocowania. Umowa bowiem zawarta została w imieniu ME ECO Sp. z o.o. oraz Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”, opatrzona podpisem M.Z., upoważnionej do reprezentacji spółki ME ECO Sp. z o.o., jednakże nieupoważnionej do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR”. Z kolei pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum - spółki ME ECO z dnia 9 stycznia 2025 r. (sporządzone już po dacie zawarcia umowy przedwstępnej), do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w Postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, opatrzone zostało kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi dnia 9 i 10 stycznia 2025 r. Odwołujący zauważył także, że przedmiotem umowy jest wprawdzie zobowiązanie do zawarcia umowy przyjmowania i zagospodarowania odpadów komunalnych o kodach określonych przez zamawiającego w Postępowaniu, jednakże nie wskazano w niej ilości odpadów, rodzaju i kodów odpadów czy też cen, co stanowi o niewiarygodności tej umowy. Reasumując odwołujący stwierdził, że nie można uznać, iż umowa została zawarta w imieniu Konsorcjum ME ECO, gdyż pełnomocnictwo dla spółki ME ECO Sp. z o.o., jako Lidera Konsorcjum ME ECO, zostało udzielone dopiero w dniu 9 stycznia 2025 r., a zatem po dacie zawarcia tej umowy, a poza tym zakres umocowania dotyczy tylko i wyłącznie czynności w Postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego – a umowa z instalacją nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, pełnomocnictwo załączone do oferty Konsorcjum ME ECO obejmuje wyłącznie „pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców (reprezentowania Partnera) w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym w szczególności do…”, a zatem spółka ME ECO Sp. z o.o. nie miała uprawnień, by zawrzeć umowę w imieniu Konsorcjum ME ECO z innym podmiotem niż zamawiający i w dodatku nie w sprawie zamówienia publicznego. A zatem umowa została zawarta bez umocowania i jest nieważna. Odwołujący podkreślił też, że okoliczności zawarcia umowy z Wielkopolskim Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie, budzą poważne zastrzeżenia, a doniesienia prasowe spółki, w których wskazano, że do tej instalacji nie trafią odpady z Milicza, powinny doprowadzić do uznania, że Konsorcjum ME ECO nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu i nie gwarantuje zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W opinii odwołującego - w świetle dodatkowych informacji o działaniu organów ścigania (w tym CBA), budzi zdumienie, że zamawiający nie podjął nawet próby wyjaśnienia tych okoliczności – co świadczy o jego celowym działaniu w porozumieniu z Konsorcjum ME ECO. Odwołujący zauważył, że w doniesieniach prasowych z dnia 12 lutego 2025 r. Wielkopolskie Centrum Recyklingu – Sp. z o.o. w Jarocinie złożyła oświadczenie, iż odpady objęte umową przedwstępną do umowy odbioru i recyklingu odpadów z warunkową umową ramową, zawartą dnia 8 stycznia 2025 r. w Miliczu, nie będą przez spółkę przyjmowane. Odwołujący stwierdził również, że w niniejszej sprawie niedopuszczalne byłoby wezwanie Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez złożenie innej umowy z instalacją komunalną, która spełniałaby wymogi jakie postawił zamawiający w SW Z, ponieważ Konsorcjum ME ECO w ofercie wskazało tylko jedną instalację komunalną - Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący podniósł, że zmiana Wykazu instalacji, stanowiłaby zakazaną zmianę oferty co do istotnego zakresu zobowiązania wykonawcy. Zagospodarowanie odpadów to kluczowy element zamówienia, a więc instalacje, do których trafią odpady, stanowią istotne zobowiązanie ofertowe. Konsorcjum ME ECO na własne ryzyko wpisało tylko jedną instalację i na obecnym etapie nie można jej zmienić, dlatego zdaniem odwołującego oferta ta podlega odrzuceniu. 8) Konsorcjum ME ECO nie wykazało braku zajścia przesłanek wykluczenia z Postępowania określonych w Rozdziale 6 pkt 6.1.4 SWZ (zarzut nr 8 z petitum odwołania). Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zamawiający żądał m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp przedłożyło dokumenty: 1) „KRK E.W.”, 2) „KRK M.Z.”, 3) „KRK Jod-Kar”. Zamawiający w dniu 3 lutego 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum ME ECO do uzupełnienia dokumentów, wskazując, iż: „Zamawiający wzywa do złożenia wskazanego poniżej dokumentu, aktualnego na dzień złożenia, tj.: informacji Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego (do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. ”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ME ECO, w dniu 7 lutego 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „KRK Meeco” z dnia 31 stycznia 2025 r., który potwierdza, że spółka ME ECO Sp. z o.o. nie figuruje w rejestrze karnym „w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 4 pzp” – czyli nie potwierdza, że względem członka Konsorcjum ME ECO nie zachodzi wymagana przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie odwołujący zauważył, że nieprawidłowość ta nie może już zostać naprawiona w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający już wzywał o uzupełnienie tego dokumentu, a treść wezwania była jednoznaczna, wskazująca n podstawę z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wezwanie to ma charakter jednokrotny. Wobec powyższego oferta Konsorcjum ME ECO podlega odrzuceniu. 9) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ (zarzut nr 9 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: (…) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399)”. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 1 SW Z - w celu potwierdzenia ww. warunku - zamawiający wymagał: „zaświadczenia Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ME ECO w dniu 27 stycznia 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, przedłożyło dokument „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR” z dnia 9 stycznia 2025 r., odnoszący się do Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, jednak dokument ten nie został podpisany przez reprezentującego Konsorcjum ME ECO (ani żaden inny podmiot) i nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. a) SW Z. Odwołujący powołał się na regulacje § 7 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Według odwołującego dokument złożony przez Konsorcjum ME ECO nie pozwala nawet na ustalenie, czy został wystawiony przez upoważniony podmiot – w przeciwieństwie do dokumentu „Zaświadczenie RDR Meeco”, w którym znajduje się kopia dokumentu w postaci papierowej, opatrzona podpisem Burmistrza Gminy Milicz – prawidłowo przekazane cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie odwołującego, z uwagi na brak możliwości ustalenia wystawcy dokumentu, a także brak podpisu na dokumencie „Zaświadczenie RDR_JOD-KAR”, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. 2) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 10) Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SWZ (zarzut nr 10 z petitum odwołania). Odwołujący wskazywał również, że w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów w ramach którego wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada: „wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach).”. Celem potwierdzenia ww. warunku, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał: „aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 stycznia 2025 r. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożyło dokument „Rejestr BDO Meeco”, odnoszący się do spółki ME ECO Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że złożony dokument nie stanowi „wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestru BDO)”, który powinien być złożony zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7.2.5. ppkt 2 SW Z. Odwołujący powołał się w tym zakresie na art. 49 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zgodnie z którym wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Odwołujący stwierdził, że wobec tego, wpis do tego rejestru może potwierdzić tylko właściwy marszałek województwa, a nie samodzielnie wykonawca. Dodał też, że Konsorcjum ME ECO w szczególności nie załączyło zaświadczenia, o którym mowa w art. 217 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, Konsorcjum ME ECO nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.2 lit. b) SW Z, a zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 11) Czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 11 z petitum odwołania). W ramach ww. zarzutu odwołujący wskazywał, że w związku z trwającym Postępowaniem pojawiają się daleko idące wątpliwości, wskazujące m.in., że zamawiający (osobiście B.M. - Pan W.P.), „zainspirował” powstanie spółki ME ECO Sp. z o.o., która jest członkiem Konsorcjum ME ECO. W ocenie odwołującego, zamawiający wspierał i działał na korzyść Konsorcjum ME ECO przed wszczęciem Postępowania i w jego toku, a w szczególności zaniechał weryfikacji kluczowych i rażących wątpliwości opisanych w odwołaniu i powodujących konieczność co najmniej ich wnikliwego wyjaśnienia, a zdaniem samego odwołującego, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO. Początku naruszeń odwołujący doszukiwał się w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz”, znak IF.271.12.2024, o podobnym przedmiocie do obecnego Postępowania, w którym jedyną ofertę złożył odwołujący, a cena jego oferty (15 627 602,26 zł), była wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 26 listopada 2024 r. Następnie w dniu 6 grudnia 2024 r., zamawiający wszczął obecne Postępowanie, analogiczne do poprzedniego, lecz eliminując niektóre elementy kosztotwórcze, jak obsługę PSZOK, kary umowne za nieosiągnięcie tzw. poziomów recyklingu odpadów, wykreślił też niektóre zbędne wymogi logistyczne. Intencją zamawiającego było, aby uzyskać oferty wykonawców z niższymi cenami ofertowymi. Ten skutek udało się osiągnąć, jednak – zdaniem odwołującego nie samymi tylko mechanizmami rynkowymi. Odwołujący dalej wyjaśniał, że ofertę w Postępowaniu złożyło Konsorcjum ME ECO, złożone ze spółki ME ECO Sp. z o.o., założonej 23 grudnia 2024 r. (termin składania ofert w Postępowaniu to 10 stycznia 2025 r.), która nie dysponuje wymaganym doświadczeniem i konieczne było zaproszenie do Konsorcjum ME ECO Pana Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy JOD-KAR, który „udostępnił” doświadczenie członkowi konsorcjum, choć w rzeczywistości nie będzie świadczył usługi odbioru i zagospodarowania odpadów z Gminy Milicz. Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu postawiono warunek, zgodnie z którym wykonawca składający ofertę musi mieć zawartą umowę lub promesę umowy z instalacją, która przyjmie odpady z Milicza do zagospodarowania. Konsorcjum ME ECO złożyło w Postępowaniu Umowę Przedwstępną z dnia 8 stycznia 2025 r., zawartą przez spółkę ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie. Odwołujący powołał się na doniesienia prasowe, w których stwierdzono, że: „Jak się dowiadujemy, 13 lutego br. CBA dokonało kontroli w Wielkopolskim Centrum Recyklingowym w Jarocinie. To kolejne wydarzenia, które zostały zapoczątkowane 8.01.2024 roku. Wtedy wiceprezes W CR Andrzej Pichet podpisał przedwstępną umowę z milicką firmą odpadową, która powstała … 2 tygodnie wcześniej. W umowie tej W CR obiecał przyjąć 10 tysięcy ton odpadów z gminy Milicz. Jak się później okazało, wiceprezes podjął decyzję bez wiedzy zarządu oraz wspólników, przede wszystkim burmistrza Jarocina. 6 lutego rada nadzorcza odwołała prezesów, a spółka wydała komunikat, że nie przewiduje przyjmowania odpadów z gmin niebędących udziałowcami W CR. Czynności CBA także wiążą się z promesą dla Milicza. Pojawiły się pytania – czym kierowano się przy podpisywaniu tej umowy, skoro wspólnicy byli temu przeciwni? Dlaczego u nikogo nie wzbudziła podejrzeń dwutygodniowa spółka? Jak 10 tys. dodatkowych ton odpadów wpłynęłoby na samopoczucie mieszkańców, skarżących się już teraz na uciążliwości odorowe instalacji?” [Źródło: https://milicka.eu/index.php/cba-w-jarocinskich-odpadach/, dostęp 17 lutego 2025 r.]. Z kolei w dniu 12 lutego 2025 r. w prasie ukazał się artykuł o treści: „W związku z pojawiającymi się zapytaniami o przyjęcie przez Wielkopolskie Centrum Recyklingu 10.000 ton odpadów z woj. dolnośląskiego, informujemy, że na rok 2025 Spółka zawarła umowy na zagospodarowanie odpadów z gminami należącymi do Porozumienia Międzygminnego i zapewniła zagospodarowanie odpadów z terenu gmin będących udziałowcami Spółki oraz od podmiotów obsługujących samorządy gminne. W związku z powyższym W CR nie planuje przyjąć dodatkowych 10.000 ton, które pojawiają się w zapytaniach” - napisał w komunikacie przesłanym w imieniu prezesa Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sekretarz Robert Kaźmierczak” [Źródło: https://jarocinska.pl/wiadomosci/smieci-z-milicza-przyjada-jednak-do-jarocina-jest-umowamiedzy-spolkami/5LPMhUiPq2p8SKDPz0DI, dostęp 12 lutego 2025 r.]. Następnie odwołujący stwierdził, że w toku Postępowania w doniesieniach medialnych pojawiły się budzące podejrzenia, szczegółowe informacje opisujące działania zamawiającego oraz Burmistrza Pana W.P.. W artykule - „Czy Ostrów przyjmie 10 tys. ton odpadów z Milicza?” z dnia 24 stycznia 2025 r. wskazano: „W Miliczu trwa gorączkowe poszukiwanie instalacji, gdzie będzie można zawieźć odpady, po tym jak wygaśnie umowa z dotychczasową obsługą systemu, czyli konsorcjum PW Kosz – Chemeko. Nowa firma, powołana w wigilię Wigilii, z inspiracji burmistrza Piskozuba i Marcina Folmera, właśnie dowiedziała się, że umowy nie podpisze z nią instalacja jarocińska Wielkopolskie Centrum Recyklingu, ze względu na powszechny opór społeczny i obawy o zwiększenie odoru, który już teraz nie daje żyć mieszkańcom (…) W tej sytuacji rozpoczęły się nerwowe poszukiwania odbiorcy, dużego strumienia odpadów, który w ciągu roku szacowany jest na 10 000 ton, czyli ok. 400 – 450 tirów wypakowanych nieczystościami. W możliwych wariantach przebąkuje się o instalacji RZZO w Ostrowie Wlkp., dla której byłby to znaczący zrzut, zwiększający o 20% dotychczasowy przerób odpadów. Co pewnie też nie będzie obojętne dla okolicznych mieszkańców, którzy także od lat skarżą się na dokuczliwy odór z instalacji, głownie na osiedlu Zacisze Zębców” [ Źr ódło: milicza/? fbclid=IwZXh0bgNhZW0CMTEAAR 1691109C0N9xPgNq0UncNiHRqQA4zeO_ohCeXFd5ys4bhjjnGuLusW Us_aem_y_PUrdlon6sqe6f9Wgmj1Q, dostęp 13 lutego 2025 r.]. Ponadto odwołujący powołał się na nagranie video, zamieszczone na profilu na portalu społecznościowym Facebook „Fakty Powiatu Milickiego” w dniu 28 stycznia 2025 r., w którym wskazano informację, że w dniu 27 stycznia 2025 r. do godz. 20:15 (tj. w toku Postępowania – po złożeniu ofert) w Urzędzie Gminy, trwały rozmowy Pana Burmistrza z przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. Wskazano również w tym nagraniu, że spółka ME ECO Sp. z o.o. uzyskała lub ma uzyskać dodatkowe środki publiczne z budżetu Gminy. [Źródło: https://www.facebook.com/100089205266858/videos/1276457160136345/, dostęp 5 lutego 2025 r.]. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika podejrzenie szeregu istotnych naruszeń przez zamawiającego oraz osobiście przez reprezentującego zamawiającego Burmistrza Gminy Milicz - Pana W.P.. Odwołujący wskazał na wątpliwości dotyczące „inspiracji” Burmistrza Gminy Milicz w powstaniu spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz istniejących powiązań pomiędzy Burmistrzem Gminy Milicz, a spółką i osobami ją reprezentującymi. Według odwołującego, po powstaniu wątpliwości co do Umowy spółki ME ECO Sp. z o.o. z Wielkopolskim Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie zamawiający i osobiście Burmistrz Gminy Milicz, mógł być zaangażowany w poszukiwanie na rzecz Konsorcjum ME ECO instalacji, z którą wykonawca ten mógłby zawrzeć umowę. W ocenie odwołującego ze wskazanych informacji można wywnioskować, że instalacja Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie nie przyjmie odpadów, objętych przedmiotowym zamówieniem, a Konsorcjum ME ECO „gorączkowo poszukuje” innych instalacji, przy wsparciu zamawiającego i osobiście przez Burmistrza Gminy Milicz – i to właśnie ta kwestia mogła być przedmiotem rozmów pomiędzy przedstawicielami spółki ME ECO Sp. z o.o. oraz zamawiającego i Burmistrza Gminy Milicz, m.in. w toku rozmów w Urzędzie Gminy wieczorem dnia 27 stycznia 2025 r. W opinii odwołującego powyższe prowadzi do stwierdzenia, że zamawiający, nawet jeśli nie był zaangażowany w zawarcie „wątpliwej” Umowy przez spółkę ME ECO, to nie tylko nie zainteresował się faktem, że CBA prowadzi postępowanie w tej sprawie, ale także zupełnie zignorował fakt, że Wielkopolskie Centrum Recyklingu Sp. z o.o. w Jarocinie, nie przyjmie odpadów z Milicza do zagospodarowania i takie oświadczenie w tej sprawie złożyło w mediach. Odwołujący stwierdził, że stanowi to nie tylko rażące preferowanie jednego wykonawcy w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale też świadczy o całkowitym braku zainteresowania w ustaleniu, gdzie trafią odpady z Milicza – byle tylko zamówienie zostało udzielone Konsorcjum ME ECO. Reasumując odwołujący stwierdził, że całokształt okoliczności i zachowań zamawiającego oraz wykonawcy, wywołuje poważne wątpliwości co do motywów ich działania i wskazuje na zaistnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, pomiędzy Konsorcjum ME ECO a zamawiającym. Porozumienie to ma na celu uzyskanie zamówienia przez Konsorcjum ME ECO, pomimo uchybieniom w Postępowaniu, braku potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum ME ECO oraz wobec nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania przez Konsorcjum ME ECO. Zawarcie porozumienia - zmowy przetargowej - jako działanie wypełniające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, prowadzić winno do odrzucenia oferty z Postępowania. Odwołujący powołał się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a także na orzecznictwo w tym na: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1277/16; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 338/21, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt: V CSKP 7/21). Powołał się również na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w publikacji - H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urzędu Zamówień Publicznych 2021. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że skoro czynności zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa konkurencji, to tym bardziej stanowią złamanie wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości wskazanej w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Jego zdaniem, uznanie przez zamawiającego oferty Konsorcjum ME ECO jako najkorzystniejszej, stanowi akceptację działań tego wykonawcy oraz w ten sposób uniemożliwia odwołującemu uczciwe konkurowanie o zamówienie. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zlecenie Wykonawcy wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie Gminy Milicz (ust. 3.1. SWZ). W Rozdziale 5 SWZ określił warunki udziału w Postępowaniu wskazując, iż: „5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 5.1.2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Burmistrza Gminy Milicz, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b i art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399), b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia (zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. b) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku odpadach); (…) 5.1.4. Zdolności technicznej lub zawodowej 5.1.4.1. O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, (…) c) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej następującym zasobem osobowym (kadrowym): - dwoma kierowcami o uprawnieniach do prowadzenia samochodów ciężarowych, w tym co najmniej jedną osobą z uprawnieniami do obsługi żurawia HDS, - jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac, d) dysponuje/będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia: - bazą magazynowo – transportową, spełniającą wymagania i wyposażoną zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), - instalacją komunalną lub umową (promesą) instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w rozumieniu art. 35 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 5.1.5. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp). 5.1.6. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 5.1.7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazując warunek udziału w postępowaniu mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5.1.9. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 7 SWZ.”. W rozdziale 7 SWZ zamawiający podał, że: „7.2. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 7.2.1. W celu potwierdzenia BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) 7.2.5. W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę: WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający wymaga złożenia: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ. 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ; (…) 7.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 7.5. Jeżeli Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wezwie Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 7.6. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 7.7. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych. (…) 9.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku, Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.2. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 9.2.1. oświadczenia o których mowa w pkt. 7.1 SW Z składa z ofertą każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, 9.2.2. w przypadku, o którym mowa w ust. 5.2 SW Z Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, dołączają do oferty (w ramach formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 SWZ), oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy (ich zakres); 9.2.3. zobowiązani są oni na wezwanie Zamawiającego, złożyć podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w ust. 7.2 SWZ, przy czym podmiotowe środki dowodowe, o których mowa: - w ust. 7.2.5 SWZ składa odpowiednio Wykonawca/Wykonawcy, który/którzy wykazuje/-ą spełnienie warunku; - w ust. 7.2.1 SWZ składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 15 stycznia 2025 roku zamawiający – działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Konsorcjum ME ECO m.in. do złożenia: „A) dokumentów wymienionych w Rozdziale 7 ust. 7.2.1 od 1) do 11) Specyfikacji Warunków Zamówienia nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku jako dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia ww. Wykonawcy tj. (…) 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem (…) B) dokumentów potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (określonych w Rozdziale 5 ustęp 5.1.2., 5.1.3., 5.1.4 SW Z) na ww. usługę tj. dokumentów określonych w Rozdziale 7 ustęp 7.2.5 pkt od 1) do 7) SWZ nr IF.271.18.2024 z dnia 06.12.2024 roku, w tym do: 1) zaświadczenie Burmistrza Gminy Milicz o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9 b i 9 c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO), o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.) lub inne ważne zezwolenie, obejmujące swym zakresem transport odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia; (…) 5) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; wzór wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 SWZ; 6) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 7 SWZ; 7) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8 SWZ. W dniu 27 stycznia 2025 roku Konsorcjum ME ECO złożyło stosowne dokumenty. Pismem z dnia 3 lutego 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum ME ECO do złożenia, poprawienia, uzupełnienia, wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych -na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w tym m.in. do złożenia: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem dotyczącej Wykonawcy: ME ECO Sp. z o. o., Stawiec 13i, 56-300 Milicz – Lidera konsorcjum jako podmiotu zbiorowego czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego podmiotu zbiorowego ( do jego złożenia zobowiązane są m. in. spółki prawa handlowego w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego). Wykonawca pomimo wezwania w tym zakresie nie przedłożył wskazanego dokumentu. Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca winien przesłać cały folder zip, który otrzyma z systemu e-Krk, zawierający komplet dokumentów w formacie xml, pdf oraz xades. Przesłanie wizualizacji dokumentu elektronicznego nie jest wystarczające. (…) 5) Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z ust. 5.1.4 pkt 5.1.4.1. lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady)], o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg ( każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy – co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych. Zamawiający wzywa do przedłożenia Wykazu usług, który spełnia opisany wyżej warunek udziału w postępowania. 6) Wykazu osób (złożony zarówno przez Lidera konsorcjum jak i Partnera konsorcjum) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 5.1.4. pkt 5.1.4.1. lit c) Pzp o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że dysponuje/ będzie dysponował na dzień złożenia oferty i realizacji zamówienia, co najmniej jednym dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca (Partner konsorcjum) nie wykazał, iż dysponuje dyspozytorem posiadającym minimum dwuletnie doświadczenie w pracy na stanowisku związanym z organizacją i logistyką odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości (zarządzanie transportem) oraz nadzorowaniem jakości wykonywanych prac. Dodatkowo wykonawca nie uzupełnił oświadczenia w zakresie informacji o podstawie dysponowania osobą, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Nie zostało wskazane jakie doświadczenia ma Pani D.J., na jakim stanowisku pracowała, przez jaki czas, itp. W tym zakresie Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia złożonego Wykazu osób. Co więcej Zamawiający wskazuje, że Wykaz Osób przedłożony przez Lidera Konsorcjum zawiera wewnętrzną sprzeczność, w zakresie w którym Wykonawca składa oświadczenie, że polega na zasobach innych podmiotów, w sytuacji kiedy wymienieni w wykazie kierowcy są (według oświadczenia) zatrudnieni na umowę o pracę. Bezpośrednie dysponowanie zasobem osobowym (w tym przypadku na podstawie umowy o pracę), nie jest poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie Zamawiający wzywa do poprawienia złożonego Wykazu osób. (…)”. Konsorcjum ME ECO w odpowiedzi na ww. wezwanie złożyło wymagane dokumenty. Pismem z dnia 7 lutego 2025 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum ME ECO. Czynność zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Konsorcjum ME ECO zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 17 lutego 2025 roku. W dniu 21 lutego 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ME ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Stawcu oraz 2) Z.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Z.J. Zakład Usługowo-Handlowy „JOD-KAR” (zwani dalej jako: „Konsorcjum ECO” lub „Wykonawca”),zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia Konsorcjum ME ECO spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym staje się ono uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 4 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także dniu 4 marca uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO złożył stanowisko pisemne, wnosząc o: 1) wezwanie odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania poprzez przedłożenie pełnomocnictwa do zastępowania Grupa Kosz sp. z o.o. wskazującego na istnienie umocowania do jego zastępowania w dniu wniesienia odwołania, zaś po upływie terminu do uzupełnienia braku formalnego wskazanego wnosił o 2) zwrócenie wniesionego odwołania na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim wniesiono je w imieniu Grupa Kosz sp. z o.o.; 3) odrzucenie wniesionego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie, w jakim nie zostało ono wniesione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne w ramach konsorcjum; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do zwrócenia lub odrzucenia odwołania, odwołujący wnosił o: 4) oddalenie odwołania. Powyższe wnioski zostały powtórzone za stanowiskiem wyrażonym w zgłoszeniu przystąpienia. W dniu 5 marca 2025 roku odwołujący złożył dodatkowe pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła braków formalnych odwołania w zakresie pełnomocnictwa do zastępowania wykonawcy Grupa Kosz sp. z o.o. Złożone w postępowaniu odwoławczym pełnomocnictwo dla osoby, która wniosła odwołanie, zostało udzielone przez Lidera Konsorcjum, tj. Chemeko – System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie kwestionował prawidłowości umocowania dla samego Lidera, lecz wskazywał przy tym, że Lider Konsorcjum nie może udzielić dalszego pełnomocnictwa w imieniu drugiego konsorcjanta, gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 510 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) i o ile nic innego nie wynika z treści pełnomocnictwa udzielonego przez pozostałych konsorcjantów, może udzielać także dalszych pełnomocnictw. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego o powołanie biegłego posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń i dopuszczenie jego opinii na okoliczność, czy baza magazynowo - transportowa Przystępującego w Sulmierzycach spełnia wymogi określonych Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. d) tiret pierwsze SW Z uznając, że został powołany dla zwłoki, a przeprowadzenie wskazanego dowodu prowadziłby do nadmiernego i nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Ponadto, Izba oddaliła wniosek uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Konsorcjum ME ECO o przeprowadzenie dowodu: - z cennika usług Wielkopolskiego Centrum Recyklingu sp. z o.o. przekazanego Konsorcjum ME ECO w związku z zawartą umową – uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie przesądza on bowiem w żaden sposób, czy zawarta umowa z Instalacją WCR była ważna; - umowy najmu na cele bazy magazynowo – transportowej z dnia 27 grudnia 2024 roku – na fakt posiadania drugiej, w stosunku do zgłoszonej w celu realizacji zamówienia publicznego, bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Kościuszki 9, 55 – 140 Żmigród, spełniającej warunki wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej niezależnie od bazy magazynowo – transportowej pod adresem ul. Krotoszyńska 17, 63 – 750 Sulmierzyce, którą dysponuje Przystępujący na cele realizacji zadania publicznego, również spełniającej wymogi bazy magazynowo – transportowej w zakresie spełniającym wymogi realizacji zamówienia, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jako że ta baza nie została wskazana w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie podlegała ocenie zamawiającego; - wpisu opublikowanego na portalu Facebook przez byłego Wiceprezesa Zarządu A.P. na fakt okoliczności zawarcia umowy z instalacją komunalną, ważności umowy, uznając, że dowód ten jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Wpisy na portalach społecznościowych nie mogą być uznane za wiarygodny dowód mający wykazywać jakiekolwiek okoliczności związane z zawartymi umowami pomiędzy kontrahentami. Natomiast pozostałe dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego. Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić w części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, tj. Konsorcjum ME ECO nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, a dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów – w sposób sprzeczny z treścią SWZ i przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, był warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: - co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych [zmieszanych i segregowanych (co najmniej: papier, metal, szkło, bioodpady), o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg, świadczoną w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy”. W ocenie Izby, literalne brzmienie warunku wskazuje w sposób oczywisty, że wymóg odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg (ton), należy odnosić do jednej usługi świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy. Inna wykładnia tego warunku prowadziłaby do nielogicznych i absurdalnych wniosków. Zwrot: „co najmniej jedną usługę” i dalsze dookreślenie „polegającą na” wskazuje na wymagania zamawiającego stawiane w odniesieniu do konkretnej „usługi”. Zatem wykonawcy musieli się wykazać „co najmniej jedną usługą polegającą na”: - odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych; - o łącznej ilości co najmniej 5.000 Mg oraz - świadczonej w sposób ciągły w okresie nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy. Tymczasem Konsorcjum ME ECO na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp złożyło wykaz usług – załącznik nr 6, w którym wykonawca ten powołał się na 4 usługi świadczone na rzecz Gminy Karlino w okresach: 1) od 01.01.2021 do 31.12.2021; 2) od 01.01.2022 do 31.12.2022; 3) od 01.01.2023 do 31.12.2023 oraz 4) od 01.01.2024 do 31.12.2024. W żadnej ze wskazanych pozycji (każda z pozycji wykazu wykonanych usług dotyczyła usługi świadczonej w okresie 12 miesięcy) nie wykazano minimalnej – wymaganej warunkiem - ilości odebranych odpadów. Były to odpowiednio ilości: 2243,180 Mg; 2302,340 Mg; 2393,059 Mg i 2447,93 Mg. Wobec powyższego zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 lutego 2025 roku, wezwał Konsorcjum ME ECO –– m.in. do złożenia: „Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z referencjami bądź innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi, z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu” wskazując, że „Wykonawca załączył, w ramach przedłożonych Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych Wykaz usług (wg wzoru z Załącznika nr 6 do SW Z), w którym wykazał realizacje czterech usług, z których żadna nie potwierdza wymaganej wielkości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych - co najmniej 5.000Mg (każda jest niższa niż 5.000 Mg) w okresie nie dłuższym niż 12 kolejnych miesięcy świadczonej usługi. W każdym ze wykazanych lat 2021, 2022, 20023, 2024 Wykonawca odbiera w sposób ciągły (w okresie 12 miesięcy) odpady komunalne w wysokości (wielkości) ponad 2.000 Mg zamiast wymaganych w postawionym warunku w okresie nie dłuższym niż kolejne 12 miesięcy - co najmniej 5.000 Mg (ton) odpadów komunalnych.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum ME ECO złożyło poprawiony wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, w którym powołało się na następujące usługi: 1)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2447,93 Mg na rzecz Gminy Karlino, 2)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 1250,76 Mg na rzecz Gminy Rymań oraz 3)01.01.2024 - 31.12.2024 Odbiór odpadów komunalnych 2655,460 Mg na rzecz Nieruchomości niezamieszkałe; umowy prywatne Gmina Ustronie Morskie Powyższe oznacza, że Konsorcjum ME ECOw dalszym ciągu nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem powołało się na kilka usług (trzy różne usługi), które dopiero łącznie wykazywały spełnianie warunku udziału w postępowania. Żadna z tych usług nie pozwalała na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela w tym zakresie wykładni warunku dokonanej przez zamawiającego i przystępującego. Nie jest tak jak twierdzi zamawiający, że to odwołujący wprowadza rozszerzającą wykładnię postawionego warunku próbując ograniczyć konkurencję. Warunek jest jednoznaczny i w jego ramach zamawiający wymaga, aby to co najmniej jedna usługa (a nie „usługi” - jak próbował to nadinterpretować zamawiający w odpowiedzi na odwołanie): - polegała na odbiorze i zagospodarowania odpadów komunalnych; - była świadczona w sposób ciągły przez okres nie dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy; - w jej ramach zebrano odpady komunalne o łącznej ilości co najmniej 5000 Mg. Zdaniem Izby, odwołujący słusznie podnosił, że Konsorcjum ME ECO dokonało nieprawidłowego sumowania różnych usług, świadczonych na rzecz różnych podmiotów wbrew treści warunku udziału ustanowionego w tym Postępowaniu. Nie jest uprawnione sumowanie ilości odebranych odpadów w ramach ww. usług, tylko i wyłącznie z tego powodu, że usługi te były realizowane równolegle w tożsamym okresie, tj. 01.01.2024 - 31.12.2024. Były to usługi świadczone na rzecz różnych podmiotów w ramach trzech odrębnie zawartych umów. Podkreślić też należy, że Konsorcjum ME ECO było wzywane już do uzupełnienia wykazu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jako że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 5.1.4.1. lit. a) SWZ. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum ME ECO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, które zostały oddalone Izba podnosi, co następuje. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ME ECO, które nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale 5 pkt 5.1.4.1 lit. a) SW Z, ponieważ Wykaz Usług nie został podpisany przez podmiot uprawniony do reprezentacji Konsorcjum ME ECO(zarzut opisany w pkt 1 petitum odwołania) - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) stanowi, iż podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania powoływał się również na § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym: podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Podnoszony zarzut odwołujący opierał na tym, że wykaz wykonanych usług – załącznik nr 6, zarówno ten z dnia 27.01.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, jak i ten z dnia 5.02.2025 r., złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, został podpisany przez członka konsorcjum (Partnera) – Pana Z.J., który nie posiada umocowania do reprezentowania Konsorcjum ME ECO w Postępowaniu. W konsekwencji odwołujący wywodził, że powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale 7 ust. 7.2.5. ppkt 5 SWZ, gdyż Konsorcjum ME ECO nie złożyło wymaganych dokumentów na wezwania zamawiającego. Po pierwsze, stwierdzić należy, że powołany przez odwołującego § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie dotyczy wymagań co do formy składanych dokumentów, a nie regul…

…Sygn. akt: KIO 991/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów od 2 do 5 dotyczącego naruszenia: a) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r. poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; c) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu; d) art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 24.03.2021 r. odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: a) po pierwsze do wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w zakresie wycenienia, w złożonym kosztorysy ofertowym, do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym zamiast balustrady ze stali nierdzewnej oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji z papy asfaltowej na sucho pionowe – jedna warstwa zamiast izolacji wykonanej z folii kubełkowej; b) po drugie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w szczególności w zakresie istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. w kosztorysie ofertowym do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej - poz. 97 (montaż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek ubraniowych w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń drzew), jak i pozostałych pozycji tego kosztorysu zakwestionowanych przez Zamawiającego w ramach załącznika szczegółowego do odrzucenia z 24.03.2021 r. (łącznie 20 pozycji); c) po trzecie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, odnośnie kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wskazanych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r., np. co do kosztów pracodawcy, które ponosi przy wynagrodzeniu danego pracownika; d) po czwarte do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie istotnych części składowych które budzą wątpliwości Zamawiającego, tzn. w zakresie wartości robót z branży sanitarnej, jak również wycenienia w ramach branży elektrycznej, czy też sanitarnej – instalacji tryskaczy, wobec wykazania i udowodnienie niezamierzonego zdublowania kosztorysów z branży elektrycznej w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem kosztorysu z branży sanitarnej, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przywołanych w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdańskiw 4/6 części oraz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w 2/6 części i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański na rzecz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz kwotę 9 066 zł 67 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 991/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu podstawowym pn: „Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wrazz budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 – przetarg III,znak sprawy: RKIZP.271.02.2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00005123/01, data zamieszczenia 02.03.2021 r. przez: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6,83-200 Starogard Gdański zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. W dniu 24.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o.Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz zwanego dalej: „Konsorcjum JPD” albo „Odwołującym” na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 jako niezgodną z przepisami NPzp, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Stwierdził, że: „W dniu 24.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, określając minimalny zakres wyjaśnień jako: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • wartości robót branży: ▪ konstrukcyjno – budowlanej; ▪ drogowej, ▪ sanitarnej, ▪ elektrycznej; • wartości wyposażenia sportowego; • wartości nawierzchni sportowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których całkowicie pominął wyjaśnienia w zakresie wartości robót branży sanitarnej, nie przedstawił żadnych wyliczeń oraz nie dołączył dowodów w powyższym zakresie. Natomiast w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej nie wycenił instalacji tryskaczy. Niezgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania odnośnie wycinki i nasadzeń drzew Wykonawca przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Ponadto oprócz ogólnych twierdzeń, że Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie przedstawił w jaki sposób uwzględnił te koszty w cenie oferty. Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawca zadeklarował, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast jako argument w zakresie zaoferowanej ceny podnosi, że przy realizacji zamówienia będzie współpracował z innymi podmiotami, których zadaniem będzie realizacja części zamówienia. Treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 Ustawy. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że koszty odpowiednich pozycji w kosztorysach przedstawionych przez Wykonawcę są znacząco niższe niż koszty, które wynikają z załączonych do wyjaśnień ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód umowę z firmą Eversport Sp z o.o. na wykonanie podłogi sportowej. Umowa ta jednak jest z 2019 r, nie określa jakiej inwestycji dotyczy. Gdyby zakładać, że Wykonawca zawarł np. umowę „ramową” z firmą Eversport na wykonywanie podłóg sportowych to zapewne cena z 2019 jest już nieaktualna. Gdyby jednak liczyć tak jak jest w umowie przedstawione, czyli 1m2 kosztuje 225 zł netto to: powierzchnia podłogi sportowej 1278 m2 * 225 zł =287 550 zł. Wykonawca w swoim kosztorysie zastosował kwotę 247 255,98 zł (przyjmując cenę 193,35 zł za m2). Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku szafek w szatni. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód ofertę firmy MTB GROUP, gdzie koszt szafek ubraniowych został wyceniony na 60 000 zł netto. Wykonawca w swoim kosztorysie zapisał kwotę 43 700 zł. Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Tym samym Wykonawca potwierdził, że oferowana przez niego cena jest niższa niż wartość tych robót/dostaw dostępna na rynku. Ponadto szereg robót, które wycenił wykonawca jest niższa niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. Kosztorys został opracowany w roku 2017. Zgodnie z danymi publikowanymi przez GUS koszty, w tym okresie wzrosły o około 9,5%. Zestawienie pozycji zawiera załącznik do niniejszej informacji. Ostatnim elementem powodującym konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy jest jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22, realizowanych na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową Sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STWIORu. Natomiast zgodnie ze złożonymi kosztorysami Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z powyższych dokumentów. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał, aby: • balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast wykonawca wycenił balustrady ze stali; • izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. (…)”. Załącznikiem do informacji o odrzuceniu oferty było szczegółowe zestawienie 20 pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do wyjaśnień Odwołującego z 03.03.2021 r. z branży budowlanej. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum JPD wniosło odwołanie na czynności z 24.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej: ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów NPzp: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Odwołujący wnosił o u uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznaniu, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie z ostrożności procesowej: prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą; 4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego spełnia warunki zamówienia; ewentualnie z ostrożności procesowej: przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 5) prowadzenia dalszej procedury w ramach postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, spełniającej warunki zamówienia i wymagania Zamawiającego. Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania (w szczególności wyjaśnień złożonych przez w ww. wykonawców celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W pierwszej kolejności podkreślił, iż w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jedną z najistotniejszych czynności, obok jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, jest obowiązek ustalenie przez Zamawiającego jego wartości. Czynność oszacowania wartości zamówienia jest podstawowym elementem całej procedury przygotowawczej planowanego postępowania, gdyż od ustalonej wartości zamówienia zależy zakres obowiązków zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a także wybór przepisów właściwych do zastosowania w danym postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 34 NPzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, 1309, 1524, 1696, 1712 i 1815). Wskazał, że kosztorys inwestorski to dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Kosztorys inwestorski powinien zatem stanowić miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych i katalogów nakładów rzeczowych. Zauważył, iż Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Mając na uwadze, iż ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, z uwagi na delegację ustawową należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 § 2 KC, z którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią UZP w przedmiocie szacowania wartości zamówienia wskazuje się, że definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). W powyższą definicję wpisuje się z godnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 NPzp obowiązek oszacowania wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W uchwale KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt KIO/KD 60/16 Izba wskazała m.in., że przepis art. 35 ust. 1 p.z.p. określa maksymalny dopuszczalny termin na oszacowanie wartości zamówienia, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem), niezależnie od tego czy udzielane zamówienie jest jednym zamówieniem niepodzielonym na części, czy też jest zamówieniem udzielanym w częściach, z których każda część udzielana jest w innym terminie i w ramach innego postępowania. (…) Mając powyższe na uwadze, kontrolujący stwierdził, że zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia z naruszeniem wskazanego tam terminu, naruszył art. 35 ust. 1 p.z.p. Przepis Pzp w analizowanym zakresie wymaga, aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też dokonanie szacowanie wartości zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji niedopuszczalne. Podkreślił, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym zamawiający ustalając wartość zamówienia, powinien pamiętać o różnicy między pojęciem „szacunkowej wartości zamówienia”, a terminem „cena oferty”. Określenie podobnych zasad dla ustalenia wartości zamówienia, a następnie dla wskazania sposobu obliczenia ceny oferty pozwoli zamawiającemu dokonać porównania tych wielkości i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oczywiście tylko w przypadku, gdy działania zamawiającego w zakresie obliczenia ceny były dokonane z należytą starannością. [por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2020]. W ocenie Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ramach prowadzonego postępowania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zestawiając szacowany koszt robót Odwołującego z własnymi szacunkami odnosi się właśnie do cen z tego okresu. Trudno zatem uznać, iż wyliczenia i założenia tam zawarte należy uznać za aktualne, a przede wszystkim miarodajne do ustalania szacunkowej wartości zamówienia. Zdaje się dostrzegać ten problem sam Zamawiający, wskazując chociażby na dane GUS, które mogą służyć aktualizacji, nie przesądzając jednocześnie, iż sam uwzględnił ten czynnik w swoich wyliczeniach. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż brak dochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia przekłada się bezpośrednio na prawidłowość dalszych ustaleń, a co za tym idzie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach postępowania, które w konsekwencji naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązku zachowania uczciwej konkurencji. Tym samym nie można wykluczyć, iż w sytuacji w której Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej wartości zamówienia, doprowadził do podniesienia w stosunku do oferty Odwołującego bezzasadnego zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, iż błędne ustalenia Zamawiającego ab initio przekładają się na dalsze czynności podejmowane w ramach Postępowania – trudno się spodziewać, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia nie była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż oprócz naruszenia dyspozycji, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, to także co równie istotne – na co zwróciła w wystąpieniu pokontrolnym RIO w Kielcach znak sprawy: W K – 60/8/2358/2007 – to fakt, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie korzystania przez zamawiających z wadliwych kosztorysów służących do ustalania wartości zamówienia może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114) wobec określenia przedmiotu i warunków postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Abstrahując od powyższego, w związku z obowiązkiem ustalenia przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia w sposób prawidłowy, Zamawiający winien zarzut rażąco niskiej ceny oprzeć na trzech miernikach, oszacowanych zgodnie z należytą starannością tj. (i) wartości szacunkowej zamówienia; (ii) średniej arytmetycznej ofert lub, (iii) cenach rynkowych. Zamawiający w postępowaniu żadnego z powyższych mierników nie ustalił prawidłowo, a przez to nie mógł się do nich odnieść w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż naruszenia dokonane przez Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt. 8) ustawy, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Mając na uwadze dotychczasową argumentację podniesioną w Zarzucie nr 1 wskazać należy, iż czynności podejmowane w stosunku Odwołującego ab initio były dotknięte wadą. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 1 SW Z przesądził, iż cena ma charakter ryczałtowy. Wykonawca obliczy cenę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z i jej załącznikach (dokumentacja techniczna i Program funkcjonalno-użytkowy), uwzględniając koszty wszystkich wymagań i okoliczności wpływających na cenę. Nadto, w ustępie 2 przywołanego Rozdziału wskazano, iż cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie stosowane przez wykonawcę zniżki, opusty, rabaty itp. oraz obowiązującą w tym przedmiocie stawkę VAT. Wskazał, odnosząc się do wzoru formularza ofertowego, że Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania ceny całkowitej za realizację zamówienia, bez rozbijania jej na poszczególne zakresy, branże, etc. Co niezwykle istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania kosztorysów ofertowych. Zamawiający zastrzegł dodatkowo, iż niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Powyższe jednoznacznie przesądza, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w § 9 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym niedoszacowanie, pominiecie, brak rozpoznania zakresu umowy, niezapoznanie się z dokumentami oraz z warunkami w terenie i obecnym stanem technicznym obiektu, niedopełnienie innych czynności związanych z prawidłowym przygotowaniem przedmiotu umowy czy powstanie innych czynników na etapie realizacji, nie stanowi podstawy do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczył utrwalony w judykaturze pogląd, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Potwierdzenie powyższego znajdziemy m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W przywołanym wyroku Izba potwierdziła zasadę, iż obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tak ustalonym stanie faktycznym wskazać należy, iż Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu wskazał, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy została przewidziana nie tylko po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen o obniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia wartości, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty, ale również po to, aby de facto umożliwić wykonawcy wykazanie, iż w ramach założonego budżetu daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności podkreślił, iż Odwołujący z pełną świadomością ewentualnych sankcji grożących za niezłożenie bądź złożenie lakonicznych, niepełnych wyjaśnień podszedł do wykonania ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze, w związku z faktem, iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu stosunkowo krótki termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, Wykonawca wystąpił z wnioskiem o wydłużenie pierwotnego terminu uzasadniając, iż zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku. Po drugie, przygotował obszerne i wyczerpujące stanowisko merytoryczne, które zostało wsparte niezbędnymi dowodami zawierającymi się na kilkudziesięciu stronach druku formatu A4 w postaci: (i) kosztorysów branżowych; (ii) ofert, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane Odwołującego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia; (iii) umów o prace personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy należy jednoznacznie ocenił, iż Odwołujący przygotowując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dołożył należytej staranności w tym zakresie, przedkładając rzetelne i wyczerpujące wyjaśnia w postulowanym zakresie, a co za tym idzie wykonał ciążący obowiązek ustawowy, czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, gdy cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dodatkowych kosztorysów odnoszących się do poszczególnych elementów robót – trudno oczekiwać od Wykonawcy dostarczenia wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w omawianym zakresie, a co za tym idzie Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, w której w ocenie Zamawiającego pewne elementy cenotwórcze nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione lub budzą wątpliwości Dostrzegł, co równie istotne z punktu widzenia składanych przez Odwołującego wyjaśnień, a następnie możliwości ich prawidłowej oceny to fakt, na który zwrócił uwagę pierwotnie Wykonawca, że Zamawiający wbrew poglądom doktryny i utrwalonemu orzecznictwu nie sformułował przedmiotowego wezwania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, bowiem ograniczył się de facto do zacytowania obligatoryjnych elementów wynikających z delegacji ustawowej. Tym samym należy ocenić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności formułując ww. wezwanie. Podkreślił, iż Izba wielokrotnie stawała na stanowisku, iż w okolicznościach danej sprawy należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Pismo dla swej skuteczności powinno zawierać precyzyjne określenie żądanego zakresu wyjaśnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, być konkretne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Zauważył, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy stanowiła aż 93,87 % wartości budżetu założonego przez Zamawiającego, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosiła 9 440.898,54 zł brutto, zaś cena oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9 000.000,00 zł. Powyższe jest o tyle istotne, czego wykaz dał Odwołujący w dotychczasowej argumentacji, iż zachodzi uzasadnione ryzyko, że Zamawiający opierając się na nieaktualnych kosztorysach inwestorskich, nie dokonał prawidłowego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można wykluczyć sytuacji, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie może zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, stanowiącymi podstawę do formułowania zarzutów w stosunku do Wykonawcy, skutkujących odrzuceniem jego oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego powinien w pierwszej kolejności kontynuować postępowanie wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej Wykonawca nie wycenił instalacji tryskaczy. Wskazał, iż przedmiotowe instalacje tryskaczy zostały uwzględnione przez Odwołującego w ramach wartości robót branży sanitarnej – poz. 107. Po drugie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Wskazał, iż zakres prac koniecznych do przeprowadzenia karczowania Wykonawca przyjął w innych kosztach pośrednich jako konieczność przygotowania terenu pod realizację inwestycji. Natomiast część nasadzeń Wykonawca ujął w kosztach pośrednich jako odtworzenie terenów zielonych po placu budowy – poz. 176 i 204. Niezależnie od powyższego, w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku SO w Warszawie z 03.01.2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego ewentualny przedmiar załączony do SIW Z ma charakter pomocniczy. Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp - opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. W świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 k.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. (wyrok wyrokiem KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15). Po trzecie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu nawierzchni (podłogi) sportowej Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za m2. Wskazał, iż z uwagi na parametry i wymagania Zamawiającego w tym zakresie Wykonawca w kwestionowanej pozycji kosztorysu posiłkował się wyceną własną. Przedstawiona poglądowa oferta dotyczy montażu powierzchni (podłogi) sportowej charakteryzującej się wyższymi parametrami, niż tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje kartą techniczną produktu oraz zobowiązaniem przedsiębiorcy Sławex Ć. S., z którego wynika, iż koszt m2 powierzchni (podłogi) – zgodnych z parametrami określonymi przez Zamawiającego – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po czwarte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu szafek ubraniowych w szatni Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za cenę jednostkową. Wskazał, iż do wyceny oferty przyjęto szafki ubraniowe typu L 180x80x50 z ławką tj. o parametrach wyższych niż wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta MTB Group, z którego wynika, iż koszt szafek ubraniowych – zgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. typu L 180x80x49 – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po piąte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zauważył, iż Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił środki zaradcze podejmowane w celu zagwarantowania pracownikom należytego zabezpieczenia społecznego. Wskazał przy tym, iż przyjęte przez pracodawcę normy w pełni respektują uregulowania dotyczące m.in. dobowego i tygodniowego wymiaru czasu pracy; pracy w porze nocnej, jak również w niedzielę i święta; terminowej wypłaty należnego pracownikowi wynagrodzenia; oraz przysługującego urlopu wypoczynkowego – przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody w postaci kopii umów personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ostatecznie Wykonawca złożył oświadczanie, iż Spółka na bieżąco wywiązuje się z obowiązku ponoszenia kosztów związanych z obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Po szóste nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonych kosztorysach Wykonawca w stosunku do szeregu robót bezpodstawnie przyjął wartości niższe, niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. W pierwszej kolejności wskazał, iż kosztorysy Odwołującego, przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie Wykonawcy liczą co najmniej kilkaset pozycji, przy czym Zamawiający zakwestionował jedynie kilkanaście z nich. Podkreślił, iż z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, trudno zatem mówić o aktualności tych wyliczeń. Niemniej w celu wykazania należytej staranności, w sytuacji w której Zamawiający nie umożliwił Odwołującemu złożenie dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Wykonawca poniżej odnosi się do każdej zakwestionowanej pozycji. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, iż ewentualne nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach lub zauważone przez Zamawiającego pominięcia, jak np. w przypadku szczegółowych wyjaśnień w zakresie wartości robót branży sanitarnej, co do zasady kwalifikują się do prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Wykonawcy w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze przywołaną argumentację Odwołujący stoi na stanowisku Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w sytuacji w której powziął wątpliwości co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, szczególnie, że sam Odwołujący w treści pierwotnych wyjaśnień wskazał na potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (dawny art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), tak m.in. w wyroku SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt V Ga 122/10. Por. m.in. wyrok z 07.03.2017 r., KIO 321/170, wyrok z 28.02.2017 r., sygn. akt KIO 288/17). Zbieżny pogląd został również wyrażony w zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". W świetle powyższego stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał zasadność zarzutu art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rekapitulując, brak jest podstaw, aby nie zgodzić się z faktem, iż Zamawiający, który obowiązany był do działania w zakreślony prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał prawidłowej analizy w ramach oceny i badania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej błędem czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w świetle powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii orzeczniczej nie może się ostać. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Tytułem wstępu podkreślił, iż zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 27 ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Mając na uwadze powyższe mianem podwykonawcy określimy zatem podmiot, który na podstawie umowy z wykonawcą, zawartej w formie pisemnej, zobowiązany jest za wynagrodzeniem wykonać część zamówienia. Wskazał, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym, w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania przez zamawiającego. W świetle definicji legalnej, o której mowa w Pzp, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi i dostawy pełniące jedynie funkcję służebną w stosunku do realizowanej części zamówienia. Kolejno, przechodząc do analizy wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie należy, zauważyć, iż w Rozdziale V ust. 2 SW Z znalazła się dyspozycja, zgodnie z którą Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Mając na uwadze powyższe wymagania Zamawiającego oraz dotychczasową argumentację, podkreślenia wymaga, iż Odwołujący przystępując do postępowania, w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie – zgodne ze stanem faktycznym, na dzień składania ofert, iż zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. W tak ustalonym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny i badania ofert zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący złożył stosowne i wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując m.in., iż kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na poszczególne zakresy składające się na całość zamówienia. (…) Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego, Wykonawca na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń załącza do przedmiotowych wyjaśnień dowody w postaci ofert podmiotów, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zestawiając powyższe z przywołaną definicją legalną umowy o podwykonawstwo oraz wywiedzionej z niej definicji podwykonawcy, czyli podmiotu z którym wykonawca, w tym przypadku Odwołujący ma zawartą umowę w formie pisemnej na realizację części zamówienia trudno upatrywać naruszeń Wykonawcy w tym zakresie i doszukiwać się nieprawdziwego oświadczenia złożonego w treści jego oferty. W tym miejscu z pełna stanowczością wskazać należy, iż oferty zaprezentowane w ramach złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miały na celu li tylko unaocznienie Zamawiającemu przeprowadzonych przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie miał na etapie składania ofert, i nadal nie ma zawartych żadnych umów odpłatnych, których przedmiotem jest realizacja jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia, dlatego nie mógł złożyć innego oświadczenia woli, niż to, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. Wobec czego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem i zarzutem Zamawiającego, które znalazło się w informacji z 24.03.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakoby z treści złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wynikało, iż Wykonawca wykona część zamówienia przy udziale podwykonawców, modyfikując tym samym, w sposób nieuprawniony pierwotne oświadczenie złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożone w treści oferty oświadczenie, z uwagi na brak znanych podwykonawców, odnośnie samodzielnego wykonania zamówienia, było i nadal pozostaje aktualne, stąd brak jest podstaw do uznania, że jakakolwiek część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę mogło podważyć jego prawdziwość lub dążyć do modyfikacji w tym zakresie. A contrario złożenie odmiennego oświadczenia przez Odwołującego, należałoby poczytywać, jako próba przedstawiania przez Wykonawcę informacji mających wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazał, iż adresatem normy prawnej określonej w art. 409 ust. 1 NPzp jest zamawiający, który może żądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać wskazania nazw firm tych podmiotów. Cytowany przepis nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Powyższe dostrzegał sam Zamawiający wskazując w Rozdz. V ust. 1 SW Z, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane. Interpretacja przywołanych przepisów, dokonana przez pryzmat uregulowań prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iż odnosi się on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawców już na etapie składania ofert, gdy żaden z wykonawców nie ma pewności co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z 13.02.2017 r. sygn. akt: 192/17 KIO stwierdziła, iż ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. Przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 NPzp, określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonej części zamówienia, posługuje się sformułowaniem „której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane. Wskazał, iż takie same rozumienie wskazuje Zamawiający, który w cytowanym już w Rozdziale V ust. 2 SW Z określił, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w opinii UZP pt.: „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, która pomimo, iż została wydana na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że tezy w tym zakresie zachowują swoją aktualność. Zasadność powyższej interpretacji potwierdza w szczególności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w świetle którego „instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Uwzględniając powyższe stwierdził, iż dyspozycja art. 409 ust. 1 pkt. 1 NPzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania już na etapie składania ofert. W świetle przepisów, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści cytowanego przepisu w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa. W dalszej części przywołanej Opinii UZP czytamy, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku KIO z 22.02.2017 r. sygn. akt: KIO 234/17, w którym Izba uznała, iż „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) może być różny (…)”. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b NPzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Brak jest zatem podstaw do uznania, jak bezzasadnie wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia, iż treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 NPzp. Na marginesie wskazał, co zauważa również sam Zamawiający, przesądzając jednocześnie, iż cenzurą na wskazanie w treści oferty nazw (firm) podwykonawców jest złożenie oświadczenia w treści oferty, bowiem z godnie z brzmieniem § 7 ust.1 wzoru umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Powyższe jednoznacznie kwalifikuje, iż dopiero przed przystąpieniem do realizacji robót zmaterializuje się obowiązek ostatecznego wskazania podwykonawców, jeżeli na tym etapie znane są wykonawcy dane tych podmiotów, bowiem zamierza wykonać część zamówienia z ich udziałem. Mając na uwadze przywołaną argumentację wskazał, iż działania podjęte przez Wykonawcę są w zgodzie z ustawą, a co za tym idzie zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny, a jako taki nie powinien się ostać. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22. Wskazał, iż zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego przedmiotowe roboty mają zostać realizowane na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STW IORu. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, co przez Odwołującego zostało podniesione wielokrotnie, że kosztorysy zostały przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego mogło więc (czego, wobec niejednoznacznego uzasadnienia odrzucenia oferty można się jedynie domyślać) wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez Wykonawcę wykonania innych niż wymagane w SW Z prac. Takie założenie jest z gruntu rzeczy wadliwe, gdyż Odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając również te prace, które ewentualnie mogły zostać pominięte w kosztorysie, jak również te prace, które w kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Na potwierdzenie przywołanej tezy, w tym miejscu należy przywołać pogląd wyrażony w m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Izby, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie sposób zatem zgodzić się zarzutami formułowanymi w stosunku do złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które Zamawiający bezrefleksyjnie odczytuje jako zobowiązanie Wykonawcy w przedmiocie realizacji zamierzenia inwestycyjnego wbrew warunkom zamówienia. Skoro bowiem, jak to zostało wykazane powyżej przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 NPzp. Szczególnie, iż okolicznościach niniejszej sprawy, na co wielokrotnie wskazywał już Odwołujący, a podkreślał w SW Z sam Zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Po pierwsze nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast w ocenie Zamawiającego Wykonawca zaoferował balustrady ze stali. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z opisem „balustrady tarasowe z pochwytem stalowym”, w ramach której Zamawiający błędnie wywnioskował, iż oferowana balustrada nie została wykonana ze stali nierdzewnej. Na potwierdzenie braku słuszności przyjętego przez Zmawiającego rozumowania Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy F.P.U.H. MORO M. C., z którego wynika, iż w związku z zapytaniem ofertowym na wykonanie balustrady zewnętrznej w ramach zadania Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 zobowiązuje się do wykonania balustrad zewnętrznych z materiału powierzonego (czyli pozostającego w dyspozycji Wykonawcy) wykonanych ze stali nierdzewnej w ilości 15,02 m, za cenę 193,83 zł. Po drugie nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast w ocenie Zamawiającego wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z prawidłowym odniesieniem do nakładów rzeczowych KNR-W 2-02 0615-04 analogia, jednak z uwagi na niezamierzony błąd „czynnika ludzkiego” wkradł się lapsus w opisie „izolacje z papy asfaltowej na sucho pionowe - jedna warstwa”, stąd Zamawiający błędnie wywnioskował, iż zaoferowane rozwiązane w zakresie izolacji nie odpowiada warunkom zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę izolacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy Livoro Group Sp. z o.o. na wykonanie izolacji z folii kubełkowej w ilości 175,13 m2 za kwotę 1 042,02 zł netto, czyli 5,95 zł za m2, zgodnie z wyceną przyjętą w kosztorysie przez Wykonawcę. Niezależnie od przywołanej powyżej argumentacji, w ocenie Odwołującego ewentualne wątpliwości, które pojawiły się u Zmawiającego w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinny w pierwszej kolejności zostać rozwiane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wobec oferty, czy konkretnie wyjaśnień złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 NPzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślił, iż na podstawie cytowanego przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, co w okolicznościach niniejszej sprawy, czytając uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, niewątpliwie miało miejsce. Wskazał, iż wyjaśnienia mogą przy tym dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż w orzecznictwie istnieje również stanowisko, które w pełni popiera Odwołujący, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu art. 223 ust. 1NPzp w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”), nie można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. podstawie art. 226 pkt 5) NPzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. art. 16 pkt. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do nie równego traktowania wykonawców oraz naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na zatem uwadze konieczność rozumienia cytowanego przepisu, w sposób przyświecający konieczności poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym miejscu należy przedstawić utrwalony pogląd, podzielany m.in. przez J. Pieróga, zgodnie z którym nie można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa in fine, można jednak stawiać zarzut nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 (obecnie art. 223 ust. 1) w przypadku, gdy działania zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). [por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2019 r., wyd. 15]. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w utrwalonym orzecznictwie Izby. Cytowane poniżej wyroki zostały wydane na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że przywołane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. KIO poparła taki pogląd w swoim wyroku z 03.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1926/17, w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranność. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17. W konsekwencji stwierdził, iż przepis wyrażony w art. 223 ust. 1 NPzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny ofert., bowiem powinien zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Na marginesie zauważył, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwie Izby Zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy, z których zwłaszcza zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. (wyrok KIO z 28.01.2021, sygn. akt: KIO 3471/20). W związku z powyższym, Odwołujący stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym w zakresie, bowiem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 pkt 5) NPzp, bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z warunkami zamówienia (postanowieniami SW Z) na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko cytowanego przepisu, ale również art. art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia zarówno do naruszenia art. 226 pkt 5) NPzp oraz art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 223 ust.1 NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. w wyroku KIOz 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 stanęła ponownie na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Co prawda wyrok został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba potwierdziła, iż zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez KIO w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jedynie wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zobrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. W ocenie Odwołującego pismo Zamawiającego jest chaotyczne i skonstruowane w taki sposób – pomieszane zarzutów i podstaw prawnych dokonanych czynności – aby Wykonawca nie mógł de facto odgadnąć rzeczywistych intencji, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Brak jest przy tym niebudzących wątpliwości Wykonawcy odesłań do postanowień warunków zamówienia, przepisów ustawy, które z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 30.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca. W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W przedmiotowym postępowaniu złożono 10 ofert, 7 z nich mieściło się w przedziale od około 9.230.000,00 zł do około 9.740.000,00 zł. Również Odwołujący w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożył ofertę na zbliżonym poziomie tj. 9.123.631,20 zł. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę o wartości 8.448.000,00 zł. Należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający, powołał się na art 224 ust. 1, który w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień bez wystąpienia konkretnych okoliczności. Wystarczy sam fakt, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oczywistym jest, że takie wątpliwości wystąpiły. W tym kontekście argumenty podnoszone przez Odwołującego jakoby niewłaściwe ustalenia wartości zamówienia mogło mieć wpływ na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za całkowicie chybione. Niemniej jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z przepisami. Zgodnie z treścią art. 34 NPzp kosztorys inwestorski stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, ale nie jest sam w sobie taką wartością. Natomiast z treści art. 36 ust. 1 nie wynika, że to kosztorys ma być nie starszy niż 6 miesięcy lecz wartość zamówienia należy ustalić nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Faktem jest, że kosztorys inwestorski, którym dysponuje Zamawiający został sporządzony w 2017 r., ale został on zaktualizowany a ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w dniu 21.01.2021 r., czyli z zachowaniem terminów określonych w art. 36 ust. 1 NPzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz orzecznictwo dotyczące tego jaką rolę pełnią przedmiary w przypadku postępowań z wynagrodzeniem ryczałtowym odnoszą się do sytuacji, gdy wykonawca z własnej inicjatywy lub zgodnie z wymaganiami zamawiającego dołączył do oferty kosztorys ofertowy. W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca, tym samym argumenty oraz orzecznictwo podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nietrafione. Natomiast gdyby uznać inaczej to należy zauważyć, że działa to raczej na niekorzyść Odwołującego ponieważ podważa wartość złożonych kosztorysów jako środka dowodowego mającego potwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wymagał od Odwołującego złożenia kosztorysów, a jedynie przedstawienia wartość poszczególnych branż, w tym branży sanitarnej. W związku z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął tę branżę w swoich wyjaśnieniach tzn. nie przedstawił tej wartości, nie dokonał żadnych wyliczeń, nie przedstawił dowodów Zamawiający nie znalazł podstawy, aby ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, ponieważ nie miał się do czego odnieść, nie miał o co dopytać. W wyroku z dnia 24.11. 2017 r., KIO 2380/17, KIO uznała, że „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Odnosząc się do zarzutu jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie zostało sformułowane w sposób precyzyjny i wyczerpujący, należy zacytować treść pisma Odwołującego z 25.02.2021 r. „...z uwagi na zakres, specyfikę i szczegółowość danych, o przedstawienie których wystąpił Zmawiający, zwracamy się z prośbą o wydłużenie pierwotnego terminu na złożenie Wyjaśnień do dnia 03.03.2021 r. Wskazać bowiem należy, iż oprócz zakresu informacji, o którym mowa w art. 224 NPzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia: 1) wartości robót, w rozbiciu na branże: - konstrukcyjno – budowlaną; - drogową, - sanitarną, - elektryczną; 2) wartości wyposażenia sportowego; 3) wartości nawierzchni sportowej. W sytuacji, w której to na Wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku”. W związku z faktem, że w ocenie Odwołującego, przedstawionej na wcześniejszym etapie postępowania, wezwanie było szczegółowe to trudno przyjąć założenie, że mogło utracić ten walor na bieżącym etapie postępowania. O ile w zakresie wartości robót branży sanitarnej Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, o tyle w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Odwołujący przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał natomiast jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Obowiązek żądania złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie wyrażony w art. 224 ust. 4 NPzp podkreśla szczególną wagę złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym samym lakonicznie, oraz pozbawione dowodów wyjaśnienia Odwołującego nie pozostawiły Zamawiającemu wyboru, co do ich negatywnej oceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 06.02.2020 r., sygn. akt: KIO 170/20:„złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny”. W złożonym, w celu wyjaśnienia zaoferowanej ceny, kosztorysie robót Odwołujący zawarł pozycje „frezowanie korzeni – 54 szt.” (powinien wycenić 69 szt.), „sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kat. I-II z zaprawą do połowy głębokości dołów; średnica/głębokość: 0.5 m – 3 szt.” (powinien wycenić 72 szt.). Twierdzenie Odwołującego, że brakujące frezowanie korzeni oraz nasadzenia drzew zostały ujęte w innych pozycjach jest głęboko nielogiczne, tym samy trudno uznać je za wiarygodne. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Wykonawca przedstawił ofertę, w treści której złożył oświadczenie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Odwołujący twierdzi, że „wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji z podmiotami, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie” oraz w pkt. Wyjaśnień „Koszty osobowe” Odwołujący stwierdza, że „w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Wykonawca planuje zrealizować zamówienie korzystając przede wszystkim z zasobów własnych”, co oznacza, że przy realizacji zamówienia będzie również korzystał z zasobów (pracowników) innych podmiotów, czyli podwykonawców. Również w dołączonych do odwołania dowodach (dowód nr 6) Odwołujący posługuje się terminem oferta podmiotu trzeciego, natomiast oferta dotyczy wykonania izolacji z folii kubełkowej. Analogiczna sytuacja miała miejsce, w przypadku ofert dołączonych do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które dotyczyły m.in.: •wykonania robót elektrycznych, •wykonania konstrukcji z drewna klejonego, •dostawy oraz montażu podłogi sportowej, •wykonania oraz montażu stolarki okiennej i drzwiowej, •wykonania instalacji wentylacji, •dostawy oraz montażu wyposażenia hali sportowej. W ocenie Zamawiającego jeżeli inny podmiot wykona część zamówienia w pełnym zakresie w w imieniu wykonawcy staje się jego podwykonawcą. Gdyby Odwołujący np. tylko zakupił podłogę sportową, ale sam ją zmontował, nie można by mówić o podwykonawstwie, natomiast jeśli podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia w pełnym zakresie tzn. dostarczy oraz zamontuje podłogę sportową staje się podwykonawcą. I nie ma tu znaczenie fakt, że Odwołujący nie posługuje się wprost terminem „podwykonawca”, ponieważ o tym jaką rolę podmiot trzeci pełni przy realizacji zamówienia nie decyduje, nazewnictwo stosowane przez Odwołującego, tylko to w jakim zakresie zrealizuje zamówienie. W wyroku z 26.09.2016 r., KIO stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”. Podobne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z 09.11.2017 r. sygn. akt: KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że Wykonawca zmienił treść ofert po jej złożeniu co jest niezgodne z przepisami Ustawy. Natomiast jeśli wbrew logice przyjąć, że podmioty te nie będą podwykonawcami to należy stwierdzić, że przedstawione oferty nie stanowią wartości dowodowej ponieważ są to ceny, za które podmioty trzecie są w stanie zrealizować zamówienie a nie Odwołujący. Ponadto ceny wskazane przez Odwołującego w kosztorysach są niższe niż te w złożonych ofertach. Co tylko potwierdza, że wskazane przez Odwołującego ceny nie są cenami rynkowymi. Tym samym wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny stają się niewiarygodne ponieważ korzystanie z podwykonawców jest jednym z argumentów, dzięki którym Odwołujący mógł zaoferować cenę na tak niskim poziomie. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Zamawiający oceniał złożone kosztorysy w kontekście oceny oferty w zakresie zaoferowanej ceny oraz sposobu wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Nie sposób dać wiary twierdzeniom Odwołującego, że zaoferowanie balustrady ze stali jest równoznaczne zaoferowaniu balustrad ze stali nierdzewnej, są to materiały o różnych właściwościach, a ich nazewnictwo nie jest zamiennie stosowane. Odwołujący przyznał, że zaoferował błędną metodę izolacji natomiast w ocenia Zamawiającego, to z czego ten błąd wynikał nie ma wpływu na ocenę niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto przywołać dalszą część wyżej cytowanego wyroku „Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z”. Jak słusznie podkreśla Odwołujący zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości. W związku z tym, że sposób w jaki Odwołujący zamierzał zrealizować zamówienie został jednoznacznie opisany, zamawiający nie miał wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia. Dalej w cytowanym wyżej wyroku Izba stwierdza: „W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców ... użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W związku z faktem, że Odwołujący odniósł się do wszystkich podstaw odrzucenia, które Zamawiający podnosił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy przyjąć, że uzasadnienie prawne i faktycznie zostało sporządzone w sposób jasny i wyczerpujący. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” wraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania, kopii oferty Odwołującego, wezwania z 24.02.2021 r. (pisma Odwołującego z 25.02.2021 r., pisma Zamawiającego z 26.02.2021 r.), odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami: 1) kosztorys – branża elektryczna (ostatecznie załączono, omyłkowo 2-krotnie); 2) kosztorys – branża budowlana; 3) kosztorys – branża sanitarna (ostatecznie nie załączona, omyłkowo 2-krotnie branża elektryczna, jak wynika z plików); 4) oferta Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. – branża elektryczna; 5) oferta KONSBUD Drewno Kolejowe – branża konstrukcyjna; 6) oferta Drutex – stolarka; 7) oferta Solair Instalacje Sp. z o.o. – wentylacja; 8) umowa z Eversport Sp. z o.o. – podłogi sportowe; 9) oferta MTB Group – wyposażenie hali sportowej; 10) umowy o prace dla personelu skierowanego do realizacji zamówienia – wymagania Zamawiającego odnośnie konieczności zatrudniania na umowę o pracę (pkt XVII SW Z); Do uzasadnienia konieczności zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych – Polityka Bezpieczeństwa Informacji; 2) informacje o warunkach zatrudnienia zawierające klauzule o konieczności zachowania w poufności informacji niejawnych. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) kosztorys branży sanitarnej; 2) kosztorys budowlany; 3) karta techniczna nawierzchni sportowej kombi firmy Novol; 4) oferta Sławex; 5) oświadczenie MTB Group (w tym wypadku de facto złożono wydruk korespondencjez firmą Novol, a nie wskazane oświadczenie, którego nie załączono); 6) wskaźniki cenotwórcze wraz z wykazem inwestycji; 7) oferta F.P.U.H MORO; 8) oferta Livoro Group Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie - na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w wymaganym przez NPzp terminie: 1) kopie zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2021 r., 2) oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia 21 stycznia 2021 r., 3) kopie wewnętrznego dokumentu (wniosku o przeprowadzenie postępowania przedmiotowego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu od 2 do 5. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym także wezwania z 24.02.2021 r., odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3. wartości robót branży: • konstrukcyjno – budowlanej; • drogowej, • sanitarnej, • elektrycznej; 4. wartości wyposażenia sportowego; 5. wartości nawierzchni sportowej. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dokument objęty wezwaniem należy przesłać do dnia 1 marca 2021 r. (…)” Termin na wyjaśnienia został przedłużony w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 25.02.2021 r. do 03.03.2021 r. (pismem z 26.02.2021 r.). W odpowiedzi – Odwołujący udzielił wyjaśnień 03.03.2021 r. składających się z cz. jawnej oraz cz. tajnej wraz z załącznikami. Z uwagi na ostatnią z tych okoliczności Izba przytacza poniżej jedynie cz. jawna tych wyjaśnień: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24 lutego 2021 r. dotyczące Postępowania, mając na uwadze zgodę Zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 26 lutego 2021 r. w przedmiocie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, niniejszym składamy wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naszej oferty. Na marginesie należy zaznaczyć, iż poniższe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki – w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) – wobec czego podlegają ujawnieniu. Tytułem wstępu wskazać należy, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 288 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede w…

…Sygn. akt KIO 2982/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez odwołującego: ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek przy udziale przystępującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny 2.Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek i 3.zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 4.zasądza od Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń i Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku ul. Wieniecka 49, 87- 800 Włocławek kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz ERBUD S.A. ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu dotyczącym: przetargu nieograniczonego prowadzonego w celu udzielenia zamówienia publicznego oznaczonego „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20). I.Odwołujący/ERBUD S.A. na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (dalej „PZP”), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego od: 1) czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, dokonanej pismem Zamawiającego z 5 listopada 2020 r. (znak: KPIM/881/2020, nr: DZP.38.3.2020.MS). II.Odwołujący uzyskał informację o zaskarżonych w niniejszym odwołaniu czynnościach Zamawiającego w dniu 5 listopada 2020 r. W związku z tym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. III.Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego, zarzuca się: 1) w odniesieniu do czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny: -naruszenie art. 90 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; -naruszenie art. 90 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; -naruszenie art. 90 ust. 1a PZP w zw. z art. 90 ust. 1 poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; -naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. IV. Mając na uwadze powyższe, w imieniu Wykonawcy ERBUD S.A. wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. V.Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nadto oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Jednocześnie cena Odwołującego jest na poziomie zbliżonym do cen innych Wykonawców i na poziomie zbliżonym do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta złożona przez Odwołującego powinna zatem otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. Pomimo tego Odwołujący jest niezasadnie i bezpodstawnie wzywany do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący nie byłby narażony na poniesienie ewentualnych negatywnych skutków niezasadnego i bezpodstawnego weryfikowania jego ceny jako rzekomo rażąco niskiej, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania. VI.Jednocześnie w imieniu Odwołującego wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych. VII.Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Uzasadnienie W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie i niezasadnie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (pismo Zamawiającego z 5 listopada 2020 znak: KPIM/881/2020, nr: DZP.38.3.2020.MS). Taka czynność Zamawiającego nie zasługuje na aprobatę, albowiem w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw prawnych i faktycznych do wystosowania przez Zamawiającego wskazanego wezwania. I. W przedmiotowej sprawie nie zachodzą żadne przesłanki, które potencjalnie uzasadniałyby wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że cena zaoferowana przez ERBUD S.A. stanowi ok. 71% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a zatem nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Zatem w przedmiotowej sprawie w istocie nawet potencjalnie nie zachodzi wskazywana przez Zamawiającego w piśmie z 5 listopada 2020 r. przesłanka rzekomo uzasadniająca weryfikowanie ceny jako rażąco niskiej. Dodatkowo wskazać należy, że wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego (212.616.773,49 zł), wskazana w wezwaniu z 5 listopada 2020 r., jest znacznie przeszacowana. Do takiego wniosku prowadzi zarówno to, że ceny ze wszystkich złożonych ofert są znacznie niższe od wskazanej kwoty (i zbliżone do ceny Odwołującego), jak i to, że Zamawiający ostatecznie sam zweryfikował wskazaną kwotę oszacowania i wskazał w dniu otwarcia ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to kwota 168.871.174,06 zł brutto, od której cena oferty Wykonawcy ERBUD S.A. jest niższa jedynie o ok. 10%. Nadto Wykonawca ERBUD S.A. zwraca uwagę, że zaoferowana przez niego cena 152.153.821,08 zł brutto jest zbliżona do cen pozostałych ofert i jest jedynie ok. 5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wykonawca ERBUD S.A. przypomina, że zgodnie z orzecznictwem KIO, obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma charakteru bezwzględnego nawet w przypadku, jeżeli zaoferowana cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w przypadku gdy rozbieżność pomiędzy ceną a wartością zamówienia wynika z okoliczności, które nie wymagają dodatkowego wyjaśnienia (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 grudnia 2018 r. - sygn. akt KIO 2516/18). Nadto, jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 16 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 709/20), w kwestii wystosowania wezwania w przedmiocie wyjaśnienia dot. potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny, „Nie chodzi (...) o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (...) mogą być różne w zależności od charakteru zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. ”. Ponadto, jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 21 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 864/18), „Nie sposób (...) przedstawić dowody na okoliczność zastosowania metod pozwalających na uzyskanie znacznych oszczędności, czy też pomocy publicznej lub sprzyjających dla wykonawcy warunków realizacji zamówienia, jeżeli cena zawarta w ofercie jest zwykłą ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod bez wykorzystania jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności i technik. Wówczas wykonawca będzie musiał zmierzyć się z koniecznością niejako „poszukiwania” dowodów na potwierdzenie faktów, które nie stanowiły podstaw ustalenia i nie przesądzały o wysokości tego wynagrodzenia. ”. Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałyby weryfikowanie względem Odwołującego możliwości potencjalnego zastosowania rażąco niskiej ceny. W szczególności cena Odwołującego jest zbliżona do cen ofert pozostałych Wykonawców i do kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że całkowicie chybiony jest sposób, w jaki Zamawiający usiłuje dokonać weryfikacji ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Nie znajduje bowiem uzasadnienia postępowanie Zamawiającego polegające na wywodzeniu rzekomego występowania w sprawie rażąco niskiej ceny z pojedynczych pozycji jednostkowych z Formularza Cenowego. Jak bowiem KIO wskazała wielokrotnie w swoich orzeczeniach, przedmiotem weryfikacji celem wykluczenia występowania rażąco niskiej ceny jest całkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie ceny jednostkowe za wykonanie pojedynczych części danych elementów zamówienia. Przykładowo KIO w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17) wskazała, że „(...) aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia.". Podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z 7 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 860/16) wskazała, że „Cena jest sumą wszystkich elementów składających się na wartość danego zakupu, dlatego też rażąco niską cenę należy odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej cen jednostkowych. Twierdzenie, że niektóre pozycje kosztowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej.”. Dodatkowo KIO w uzasadnieniu wyroku z 24 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2361/17) wskazała, że „Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Przy czym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy Wykonawca ERBUD S.A. wskazuje, że Zamawiający w swoim piśmie z 5 listopada 2020 r. usiłuje wywodzić rzekome występowanie rażąco niskiej ceny z pojedynczych pozycji Formularza cenowego, które nawet nie obejmują pełnych zakresów robót i cen za dane zakresy/elementy robót. Jest to całkowicie nieuprawnione działanie, które jest rażąco sprzeczne z treścią art. 90 ust. 1 (i ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, albowiem Zamawiający takim działaniem w istocie nawet nie weryfikuje ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ERBUD S.A., a usiłuje sprawdzać wyłącznie pojedyncze ceny jednostkowe z Formularza cenowego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie jest wymagane, aby w każdej cenie jednostkowej wszyscy Wykonawcy mieli ceny zbliżone kwotowo. Nie ma bowiem generalnego obowiązku kalkulowania marż, zysków i kosztów w konkretnych pozycjach. Nie daje to samo z siebie żadnych podstaw do wywodzenia zastosowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że jeżeli posługiwać się wskazaną przez Zamawiającego (całkowicie błędną) metodologią, to dojdzie się do wniosku, że potencjalnie każdy Wykonawca w niniejszej sprawie mógł zaoferować rażąco niską cenę, albowiem w swoim Formularzu cenowym posiada elementy robót potencjalnie wycenione znacznie poniżej średniej arytmetycznej ceny dla tych elementów wynikającej ze wszystkich złożonych ofert. Przykładowo: Wykonawca BUDIMEX S.A.: -wycenił Odcinek Nr 1 - „Rozwiązania tymczasowe” na kwotę 397.343,46 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 70 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 2.1 „Architektura Centralna Sterylizacja i Dezynfyktoria” na kwotę 705.468,75 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 44 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; Wykonawca WARBUD S.A.: -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 1.1 „Konstrukcja Lądowiska” na kwotę 800.073,64 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 46 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 2.3 „Konstrukcja Lądowiska” na kwotę 373.902,48 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 82 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; Wykonawca Konsorcjum ALSTAL: -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 3.3 „Instalacje elektryczne Lądowiska” na kwotę 388.098,52 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 42 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert; -wycenił Odcinek Nr 6 - „Budynek Nr B4, B4A”, pkt 4.1 „Instalacje Okablowania Strukturalnego, w tym;” na kwotę 2.754.651,74 zł brutto, tj. na kwotę niższą o 41 % od średniej arytmetycznej wynikającej dla tych robót ze złożonych ofert. Na marginesie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający całkowicie zignorował okoliczność, iż elementy robót, co do ceny których Zamawiający przedstawia rzekome wątpliwości, są zgodnie z dokumentacją przetargową elementami szerszych zakresów robót, które ERBUD S.A., jako dany zakres robót, wycenia na poziomie zbliżonym do pozostałych Wykonawców. Elementy robót, co do których Zamawiający żąda wyjaśnień, nie są więc istotnymi elementami zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazuje także, że w przedmiotowej sprawie występują rozbieżności pomiędzy przygotowanym przez Zamawiającego projektem Formularza cenowego, a podziałem ceny wynikającym z dokumentacji projektowej. W szczególności podział ceny wynikający z projektu Formularza cenowego nie jest spójny w podziałem ceny wynikającym dokumentacji projektowej. Wskazaną kwestię potwierdziła również KIO w uzasadnieniu wyroku z 13 października 2020 r. wydanego w sprawie KIO 2340/20 dot. niniejszego postępowania przetargowego. Konsekwencją powyższych okoliczności jest m.in. to, że poszczególni Wykonawcy do konkretnych pozycji Formularza cenowego przypisywali różne elementy robót, w konsekwencji czego w odniesieniu do tych konkretnych pozycji cenowych z Formularza cenowego występują rozbieżności pomiędzy cenami wynikającymi z ofert poszczególnych Wykonawców. W powyższych okolicznościach całkowicie nieuprawnione jest porównywanie przez Zamawiającego pojedynczych, oderwanych od zakresów robót, cen jednostkowych z Formularza cenowego. Takie działanie Zamawiającego jest całkowicie sprzeczne z przepisami art. 90 ust. 1 i 1 a PZP i w rzeczywistości nie ma nic wspólnego z weryfikowaniem kwestii rażąco niskiej ceny. III Wskazane powyżej uchybienia w konsekwencji oznaczają, że Zamawiający naruszył w toku postępowania przetargowego przepisy wskazane na wstępie. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie powinien bowiem być wzywany do wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Z powyższych względów w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 26 listopada 2020r. zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał w dniu 5.11.2020 r. Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że kwota wskazana w ofercie Odwołującego jest niższa o ponad 30 % w stosunku do wartości zamówienia w ww. postępowaniu. Podkreślić na wstępie należy, że wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego wynosi 212 616 773,49 zł. DOWÓD: pismo Zamawiającego z 5.11.2020 r. zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” W treści wezwania Zamawiający zwrócił się w szczególności o wyjaśnienie w odniesieniu do niżej wskazanych pozycji w formularzu cenowym (załącznik nr 8 do SIWZ): -odcinek 1 pkt 4 sieci sanitarne (cena niższa o 31% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 2 w całości (cena niższa o 33% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 2 pkt. 2 przebudowa linii kablowych kV (cena niższa o 85% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 6 pkt. 7.5 system obwodowy nawiewu powietrza na salach operacyjnych (cena niższa o 81% od średniej ceny złożonych ofert), -odcinek 6 pkt 54. Instalacja centralnego ogrzewania, w tym (cena niższa o 38% od średniej ceny złożonych ofert). Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że cena zaoferowana przez niego stanowi ok. 71 % wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, „a zatem nie jest niższa o 30 % od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazuje, że wartością zamówienia oszacowaną przez niego (212 616 773,49 zł) jest kwota netto zamówienia, zgodnie z art. 32. ust. 1 pzpz Szacowanie to stanowi sumę wartości zamówienia oszacowanej na podstawie kosztorysów oraz zwiększona jest o 20 % wartości zamówienia podstawowego zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp. DOW ÓD: Zbiorcze zestawienie kosztów (kosztorysów), SIW Z rozdział IV pkt 2, protokół zamówienia publicznego pkt. 2 ppkt. 4 w aktach postępowania. Dlatego zgodnie z prawidłowym wyliczeniem, cena całkowita oferty Odwołującego jest niższa o około 42 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wynika z poniższych obliczeń: Wartość zamówienia z należnym podatkiem VAT: 212 616 773,49 zł + 23% - 261 518 631,39 zł cena oferty Odwołującego: 152 153 821,08 zł Stosunek ceny oferty Odwołującego do wartości zamówienia powiększonej o VAT: (152 153 821,08 zł 1261 518 631,3958,18 % 100 - 58,18 % 41,82 0/0 Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt. 1 pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 (...), Zamawiając zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zatem Odwołujący porównał cenę brutto swojej oferty z oszacowaną wartością zamówienia, która jest ceną netto. Nie uwzględnił on w swoim porównaniu, że należy do wskazanej w wezwaniu kwoty doliczyć podatek VAT i dopiero do tak ustalonej wartości zamówienia porównać swoją cenę. Zamawiający wskazuje, że wszyscy pozostali Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny właśnie ze względu na fakt, że ceny ich ofert są niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Wszyscy Wykonawcy złożyli wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ceny ofert złożonych przez Wykonawców uczestniczących w postępowaniu: Warbud S. A. - 166 181 753,84 zł Budimex S. A. -155 416 580,00 zł Alstal Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. - 167 901 777,44 zł DOW ÓD: wezwania z 4.09.2020 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłane do Alstal Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k., Budimex S.A. i Warbud S.A.; wyjaśnienia wyżej wymienionych Wykonawców w aktach sprawy. Wykonawcy, którzy zostali wezwani w dniu 4.09.2020 r. o wyjaśnienia rżąco niskiej ceny zwracali się do Zamawiającego o wskazanie podstawy wezwania. Występowali telefonicznie o informację dotyczącą wartości zamówienia lub składali wniosek o przesłanie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po otrzymaniu wnioskowanej informacji, żaden z Wykonawców nie kwestionował otrzymanego wezwania od Zamawiającego. DOW ÓD: Wniosek Warbud S.A. z 7.09.2020 r. o udostępnienie protokołu postępowania złożony przed terminem na przesłanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny do dnia 10.09.2020 r. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...)”. Co za tym idzie, ustawodawca w ramach cytowanego powyżej przepisu wprost wskazał, że rażąco niska cena w danej ofercie wygenerowana może zostać przez zaniżenie istotnej części składowej, która tym samym również podlega ocenie przez pryzmat konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. Stanowisko powyższe nie budzi wątpliwości również w orzecznictwie KIO: „Ponadto badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia ( KIO 2473/17 wyrok z 7.12.2017 r.). Dlatego mając powyższe na uwadze, Zamawiający wskazał w wezwaniu Odwołującemu, co w szczególności wzbudziło wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej ceny, oprócz „zwykłego” porównania całkowitej ceny oferty z wartością zamówienia powiększoną o VAT. Z powyższych względów zarzuty Odwołującego uznać trzeba za całkowicie chybione i nieuzasadnione. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko i uważa, że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny było zasadne, w związku z tym Zamawiający wnosi jak na wstępie. W dniu 2 grudnia 2020r. przystępujący po stronie zamawiającego przedstawił stanowisko w sprawie Działając w imieniu i na rzecz Przystępującego Budimex S.A., wnosząc o oddalenie odwołania wniesionego przez Erbud S.A. w całości, wskazuję co następuje. I. Zasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 1.Na wstępie, Przystępujący podnosi, iż oderwane od stanu faktycznego związanego z przedmiotowym Postępowaniem jest stwierdzenie Odwołującego, że w sprawie nie zachodzą żadne przesłanki, które potencjalnie uzasadniałyby wzywanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim, co wynika wprost z wezwania Zamawiającego, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r., wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została ustalona na łączną kwotę 212.616.773,49 zł netto (261.518.631,39 zł brutto), co determinuje, że cena ofertowa Odwołującego jest niższa aż o 41,82% od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący te drastyczne różnice procentowe próbuje w ramach uzasadnienia odwołania negować — dokonując jednak porównania kwoty netto do kwoty brutto, które siłą rzeczy prowadzić musi do niemiarodajnych wyników. 2.Informacja o wartości szacunkowej zamówienia, która stanowiła dla Zamawiającego wartość porównawczą była przy tym zakomunikowana Odwołującemu w ramach wezwania z dnia 5 listopada 2020 r. w sposób czytelny i jednoznaczny. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, że cena jego oferty jest o ponad 30% niższa w stosunku do — ramach postępowania. Zamawiający podał jednocześnie tę wartość, która z uwagi na brzmienie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp każdorazowo musi być wartością bez podatku od towarów i usług, o czym Odwołujący jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie musiał zdawać sobie sprawę. 3.W takiej sytuacji, w której wartość szacunkowa zamówienia jest wyższa o ponad 30% od wartości zaoferowanej przez danego wykonawcę w ramach oferty, zgodnie z art. 90 ust. la ustawy Pzp wezwanie danego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest nie tyle uprawnieniem ale obowiązkiem Zamawiającego, co wynika z samej konstrukcji tego przepisu, w ramach którego ustawodawca posługuje się sformułowaniem „zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień”, nakładając w konsekwencji na Zamawiającego imperatyw w tym zakresie. Odstąpienie od wezwania w takiej sytuacji może wynikać wyłącznie z okoliczności oczywistych, nie wymagających wyjaśnienia, z tym, że jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienie do odstąpienia od wezwania w takiej sytuacji może mieć charakter wyjątkowy i nie może być traktowane rozszerzająco. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na przykładowe, reprezentatywne stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: • wyrok KIO z dnia 25 styczniar2017 r., sygn. akt 103/17 Stwierdzenie, że różnica między ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia brutto jest większa niż 30% stanowi obligatoryjną podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w oparciu o art. 90 ust. la ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). •wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 367/17 Z przepisu art. 90 ust. la pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wyraźnie wynika, że zamawiający zwolniony jest z wezwania do wyjasnień w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę ceny, gdy w żaden sposób jej wysokość nie budzi wątpliwości zamawiającego. Zamawiający zwolniony jest z tego obowiązku tylko w wyjątkowej sytuacji, która nie może być interpretowana rozszerzająco. •wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 Z treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika zatem wyraźny obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień o których mowa w ust. 1 art. 90 Prawa zamówień publicznych, w okolicznościach określonych w tym przepisie, tj. w przypadku wystąpienia określonego w nim wskaźnika matematycznego. Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny, w wyjątkowej sytuacji, tj. gdy rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia ustaloną przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust, 1 i 2 lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zwolnienie zamawiającego z nałożonego treścią art 90 ust. la pkt 1 Prawa zamówień publicznych obowiązku nie może być traktowane rozszerzająco, • wyrok KIO z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1928/19 W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Nie jest zatem tak, że znacząco wyższy szacunek zamówienia dokonany przez zamawiającego z należytą starannością przed wszczęciem postępowania automatycznie zwalnia zamawiającego z obowiązku, o którym mowa w art. 90 ust. la ustawy Pzp zwłaszcza gdy jest on zestawiany z najniższą ceną oferty. Odstąpienie od wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinno być przedmiotem szczegółowej i obiektywnej analizy, której cel sam w sobie-nie może sprowadzać się do wyboru oferty z najniższą ceną. 5. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący wywodzi niezasadność wystosowania w stosunku do jego oferty wezwania do wyjaśnienia-rażąco niskiej ceny, opierając się włącznie na cenach konkurencyjnych ofert i automatycznie konstruując na tej podstawie wniosek o oczywistym przeszacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego. W tym kontekście należy jednak podkreślić, że o ile nie jest wykluczone powoływanie się przez wykonawców na okoliczności, które ich zdaniem uprawniałyby do odstąpienia od składania wyjaśnień, to dane okoliczności, z których wykonawca wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, muszą być przez niego udowodnione. Zastosowanie znajduje w tym zakresie ogólna reguła dowodzenia wynikająca z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, którą w odniesieniu do okoliczności mających decydować o odstąpieniu od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 858/15), zgodnie z którym fakt : przeszacowania zamówienia musi być przez wykonawcę udowodniony. Podobnie również w wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 3011/13), w ramach którego ten ciążący na Odwołującym aspekt dowodowy również był usankcjonowany: „W ocenie Izby również nie są uprawnione ogólne zarzuty co do prawidłowości wyceny szacunkowej zamówienia sporządzonej przez zamawiającego, nieudowodnione przez odwołującego jest stwierdzenie w odwołaniu, że wycena zamawiającego ma charakter historyczny i nie odzwierciedla warunków rynkowych 6.W przedmiotowym przypadku, Odwołujący w ogóle nie podejmuje nawet próby jakiegokolwiek dowodzenia w tym zakresie — nie konstruuje żadnych uwag do kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, nie próbując nawet zapoznać się z jego założeniami. Jak wynika bowiem z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r. Odwołujący nie występował nawet do Zamawiającego o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie podejmując więc nawet inicjatywy w poznaniu podstaw dokonanego oszacowania wartości zamówienia, zakładając z góry, że nastąpiło jego przeszacowanie. Zdaniem Przystępującego wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można jednak takiego założenia poczynić, a na pewno nie można uznać takiej okoliczności za oczywistą w rozumieniu art. 90 ust. la ustawy Pzp. Jak wynika chociażby z. odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 r. podstawą dokonanego oszacowania wartości zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania były kosztorysy przygotowane na poziomie szczegółowości odpowiadającym formularzowi cenowemu składanemu w ramach ofert, które referują do wszystkich branż związanych z realizacją tej inwestycji. Już tylko ta okoliczność obrazuje więc, że oszacowanie zamówienia nastąpiła z poszanowaniem wytycznych ustawowych obciążających Zamawiającego w odniesieniu do ustalenia wartości zamówienia. 7.Cała inicjatywa dowodowa Odwołującego w tym zakresie skupia się natomiast na fragmentów orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza jedynie niezasadność wniosków wyprowadzanych przez Odwołującego, W tym kontekście podkreślić należy, że w przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2516/18) Izba wskazała wyraźnie, że: „Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie wykazał zaistnienia oczywistych okoliczności, niewymagających wyjaśnień, które uprawniałyby go do odstąpienia od wezwania wykonawców NETIA S.A. oraz ”INFOMEX” Sp. z o.o. do wyjaśnienia ceny oferty. Uwadze Izby nie umknęła okoliczność, że Zamawiający w notatce z dnia 13 listopada 2018 r. stwierdził jedynie, że złożone oferty są na porównywalnym poziomie, a wartość szacunkowa zamówienia przygotowana na podstawie cen wliczonych w ogólnie dostępnych wyjaśnień. Brak jest w treści notatki szerszego wywodu merytorycznego w ww. zakresie, w szczególności w kontekście przyjętej przez Zamawiającego metody kalkulacji szacunku zamówienia. Nie jest bowiem tak, że każda, znacząca rozbieżność pomiędzy wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VA T a cenami ofert złożonych w danym postępowaniu świadczyć będzie o przeszacowaniu wartości zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty złożone w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia będą zawierały cenę rażąco niską. Podobnie, w kolejnym przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 16 czerwca 2020) r. (sygn. akt KIO 709/20), gdzie niezasadność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyprowadzona została z kilkuprocentowego odchylenia ceny ofertowej od wartości szacunkowej zamówienia, a nie jak w przedmiotowym przypadku w sytuacji kilkudziesięcioprocentowej różnicy, przybierającej w wartościach bezwzględnych kwotę ponad 100 milionów złotych. 8.Co za tym idzie, trudno przyznać rację Odwołującemu, iż w okolicznościach sprawy nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które uzasadniałyby weryfikację zaoferowanej przez niego ceny. Zamawiający stanął w przedmiotowej sprawie przed sytuacją, w której w odniesieniu do istotnego i wartościowego z perspektywy realizacji jego statutowych zadań zamówienia otrzymał oferty znacznie odbiegające od zakładanego szacunku i w konsekwencji w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert zasadnie wszczął procedurę wyjaśniającą. W okolicznościach sprawy nie zaszły żadne obiektywne okoliczności, które mogłyby stanowić o odstąpieniu od wezwania, w szczególności nie nastąpił żaden gwałtowny spadek cen materiałów budowlanych, nie nastąpiły też żadne rynkowe uwarunkowania inwestycyjne, które automatycznie mogłyby w świadomości Zamawiającego podważyć profesjonalnie i szczegółowo przygotowany szacunek tej inwestycji, przeprowadzony zgodnie z dyspozycją art. 32 i nast. ustawy Pzp. 9.O zasadności odstąpienia od wezwania nie można mówić tym bardziej, jeśli uwzględnić, że już tylko na bazie zsumowanej wartości kosztów przedstawionych przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie powiększonej o podatek VAT, stwierdzić można, że cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega od tej wartości o blisko 30% (28,57%), a więc o ponad 60 milionów złotych, Jak zostało wskazane na wstępie, w odniesieniu do łącznej wartości szacunkowej zamówienia ta różnica wynosiła z kolei aż ponad 41 %, a więc ponad 100 mln złotych. Wobec tak dużych różnic cenowych pomiędzy dokonanymi przez Zamawiającego szacunkami, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego, Zamawiający nie mógł przejść obojętnie. Wydaje się, iż Odwołujący formułując zarzuty odwołania skoncentrował się wyłącznie na cenach ofertowych zaoferowanych przez konkurencyjnych wykonawców, pomijając, że ustawodawca jako dwa, niezależne od siebie mierniki weryfikacji realności zaoferowanej ceny, wskazał zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i średnią arytmetyczną ofert złożonych w postępowaniu. za tym idzie, oba te mierniki muszą być przez Zamawiającego brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert, co słusznie miało miejsce również w przedmiotowym przypadku. 10.Na marginesie, Przystępujący wskazuje też, że instytucja weryfikacji realności zaoferowanej ceny znajduje szerokie zastosowanie i nie jest też ograniczana wyłącznie do sytuacji 30% odchylenia odpowiednio od wartości szacunkowej zamówienia bądź średniej arytmetycznej złożonych ofert. z dnia 28 marca 2019 r. (sygn. akt KIO 417/19), w którym wskazane zostało, że „regulacja zawarta w art. 90 ust. la ustawy - Prawo zamówień publicznych precyzyjnie określa poziom cen ofert oraz odniesienia porównawcze ceny oferty, w których zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie, czy cena zaoferowana w ofercie nie jest rażąco niska. Należy jednak zauważyć, że nawet jeżeli nie występuje 30 % różnica między cenami oferowanymi wykonawcę w stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej ofert, to nie oznacza, że zamawiający nie posiada uprawnienia i obowiązku wezwania wykonawców do wyjaśnień". Podobnie również w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO 858/15), gdzie podniesiono, że „mogą istnieć też takie sytuacje uzasadnione specyfiką zamówienia, że wątpliwości powinny u zamawiającego budzić również ceny wyższe niż 30% od wartości szacunkowej czy średniej arytmetycznej ofert, wówczas również zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień. II. Treść wezwania 11. Odwołujący negując treść samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego pomija, że Zamawiający nie ograniczył się do weryfikacji cen jednostkowych zaoferowanych przez danego wykonawcę. Podstawą wezwania, co wyraźnie zaznaczone zostało w jego treści, była globalna cena ofertowa, a więc fakt, że cena ofertowa Odwołującego wynosi 152.153.821,08 zł brutto przy szacunkowej wartości zamówienia na poziomie 212.616.773,49 zł netto (261.518.631,39 zł brutto). 12.Obszary, które wskazane zostały przez Zamawiającego w treści wezwania jako obszary do wyjaśnień zostały wskazane przez niego jedynie przykładowo (co równie wyraźnie z treści wezwania wynika), nie wyczerpując treści oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. To wskazanie Zamawiającego było więc dla wykonawcy swoistą -„wskazówką”, która nie oznaczała bynajmniej, że Zamawiający wyłącznie na bazie tych cen jednostkowych wyprowadza wniosek o zaistnieniu w ofercie ceny rażąco niskiej. Takie stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest nadinterpretacją skierowanego do niego wezwania. 13.Oczywistym jest przy tym, że skoro cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców w ramach tego postępowania stanowiła sumę cen jednostkowych przedstawionych w ramach formularza cenowego, to te obszary składają się na cenę całkowitą, wpływając na jej wysokość. Równie oczywistym jest, że wskazany przez wykonawców podział cenowy zaprezentowany w ramach formularza cenowego, bez względu na przyjęty charakter wynagrodzenia, musi mieć swoje uzasadnienie i jest wynikiem założeń przyjętych przez każdego z wykonawców. Fakt różnego podejścia przez wykonawców do lokowania zysku czy kosztów pośrednich w każdej cen jednostkowych, na który to powołuje się Odwołujący wskazując na niezasadność uzasadniania szczegółowych cen zaprezentowanych przez niego w formularzu cenowym, stanowi właśnie materię, która zaprezentowana winna być Zamawiającemu w toku wyjaśnień; potwierdzając więc de facto tylko zasadność oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie. 14.Odwołujący przedstawiając uzasadnienie odwołania w tym zakresie „wskazuje, że przez wzgląd na charakter ryczałtowy wynagrodzenia przewidziany dla przedmiotowego postępowania określone przez niego samego rozbicie cenowe nie ma żadnego znaczenia, a tym samym określone przez niego ceny za poszczególne odcinki nie mogą być w jakikolwiek sposób weryfikowane. Z taką koncepcją nie można się jednak zgodzić, o tyle, że w zasadzie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiający musiałby zostać pozbawiony możliwości poznania założeń kalkulacyjnych dokonanych przez danego wykonawcę. Te założenia kalkulacyjne siłą rzeczy odnoszą się tak do globalnej ceny ofertowej, jak i poszczególnych składowych na nią się składających. Nieprawidłowość koncepcji przez Odwołującego potwierdza też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej — przykładowo w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 661/17) wskazane zostało, że: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający jest uprawniony do badania prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy. Ustalenie, czy poszczególne roboty składające się na przedmiot zamówienia (a niemające nieistotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być, niezbędne do ustalenia realności całej ceny oferty - jeżeli niektóre roboty zostały niedoszacowane, może okazać się, że niedoszacowana jest cała cena. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającym rzetelnego badania realności ceny w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy. W związku z powyższym ocena zaoferowanej ceny ryczałtowej, jakkolwiek powinna uwzględniać charakter tej ceny, nie wyklucza badania prawidłowej wyceny jej części składowych". 15.Szerzej w kontekście zasadności weryfikacji ceny zaoferowanej przy konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego i szczegółowości wyjaśnień, które winny zostać przedstawione wypowiedziała się też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19), gdzie wskazane zostało, że: „W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie podziela twierdzeń odwołującego, jakoby możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art 90 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego była ograniczona. Twierdzenia te, zdaniem Izby, nie znajdują normatywnej podstawy. Żaden przepis ustawy Pzp nie prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien w odmienny sposób prowadzić procedurę udzielania wyjaśnień przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w zależności od charakteru oferowanego wynagrodzenia, a co za tym idzie, również ich ocenę. Na próżno w powołanym przepisie poszukiwać odmiennego ukształtowania procedury prowadzącej do badania ceny oferty do wynagrodzenia ryczałtowego i kosztorysowego. Skoro tak, to w ocenie Izby, wolą ustawodawcy nie było ustalenie odrębnych procedur ze względu na stosowane w postępowaniu wynagrodzenie. Nie mogą również znaleźć aprobaty twierdzenia, że zamawiający badając wysokość zaoferowanej ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj. ceny globalnej oraz wyodrębnionego w "Wykazie płatności” elementu pod nazwą "Roboty”, Żądanie przez zamawiającego "Wykazu Płatności”, który referuje jedynie do trzech głównych elementów zamówienia, nie ma wpływu na obowiązek wykonawcy w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Okoliczność, że ten nie jest szczegółowy i nie zawiera "rozbicia” na mniejsze, bardziej szczegółowe elementy, nie ogranicza zamawiającego w badaniu ceny zaoferowanej przez odwołującego i pozostaje bez wpływu na treść wyjaśnień, jakie wezwany wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne w każdym z elementów, które zostały w wykazie płatności wymienione mieści się zakres jakiś zakres prac i kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie jest przecież tak, ze wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rozmiaru wykonanych prac i wartości poniesionych kosztów. oznaczałoby, że wynagrodzenie, które zostało skalkulowane zostało w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, zupełnie nieadekwatne do zakresu zamówienia ,winno być przez zamawiającego przyjęte. Oczywiście z taką koncepcją nie sposób się zgodzić, Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny i żaden z działających na rynku przedsiębiorców z pewnością tak nie czyni. Nie budzi wątpliwości, że każde wynagrodzenie jest wynikiem kalkulacji; które w celu ograniczenia ryzyka niepowodzenia danego przedsięwzięcia, dokonywane są na etapie przygotowania ofert i znajdują swoje uzasadnienie w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na mocy art. 90 ust. 1 ustany Pzp, czy zaoferowana cena lub koszt lub składowe tej ceny, są adekwatne do przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane. 16.Powyższe potwierdza zasadność żądania i przedstawienia przez wykonawców również w odniesieniu do kalkulacji ceny o charakterze ryczałtowym wyjaśnień obrazujących w sposób szczegółowy w jaki sposób do danej globalnej ceny doszli. Przekładając to na grunt przedmiotowego postępowania zasadnym było więc żądanie przedstawienia Zamawiającemu szczegółowych kalkulacji i dowodów obrazujących co kryje się pod wyceną poszczególnych odcinków, a w konsekwencji pod zaoferowaną ceną globalną, w tym wykazanie czy wszystkie wymagane elementy w globalnej cenie ofertowej zostały należycie skalkulowane. Odwołujący w ramach wniesionego odwołania zasadność przedstawienia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości neguje, wskazując, że wyceny poszczególnych elementów robót są różne w ofertach poszczególnych wykonawców. Odwołujący pomija jednak w tym aspekcie całkowicie, że te elementy zostały przez wszystkich innych wykonawców w tym postępowaniu wyjaśnione. Każdy z wykonawców zobowiązany był do złożenia szczegółowych kalkulacji i dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stąd w konsekwencji każdy z nich zobowiązany był do zobrazowania jakie elementy prac w jakich pozycjach zostały skalkulowane i jakie jest uzasadnienie dla takiej kalkulacji, a w konsekwencji jakie jest uzasadnienie dla łącznej ceny ofertowej na danym poziomie. Przystępujący jako podmiot, który takie wyjaśnienia składał zaznacza przy tym, że oczywistym jest, że szczegółowe kalkulacje potwierdzające realność zaoferowanej ceny mają swoje źródło w przedstawionym uprzednio formularzu cenowym, stanowiąc jego rozwinięcie i doszczegółowienie (w przypadku przystępującego materiał ten stanowił ponad 100 stronicowy dokument). III. Zasada uczciwej konkurencji 17.Odwołujący akcentuje w swoim odwołaniu, iż wezwanie go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny stanowi o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji zdefiniowanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Przystępującego w okolicznościach przedmiotowego przypadku mamy do czynienia z sytuacją wręcz odwrotną — wezwanie wystosowane do Odwołującego dnia 5 listopada 2020 r. świadczy o tym, że Zamawiający zastosował tożsame standardy do wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Jak zostało to już powyżej zasygnalizowane, wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w ramach przedmiotowego postępowania wzywani byli do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wszyscy do tego wezwania się zastosowali. Żądanie przedstawienia wyjaśnień dotyczyło więc nie tylko Odwołującego, ale też podmiotów, które skalkulowały swoją ofertę na poziomie od kilku do kilkunastu milionów wyższym niż Odwołujący. Co za tym idzie, wezwanie skierowane do Odwołującego obrazuje właśnie to, że Zamawiający respektuje zasadę przejrzystości, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Paradoksalnie to właśnie uwzględnienie odwołania i przychylenie się do żądania spowodowałoby, że w ramach Postępowania doszłoby do naruszenia tej podstawowej zasady prowadzenia postępowania. Zamawiający wyłącznie bowiem w odniesieniu do oferty Odwołującego miałby uznać niezasadność swoich żądań w zakresie podstawowego mechanizmu jaki przysługuje mu w ramach badania i oceny ofert. 18.W kontekście zachowania zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji, warto też zwrócić uwagę, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest kolejną sprawą dotyczącą prawidłowości oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu. Odwołujący sygnalizuje tę okoliczność w ramach uzasadnienia swojego odwołania, wskazując, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. KIO 2340/20, uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na przypisanie wartości 0 złotych do jednej z pozycji formularza cenowego, co uzasadniała m.in. tym, że każdy z wykonawców mógł mieć inną koncepcję na przypisywanie wartości cenowych do poszczególnych pozycji. Odwołujący pomija jednak fakt, że w ramach rozprawy toczącej siew ww. sprawie, składał deklaracje „wskazujące na wartość niewycenionej pozycji, którą rzekomo uwzględnił w swoim formularzu cenowym, Odwołujący odwoływał się też do cen niewycenionej pozycji zaoferowanych przez innych wykonawców, uznając wówczas (wbrew obecnemu stanowisku), że deklaracje składane w ramach formularza cenowego są dla wykonawców wiążące i obrazują przyjęty przez nich sposób wyceny. Obecnie, na dalszym etapie postępowania, kiedy Zamawiający wzywa Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tego drugiego mechanizmu weryfikacyjnego Odwołujący Zamawiającego pozbawia. Prowadzi to do sytuacji, w której Odwołujący- uzurpuje sobie prawo wyłącznie do składania deklaracji co do zakresu swojej oferty, unikając jednak ich poparcia szczegółowymi informacjami dotyczącymi wyceny. W konsekwencji oznacza to, że Zamawiający tak naprawdę nie uzyska rzetelnej i kompleksowej wiedzy co do tego czy dane elementy prac zostały przez Odwołującego uwzględnione zgodnie z postanowieniami SIW Z i prawidłowo wycenione. Tylko bowiem uzyskanie kompleksowej informacji o wycenie umożliwiłoby wykazanie gdzie dane asortymenty zostały skalkulowane i czy założenia przyjęte przez Odwołującego umożliwiają „zamknięcie" ceny ofertowej w globalnej kwocie wskazanej przez wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, który złożył ofertę z ceną drugą pod względem konkurencyjności (BUDIMEX S.A.) to jest bezpośrednio po cenie zaoferowanej w ofercie odwołującego (ERBUD S.A.). Na posiedzeniu żadna ze stron nie złożyła wniosku w sprawie bezskuteczności przystąpienia jak i opozycji. Izba rozpatrując wniosek przystąpienia nie stwierdziła naruszeń art.185 ust.2 i 4 po stronie przystępującego i postanowiła dopuścić do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystępującego BUDIMEX S.A. Zamawiający jak i przystępujący po jego stronie nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania w związku z przepisami art.189 ust.2 ustawy. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i postanowiła o skierowaniu sprawy do merytorycznego rozpoznania na rozprawie. Izba stwierdza, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jak podnosi w odwołaniu, jest zgodna z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego i spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Nadto oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Jednocześnie cena odwołującego jest na poziomie zbliżonym do cen innych wykonawców i na poziomie zbliżonym do kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta, jak twierdzi odwołujący, powinna zatem otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieorganicznego dotyczy „Podniesienia jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji” (Znak sprawy/postępowania: ZP/03/20). Przedmiot zamówienia dotyczy robót budowlanych w systemie „buduj”, w oparciu o przygotowaną przez zamawiającego kompletną dokumentację techniczną. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2020r. pod poz. 2020/S 113-273197 . Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu to sprowadzają się one do zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 5 listopada 2020r., który w ocenie odwołującego bezpodstawnie wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Jak już powyżej, Izba przedstawiając zarzuty i żądania odwołania, sformułowano je w odwołaniu jako naruszenie następujących przepisów ustawy, w związku z powyższym wezwaniem: - art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 7 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny mimo braku podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających wystosowanie takiego wezwania; - art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; - art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A.; - art. 7 ust. 1 przez wezwanie ERBUD S.A. do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w sposób zmierzający do weryfikacji cen jednostkowych elementów robót, a nie ceny ofertowej Wykonawcy ERBUD S.A. Z powyższego zestawienia wynika, że zarzuty odwołania oscylują wokół art.90 ust.1 i ust.1a w zw. z art.7 ust.1 ustawy. Sam zamawiający na rozprawie odpierając zarzuty co do braku określenia w wezwaniu jednoznacznej podstawy prawnej wezwania, doprecyzował ją do okoliczności wezwania wynikających z art.90 ust.1 a ustawy, z powodu przekroczenia różnicy 30 % między wyceną szacunkową zamówienia a ceną oferty odwołującego. Przyznał, że cena szacunkowa zawiera 20 % kwoty przewidzianej na roboty dodatkowe. Natomiast odwołujący powoływał się na o wiele niższa kwotę do kwoty szacunku, podaną na otwarciu ofert, to jest kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tej sytuacji kwota na otwarciu ofert a kwota oferty odwołującego to różnica zaledwie kilku procent. Natomiast porównanie średniej arytmetycznej złożonych ofert z kwotą oferty odwołującego to różnica nie wyższa niż kilkanaście procent. Poza tym zamawiający, który wszystkich pozostałych wykonawców wezwał do wyjaśnień zastosował inna regułę do wyjaśnień niż odwołującego. Zamawiający wzywając we wrześniu 2020r. pozostałych wykonawców wzywał do wyjaśnienia ich cen całkowitych, które są cenami ryczałtowymi, a nie cen poszczególnych pozycji ceny ryczałtowej to jest pozycji wymienionych w formularzu cenowym. Natomiast zamawiający wzywając odwołującego w miesiącu listopadzie, wezwał do wyjaśnienia poszczególnych pozycji z formularza cenowego, w przypadku przekroczenia średnich arytmetycznych pozycji formularza cenowego powyżej 30 procent wynikających z ofert. Jak zamawiający wyjaśnił na rozprawie tworzenie w formularzu pozycji cenowych wynikało z przydzielonych płatności. Należy wskazać w tym miejscu, że dwóch zamawiających, którzy tworzą porozumienie umówili się co do pozycji formularza, które będzie każdy z nich regulował za poszczególną pozycję. Powyższy podział płatności między zamawiających nie miał wprost przełożenia na podział robót objętych dokumentacją techniczną. Podsumowując argumentacja faktyczna odwołującego oparta jest o kwotę jaką podał zamawiający na otwarciu ofert, gdzie różnica między ofertą odwołującego a kwotą zamawiającego to kilka procent. Następnie różnica między średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty odwołującego to kilkanaście procent. Poza tym nierówne traktowanie pozostałych wykonawców w stosunku do wykonawcy odwołującego w treści wezwania. Odwołujący miał za zadanie wyjaśnić poszczególne pozycje z formularza cenowego wynagrodzenia, a pozostali wykonawcy z ceny całkowitej, która jest ceną ryczałtową. Te wszystkie okoliczności faktyczne według odwołującego miały świadczyć o zakwalifikowaniu zaistniałej sytuacji do oczywistych okoliczności (art.90 ust.1a ustawy) do zwolnienia z wyjaśniania ceny. Należy nadmienić, że argumentację zamawiającego stanowiła okoliczność, że wszyscy pozostali wykonawcy dostosowali się do wezwania zamawiającego, składając wyjaśnienia. Natomiast odwołujący jako jedyny, co prawda złożył wyjaśnienia, obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa, ale jednocześnie w terminie przewidzianym ustawą, złożył odwołanie zaskarżając podstawę prawną do wezwania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach odwołujący stawiając zarzut naruszenia art.90 ust.1 i ust 1a ustawy domagał się unieważnienia czynności wezwania zamawiającego, jako bezpodstawnej w oparciu o stan faktyczny i treść przywołanych przepisów. Odwołujący popierając odwołanie wskazywał także na przeszacowanie wartości zamówienia w kontekście kwoty jaką zamawiający podał na otwarciu ofert, okoliczność wliczenia do kwoty szacunkowej wartości robót dodatkowych oraz zbieżne kwoty wynagrodzeń wszystkich wykonawców. Izba rozstrzygając zaistniały spór wzięła pod uwagę okoliczność, że cena ma charakter ryczałtowy i skutki z tego wynikające z art.632 i 649 k.c. w zw. z art. 14 ustawy, a zamawiający żądał nie jej wyjaśnienia tylko wybranych pozycji z formularza cenowego, w związku z podziałem płatności przez zamawiającego między uczestników porozumienia. Izba dokonując oceny argumentacji odwołującego oraz zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego, uwzględniając przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe z dokumentacji postępowania przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, jak i złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i oświadczeń stron i uczestnika, uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji wyroku. Powyższe Izba orzekła stwierdzając i podzielając argumentację odwołującego jako wskazującą na naruszenie art. 90 ust.1 i ust.1 a oraz art.7 ust.1 ustawy uwzględniając art. 32 ust.1 i ust.3 ustawy oraz art.86 ust.3 ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania, w sytuacji gdy oferta wykonawcy wybranego jest najkorzystniejszą i gwarantuje jemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art.192 ust.2 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………..………………………… …

…Sygn. akt KIO 1286/19 WYROK z dnia 25 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1286/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1286/19 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonanie dokumentacji projektowej rozbudowy Terminala i Pirsu Południowego na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) Nr ref.: 11/PN/ZP/TLLZP/19«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12.02.2019 r. pod nrem 2019/S 03-068383. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną 26.06.2019 r. 08.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegając się o udzielenia zamówienia [1] „JSK Architekci” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 18 02-092 [pełnomocnik], [2] T4B Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 3 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na nieprawidłowe, to jest niezgodne z przepisami Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej - „SIWZ”) prowadzenie aukcji elektronicznej, w szczególności na zaniechanie zamknięcia aukcji elektronicznej w terminach wskazanych w SIWZ i kontynuowaniu aukcji elektronicznej pomimo tego, że zgodnie z SIWZ i Pzp powinna zostać zakończona, a oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą oraz na przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa (dalej - wykonawca A). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej; 2) art. 91c Pzp w zw. z art. 91b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A; 3) art. 7 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) uchylenie czynności polegającej na zamknięciu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r. o godzinie 20:08:19 i uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę A oraz uznanie, że aukcja została zakończona w 26.06.2019 r. o godzinie 18:27:18, a oferta odwołującego złożona 26.06.2019 r. o 18:12:18 jest ofertą najkorzystniejszą - alternatywnie 2) w przypadku nieprzychylenia się przez Izbę do wniosku nr 1, odwołujący wniósł nakazanie unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 26.06.2019 r. i powtórzenia aukcji elektronicznej w całości, zgodnie z przepisami Pzp i SIWZ; 3) ponadto odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) dowodu z przesłuchania w charakterze strony wiceprezesa zarządu odwołującego, p. M. R., na okoliczność przebiegu aukcji elektronicznej 26.06.2019 r., w szczególności umożliwienia wykonawcy A i bezzasadnego tolerowania składania przez tego wykonawcę kolejnych ofert pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności (wezwanie na adres odwołującego), b) dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na przywołane okoliczności. Argumentacja odwołującego A. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Jednakże z powodu dokonania przez zamawiającego niezgodnych z prawem czynności w toku prowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący może utracić możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. B. Odwołujący uzyskał wiadomość o czynnościach zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania 26.04.2019 r., to jest w toku aukcji elektronicznej, a następnie z informacji o wynikach aukcji udostępnionej na portalu aukcyjnym. Stan faktyczny 1. SIWZ została, w szczególności, zmodyfikowana pismem zamawiającego z 1.03.2019 r. 2. Odwołujący 4.04.2019 r. złożył ofertę. 3. Zamawiający wskazał w pkt XVI. 1 SIWZ, że zamawiający przewidział, po upływie terminu złożenia ofert, przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone, co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. 4. W pkt XVI SIWZ zamawiający opisał wszelkie wymogi techniczne związane ze składaniem kolejnych postąpień z wykorzystaniem podpisu elektronicznego. 5. Kryterium, które podlegać miało aukcji elektronicznej, to kryterium ceny, będące jednym z kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Formuły matematyczne, które miały zostać wykorzystane w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawionych nowych cen zostały określone w pkt XV SIWZ. Jak wskazano w pkt XVI.9 SIWZ, złożone przez wykonawców oferty miały zostać wprowadzone do systemu przez zamawiającego jako oferty wyjściowe, które mogą być „poprawiane” przez każdego wykonawcę przez składania kolejnych postąpień. Postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej podlegać miały automatycznej ocenie i klasyfikacji, zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Kwestia zamknięcia aukcji miała natomiast zostać określona w zaproszeniu do udziału w aukcji. 6. Zgodnie z pkt XVI. 10 SIWZ w toku aukcji elektronicznej wykonawcy mieli składać oferty elektroniczne. System wskazywać miał przewidywaną punktację, jaką uzyskiwała oferta po wprowadzonych zmianach. 7. Zgodnie z pkt XVI.11 SIWZ aukcja odbywać się miała według reguły zniżkowej licytacji dynamicznej. Podkreślono jednocześnie, że postąpienie nie ogranicza się do jednej czynności - złożenia podpisu elektronicznego, ale stanowi ciąg czynności polegających m.in. na otwarciu okna podpisu, wprowadzenie ciągu znaków i akceptacji wprowadzonych danych, co wymaga odpowiedniego czasu. 8. Jak wskazano w pkt XVI.14 SIWZ, zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. 9. Termin aukcji elektronicznej ulegał wielokrotnym przesunięciom. Ostatecznie 17.06.2019 r. zamawiający zaprosił wykonawców, w tym odwołującego, do udziału w aukcji elektronicznej. Termin otwarcia aukcji wyznaczony został na 26.06.2019 r., na 11:00. 10. W zaproszeniu do aukcji elektronicznej wskazano, że aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności. 11. Jednocześnie odwołujący poinformowany został, że jego oferta jest aktualnie na pozycji drugiej, zwartością punktową równą: 91.0771392405. Dowód: e-mail zamawiającego do odwołującego z zaproszeniem do udziału w aukcji 12. Aukcja elektroniczna rozpoczęła się 26.06.2019 r. o 11:00:00 i trwała do 20:08:19 tego samego dnia. 13. Odwołujący brał czynny udział w aukcji. 14. W toku aukcji co najmniej dwukrotnie miała miejsce sytuacja, w której oferta odwołującego pozostawała ofertą najkorzystniejszą, nie przebitą przez żadne kolejne postąpienie przez okres co najmniej 15 minut. 15. Oferta złożona przez odwołującego o 18:12:18 przez okres 15 minut i 55 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z godzin 18:28:13. 16. Następnie oferta odwołującego złożona o 19:31:39 przez okres 20 minut i 8 sekund pozostawała na pozycji nr 1 „nieprzebita” przez inną ofertę. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - Informacja z godziny 19:51:31 17. Zgodnie z zasadami aukcji ustalonymi przez zamawiającego w SIWZ oraz zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 18. Jednak pomimo tego, że nawet dwukrotnie żaden z pozostałych wykonawców nie złożył skutecznie postąpienia w aukcji w okresie 15 minut od złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego (a zatem oferty, która byłaby niższa od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego i jednocześnie niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o minimalną wartość postąpienia), aukcja nie uległa zakończeniu. 19. Odwołujący kontynuował więc licytację, do momentu, do którego obniżanie ceny miało w jego ocenie uzasadnienie ekonomiczne. Ostatecznie zmuszony był zaprzestać dokonywania kolejnych postąpień i ukończył aukcję na miejscu drugim. 20. Po zakończeniu aukcji na platformie aukcyjnej pojawiła się informacja potwierdzająca, że pierwsze miejsce w aukcji zajął jeden z pozostałych wykonawców, wykonawca A. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z portalu aukcyjnego o wyniku aukcji, rankingu ofert po zakończeniu aukcji, a także szczegółach oferty odwołującego i uznanej za najkorzystniejsza oferty wykonawcy A. 21. Taki sposób prowadzenia aukcji narusza postanowienia SIWZ oraz przepisy Pzp. Uzasadnienie prawne 22. Zgodnie z art. 91 b Pzp zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, informując jednocześnie w tym zaproszeniu wykonawców o pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 23. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 5 listopada 2015 r., sygn. KIO 2275/15 i wyrok KIO z 12 lipca 2013 r., sygn. KIO 1535/13. 24. Zgodnie z art. 91c ust. 1 Pzp, w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Konsekwentnie, SIWZ mówi w pkt XVI o składaniu ofert rozumianych jako postąpienia. 25. Jak wskazuje doktryna, „postąpienie, które nie powoduje, że oferta składającego postąpienie staje się korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w chwili składania postąpienia, nie może być przyjęte. Oznacza to np., że wyrównanie warunków własnej oferty do zaoferowanych wcześniej przez innego wykonawcę nie jest postąpieniem korzystniejszym i jako takie jest niezgodne z przepisem. Tym samym jest obarczone sankcją nieważności jako czynność prawna sprzeczna z prawem” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Innymi słowy postąpienie, by wywoływać skutek jako czynność prawna musi być ofertą, która jest niższa od poprzedniej oferty danego wykonawcy o co najmniej minimalną wartość postąpienia wskazaną w SIWZ i zasadach aukcji, ale jednocześnie i przede wszystkim niższa od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę. 26. Konsekwentnie, na gruncie przepisów Pzp oferta, która nie jest postąpieniem (nie jest korzystniejsza od oferty najkorzystniejszej w danym momencie złożonej przez innego wykonawcę), nie powinna być dopuszczana przez platformę aukcyjną i powinna być traktowana jako czynność nieważna (nie powodująca skutków). 27. W postępowaniu moment zakończenia aukcji określony został w zaproszeniu do udziału w aukcji. Wskazano tam, że: „Aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach bezczynności”. 28. Skoro zgodnie z Pzp aktywnością w ramach aukcji elektronicznej jest składanie postąpień, czynności nie będące postąpieniem, nie są aktywnością, a wręcz nie powinny w ogóle być możliwe - jeśli zaś zostały dopuszczone przez platformę aukcyjną, są czynnościami nieważnymi. W braku skutecznych postąpień w okresie wskazanym w zaproszeniu do aukcji, aukcja powinna zostać zakończona po upływie wskazanego terminu (to jest 15 minut). 29. Wynika to także z art. 91 e Pzp, zgodnie z którym zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: (i) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; (iii) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu. Przepis ten również wskazuje, że bezczynność musi być rozumiana jako brak skutecznych postąpień. 30. Art. 91e Pzp stanowi transpozycję art. 35 ust. 8 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające zamykają aukcję elektroniczną w jeden lub więcej z następujących sposobów: (i) zgodnie z wcześniej określoną datą i godziną; (ii) w przypadku gdy nie otrzymają żadnych nowych cen lub nowych wartości spełniających wymagania dotyczące minimalnej wysokości postąpień. pod warunkiem że określiły wcześniej dopuszczalny czas, jaki może upłynąć od otrzymania ostatniej propozycji do zamknięcia aukcji elektronicznej; (iii) w przypadku przeprowadzenia wcześniej określonej liczby etapów aukcji” (I. SkubiszakKalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz). 31. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanego postępowania oznacza to, że aukcja elektroniczna powinna być zamknięta, jeśli w ciągu 15 minut nie zostanie złożone postąpienie, to jest nie zostanie złożona nowa oferta cenowa korzystniejsza od najkorzystniejszej w danym momencie oferty innego wykonawcy. Każda inna interpretacja pojęcia „bezczynności” będzie wykładnią contra legem, sprzeczną z przepisami Pzp. 32. Odwołujący przytoczył wyrok KIO z 4 lutego 2011 r., sygn. KIO 161/11. 33. Jest oczywiste, że aukcja powinna zostać zakończona o 18:27:18, a oferta odwołującego złożona o godzinie 18:12:18 powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Kontynuowanie aukcji po godzinie 18:27:18 należy zaś uznać za naruszające reguły aukcji ustalone przez zamawiającego, SIWZ i przepisy Pzp. 34. 35. Odwołujący przytoczył wyrok KIO 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11 i wyrok KIO z 9 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 181/11 36. Zamawiający powinien zatem przyjąć, że w okresie pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 nie zostało zgłoszone żadne postąpienie, a zatem aukcję należało zamknąć o 18:27:18, zaś za najkorzystniejszą ofertę uznać ofertę odwołującego. Wszelkie późniejsze zdarzenia, które wynikają z niezgodnego z Pzp i SIWZ zachowania platformy aukcyjnej, zamawiający powinien pominąć, bo dalsze prowadzenie aukcji należy uznać za naruszające tak przepisy Pzp jak i zasad aukcji elektronicznej ustalonych przez samego zamawiającego. Taka interpretacja jest tym bardziej uzasadniona, że w toku prowadzonej aukcji każdy uczestnik znajdujący się na pozycji niższej niż pierwsza otrzymywał precyzyjną informację o swojej pozycji w rankingu, o liczbie punktów potrzebnych mu aby wyjść na pozycję pierwszą oraz podpowiedź dotyczącą kwoty, jaką musiałby zaoferować, aby przebić ofertę w danej chwili najkorzystniejszą. Dowód: wydruki zrzutu obrazu - informacja z 19:54:58 pokazująca informacje, jakimi dysponował uczestnik aukcji elektronicznej. 37. Tym samym nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego wykonawcy (i nie stanowiło dla odwołującego) złożenie w ciągu 15 minut kolejnej oferty będącej postąpieniem w rozumieniu Pzp, to jest oferty korzystniejszej od oferty najwyżej ocenianej z uwagi na kryterium ceny w danym momencie aukcji. 38. Sytuacja, w której aukcja kontynuowana była po 18:27:18, a ostatecznym zwycięzcą aukcji zostaje uznany wykonawca A stanowi to również przejaw naruszenia zasady równego traktowania uczestników postępowania, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby pomiędzy 18:12:18 a 18:27:18 inni wykonawcy złożyli skuteczne postąpienie, to znaczy niższe od najkorzystniejszej w tym czasie oferty odwołującego. Dysponowali oni bowiem informacjami o minimalnej wartości niezbędnego skutecznego postąpienia. 39. Dopuszczenie do składania ofert, które nie są postąpieniami (będących korzystniejszymi jedynie od poprzedniej oferty danego wykonawcy, lecz nie będących korzystniejszymi od oferty najkorzystniejszej w danym momencie), oraz następnie uznanie tak składanych ofert za najkorzystniejsze, jest sprzeczne z przepisami Pzp i regułami prowadzenia aukcji czy licytacji w ogóle. Jednocześnie, przy dużej rozbieżności między wartością zamówienia (44.280.000 PLN), a minimalną wymaganą różnicą w stosunku do własnej wcześniejszej oferty (50.000 PLN) takie działania umożliwiają przedłużanie aukcji o nieproporcjonalnie długi i niezasadny czas, co również sprzeczne jest z ideą aukcji i jej celem oraz istotą. Pobrany z portalu aukcyjnego wydruk historii przebiegu aukcji wskazuje wyraźnie tymczasem, że po złożeniu przez odwołującego ofert, o których mowa w pkt 15 i 16 odwołania powyżej inny wykonawca składał oferty nie będące postąpieniami w rozumieniu SIWZ i Pzp, to jest oferty nie będące korzystniejszymi od najkorzystniejszej w danym momencie oferty odwołującego, a pomimo tego, to jest braku skutecznego postąpienia, a więc bezczynności wykonawców, aukcja nie została zakończona z upływem 15 minut od chwili złożenia najkorzystniejszej oferty przez odwołującego, a ulegała przedłużeniu o kolejne minuty. Dowód: wydruki historii aukcji elektronicznej zeznania strony (p. M. R.) 40. Żądanie dokonania ponownej oceny przebiegu aukcji i dokonanie wyboru oferty odwołującego złożonej o 18:12:18 jest uzasadnione. Brak jest przeszkód dla powtórnej oceny wyników i przebiegu aukcji przez zamawiającego i podjęcia przez zamawiającego czynności, o których nakazanie zamawiającemu odwołujący wnosi. Dokonanie takich czynności w przedstawionym w odwołaniu stanie faktycznym i prawnym jest wręcz obowiązkiem odwołującego. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12 »okoliczności ujawnione w toku aukcji mogą przesądzać o konieczności przeprowadzenia dodatkowych czynności, które w konsekwencji mogą doprowadzić do odmiennego wyniku postępowania, o którym zamawiający powinien poinformować wykonawców stosownie do treści art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Dokonanie określonych czynności po zakończeniu aukcji elektronicznej może zatem doprowadzić do ustalenia odmiennego wyniku postępowania niż wynik uzyskany wskutek przeprowadzenia aukcji’. 41. Co do alternatywnego żądania unieważnienia aukcji, wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO błędy po stronie zamawiającego, jak i w funkcjonowaniu samej platformy aukcyjnej, mogą być co najmniej przesłanką unieważnienia aukcji. „Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” (wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). „Podejmowanie decyzji o powtórzeniu czynności aukcji elektronicznej z uwagi na wadliwość jej przebiegu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał swych obowiązków określonych w art. 91 c Pzp. Podstawą do uznania aukcji elektronicznej za wadliwą jest wyłącznie wyjaśnienie, ustalenie i wykazanie, że wadliwy przebieg aukcji wywołany jest przyczyną leżącą po stronie zamawiającego lub platformy aukcyjnej” wyrok KIO z 25 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2427/11). Bez wątpienia takim zdarzeniem jest kontynuowanie aukcji elektronicznej pomimo upływu okresu bezczynności wskazanego w zaproszeniu do udziału w aukcji w sposób sprzeczny z SIWZ i Pzp. 42. Odwołanie wnoszone jest w terminie. Jak wskazano w wyroku KIO z 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12: „moment przeprowadzenia aukcji elektronicznej można uznać za początek biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jedynie w przypadku, gdy jej przebieg jest niezgodny z warunkami określonymi przez zamawiającego”, co w rozpoznawanym przypadku ma miejsce. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 8.07.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.07.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 11.07.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] AP-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Juliana Tuwima 15, 22-400 Zamość [pełnomocnik], [2] DIGIFORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Chłopickiego 17/19 lok. 40, 04-314 Warszawa złożyli Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony na rozprawie przez zamawiającego: A) stanowisko Biura Organizacyjno-Finansowego UZP z 16.07.2019 r. na wykazanie prawidłowości przeprowadzenia aukcji przez zamawiającego. W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 91 b ust. 2 Pzp oraz pkt XVI SIWZ przez przeprowadzenie aukcji elektronicznej niezgodnie z regułami opisanymi w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej oraz SIWZ, w szczególności przez zaniechanie zakończenia aukcji elektronicznej pomimo upływu 15 minut bezczynności, co uniemożliwiło odwołującemu uzyskanie zamówienia w ramach prowadzonej aukcji elektronicznej - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający w pkt XVI SIWZ przewidział przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 91a-91e Pzp. Nie jest sporne między stronami, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutowej bezczynności na Platformie Aukcji Elektronicznych (braku postąpienia). Zamawiający dopuścił zgłaszanie nowych postanowień o minimalną kwotę 50 000 zł. Ale zamawiający rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, natomiast odwołujący rozumiał postąpienie jako każde zgłoszenie nowej ceny mniejszej niż 50 000 zł przez któregokolwiek uczestnika aukcji, które to zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty. Jednak odwołujący nie potrafił dowieść z jakiego postanowienia SIWZ, PFU czy zaproszenia do aukcji sformułowanych przez zamawiającego lub ogólnego przepisu prawa czy uregulowania regulaminu aukcji wynika takie rozumienie postąpienia. Odwołujący podkreślił na rozprawie, że cyt. »lstotą aukcji są kolejne postąpienia wysuwające postępującego na czoło. Inaczej, to organizator aukcji powinien podkreślić w swoich postanowieniach SIWZ czy w zaproszeniach«. Także odwołujący podkreślił, że wątpliwości należy w postępowaniu zamówieniowym interpretować na korzyść wykonawcy. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że w postępowaniu zamówieniowym liczy się nie tylko zajęcie pierwszego miejsca w rankingu ofert, ale również kolejnych miejsc, co może mieć znaczenie choćby w przepadku wystąpienia w ostatniej chwili konieczności odrzucenia oferty dotychczas uważanej za najkorzystniejszą. Choćby dlatego istoty aukcji nie można rozumieć, jak to sugeruje odwołujący, że zacieśnia się ona tylko do postąpień zmieniających uplasowanie ofert na pozycji prowadzącej. Izba stwierdza, że istota aukcji rozciąga się na wszystkie postąpienia, nawet te, które nie przynoszą zmian w rankingu ofert, gdyż po zakończeniu postępowania do tak zadeklarowanej ceny będzie mógł się odnosić zamawiający i wymagać zawarcia umowy na takich właśnie warunkach cenowych. Ponadto Izba musi zauważyć, że dodatek w rozumieniu pojęcia »postąpienia« o człon »zgłoszenie wywoływało zmianę na pozycji najkorzystniejszej oferty« nie może się ostać, gdyż był wysunięty po terminie składania ofert czy przeprowadzenia aukcji, a tego typu doprecyzowania mogą mieć znaczenie tylko wtedy, gdy znajdą się w SIWZ przed upływem tego terminu, co wynika z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, które brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Z przepisu tego wynika, że po upływie tego terminu nie mogą być wprowadzane zmiany do postanowień zamawiającego. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołujący widział na swoim monitorze ruchy drugiego wykonawcy [przystępującego], co odwołujący potwierdził na posiedzeniu, gdyż zmieniała się jego globalna punktacja, chociaż nie zmieniało się jego miejsce w ogólnym rankingu ofert. Dlatego odwołujący widząc zmiany w aukcji nie powinien stwierdzać »bezczynności« prowadzącej po zadeklarowanych przez zamawiającego 15 minutach do zakończenia aukcji. Ponadto z dowodu A wynika, że w żadnym przypadku przerwa między poszczególnymi postąpieniami nie przekroczyła 15 minut, do prowadziłoby do zakończenia aukcji, cyt. »W przypadku sytuacji, która została przedstawiona w odwołaniu, tj. postąpienia złożonego przez odwołującego się wykonawcę o godzinie 18:12:: 18 system zarejestrował kolejne postąpienia innych wykonawców w okresach krótszych niż 15 minut - następne postąpienia złożone po godzinie 18:12::18 miało miejsce o godzinnie 18:16::24 czyli po 4 minutach i 6 sekundach«. Zamawiający nie przedstawił dowodu na drugi kwestionowany okres - po godz. 19:00, ale z analogii (oraz zauważenia przez odwołującego ruchu na swoim monitorze, o czym było wyżej) można wywieść również, że okres bezczynności nie sięgał granicznych 15 minut. Ponadto dowody poszczególne zrzuty ekranu przedstawione przez odwołującego nie wniosły do obrazu sprawy nic nowego, gdyż nie okazały możliwości innego rozumienia pojęć »postąpienie i bezczynność« niż wykazywał to zamawiający. Ogólnie Izba stwierdza, że w trakcie postępowania nie było przerw w postąpieniach wykonawców, czyli »bezczynności« dłuższej niż 15 minut, a dopiero taka bezczynność wystąpiła na zakończenie aukcji. Samo rozumienie pojęcia »postąpienie« przez odwołującego nie może wpłynąć na wynik postępowania, bo rozumienie to nie wynika z żadnego aktu mającego w postępowaniu normatywny charakter, a tylko wynika z odczuć odwołującego. W związku z tym Izba nie może uwzględnić pierwszego zarzutu odwołującego. W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ - przez umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania kolejnych postąpień pomimo upływu wskazanego w zaproszeniu do udziału aukcji elektronicznej terminu 15 minut bezczynności oraz umożliwienie i bezzasadne tolerowanie składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert nie będących postąpieniami w rozumieniu przepisów Pzp, a następnie przyjęcie, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, jak wynika z uzasadnienia oddalenia zarzutu pierwszego, że zamawiający nie tolerował dłuższych niż 15 minut przerw między składaniem poszczególnych postąpień [»bezczynności] zamawiający i nie umożliwiał po takim okresie składania kolejnych postąpień, a odwołujący posiadał mylne wrażenie o znaczeniu postąpienia tylko jako postąpieniu mającym zmieniającym pierwsze miejsce w rankingu ofert, gdy zamawiający uwarunkował w swoich dokumentach, że postąpieniem będzie każde postąpienie mające wartość większą niż 50 000 zł. Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego dotyczącego zawężenia i zmienienia pojęcia »postąpienia« po upływie terminu przeprowadzenia aukcji i w związku z tym Izba nie może stwierdzić naruszenia art. 91 c Pzp w zw. z art. 91 b ust. 2 pkt 4 Pzp oraz pkt XVI SIWZ. W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 7 Pzp - przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na dopuszczeniu do składania przez innych niż odwołujący wykonawców kolejnych ofert w sposób niezgodny z SIWZ i Pzp (to jest niebędących postąpieniami w rozumieniu Pzp), w szczególności dopuszczenie do, niezgodnego z SIWZ i postanowieniami zaproszenia do aukcji, składania ofert, po upływie czasu, w którym aukcja elektroniczna powinna zostać zamknięta oraz przyjęciu, że najkorzystniejsza oferta złożona została przez wykonawcę A, mimo że taki wynik naruszał zasady aukcji elektronicznej ustalone uprzednio przez zamawiającego - nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności pojęcia »postąpienia« przyjętego przez zamawiającego z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób niezgodny z SIWZ. Izba podkreśla, że w aukcji obowiązywał reguła zamawiającego określenia postąpienia, jako każdego postąpienia mającego wartość wyższą niż 50 000 zł. Dlatego aukcja nie była kończona po każdej przerwie wynoszącej więcej niż 15 minut pomiędzy dwoma postąpieniami zmieniającymi kolejność na pierwszym miejscu w rankingu ofert, ale została zakończona dopiero po 15-minutowej przerwie między złożeniem dwóch jakichkolwiek postąpień mających wartość większą niż 50 000 zł. Dlatego Izba nie może uwzględnić również trzeciego zarzutu naruszenia art. 7 Pzp. Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Przewodniczący: .................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 5477/25 WYROK Warszawa, dnia 26. 01. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie ul. ( Średnia 16, 64 100 Leszno) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie (ul. 1 Maja 33A, 55​200 Oława) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: DELPHINUS Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z/s we Wrocławiu (ul. Kowalska 81, 51-424 Wrocław), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (ul. Średnia 16, 64​100 Leszno) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7. 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie (ul. 1 Maja 33A, 55200 Oława) koszty postępowania odwoławczego przez niego poniesione tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1.230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero groszy) oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5477/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2​ 025 r. przez wykonawcę - Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Baseny Miejskie "Termy Jakuba" Sp. z o.o. z/s w Oławie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług w zakresie obsługi ratowniczej w kompleksie baseny miejskie „Termy Jakuba" w Oławie – w roku 2026” (wew. Indent. Nr 2/2025). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 5 listopada 2025 r. w BZP Nr pozycji 2025/: BZP 00516841/01. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie: (…) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.Bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 p. 2c) PZP - z tym uzasadnieniem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez Odwołującego terminowo- w tym zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami; 2.Z ostrożności procesowej - od niezgodnego z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP zaniechania Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). 3. Z ostrożności procesowej – niezgodnego z art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP zaniechania Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o wyjaśnienie kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25- 0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. 4. Od wyboru przez Zamawiającego z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 PZP jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51464 Wrocław (dalej nazywanym także „Wykonawca Wybrany”) podczas gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana, gdyż nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, wybraną na podstawie przepisów ustawy, albowiem taką ofertą jest oferta Odwołującego. II. Odwołujący wskazuje, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy PZP (stosowane na podstawie art. 266 PZP): 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy Wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu, wybraną na podstawie przepisów ustawy, albowiem taką ofertą jest oferta Odwołującego, która została bezpodstawnie odrzucona; 2.art. 226 ust. 1 p. 2c) PZP w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z tym uzasadnieniem, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu- chodzi o zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, podczas, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały złożone przez Odwołującego terminowo- w tym sporne zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami również zostało złożone terminowo; 3.art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zarzut z ostrożności procesowej) – poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub do przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). 4. art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 p. 1) i 3) PZP oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o informację, kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. III. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław, jako najkorzystniejszej, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3.dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem merytorycznej oceny oferty Odwołującego 4.ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez wyjaśnienie kto podpisał zaświadczenie lub wezwanie Odwołującego do przesłania go Zamawiającemu w sposób dający możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) 5. ewentualnie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do Szefa KAS o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014- NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 poprzez zaniechanie wezwania Szefa KAS do przesłania informacji kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) lub potwierdzenia wydania w/w zaświadczenia przez Szefa KAS w trybie ustawy Ordynacja Podatkowa. 6. zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. IV.Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył w postępowaniu ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w świetle kryteriów, przyjętych przez Zamawiającego, a tym samym winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu i wybrana jako oferta najkorzystniejsza i wybrana. Dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę, którego to oferta powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, narusza interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) W dniu 2/12/2025 zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru w postępowaniu oferty, złożonej przez: Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion ul. Kowalska 81, 51-464 Wrocław. W tym samym zawiadomieniu Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, z następującym uzasadnieniem: „Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) – Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nr postępowania: 2/2025 Uzasadnienie faktyczne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych. W niniejszym postępowaniu, Wykonawca został wezwany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedłożył plik komputerowy będący wizualizacją dokumentu, który nie posiadał przymiotów oryginału dokumentu elektronicznego. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej postaci. Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Argumentacja Wykonawcy, opierająca się na zapewnieniach ustnych pracowników Urzędu Skarbowego w Lesznie oraz na tezie o wizualnej obecności podpisu, jest chybiona. W obrocie profesjonalnym, a w szczególności w zamówieniach publicznych, decydujące znaczenie ma warstwa techniczna dokumentu elektronicznego (struktura pliku, metadane, podpis kryptograficzny), a nie jego warstwa prezentacyjna. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest do posługiwania się narzędziami informatycznymi w sposób umożliwiający weryfikację autentyczności przedkładanych dokumentów. Zamawiający podkreśla, że nie jest uprawniony do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w Urzędzie Skarbowym w zastępstwie Wykonawcy (telefoniczny kontakt z urzędnikiem), ani do samodzielnego pobierania zaświadczeń dotyczących Wykonawcy (ze względu na ochronę tajemnicy skarbowej). Ciężar dowodu spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. precyzyjnie wskazał na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Mimo tak sformułowanej instrukcji, Wykonawca nie dokonał korekty (nie przesłał prawidłowego pliku źródłowego), lecz ograniczył się do polemiki. Wobec zasady jednokrotności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie ma prawnej możliwości ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Uczynienie tego stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp), stawiając Fundację D.T. SPORT w pozycji uprzywilejowanej względem innych uczestników postępowania, którzy dochowali rygorów formalnych. Brak prawidłowego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oznacza, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stan ten, istniejący na dzień składania oświadczeń w trybie art. 128 Pzp, jest nieusuwalny na obecnym etapie postępowania i skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem oferty.” Jak wynika z uzasadnienia, Zamawiający wiąże odrzucenie ze złożonym przez Odwołującego zaświadczeniem UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 12.09.2025 - które to aktualne i ważne zaświadczenie Odwołujący złożył, dochowując każdorazowo terminu, wyznaczonego w wezwaniu - najpierw na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z 16.11.2025), a następnie ponownie z wyjaśnieniem na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z 26.11.2025). Dopiero z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego się, Odwołujący się powziął wiadomość, że Zamawiającemu chodzi o to, że nie mógł zweryfikować kwalifikowanej pieczęci elektronicznej na zaświadczeniu w systemie informatycznym. Wynika to z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazuje, że: Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. W wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. nie pisał o takim problemie, jego wezwanie wzywało ponownie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie do ich uzupełnienia czy poprawienia i było nieprecyzyjne w zakresie przyczyn wezwania do złożenia zaświadczenia. Zamawiający napisał: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Dotyczy: FUNDACJA D.T. SPORT UL. ŚREDNIA 16, 64-100 LESZNO NIP: 6972330656 ŚWIADCZENIE USŁUG W ZAKRESIE OBSŁUGI RATOWNICZEJ W KOMPLEKSIE BASENY MIEJSKIE „TERMY JAKUBA" W OŁAWIE – W ROKU 2026 Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.), zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia następujących dokumentów (…): 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; Uzasadnienie (…): 2) Dokument ad. 2 – został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e- Urzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. Wykonawca składa dokumenty, będące przedmiotem niniejszego wezwania aktualne na dzień ich złożenia. Uwaga: Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: → jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument, → jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie rozumieć należy dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, dokonuje odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub notariusz. Wskazane w niniejszym piśmie dokumenty - podmiotowe środki dowodowe, należy złożyć w terminie do dnia 28.11.2025 r. do godziny 15.00, za pośrednictwem Platformy e zamówienia. Pouczenie: Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający w w/w piśmie nie zawarł informacji, że chodzi o weryfikację podpisu. Nie zostało tam wskazane, że analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Był jedynie komunikat, że Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. Odwołujący na podstawie treści wezwania myślał, że Zamawiającemu chodzi o to, że Szef KAS nie opatrzył zaświadczenia imienną pieczęcią (w związku z tym, że zaświadczenie może podpisać Szef KAS lub pracownik Urzędu Skarbowego). Przedstawiciele Odwołującego sprawę starali się wyjaśnić w Urzędzie Skarbowym w Lesznie, gdzie udzielono im informacji, że na zaświadczeniu podpis jest umieszczony na 2 stronie dokumentu po prawej stronie – Digitally signed by Krajowa Administracja Skarbowa i że od sierpnia 2024 roku dokumenty w formie elektronicznej są dokumentami równoważnymi i są honorowane w całym kraju. Otrzymał też informację, że w celu upewnienia się co do autentyczności dokumentu i jego wiarygodności istnieje możliwość, aby Zamawiający skorzystał z opcji e- urząd skarbowy i zlecił wydanie dokumentu stwierdzającego nie zaleganiu w podatkach z własnego profilu i otrzyma identyczny dokument jaki dnia 16.11.2025 Wykonawca przesłał do Zamawiającego korzystając z ścieżki i sposobu wygenerowania dokumentu elektronicznego za pomocą i pośrednictwem e- urząd skarbowy. Odwołujący ustalił również, że celem potwierdzenia podpisu skuteczności dokumentu na rynku i w obiegu ordynacji podatkowej istnieje możliwość kontaktu Zamawiającego z p. Renata Włodarczak - Kierownik Działu Obsługi pod numerem kierunkowy 65 525 83 19 po przekazaniu numeru dokumentu ona udzieli wszelkich wyjaśnień i rozwieje wątpliwości Zamawiającego. Te wszystkie informacje zawarł w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przesyłając dokument zaświadczenia jeszcze raz- bo z treści wezwania nie wynikało, że Zamawiającemu chodzi mu o to, że nie może zweryfikować autentyczności podpisu na złożonym zaświadczeniu. Gdyby w wezwaniu z dnia 26.11.2025r. zostało wskazane, że problemem jest to, że plik zaświadczenia z US z dnia 12.09.2025r. (cały czas ten sam, bo ten sam plik został załączony przez Wykonawcę 16.11.2025 i 28.11.2025r) został poddany analizie informatycznej, i w przesłanym dokumencie nie da się zweryfikować autentyczności kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS, bo widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności) - czyli gdyby Zamawiający w wezwaniu wskazał to, co w zawiadomieniu o odrzuceniu- to Odwołujący miałby wiedzę, w jakim zakresie w ocenie Zamawiającego dokument jest nieprawidłowy, jaka jest intencja wezwania i co ma uzupełnić - o co tak naprawdę jest wzywany. Tego doprecyzowania zabrakło. Równocześnie załączone zaświadczenie posiadało i posiada autentyczny, kwalifikowany podpis, będący odpowiednikiem pieczęci Szefa KAS, więc gdyby Odwołujący wiedział, o co Zamawiającemu chodzi, to by przedłożył zaświadczenie w formie umożliwiającej weryfikację elektroniczną tego podpisu i raport z weryfikacji. Wezwanie, kierowane do wykonawcy powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego- patrz np. wyrok o sygn. akt. KIO 868/23. Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego miał obowiązek wyczerpać możliwość precyzyjnego wezwania do wyjaśnienia i poprawy zaświadczenia, jak również zwrócić się samodzielnie do organu skarbowego o przesłanie dokumentu lub poświadczenie aktualności i ważności podpisu, gdyż Odwołujący oba wezwania terminowo wykonał i – wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zawartym w uzasadnieniu odrzucenia oferty- każdorazowo złożył terminowo dokument, stanowiący podmiotowy środek dowodowy (zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami). Zamawiający miał obowiązek wezwać go jedynie prawidłowo i precyzyjnie do usunięcia błędu w tym środku, a tego zaniechał. Zaniechanie prawidłowego wezwania i odrzucenie oferty na podstawie rzekomego niezłożenia podmiotowego środka dowodowego w terminie, narusza zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców, a odrzucenie oferty Odwołującego bez uprzedniego precyzyjnego wezwania stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, wskazując na nadmierny formalizm, wymierzony w stosunku do Odwołującego. Tym bardziej, że zaświadczenie o nie zaleganiu z podatkami zostało złożone w terminie, wskazanym przez Zamawiającego (tak za pierwszym, jak i za drugim razem) i miało służyć wykazaniu braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 p. 1) PZP w zw. z p. 8. 1.1. p. 7) SW Z, a Zamawiający, odrzucając ofertę nie stwierdził równocześnie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, jako naruszający obowiązki dotyczące płatności podatków i oferty nie odrzucił na podstawie art. 226 ust. 2 p. a) PZP, co oznacza, że zaświadczenie merytorycznie uwzględnił. To wszystko świadczy o nierównym potraktowaniu Odwołującego, nieproporcjonalności postępowania Zamawiającego i jego nadmiernym formalizmie w stosunku do Odwołującego - przy równoczesnym oczekiwaniu, że jeśli chodzi o treść wezwania, Odwołujący będzie w stanie odczytać intencje Zamawiającego, nie przekładające się na pisemne sformułowania. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca DELPHINUS Sport Promotion Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe z/s we Wrocławiu (Uczestnik po stronie Zamawiającego) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 13.01.2026 r. podał: (…) Wnioski: 1.Wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście pozbawionego podstaw. (…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) Stanowisko odwołującego jest nieuzasadnione. 1. Stan faktyczny W dniu 16 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 4 wezwania, Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien przedłożyć zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat, w zakresie artykułu 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż trzy miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności: W odpowiedzi na wezwanie w zakresie pkt 4, Odwołujący przedłożył jedynie skan wydruku dokumentu elektronicznego zaświadczenia o niezaleganiu z e-urzędu skarbowego. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 26 listopada 2025 r. ponownie wezwał wykonawcę, tym razem w trybie artykułu 128 ust. 1 Pzp, w punkcie 2 pisma do złożenia zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłaceniem podatków i opłat, w zakresie artykułu 109 ustęp 1 pkt 1 ustawy. W uzasadnieniu pisma, zamawiający wskazał, że pierwotnie złożony dokument został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany bowiem przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 listopada 2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłaceniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e-urzędzie skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowanym pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada wyżej wymienionej pieczęci szefa KAS. Ponadto Zamawiający podkreślił, że gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 26 listopada 2025 r., Odwołujący ponownie przesłał skan wydruku tego samego zaświadczenia. W piśmie tym, wykonawca ponadto wskazał, że jego dyrektor wykonawczy Dariusz Tysper udał się do urzędu skarbowego, aby potwierdzić, że zaświadczenie jest prawidłowe. Pracownik urzędu skarbowego miał stwierdzić, że dokument jest podpisany przez krajową administracja Skarbową, O czym świadczy napis w prawym dolnym rogu wydruku. Ponadto wykonawca stwierdził: „celem potwierdzenia podpisu skuteczności dokumentu na rynku i w obiegu ordynacji podatkowej proszę o kontakt z Renatą Włodarczak (…)”. 2. Argumentacja prawna Z powyższego wynika, że wykonawca był wzywany zarówno w trybie artykułu 274 Pzp jaki następnie w trybie artykułu 128 Pzp do złożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie Zalega z opłaceniem podatków i opłat. Odwołujący mógł w odpowiedzi no to wezwanie przedstawić dwa rodzaje dokumentów - dokument zwykły wydany przez naczelnika urzędu skarbowego, lub dokument elektroniczny wydany przez Krajową Administracja Skarbowa. Dopuszczalność tej drugiej formy, oraz wystawcy – zamiast naczelnika urzędu skarbowego – szefa KAS potwierdził Urząd Zamówień Publicznych w opinii 18 kwietnia 2023 r. Skoro Odwołujący zdecydował się na przedstawienie zaświadczenia w formie elektronicznej, to powinien przedłożyć Zamawiającemu dokument elektroniczny. Aby można było mówić o dokumencie w formie elektronicznej niezbędne jest, aby dokument ten (plik) posiadał podpis elektroniczny, w tym przypadku kwalifikowaną pieczęć elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Powyższe okoliczności stanowią elementarne zasady stosowane w procedurze zamówień publicznych. Odwołujący w sposób jednoznaczny i jasny został wezwany do przedłużenia dokumentu elektronicznego - zaświadczenia o niezaleganiu. Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał również, że przesłany skan zaświadczenia nie posiada podpisu szefa KAS. Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien złożyć podpisany dokument elektroniczny otrzymany z e-urzędu skarbowego. Jeżeli faktycznie wykonawca uzyskał takie zaświadczenie, to nic nie stało na przeszkodzie, aby w wyznaczonym terminie przekazać je Zamawiającemu. Za niewiarygodne należy uznać rzekome działanie Wykonawcy jakoby udał się on do urzędu skarbowego, aby uzyskiwać jakieś wyjaśnienia. Skoro dysponował plikiem uzyskanym z urzędu skarbowego wystarczyło zweryfikować ten plik samodzielnie w taki sam sposób jak zrobił to Zamawiający i następnie przesłać taki dokument Zamawiającemu. Znamiennym jest, że Odwołujący nie przedstawił żadnych środków dowodowych, a nawet nie starał się wykazać, że przesłany przez niego do Zamawiającego dwukrotnie plik był prawidłowy tj. posiadał podpis szefa KAS. Faktem jest, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, odwołujący nie złożył prawidłowego zaświadczenia - to jest zaświadczenia w formie dokumentu elektronicznego podpisanego przez szefa KAS. Dodać należy, że w tym przypadku brak jest podstaw do kierowania kolejnego wezwania do Odwołującego. Tym bardziej do uzyskiwania za Wykonawcę prawidłowego pliku dokumentu elektronicznego. Abstrahując od niedopuszczalności kolejnego wezwania w trybie artykułu 128 Pzp w zakresie przedłożenia zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i opłatami, to takie, kolejne wezwanie musiałoby mieć tożsamą formę z poprzednim. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13 stycznia 2026 r.) podał: (…) wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. 2.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z plików elektronicznych złożonych przez Odwołującego w toku postępowania, na okoliczność ich formatu, struktury metadanych oraz braku kwalifikowanej pieczęci elektronicznej organu wystawiającego (Szefa KAS), co potwierdza zasadność odrzucenia oferty. 3.Podnoszę dalsze twierdzenia jak w treści uzasadnienia; 4.(…) W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Poniższe uzasadnienie stanowi wyczerpującą analizę prawną i faktyczną, wykazującą, że czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp były nie tylko uprawnione, ale wręcz obligatoryjne w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego i unijnego (rozporządzenie eIDAS) oraz utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I. Stan faktyczny sprawy i identyfikacja naruszeń po stronie Odwołującego Aby właściwie ocenić zasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu, konieczne jest precyzyjne odtworzenie chronologii zdarzeń oraz analiza techniczno-prawna dokumentów, które stały się osią sporu. Spór w niniejszej sprawie nie dotyczy bowiem faktu istnienia podmiotu czy jego niezalegania z podatkami w sensie materialnym, lecz umiejętności wykazania tego faktu w sformalizowanej procedurze zamówień publicznych, w której forma dokumentu elektronicznego ma kluczowe znaczenie dowodowe. 1.1. Wymagania Dokumentacji Postępowania (SWZ) Zamawiający prowadzi postępowanie o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych.1 W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w Rozdziale II pkt 8 i 9, Zamawiający określił wymagania dotyczące podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków. Na potwierdzenie braku tej przesłanki, Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, o niezaleganiu z opłacaniem podatków. Kluczowe dla rozstrzygnięcia sporu są zapisy SW Z dotyczące formy składania dokumentów oraz przepisy powszechnie obowiązujące, do których SWZ odsyła. Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych (dalej: "Rozporządzenie w sprawie dokumentów"), dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej właśnie postaci. 1.2. Przebieg procedury weryfikacji i zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp Proces badania oferty Odwołującego przebiegał następująco: 1.Pierwsze wezwanie (Art. 274 ust. 1 Pzp): W dniu 16.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym zaświadczenia z US. 2.Wadliwe złożenie: W odpowiedzi, Odwołujący przedłożył plik dokumentów w postaci jednego pliku *.pdf podpisanego przez osoby reprezentujące Odwołującego. Zawarty w nim dokument z e-US, nie stanowił oryginału dokumentu elektronicznego. Dokument ten był bowiem pozbawiony warstwy kryptograficznej gwarantującej jego autentyczność i integralność (brak pieczęci Szefa KAS). 3.Procedura naprawcza (Art. 128 ust. 1 Pzp): Działając zgodnie z zasadą sanacji, Zamawiający w dniu 26.11.2025 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Wezwanie to było sformułowane w sposób niezwykle precyzyjny i niepozostawiający pola do interpretacji. Zamawiający wskazał wprost: "Dokument ad. 2 - został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w eUrzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS". 4.Reakcja Odwołującego: W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie, Odwołujący, zamiast pobrać właściwy plik z systemu e-Urząd Skarbowy (co jest czynnością techniczną trwającą kilka minut), wdał się w polemikę z Zamawiającym. W piśmie wyjaśniającym, Odwołujący wskazał, że przedstawiciele fundacji udali się osobiście do Urzędu Skarbowego w Lesznie, gdzie uzyskali ustne zapewnienia urzędników o poprawności dokumentu. Do pisma załączono ten sam plik, który był przedmiotem kwestionowania – plik PDF zawierający jedynie wizualizację podpisu ("Digitally signed by..."), lecz pozbawiony technicznych atrybutów podpisu kwalifikowanego. Co więcej, Odwołujący zasugerował, aby Zamawiający sam skontaktował się telefonicznie z pracownikiem US ("p. Renatą Włodarczak") w celu weryfikacji dokumentu. 5.Decyzja o odrzuceniu: Wobec bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentu (28.11.2025 r.) i wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający w dniu 02.12.2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód:Dokumentacja postępowania 2/2025, w szczególności Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp – w aktach postępowania KIO 5477/25 II. Szczegółowa analiza prawna – Istota dokumentu elektronicznego Główna oś sporu w niniejszej sprawie dotyczy rozumienia pojęcia "dokument elektroniczny" oraz skutków prawnych ingerencji w strukturę takiego dokumentu. Stanowisko Odwołującego opiera się na błędnym utożsamieniu wizualnej reprezentacji dokumentu na ekranie komputera z jego bytem prawnym. 2.1. Rozróżnienie między oryginałem a "wizualizacją" W systemie prawnym ukształtowanym przez Rozporządzenie eIDAS (nr 910/2014) oraz ustawę z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, dokument elektroniczny to nie tylko treść, ale nierozerwalna całość składająca się z warstwy danych i warstwy podpisu elektronicznego (lub pieczęci). Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (ZAS-W) generowane w systemie e-Urząd Skarbowy są dokumentami natywnie elektronicznymi. Są one opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa KAS. Zgodnie z art. 35 ust. 2 Rozporządzenia eIDAS: "Kwalifikowana pieczęć elektroniczna korzysta z domniemania integralności danych i autentyczności pochodzenia tych danych, z którymi kwalifikowana pieczęć elektroniczna jest powiązana." Kluczowym słowem jest tutaj "powiązana". W momencie, gdy Odwołujący pobrał dokument z systemu e-US, posiadał on walor oryginału. Jednakże sposób, w jaki Odwołujący przetworzył ten plik przed wysłaniem do Zamawiającego (np. poprzez "wydruk do PDF", zapisanie jako obraz czy usunięcie metadanych), doprowadził do zerwania więzi kryptograficznej między treścią a pieczęcią. Złożony przez Odwołującego plik, mimo że wizualnie przypomina zaświadczenie (zawiera godło, treść, a nawet grafikę imitującą podpis), technicznie nie zawiera pieczęci. Weryfikacja takiego pliku w jakimkolwiek oprogramowaniu walidacyjnym (Szafir, Sigillum, weryfikator gov.pl) zwraca wynik negatywny. 2.2. Podpis wykonawcy na dokumencie urzędowym – błąd w sztuce Odwołujący w treści odwołania i wyjaśnień zdaje się nie dostrzegać problemu, wskazując, że dokument został podpisany przez osoby reprezentujące wykonawcę. Jest to fundamentalne niezrozumienie istoty dowodu z dokumentu urzędowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów: "W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty (...) jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument." Przepis ten nakazuje przekazanie pliku źródłowego (tego, który wyszedł z systemu e-US). Nie przewiduje on możliwości, aby wykonawca tworzył "własną wersję" tego dokumentu i autoryzował ją swoim podpisem. Podpis wykonawcy na zaświadczeniu z US ma sens jedynie w przypadku cyfrowego odwzorowania (skanu) dokumentu papierowego (§ 6 ust. 2 rozporządzenia). W przypadku dokumentu elektronicznego, podpis wykonawcy jest zbędny, a jeśli jego nałożenie wiąże się z modyfikacją struktury pliku (co miało miejsce w tej sprawie) – jest wręcz szkodliwy, gdyż niszczy oryginał. Stanowisko to jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 587/23, Izba wskazała: "D okumenty ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. (...) Dokument elektroniczny, który nie zawiera kwalifikowanego podpisu wystawcy (tutaj: organu podatkowego), nie może być uznany za oryginał." Podobnie w wyroku z dnia 6 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 2438/24, Izba stwierdziła, że wykonawca nie jest uprawniony do posługiwania się jedynie wizualizacją zaświadczenia, skoro otrzymał zaświadczenie właściwe (np. XML lub PDF z podpisem). 2.3. Znaczenie "wizualizacji" w świetle art. 144b Ordynacji podatkowej Odwołujący powołuje się na art. 144b Ordynacji podatkowej, twierdząc, że wydruk dokumentu ma moc dowodową. Jest to prawda, ale wyłącznie w postępowaniu przed organami podatkowymi lub w obrocie tradycyjnym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym na platformie elektronicznej, nie składa się wydruków, lecz pliki. Przesłanie pliku PDF, który jest "cyfrowym obrazem wydruku", bez zachowania warstwy kryptograficznej oryginału, sprowadza go do roli zwykłej kopii (skanu). Taka kopia, aby mogła być uznana za dowód, musiałaby zostać poświadczona za zgodność z oryginałem przez notariusza (jeśli oryginał był elektroniczny, a my mamy wydruk/skan) lub, w drodze wyjątku, przez wykonawcę, ale tylko wtedy, gdy nie istnieje możliwość przekazania oryginału. W niniejszym przypadku oryginał istniał (został wygenerowany w e-US 12.09.2025 r.), a wykonawca z niewiadomych przyczyn go nie przekazał. III. Zasada Jednokrotności Wezwania – Fundament Odrzucenia Oferty Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i stoi w sprzeczności z naczelnymi zasadami zamówień publicznych: równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.1. Doktryna i orzecznictwo w zakresie art. 128 ust. 1 Pzp Art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów. Jest to instrument naprawczy, dający wykonawcy "drugą szansę". Jednakże, jak jednolicie przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, szansa ta przysługuje tylko raz w odniesieniu do tego samego błędu. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO, wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp ma charakter jednokrotny. Nie można wzywać wykonawcy "w nieskończoność" do poprawienia tego samego błędu, jeśli pierwsze wezwanie było precyzyjne. Potwierdza to m.in. wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r. KIO 2348/21: "Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego braku." czy też wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. KIO 868/23: "Wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku..." Przywołana zasada jednokrotności wezwania została potwierdzona również w innych licznych wyrokach KIO, m.in.: ●Wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3460/21: "Wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców." ●Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22. - analogicznie ● Wyrok KIO z dnia 10 września 2024 r., sygn. akt KIO 2955/24. – analogicznie Jak wykazano niżej, w niniejszej sprawie Zamawiający wyczerpał procedurę z art. 128 ust. 1 Pzp. 1.Dokument złożony pierwotnie był wadliwy. 2.Zamawiający wystosował wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp (26.11.2025 r.). 3.Wezwanie było precyzyjne: wskazywało dokładnie, czego brakuje ("brak pieczęci Szefa KAS") i jak należy to naprawić ("dokument winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią"). 4.Odwołujący nie wykonał wezwania, przesyłając ponownie ten sam wadliwy plik (plik o tej samej wadliwej charakterystyce) wraz z polemiką. Ponowne wezwanie Odwołującego do złożenia tego samego zaświadczenia stanowiłoby niedopuszczalne przywrócenie terminu składania dokumentów i faworyzowanie tego wykonawcy względem innych uczestników rynku (np. Stowarzyszenia Delphinus Sport Promotion, które złożyło w niniejszym postępowaniu poprawną formalnie i merytorycznie ofertę). 3.2. Prekluzja dowodowa a "ostrożność procesowa" Odwołującego Odwołujący podnosi w uzasadnieniu, że "z ostrożności procesowej" składa dowody lub wnioskuje o ich przeprowadzenie. Należy jednak wskazać, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, dokumenty składa się w wyznaczonym terminie. Termin ten upłynął ostatecznie 28.11.2025 r. o godz. 15:00. Choć art. 535 Pzp pozwala na składanie dowodów do zamknięcia rozprawy, dotyczy to dowodów na poparcie twierdzeń o faktach (np. udowodnienie, że złożony w terminie plik był poprawny). Nie można jednak w ten sposób "uzupełniać" oferty o nowe dokumenty, których nie było w aktach postępowania w momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Zamawiający ocenia stan faktyczny na moment upływu terminu z wezwania. W tym momencie w systemie e-zamówienia znajdowała się jedynie wadliwa wizualizacja. Izba nie może zastępować Zamawiającego w procedurze oceny ofert i przyjmować nowych dokumentów, które zmieniają stan faktyczny sprawy. Wszelkie próby sanowania oferty poprzez załączanie prawidłowego pliku do odwołania wniesionego 8 grudnia 2025 r., są zatem, co do zasady, spóźnione. Jak słusznie zauważa KIO, ocena czynności Zamawiającego dokonywana jest na moment podjęcia decyzji. W dniu 02.12.2025 r. (data odrzucenia oferty), Zamawiający dysponował jedynie wadliwym plikiem i informacją, że wykonawca nie jest w stanie (lub nie chce) dostarczyć oryginału. Fakt późniejszego "odnalezienia" pliku przez Odwołującego nie ma znaczenia prawnego dla oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego. Jak wskazano w Wyroku KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23: "W sytuacji gdy zaświadczenie z ZUS zostało wystawione w formie elektronicznej (...) ww. dokument nie został przekazany Zamawiającemu zgodnie z § 6 Rozporządzenia (...). Należy uznać, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę." IV. Bezzasadność zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 Pzp Odwołujący konstruuje alternatywną rzeczywistość prawną, w której to na Zamawiającym ciąży obowiązek "śledczy" i naprawczy za błędy wykonawcy. Zarzuty te są chybione. 4.1. Art. 128 ust. 4 Pzp – Wyjaśnienia Przepis ten pozwala żądać wyjaśnień dotyczących treści dokumentów. W niniejszej sprawie treść zaświadczenia (stwierdzenie braku zaległości) nie budziła wątpliwości. Wątpliwość (a właściwie pewność negatywna) dotyczyła formy i ważności dokumentu (brak podpisu). Braku podpisu na dokumencie urzędowym nie da się "wyjaśnić". Dokument niepodpisany jest dokumentem nieistniejącym w obrocie prawnym. Wyjaśnienia wykonawcy ("zapewniam, że to oryginał") nie mogą zastąpić weryfikacji kryptograficznej. 4.2. Art. 128 ust. 5 Pzp – Bezpośrednie zwrócenie się do organu Odwołujący sugeruje, że Zamawiający powinien był zadzwonić do Urzędu Skarbowego lub wystąpić do Szefa KAS o wydanie dokumentu. Jest to postulat nierealny i sprzeczny z prawem. 1.Uprawnienie, nie obowiązek: Art. 128 ust. 5 Pzp stanowi, że zamawiający "może" (a nie musi) zwrócić się do podmiotu trzeciego. Co więcej, uprawnienie to dotyczy sytuacji, gdy dokumenty budzą "wątpliwości". W niniejszej sprawie nie było wątpliwości – była pewność co do braku pieczęci. 2.Tajemnica skarbowa: Argument Odwołującego o możliwości weryfikacji dokumentu przez Zamawiającego bezpośrednio w KAS pomija kwestię tajemnicy skarbowej (art. 293 Ordynacji podatkowej). Zamawiający nie jest organem podatkowym ani inną stroną postępowania podatkowego i nie ma prawa żądać od organów skarbowych wydania zaświadczenia o niezaleganiu dotyczącego podmiotu trzeciego (wykonawcy) bez wyraźnego, szczegółowego upoważnienia, którego w ofercie zazwyczaj brak dla takich czynności. 3.Zakaz wyręczania: Rola Zamawiającego nie polega na kompletowaniu oferty za wykonawcę. To wykonawca jako podmiot profesjonalny, ubiegający się o zamówienie publiczne, ma obowiązek przedstawić dowody spełniania warunków określonych przez Zamawiającego. W wyroku KIO 1272/19 Izba wskazała: Z" amawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność (...) samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego (...) przy braku złożenia stosownych dowodów przez wykonawcę (...) może być uznane za próbę uwiarygodnienia". Zastosowanie tego przepisu w sytuacji, gdy wykonawca zignorował precyzyjne wezwanie do uzupełnienia brakującego podpisu, byłoby działaniem naruszającym równowagę stron. Propozycja Odwołującego, by Zamawiający dzwonił do "pani Renaty Włodarczak z Urzędu Skarbowego", jest wręcz kuriozalna w kontekście profesjonalnego obrotu gospodarczego i zasad pisemności postępowania. Weryfikacja podpisu elektronicznego odbywa się za pomocą algorytmów i certyfikatów, a nie oświadczeń ustnych urzędników. Odwołujący podnosi również, że zaświadczenie można zweryfikować. Jednakże systemy weryfikacji (np. strona weryfikacjapodpisu.pl lub systemy KAS) wymagają wgrania pliku z podpisem. Skoro Odwołujący przesłał plik bez właściwego podpisu (co potwierdziła analiza Zamawiającego), to weryfikacja techniczna musiała zawsze dać wynik negatywny. Zamawiający nie miał technicznej możliwości "odzyskania" podpisu z pliku, który został go pozbawiony przez działania Wykonawcy (np. poprzez wydruk do PDF). Nadto, Odwołujący w piśmie z 26.11. 2​ 025 r. twierdził, że "podpis jest umieszczony na 2 stronie po prawej stronie". Jest to klasyczny błąd poznawczy, polegający na myleniu warstwy prezentacyjnej (to, co widzi oko) z warstwą techniczną (to, co przetwarza system). W wyroku KIO 1816/22 Izba dobitnie stwierdziła: "nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie (...) samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. (...) Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych." Skoro walidacja przeprowadzona przez Zamawiającego dała wynik negatywny, to subiektywne przekonanie Wykonawcy o istnieniu podpisu jest irrelewantne prawnie. Ciężar dowodu, że plik był prawidłowy, spoczywa na Wykonawcy (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił kontrdowodu w postaci np. raportu walidacji spornego pliku, co potwierdza stanowisko Zamawiającego o jego wadliwości. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący,Fundacja D.T. SPORT z/s w Lesznie (wykonawca lub Fundacja) w odwołaniu kwestionuje odrzucenie jego oferty podnosząc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 p. 2c) Pzp i twierdząc, że terminowo złożył zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami. Z ostrożności procesowej – jak zaznaczył – podniósł zarzut zaniechania przez Zamawiającego z naruszeniem art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W w zakresie „kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub przesłania w/w zaświadczenia Zamawiającemu w formie dającej możliwość zweryfikowania złożonego pod nim podpisu pracownika organu (kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS), jako nośnika cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności)”. Także z ostrożności procesowej wskazał na niezgodne z art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp zaniechanie Zamawiającego zwrócenia się bezpośrednio do Szefa KAS o wyjaśnienie kto i w jaki sposób podpisał zaświadczenie lub o przesłanie złożonego przez Odwołującego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków UNP: eUS-25-0C293CB Znak sprawy: 3014-NUS.4050.001893.2025.eUS Data wydania: 12.09.2025 ZAS-W. W konsekwencji zdaniem wykonawcy spowodowało to naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Stowarzyszenie Rekreacyjno-Sportowe Delphinus Sport Promotion z/s we Wrocławiu. W decyzji z dnia 2 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) i podał, że Fundacja nie złożyła w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) W niniejszym postępowaniu, Wykonawca został wezwany w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedłożył plik komputerowy będący wizualizacją dokumentu, który nie posiadał przymiotów oryginału dokumentu elektronicznego. Zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty jako dokumenty elektroniczne przekazuje się w tej postaci. Analiza informatyczna pliku uzupełnienie wyjaśnienia PŚD...pdf wykazała, że nie zawiera on kwalifikowanej pieczęci elektronicznej Szefa KAS. Widoczny na stronie 14 element graficzny ("Digitally signed by...") jest jedynie odwzorowaniem cyfrowym, a nie nośnikiem cech bezpieczeństwa (integralności i autentyczności). Z punktu widzenia prawa, plik ten jest tożsamy z niepoświadczoną kserokopią dokumentu. Argumentacja Wykonawcy, opierająca się na zapewnieniach ustnych pracowników Urzędu Skarbowego w Lesznie oraz na tezie o wizualnej obecności podpisu, jest chybiona. W obrocie profesjonalnym, a w szczególności w zamówieniach publicznych, decydujące znaczenie ma warstwa techniczna dokumentu elektronicznego (struktura pliku, metadane, podpis kryptograficzny), a nie jego warstwa prezentacyjna. Wykonawca jako profesjonalista, zobowiązany jest do posługiwania się narzędziami informatycznymi w sposób umożliwiający weryfikację autentyczności przedkładanych dokumentów. Zamawiający podkreśla, że nie jest uprawniony do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w Urzędzie Skarbowym w zastępstwie Wykonawcy (telefoniczny kontakt z urzędnikiem), ani do samodzielnego pobierania zaświadczeń dotyczących Wykonawcy (ze względu na ochronę tajemnicy skarbowej). Ciężar dowodu spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.11.2025 r. precyzyjnie wskazał na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Mimo tak sformułowanej instrukcji, Wykonawca nie dokonał korekty (nie przesłał prawidłowego pliku źródłowego), lecz ograniczył się do polemiki. Wobec zasady jednokrotności wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie ma prawnej możliwości ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. Uczynienie tego stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp), stawiając Fundację D.T. SPORT w pozycji uprzywilejowanej względem innych uczestników postępowania, którzy dochowali rygorów formalnych. Brak prawidłowego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami oznacza, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stan ten, istniejący na dzień składania oświadczeń w trybie art. 128 Pzp, jest nieusuwalny na obecnym etapie postępowania i skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem oferty”. Zgodnie z pkt II.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ: (…) „1.6.Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. 1.7.Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz.U. z 2020 poz. 2415). (…) Także w punkcie III. 1.4) SWZ Zamawiający wskazał: (…) 1.6.Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. 1.7.Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ( Dz.U. z 2020 poz. 2415). (…) Także Zamawiający w punkcie III. 1.4) SWZ wymagał: (…) 4)Dokumenty elektroniczne, składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem „Formularza do komunikacji” jako załączniki. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 poz. 2452) oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 poz. 2415)”. W wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 16.11.2025 r. Zamawiający w uwadze podał: (…) Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca: → jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument; → jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Przez cyfrowe odwzorowanie, rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. (…) W kolejnym wezwaniu z dnia 26.11. 2025 r. Zamawiający powołując się na art. 128 ust,1 ustawy Pzp w punkcie 2 wezwał wykonawcę do złożenia: (…) 2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności (…). W uzasadnieniu do punktu 2) podał: „Dokument ad. 2 – został złożony w formie nieprawidłowej. Przesłany przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.11.2025 r. dokument zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków, posiada formę dokumentu elektronicznego wydanego w e- Urzędzie Skarbowym, a zatem w tej formie winien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS. (…) Dalej w pouczeniu podał: „Niezłożenie/ nieuzupełnienie/ niepoprawienie dokumentów/oświadczeń będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp”. Wykonawca jak wynika bezspornie z ustaleń zarówno na wezwanie z dnia 16.11. 2​ 025 r. jak i z dnia 26.11.2025 r. nie przedłożył dokumentu posiadającego przymiot oryginału dokumentu elektronicznego a jego wizualizację. Tym samym sporny dokument nie spełniał wymagań, a to oznacza, że w odniesieniu do oferty miał zastosowanie wskazany w decyzji art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp, albowiem Fundacja nie złożyła w przewidzianym terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze treść wezwania z 26.11. 2025 r. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w wezwaniu precyzyjnie wskazano na wadę dokumentu ("Przesłany dokument nie posiada ww. pieczęci Szefa KAS"). Wykonawca w miejsce przesłania prawidłowego pliku źródłowego przesłał ponownie jego wizualizację. Właściwy dokument – jak wynika z okoliczności był w posiadaniu wykonawcy – przesłany został dopiero wraz z wniesionym odwołaniem. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – na co wskazywał Zamawiający i Uczestnik - zaświadczenie z urzędu skarbowego (US) wygenerowane w e-Urzędzie Skarbowym (e-US) to dokument podpisany kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną lub podpisem elektronicznym, który należy przekazać zamawiającemu wyłącznie w postaci elektronicznej (plik XML/PDF). Także podkreśla się, że w systemie prawnym regulowanym rozporządzenie eIDAS (nr 910/2014) oraz ustawą z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, dokument elektroniczny to nie tylko treść, ale nierozerwalna całość składająca się z warstwy danych i warstwy podpisu elektronicznego (lub pieczęci). Wykonawca zatem, celem zachowania integralności dokumentu powinien przekazać oryginalne pliki pobrane z e-US, a nie jego wydruk. To wymaganie wynika z powołanego w SW Z rozporządzenia (pkt I.3.1.7) jego § 6 ust.1 zgodnie z którym: "W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe (...) zostały wystawione przez upoważnione podmioty (...) jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument." Przepis ten nakazuje zatem przekazanie pliku źródłowego (z systemu e-US) nie przewidując możliwości, aby wykonawca tworzył "własną wersję" tego dokumentu i autoryzował ją swoim podpisem. Nie jest słuszne w tym stanie faktycznym powoływanie się przez wykonawcę na art. 144b ustawy - Ordynacja podatkowa. Ten przepis bowiem mógłby mieć zastosowanie w tej sprawie, gdyby wykonawca wykazał, że dokument w takiej formie uzyskał od organu podatkowego – Urzędu Skarbowego, a zatem nie miał możliwości przekazania jego oryginału. W niniejszym przypadku – jak potwierdziły zgodnie Strony i Uczestnik - oryginał istniał i został wygenerowany w e-US 12.09.2025 r. na potrzeby postępowania odwoławczego. Izba zwraca uwagę na wyrok W SA w Łodzi z dnia 27 marca 2025 r. sygn. akt: I SA/Łd 78/25 w którym Sąd odnosząc to orzeczenie do decyzji administracyjnej stwierdził: „Pisma w formie dokumentu elektronicznego muszą spełniać wymagania właściwe technologii komunikacji elektronicznej, a takich wymagań nie spełnia np. skan decyzji w formie pdf przesłany bez pliku zawierającego podpis elektroniczny tej decyzji”. W odniesieniu do zarzutów podnoszonych z ostrożności procesowej Izba stwierdza, że podlegają one również oddaleniu. Jak powyżej wskazano w wezwaniu Zamawiający określił precyzyjnie wadę dokumentu – brak pieczęci Szefa KAS oraz wskazał, że dokument powinien być opatrzony kwalifikowaną pieczęcią. Wykonawca wezwany do uzupełnienia dokumentu przedłożył analogiczny dokument jak na wezwanie z 16.11.2025 r. - plik o tej samej wadliwej charakterystyce. Tym samym nie wykonał wezwania, a to oznacza, że oferta musiała podlegać odrzuceniu na wskazanej w decyzji podstawie prawnej. Wezwanie z 26.11.2025 r. zastosowany jako instrument naprawczy dotyczyło konkretnego braku, który nie został naprawiony. Kolejne wezwanie o przedstawienie dokumentu wolnego od tej konkretnej wady prowadziłoby – jak podkreśla się w orzecznictwie, w tym powołanym przez Zamawiającego i Uczestnika – do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania wskazany art. 128 ust. 4 Pzp. Także Izba stwierdza brak podstaw do zastosowania w tym stanie faktycznym procedury z art. 128 ust.5 ustawy Pzp, której przedmiotem miałoby być wnioskowane wystąpienie do US lub Szefa KAS (telefoniczne lub pisemne) o wyjaśnienie lub wydanie dokumentu. Uprawnienie w myśl art. 128 ust. 5 Pzp dotyczy bowiem sytuacji, gdy dokumenty budzą wątpliwości, które w stanie faktycznym nie wystąpiły. Zamawiający jak podał w wezwaniu z 26.11.2025 r. ustalił, że złożone zaświadczenie nie zostało opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, co nie pozwalało na weryfikację tego podpisu. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który wskazując na orzecznictwo KIO podkreślił, że Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność złożonego dokumentu pozwalających na samodzielne zweryfikowanie przez niego podpisu w sytuacji braku złożenia pliku zawierającego podpis elektroniczny, w tym przypadku spornego zaświadczenia. Reasumując Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że weryfikacja podpisu elektronicznego odbywa się za pomocą algorytmów i certyfikatów, a nie oświadczeń ustnych urzędników i aby podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Izba zwraca także uwagę, że ustawa Pzp w celu zapewnienie przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga zarówno od zamawiającego jak i wykonawców przestrzegania zdefiniowanych w tej ustawie i przepisach wykonawczych reguł, w tym w zakresie komunikacji elektronicznej. Te przepisy i te reguły – w tej sprawie zostały zdefiniowane w specyfikacji warunków zamówienia, m.in. w tych postanowieniach SW Z na które Izba powyżej zwracała uwagę. Niewątpliwie stopień sformalizowania procedur w ustawie Pzp związany z przestrzeganiem zasad w niej zawartych wymaga od wykonawców podwyższonej staranności przy przygotowaniu ofert, w tym w uzupełnianiu dokumentów i ich wyjaśnianiu, co wynika także z profesjonalnego charakteru ich działalności. Izba zwraca uwagę, że w tej sprawie odrzucenie oferty wykonawcy było skutkiem przedłożenia, pomimo dodatkowego wezwania wadliwego co do formy zaświadczenia, którego wadliwość dotyczyła braku kwalifikowanej pieczęci (nie jego treści), co wskazano w wezwaniu, a wyjaśnienia (wykonawcy czy wystawcy dokumentu) nie mogły zastąpić weryfikacji kryptograficznej. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu albowiem w niniejszej sprawie nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 p. 2c) Pzp jak również podnoszone przez wykonawcę z ostrożności procesowej zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i ust. 4 oraz ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 p. 1) i 3) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1807/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawcę WOJAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Białymstoku orzeka: 1) Odrzuca odwołanie. 2) Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego - wykonawcę WOJAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego - wykonawcę WOJAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Sygn. akt KIO 1807/22 Uzasadnienie Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „dostawę olejów oraz płynów eksploatacyjnych do pojazdów służbowych Policji (dostawa jednorazowa)”. W dniu 8 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca WOJAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MARCOM M. Z., zwanego dalej „wykonawca MARCOM”, jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z tym wyborem, ponieważ oferta wykonawcy MARCOM nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 - formularzu ofertowym. Wskazał, że w pozycji nr 8 wymagany był olej silnikowy syntetyczny SAE 5W/30, ACEA: C3, API SN spełniający wymagania: BMW Longlife 04, Volksvagen (silniki benzynowe/silniki Diesla), VW 504 00, VW 507 00, posiadający aprobatę MB-Approval 229.31/229.51. Zdaniem Odwołującego wykonawca MARCOM zaoferował olej, który w żaden sposób nie spełnia wymagania BMW Longlife 04, co jednocześnie wpływa na fakt, że zaoferowany olej nie może być stosowany w pojazdach marki BMW. W konsekwencji Odwołujący wniósł o odrzucenie wyboru oferty wykonawcy MARCOM jako najkorzystniejszej i tym samym wybór oferty Odwołującego, która spełnia wszystkie wymogi załącznika nr 1 - formularza ofertowego. Pismem z dnia 11 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 96 239,20 zł i że jest mniejsza niż kwota określona w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako „ustawa PZP”). W związku z tym do zamówienia tego nie stosuje się przepisów ustawy PZP i Zamawiający nawet nie przesłał kopii odwołania innym wykonawcom. Ponadto na zarządzenie Izby Zamawiający wyjaśnił, że szacowania wartości przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie dokonywał w oparciu o art. 35 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ nie było to zamówienie na dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie. Zamawiający wskazał, że w tym przypadku podstawą ustalenia wartości zamówienia był art. 28 ustawy PZP. Na podstawie ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna do rozpoznania odwołania, wobec czego odwołanie podlega odrzuceniu. Do udzielania przez zamawiających publicznych zamówień, których wartość jest mniejsza niż 130 tys. zł, nie stosuje się przepisów ustawy PZP, co wyraźnie wynika z treści art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W konsekwencji przepisów ustawy PZP nie można stosować do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, których wartość jest poniżej kwoty określonej w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej na czynności i zaniechania zamawiających w takich postępowaniach. Zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Izba uznała zatem, że z powodu braku zastosowania przepisów ustawy PZP na podstawie przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ................................................ 4 …

…Sygn. akt KIO 512/19 WYROK z dnia 9 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez odwołującego - Fiskus Computer Service P. B. (ul. Skowronka 11, 62-080 Lusowo) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Poznań (Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Fiskus Computer Service P. B. (ul. Skowronka 11, 62-080 Lusowo) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. …………………………… Sygn. akt KIO 512/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Miasto Poznań ( (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Prowadzenie infolinii i help-desku dla uczestników projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu” oraz naprawy serwisowe i pogwarancyjne zestawów komputerowych użyczanych uczestnikom ww. projektu”. Znak sprawy: ZOU- XII.271.23.2019.MA, ogłoszenie o zamówieniu nr 514737-N-2019 z dnia 2019-02-15 r. Wnoszący odwołanie wykonawca - Fiskus Computer Service P. B. (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust 3 i art. 7 ust 1 tej ustawy z uwagi na bezprawne odrzucenie oferty wykonawcy. Odwołujący wniósł: a) o unieważnienie czynności z dnia 18.03.2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz o powtórzenie czynności oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem przekazanych przez Odwołującego wyjaśnień i uznania ich za wystarczające lub w przypadku dalszych wątpliwości wezwanie do doprecyzowania lub rozszerzenia informacji w przekazanym przez Odwołującego zakresie. W efekcie uznania wyjaśnień Odwołującego za wystarczające, wniósł o uznanie oferty Odwołującego za najwyżej ocenioną. Wykonawca podał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną i przy zastosowaniu kryteriów zdefiniowanych dla przedmiotowego postępowania winna zostać uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Odwołujący poniesie szkodę w postaci nie otrzymania zamówienia publicznego o wartości 197.600 zł. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał w szczególności: Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z ceną 197.600 zł. ( dowód - załącznik nr 3 - ksero formularza oferty). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert; - jest to oferta z najniższą ceną, - jest to oferta deklarująca takie same godziny dostępu infolinii i help-desku co pozostałe złożone w postępowaniu oferty. (dowód — załącznik nr 4 - ksero informacji z otwarcia). Pismem z dnia 12.03 br Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość oferty, zaznaczając pogrubionym drukiem „Należy wyjaśnić w szczególności koszty prowadzenia infolinii i help-desku (czy przy ofercie 24/7 uwzględniono wszystkie koszty pracy - konieczność zatrudnienia osób na umowę o pracę na tych stanowiskach) oraz koszt napraw komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora”, (dowód — załącznik nr 5 - ksero pisma). Stosownych wyjaśnień Odwołujący udzielił pismem z dnia 15.03 br (dowód - załącznik nr 6 - ksero pisma). W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał: 1) koszty prowadzenia infolinii i help-desku przez 3 osoby na poziomie 4.286,74 zł (4268,74+18) miesięcznie, co oznacza zysk miesięczny w tym zakresie na poziomie 3.713,26 zł a zysk całkowity przekraczający 68.695 zł. Koszty przedmiotowe zostały potwierdzone dowodami. 2) koszt napraw komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora jako kwotę 500 zł i przedłożył na to dowody. Zamawiający pismem z dnia 18.03.br poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. ( dowód- załącznik nr 7- ksero pisma). Zamawiający uznał, że cena złożonej oferty nie uwzględnia wszystkich kosztów pozwalających na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego, stanowisko Zamawiającego jest całkowicie niezrozumiałe w części dotyczącej wyjaśnienia kosztów prowadzenia infolinii i help - desku przez 3 osoby. Zamawiający wskazał bowiem w piśmie z dnia 18.03.br, w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie kosztów prowadzenia infolinii i help - desku ma wątpliwości odnośnie zapewnienia usługi we wskazanym wymiarze przez 3 a nawet 4 osoby. Podkreślił, że Odwołujący jest profesjonalnym Wykonawcą oferującym na rynku od wielu lat realizacje usług objętych zakresem zamówienia ZOU-XII.271.23.2019.MA i realizującym te usługi z należytą starannością, o czym Zamawiający posiada stosowną wiedzę. Odwołujący, świadczył bowiem w przeszłości usługę infolinii i help-desku dla uczestników projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu” oraz usługi w zakresie napraw serwisowych i pogwarancyjnych zestawów komputerowych na rzecz Zamawiającego. Usługa była świadczona należycie, co potwierdził Pełnomocnik Prezydenta ds. Funduszy Europejskich P.W. rekomendując Odwołującego w następujący sposób: „Rekomendujemy firmę FISKUS COMPUTER SERYICE P. B. jako solidnego partnera, gdyż wiemy z doświadczenia, że świadczy usługi wysokiej jakości”. (dowód - załącznik nr 8 - ksero referencji). Jako profesjonalista oraz podmiot znający z doświadczenia zakres zamówienia, Odwołujący potrafi rzetelnie ocenić nakład pracy jaki będzie niezbędny przy realizacji zamówienia. Tak wysoko ocenioną w przeszłości przez Zamawiającego jakość Odwołujący uzyskał przy obsłudze zwymiarowanej na 1,3 etatu. Mając na uwadze szerszy zakres obecnego zamówienia Odwołujący zaplanował realizację zamówienia ponad dwukrotnie większym zasobem (3 a w razie konieczności 4 osoby). Ustalając taką potrzebę Odwołujący przeanalizował dokładnie dane dot. ilości zgłoszeń oraz czasu potrzebnego na ich obsługę bazując m.in. na danych z poprzedniego kontraktu z Zamawiającym. Zamawiający pominął wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 15.03. br fakt świadczenia obecnie analogicznej usługi, dzięki czemu posiada odpowiednie zaplecze, które przekładać się będzie na koszty realizacji zamówienia, w tym chociażby dojazdy do klienta, które wg Zamawiającego nie zostały uwzględnione w kalkulacji, a co nie jest prawdą. Koszty dojazdu także te do usuwania awarii niewymagających części zostały przez Odwołującego w cenie uwzględnione. (Wyliczenie zakłada 15 zleceń na dzień (30 min. na reinstalacje wraz z dojazdem. Wizyty u beneficjentów są umawiane wg lokalizacji) co daje 15 dni pracy maksymalnie czyli ok 0,7 etatu, Z doświadczenia Odwołujący wie, że taka sytuacja nigdy nie miała miejsca, maksymalnie było 16 reinstalacji w tygodniu. Nie mniej jednak kalkulacja uwzględnia cały zakres. („dowód - załącznik nr 9 - kserokopie wybranych protokołów). Prowadzenie przez Odwołującego infolinii i helpdesku na szeroką skalę (dowód - załącznik nr 10 - ksero referencji od wybranych kontrahentów) dla różnych Wykonawców sprawia, że osoby które wskazane zostały do realizacji zamówienia posiadają duże doświadczenie oraz wysokie kompetencje. Sprawnie zorganizowany u Odwołującego helpdesk zakłada, że infolinia to główny punkt kontaktu dla użytkownika w momencie, gdy pojawi się problem wymagający kontaktu ze specjalistą. To wyspecjalizowana pierwsza linia wsparcia nastawiona na rozwiązanie problemu zdalnie „od ręki”, bez konieczności wizyty serwisanta na miejscu użytkowania sprzętu. Z doświadczenia Odwołujący wie, że jednym z najczęściej zgłaszanych problemów jest fakt, że komputery mają pseudo wirusy (z którymi nie radzi sobie program antywirusowy) o nazwie adware. Można je usunąć zdalnie a naprawa polega na zainstalowaniu odpowiedniego darmowego programu co zajmuje ok 5 min pracy. Po jego uruchomieniu reszta odbywa się automatycznie a obsługa jedynie co pół godziny sprawdza czy proces jeszcze trwa - na koniec potwierdza, że wszystko działa i dzwoni do beneficjenta z informacją że problem został rozwiązany. Kolejnym często zgłaszanym problemem są błędne wpisy do rejestru systemu - procedura taka sama jak przy adware tylko przy zastosowaniu innego programu. Przykłady innych zgłoszeń, które można naprawić zdalnie to: - gdy komputer wolno działa naprawa polegać może na czyszczeniu katalogu temp i zastosowaniu któregoś ze wspominanych wcześniej programów, - gdy występują problemy z aktualizacjami - naprawa polegać może na odinstalowaniu kilku aktualizacji wstecz żeby zainstalowały się poprawnie. Opisane zdarzenia można robić w pakietach po kilka komputerów jednocześnie, co pozwala zaoszczędzić czas oraz zasoby. Podkreślił, że Zamawiający oceniając fakt realizacji infolinii i help - desku przez właściciela i jego żonę nie wziął zupełnie pod uwagę podnoszonego w wyjaśnieniach istotnego, z punktu widzenia organizacji pracy elementu jakim jest nienormowany czas ich pracy co ma szczególne znaczenie w przypadku obsługi weekendowej. Nie ma tu zatem zastosowania przelicznik czasu pracy z kodeksu pracy przywołany przez Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Odwołujący jako podmiot działający profesjonalnie, który posiada stosowną wiedzę i doświadczenie potrafi bez podpowiedzi ze strony Zamawiającego tak zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach rzetelnej i profesjonalnej. Zamawiający, który wystawił Odwołującemu referencje należytego wykonania zbliżonego zakresem kontraktu powinien docenić jego prawidłową organizacje pracy a nie bazując na niepotwierdzonych wątpliwościach wskazywać że 3 a nawet 4 osoby to zbyt mało do należytej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest również całkowicie niezrozumiałe w części dotyczącej zarzutu, że kalkulacja ceny nie zawiera kosztów wszystkich napraw. W załączniku do umowy wpisano wprost, że Wykonawca zapewni części niezbędne do naprawy Front Panelu USB oraz do naprawy komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora. W przypadku awarii innej części komputera (nie dotyczy płyty głównej, procesora) części zamienne: dysk twardy, zasilacz, RAM, DVD, itp. zapewniane będą przez Zamawiającego. Z tego wynika jasno, że w przypadku zdiagnozowania uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora Wykonawca zapewniać będzie wszystkie części zamienne niezbędne do naprawy takich komputerów. Odwołujący składając ofertę zapoznał się szczegółowo z opisem przedmiotu zamówienia oraz przeanalizował dokładnie rynek i wie, że w cenie należało takie przypadki uwzględnić. Składając ofertę złożył on oświadczenie, że realizacje zamówienia w zakresie i na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferuje za Cenę za cały przedmiot umowy. Odwołujący złożył także oświadczenie, że zapoznał się z treścią wzoru umowy, której postanowienia w pełni akceptuje. (dowód - załącznik nr 3 - ksero formularza oferty) Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 15.03 br. , że sprzęt podlegający umowie jest około 5-letni. Zamawiający wysnuł z tego twierdzenia wnioski, które zdaniem Odwołującego są arbitralne wskazując, że jest to element mający negatywny wpływ na realizację zamówienia. Podkreślając wiek komputerów Odwołujący wskazał na możliwości bardzo korzystnego nabywania części zamiennych, co dotyczy nie tylko płyty i procesora. Z uwagi na fakt, że Odwołujący zajmuje się profesjonalnie naprawą sprzętu komputerowego, z doświadczenia wie, że zapewnienie części zamiennych nie zawsze będzie wiązać się z ich zakupem gdyż gro z nich może samodzielnie naprawić. Odwołujący na podstawie swojego doświadczenia oraz wiedzy pozyskanej z poprzedniego kontraktu dla Zamawiającego wie, że wartość wszystkich części w przeznaczonych do obsługi komputerach mieści się w kwocie do 500 zł ( dowód - załącznik nr 11). Np. aby naprawić zasilacz niejednokrotnie wystarczy wymienić 2 kondensatory, każdy w cenie 3 zł. Odwołujący w ramach wyjaśnień nie powołał się na referencje wystawione przez Zamawiającego ufając, że ten jako ich wystawca jest w ich posiadaniu. Także osoba prowadząca postępowanie pani A., poinformowała, że referencje, będą potrzebne dopiero po stosownym wezwaniu. Odwołujący pragnie wskazać na brak konsekwencji oraz niechlujność Zamawiającego w podejściu do jego oferty oraz wyjaśnień. Jako podstawę wezwania w piśmie z dnia 12.03.br podano fakt, że cena oferty jest niższa niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Natomiast w końcówce przedmiotowego pisma wezwano aby wykazać iż różnica pomiędzy ceną ofertową a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jest uzasadniona względami obiektywnymi. Różnica ta wynosi 20,28%, nie wskazuje zatem znamion rażąco niskiej ceny a jest niższa od pozostałych z uwagi na obiektywne czynniki opisane w wyjaśnieniu. Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia wyraźnie, wykazały, że różnica pomiędzy ceną ofertową a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jest uzasadniona względami obiektywnymi. Odwołujący uważa także, że wyjaśnił różnicę ceny oferty w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, mając jednocześnie zastrzeżenia do jej należytego oszacowania przez Zamawiającego. Podsumowując stwierdził, że nie uznanie wyjaśnień Odwołującego za wyczerpujące w sytuacji gdy Zamawiający jako wystawca referencji chwali jego profesjonalizm oraz arbitralne interpretacje przez Zamawiającego wybranych fragmentów wyjaśnień Odwołującego a także brak konsekwencji przy wskazywaniu podstaw wezwania do wyjaśnień podważają prawidłowość Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując przede wszystkim na następujące okoliczności: (…) Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia Odwołującego, z których jasno wynika, że Odwołujący nie będzie w stanie realizować przedmiotowego zamówienia za wskazaną cenę. Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w treści Odwołania wskazał, że do obsługi infolinii i help-desku dla uczestników projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu” w zadeklarowanym wymiarze 24/7 wystarczą 3 osoby: 1 pracownik zatrudniony na umowę o pracę, właściciel firmy oraz jego małżonka, jako współprowadząca firmę, co pozwala ograniczyć koszty. Przedstawił kalkulację kosztów związaną z kosztami osobowymi oraz koszty abonamentu telefonicznego dla trzech osób. Wyjaśnił że posiada własne zaplecze, infrastrukturę, zatem nie będzie to generować dodatkowych kosztów. W wyjaśnieniach wykazał, że wskazany przez niego w ofercie koszt prowadzenia infolinii i help-desku, konserwacja systemu operacyjnego Windows 7 Pro oraz konserwacja sprzętu z zastrzeżeniem, że liczba wykonanych konserwacji systemu oraz sprzętu nie przekroczy tygodniowo 55 - wynosi 8 000,00 zł, zatem wypracowuje zysk w wysokości 3 713,26 zł. Zamawiający wskazał, że pracownik, zgodnie z Kodeksem Pracy może pracować maksymalnie 40h/tydzień, zatem aby zapewnić infolinię i help-desk w wymiarze 24/7, właściciel firmy oraz jego żona powinni się zaangażować w realizację umowy w wymiarze 64h/tydzień każde, aby zapewnić świadczenie usługi we wskazanym zakresie. Zamawiający nie wskazywał, jakoby właściciela firmy i współprowadzącą obejmował kodeks pracy i normowany czas pracy, a jedynie ich obciążenie, jakie generuje realizacja przedmiotu zamówienia we wskazanym przez Odwołującego przedziale czasowym. Dalej podał, że Odwołujący wskazał, że jeśli zajdzie taka potrzeba, to zatrudni drugiego pracownika w oparciu o umowę o pracę. W tym momencie miesięczny „zysk” Odwołującego zmniejszy się z 3 713,26 zł do 761,49 zł. Nie zmienia to faktu, że w przypadku choroby/urlopu pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, wyjazdu właściciela wraz z małżonką na urlop, święta lub celem realizacji innych zadań związanych ze świadczeniem usług na rzecz innych podmiotów (Odwołujący sam wskazał, że osobiście świadczy usługi na rzecz innych podmiotów), zapewnienie świadczenia usług wskazanych w umowie będzie niemożliwe. Aby świadczyć usługę infolinii i help-desku Odwołujący musi mieć stały dostęp do telefonu oraz do komputera podłączonego do Internetu. Pojawia się zatem pytanie, kto będzie w tym czasie jeździł do beneficjentów celem realizacji zgłoszenia? Podał również, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach skupił się tylko i wyłącznie na kosztach osobowych związanych z prowadzeniem infolinii i zapewnienia help-desku oraz kosztach abonamentu telefonicznego. W piśmie do Zamawiającego oraz w treści Odwołania stwierdził, że koszty wizyt u beneficjentów zostały uwzględnione. Wspomniał o nich jednak dopiero odpowiadając niejako na pismo Zamawiającego uzasadniające odrzucenie oferty, przedstawiając tylko ogólne sformułowania, w tym, że uwzględnił koszty 15 zleceń/dzień w wymiarze czasowym 30 min na reinstalację wraz z dojazdem. Siedziba Wykonawcy znajduje się w Lusowie (ok 20 km od Poznania), szacunkowy czas dojazdu do Poznania to 25-30 min. Beneficjenci zamieszkują na terenie całego miasta Poznania, w związku z tym czas 30 min na reinstalację systemu wraz z dojazdem do klienta jest niewystarczający. Ponadto aby można było wykonać reinstalację, niezbędne jest wykonanie wcześniej rzetelnej diagnozy stanu komputera, do przeprowadzenia której wykorzystuje się specjalistyczne oprogramowanie (np. do przeprowadzenia testów wydajności RAM, procesora) oraz sprzęt, czyli komputer musi zostać zabrany do serwisu. Odwołujący w ofercie nie uwzględnił czasu ani kosztów związanych z przeprowadzeniem diagnozy, ani związanych z konserwacją sprzętu. Wskazany przez Odwołującego zysk w wysokości 3 713,26 zł po zatrudnieniu dodatkowego pracownika w oparciu o umowę o pracę zmniejsza „zysk” Wykonawcy do 761,49. Nie jest to prawidłowa kalkulacja, ponieważ kwota ta ma również uwzględniać koszty wizyt u beneficjenta (samochód, paliwo), transportu sprzętu, diagnostyki sprzętu, konserwacji systemu oraz sprzętu, zatem wypracowany realny zysk będzie znacznie niższy. Odwołujący powołał się na swoje doświadczenie jak również na fakt, że w 2017 otrzymał referencje od Urzędu Miasta Poznania z tytułu świadczenia umowy o podobnym zakresie, wskazując że uzyskał bardzo dobrą opinię przy obsłudze zwymiarowanej na 1 ,3 etatu. Zamawiający zwrócił uwagę, że umowa, której dotyczą referencje realizowana była w okresie od marca 2016 roku do stycznia 2017 roku, a Odwołujący zapewniał infolinię i help-desk od poniedziałku do piątku w godzinach 8.00-16.00 oraz w soboty w godzinach 10.00-14.00. Koszty związane z prowadzeniem infolinii i help-desku, diagnostyką sprzętu oraz konserwację systemu operacyjnego Windows 7 Professional, polegającą na przywracaniu ustawień fabrycznych na zestawach komputerowych, z zastrzeżeniem, że liczba wykonanych konserwacji systemu operacyjnego nie może przekroczyć 60 sztuk tygodniowo- wycenił na 7 749,00. Umowa w przedmiotowym postękiwaniu została mocno rozbudowana o zakres czynności, jakie Odwołujący będzie musiał wykonać, w tym: konserwacje sprzętu, doprecyzowano kwestie związane z rozwiązywaniem problemów/ usuwaniem awarii bez konieczności naprawy (konieczność dwóch a nawet większej liczby wizyt u beneficjenta projektu) oraz samych napraw. Każde zlecenie naprawy poprzedzone musi być rzetelną diagnostyką — opis wraz ze zdjęciami (jeśli to możliwe), dopiero po diagnozie podejmowane będą dalsze czynności, w tym akceptacja naprawy przez Zamawiającego wraz z wystawieniem „Potwierdzenia zlecenia naprawy”. Ponadto Podmiot realizujący umowę zapewnia świadczenie usługi w znacznie szerszym przedziale czasowym (zgodnie z deklaracją w ofercie Odwołującego — 24/7), w tym w weekendy oraz święta, co jest czynnikiem kosztotwórczym. Warto również zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący świadczył usługę w ramach umowy od marca 2016 do stycznia 2017. Ma to istotne znaczenie, ponieważ do czerwca 2016 r. część komputerów była jeszcze na gwarancji, poza tym, komputery te były znacznie młodsze miały ok. 3 lata. W chwili obecnej sprzęt ten jest dużo starszy (ok 5,5 roku), w związku z tym, diametralnie zwiększa się ryzyko wystąpienia awarii, co Wykonawca będący profesjonalistą powinien uwzględnić. Wykonawca złożył ofertę w przetargu w 2017 r. jednak nie wygrał, ponieważ oferta nie uzyskała największej liczby punktów. Aktualne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego swoim zakresem jest zbliżone do postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2017 r. Zmiany dotyczą: 1) długości trwania umowy — w 2017 r. 24 miesiące, w 2019 r. 18,5 miesiąca; 2) zawarcia w 2019 r. wymogu klauzuli społecznej (konieczność zatrudnienia w oparciu o umowę o prace pracowników wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym w szczególności związanych z obsługą infolinii i helpdesku); 3) zwiększenie limitu napraw w przypadku uszkodzenia płyty głównej/procesora z 35 do 50. Porównanie oferty Odwołującego z 2017 r. i 2019 r, Przedmiot usługi Infolinia i help-desk, konserwacja systemu operacyjnego Windows 7 Pro oraz konserwacja sprzętu komputerowego z zastrzeżeniem, że liczba wykonanych konserwacji systemu oraz sprzętu nie przekroczy tygodniowo 55 Cena w 2017 Cena w 2019 180,00 zł/ za naprawę 50,000 zł/ za naprawę 180,00 zł/ za naprawę 50,000 zł/ za naprawę 180,00 zł/ za naprawę 140,00 zł/ za naprawę 1 450,00 zł/ za naprawę 500,00 zł/ za naprawę naprawa front panelu USB naprawa komputera — wymiana części, z zastrzeżeniem że części zamienne zapewnia Zamawiający (nie dotyczy napraw w przypadku uszkodzenia płyty głównej lub procesora) naprawa komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej lub procesora — części zamienne zapewnia Wykonawca wraz z 3 letnią gwarancją na komputer Odnośnie naprawy komputera przy zdiagnozowaniu uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora. W przypadku uszkodzenia płyty głównej lub procesora — wszystkie części zamienne niezbędne do naprawy komputera zapewnia Wykonawca wraz z 3 letnią gwarancją na komputer. Odwołujący w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny odwołał się do wieku komputerów, oraz do faktu, że podzespoły zastosowane w tych komputerach przestają mieć zastosowanie,- w związku z tym może je kupić po okazyjnych cenach i przedstawił dowody pozwalające stwierdzić, że koszt zakupu procesora wynosi 100,00 zł, a płyty głównej 200,00 zł. Zatem skalkulował zysk w wysokości „200,00 zł”, wskazując, że nie zawsze obie części wymagają naprawy. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że w 70% wymiany wymagały obie części, a w ok., 25% również inne podzespoły. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że skalkulował koszty pozostałych części, które podobnie jak płytę główną i procesor może kupić po korzystnej cenie, jednak nie przedstawił na to dowodów. Wskazał tylko, że np. w przypadku zasilacza nie trzeba wymieniać całego podzespołu często wystarczy tylko wymianą dwóch kondensatorów za cenę łącznie 6,00 zł. O ile takie działanie być może byłoby możliwe w przypadku awarii zasilacza, to w przypadku uszkodzenia pamięci RAM lub dysku twardego, napędu CD, takiej możliwości już nie ma. Poza płytą główną i procesorem pozostałe podzespoły: dysk twardy zasilacz, pamięć RAM, napęd DVD nadal są powszechnie w użyciu, pomimo coraz większej dostępności standardów wyższych. Dysk twardy zastosowany w tych komputerach to standardowy dysk HDD 3.5 cala. Cena rynkowa zakupu nowego dysku waha się pomiędzy zł. Jest to „podzespół, którego ryzyko awarii wzrasta wraz z wiekiem sprzętu. W chwili obecnej 60% napraw związanych z wymianą części dotyczy dysku twardego. Zastosowana pamięć RAM w standardzie DDR-3, cena rynkowa waha się pomiędzy 45,0098,00 zł. Zasilacz w standardzie ATX 12V o mocy minimum 400W, cena rynkowa między 75,00- 1 00,00 zł. Napęd DVD+/- RW wewnętrzny w standardzie 5,25 cala — cena rynkowa ok. 45,00-60,00 zł. W przypadku uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora Wykonawca zapewnia wszystkie części zamienne, również w sytuacji kiedy uszkodzone są inne podzespoły oraz udziela 3 letniej gwarancji na komputer. Zatem nie ma możliwości aby kwota 500,00 zł pozwoliła na pokrycie kosztów nabycia części, robocizny oraz wypracowanie zysku Wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania wskazał na brak odniesienia się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny do referencji za uprzednio wykonaną na rzecz Zamawiającego usługę, ze względu na wskazanie przez osobę prowadzącą postępowanie braku konieczności ich składania. Rzeczywiście Odwołujący został poinformowany telefonicznie, że dokumenty te (w przedmiotowym postępowaniu wykaz usług wraz z referencjami) składa na wezwanie Zamawiającego Wykonawca najwyżej oceniony. Zamawiający nie dokonał przedmiotowej oceny na etapie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, stąd żaden Wykonawca nie był wtedy wezwany do złożenia ww. dokumentów. Ponadto fakt poprawnego zrealizowania zupełnie innej zakresowo umowy sprzed 3 lat nie maże mieć wpływu na ocenę realności oferty w bieżącym postępowaniu. • Wręcz• przeciwnie; gdyby Zamawiający zamiast rzetelnie oceniać fakty występujące w prowadzonym postępowaniu kierował się „sympatią" do „znanego już Wykonawcy" działałby nie tylko nieetycznie, ale również niezgodnie z prawem. Odwołujący słusznie wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było konieczne z uwagi na fakt, iż cena jego oferty była niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można jednak zgodzić się z rzekomą niechlujnością Zamawiającego, jaką Odwołujący określił odniesienie się w treści wezwania również do cen konkurentów, ponieważ w tym zakresie cena Odwołującego także była niższa. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przygotował ofertę oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w sposób nierzetelny, nie uwzględniając wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, które Zamawiający zna i potrafi wyliczyć, co uczynił we wcześniejszej części niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający nie miał zatem żadnych powodujących konieczność wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych, dodatkowych wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia złożone bowiem na pierwsze wezwanie potwierdziły w ocenie Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco. niską cenę, co z kolei wprost uprawniało Zamawiającego do zastosowania regulacji prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp tj. odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do drugiego zarzutu, w którym Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy stwierdzić należy, iż Odwołujący w żaden sposób nie wskazał w odwołaniu czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, która była niezgodna z art. 7 ust. 1 ustawy, nie przedstawił również okoliczności faktycznych i prawnych swojego twierdzenia czym wprost naruszył art. 180 ust.3 ustawy. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający w piśmie z dnia 12 marca 2019 r. wskazując na art. 90 ust.1 ustawy Pzp oraz wymieniając przesłanki z pkt 1 – 5 przepisu (str. 1) wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W tym wezwaniu (jego str. 2) także podał: „Należy wyjaśnić w szczególności koszty prowadzenia infolinii i help-desku (czy przy ofercie 24/7 uwzględniono wszystkie koszty pracy konieczność zatrudnienia osób na umowę o pracę na tych stanowiskach). Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty potwierdzające realność, opłacalność i rynkowność dokonanej wyceny. W swoich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny proszę wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert jest uzasadniona względami obiektywnymi, które pozwalają na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty finansowej lub bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Zgodnie z poglądami doktryny oraz ugruntowanym orzecznictwem za cenę „rażąco niską” uważa się cenę nieadekwatną do zakresu i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zakładającą wykonanie prac poniżej rzeczywistych kosztów wytworzenia, cenę nierealistyczną, która nie pozwala na prawidłowe, niezakłócone i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia oraz taką, która nie pozwoli na zbilansowanie kosztów oraz osiągnięcie akceptowalnego zysku oraz cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 15 marca 2019 r. powołał następujące okoliczności: (…) Odnośnie do kosztów świadczenia usługi help desk i infolinii wyjaśniam, iż analogiczną usługę świadczę w ramach obecnie prowadzonej działalności na rzecz swoich klientów. Stąd posiadam zaplecze w postaci pomieszczeń własnych i urządzeń telefonicznych. Koszty stale świadczenia tej usługi rozkładają się zatem w taki sposób, iż częściowo mogą być przyporządkowane do usługi świadczonej na podstawie oferty złożonej w niniejszym zamówieniu. Zmniejsza to znacząco koszt świadczonej usługi. Do jej świadczenia przewiduję ogółem 3 osoby, tj. Wykonawcę - osobiście, żonę, jako osobę współpracującą oraz jednego pracownika. Odnośnie do kosztów stałych pracy, jako Wykonawca opłacam składki na ubezpieczenia społeczne w kwocie 1316,97 zł miesięcznie w roku 2019. Drugą osobą, świadczącą usługę będzie moja żona, jako osoba współpracująca. Żona posiada inny tytuł do ubezpieczeń społecznych, stąd jedynym moim obciążeniem będzie składka na ubezpieczenie zdrowotne w kwocie 342,32 zł miesięcznie w roku 2019. Składka ta w znacznej części odliczana jest od należnego podatku dochodowego, stąd jest praktycznie neutralna kosztowo. Dowód: deklaracja rozliczeniowa DRA oraz raporty RCA i RZA za miesiąc 02/2019. Do świadczenia usługi przewiduję również korzystanie z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Osoba ta zostanie zatrudniona od czerwca. Jego wynagrodzenie wynosić będzie 2450 zł brutto miesięcznie, a łączny, miesięczny koszt jego zatrudnienia, to kwota 2951,77 zł. Dowód: wydruk ze strony internetowej kalkulatora płacowego. Tak więc koszty osobowe w skali miesiąca wynoszą 4268,74 zł. jak wskazano wyżej, pomieszczenie, w którym świadczone są usługi stanowi moją własność, nie generując dodatkowych kosztów. Koszty abonamentów telefonicznych — wobec hurtowego zakupu tej usługi — to rząd ok. 6 zł za jeden numer końcowy, czyli razem: 18 zł. Jak wskazano wyżej. Koszty te rozkładają się na funkcjonowanie obecnie prowadzonego przeze mnie help desku oraz infolinii, Toteż statystycznie, przewiduję, iż można je przyporządkować w 50% do świadczenia usług na podstawie przedmiotowego zamówienia. Jak z powyższego widać, kalkulacja zawiera poważną rezerwę, którą można będzie wykorzystać na zatrudnienie nowej osoby na podstawie umowy o pracę — w razie powstania takiej konieczności. Należy też wziąć pod uwagę, iż fakt wykonywania czynności przez samego Wykonawcę osobiście oraz jego małżonkę, pozwala na zwiększenie zakresu czasowego świadczenia usługi bez wzrostu kosztów — nienormowany czas pracy tych osób. Ma to szczególnie istotne znaczenie w przypadku obsługi weekendowej. Odnośnie do kosztu napraw procesora i płyty głównej, należy wziąć pod uwagę wiek komputerów. Są to bowiem komputery ok. 5 letnie, które w komercyjnym obrocie, wychodzą już z użycia. Toteż nabycie podzespołów do nich nie jest połączone z wielkimi nakładami. Firmy handlowe posiadają bowiem zapasy części, które z chęcią chcą upłynnić. Na takiej zasadzie udało się wykonawcy wynegocjować możliwość nabywania płyt głównych za cenę ok. 200 zł za jedną sztukę oraz procesorów za ok. 100 zł za sztukę. Mając na względzie, iż nie w każdym wypadku naprawa polegać będzie na wymianie obydwu elementów, zryczałtowana cena 500 zł całkowicie pokrywa pozostałe koszty i zysk Wykonawcy. Dowód: wydruk ze strony allegro.pl na dowód możliwości nabycia płyt głównych i procesorów na poziomie cen wskazanych w niniejszym piśmie.” Izba wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy i o tym obowiązku Odwołujący został także powiadomiony w wezwaniu z dnia 12 marca 2019 r. Izba mając na uwadze treść przytoczonego wezwania w kontekście przytoczonych nieomalże w całości wyjaśnień Odwołującego stwierdza, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp jest prawidłowa. Przedmiot zamówienia (Projekt) w tym postępowaniu został opisany w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z tym opisem (…) Projekt ma na celu dostarczenie Internetu do 3000 gospodarstw domowych zagrożonych wykluczeniem cyfrowym na terenie miasta Poznania i jest dedykowany do: gospodarstw domowych spełniających kryterium dochodowe upoważniające do otrzymania wsparcia w ramach systemu pomocy społecznej lub świadczeń rodzinnych, osób niepełnosprawnych ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności lub orzeczeniem równoważnym, rodzin zastępczych, rodzinnych domów dziecka, samotnych rodziców. W ramach projektu mieszkańcom Poznania użyczane są zestawy komputerowe oraz zapewniany jest dostęp do Internetu. Uczestnikami projektu są zatem głównie osoby posiadające relatywnie niską wiedzę z zakresu obsługi komputera, uzyskaną głównie na 2-dniowym szkoleniu. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca ma zapewnić dla uczestników projektu usługę infolinii i help-desku oraz naprawy serwisowe i pogwarancyjne użyczanych zestawów komputerowych uczestnikom. Naprawy serwisowe i pogwarancyjne obejmują: diagnostykę sprzętu, konserwację systemu operacyjnego Windows 7 Pro polegającą na przywracaniu ustawień fabrycznych na zestawach komputerowych zgodnie ze wskazaniami Zmawiającego, konserwację oraz naprawy sprzętu. Wykonawca zgodnie z deklaracją złożoną w ofercie ma zapewnić usługę infolinii i help-desku w systemie 24 godziny przez 7 dni w tygodniu (24/7). Dalej w tym załączniku opisano sposoby (środki) zgłaszania awarii oraz podano m.in., że „Naprawy będą realizowane na podstawie zlecenia wystawionego przez Zamawiającego (nie dotyczy konserwacji systemu operacyjnego oraz sprzętu, w takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do poinformowania Zamawiającego o przeprowadzonej konserwacji w ciągu 2 dni roboczych od jej przeprowadzenia w formie elektronicznej). Wykonawca każdorazowo zobowiązany jest do zgłoszenia w formie elektronicznej lub papierowej Zamawiającemu konieczności naprawy i przedstawienia diagnozy sprzętu wraz ze szczegółową dokumentacją opisującą i obrazującą uszkodzenie sprzętu, z zastrzeżeniem, że nie dotyczy to konserwacji systemu operacyjnego oraz konserwacji sprzętu, w terminie 7 dni od przyjęcia zgłoszenia. Zamawiający po zapoznaniu się z ww. zadecyduje o tym czy uszkodzenie lub usterka sprzętu może zostać objęta naprawą, a także potwierdzi zlecenie wykonania naprawy. Wykonawca zobowiązany jest do naprawy sprzętu objętego serwisem w terminie nie dłuższym niż 7 dni roboczych, od dnia następnego po potwierdzeniu zlecenia naprawy przez Zamawiającego. W przypadku braku możliwości usunięcia awarii na miejscu, przekazanie sprzętu do naprawy oraz odbiór sprzętu od Wykonawcy odbywać się będzie w miejscu jego użytkowania tj. u​ uczestnika projektu lub w uzasadnionych przypadkach w siedzibie Biura Zarządu Projektu (…) w Poznaniu. Wykonawca zapewnia transport we własnym zakresie i na własny koszt. Przekazanie sprzętu Wykonawcy odbywać się będzie na podstawie „Protokołu przekazania sprzętu do naprawy”. Może to oznaczać konieczność dwóch lub więcej wizyt serwisowych do danego zgłoszenia tzn. jednej w celu dokonania diagnozy i kolejnych w celu naprawy po potwierdzeniu zlecenia wykonania naprawy. Koszty usunięcia awarii nie wymagających części, a polegających np. na podłączeniu/przełożeniu kabla, przycisku, zmiany ustawień klawiatury itp. powinny być uwzględnione w kosztach związanych z infolinią i help-deskiem oraz konserwacją sprzętu i systemu. Wykonawca zapewni części niezbędne do naprawy Front Panelu USB oraz do naprawy komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora. W przypadku awarii innej części komputera (nie dotyczy płyty głównej, procesora) części zamienne: dysk twardy, zasilacz, RAM, DVD, itp.– zapewniane będą przez Zamawiającego. W przypadku zdiagnozowania uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora, co może skutkować wymianą płyty głównej, Wykonawca zobowiązany jest wymienić części na model taki sam lub równoważny. Płyta główna zastosowana w komputerach to Gigabyte H61M – S2PV, procesor Intel Pentium G645 2,9 GHz oraz Actina H81M – S2V, procesor IntelCeleron G1840 2.8GHz. Zamawiający dopuszcza wymianę części na inne niż pierwotnie zastosowane, z zastrzeżeniem, że będą miały parametry tożsame lub lepsze w stosunku do pierwotnych. W przypadku zastosowania innych podzespołów, Wykonawca przed dokonaniem naprawy informuje Zamawiającego jakie części zamienne zastosuje podając dane producenta, model i specyfikację techniczną tych części i przystępuje do naprawy po ich akceptacji przez Zamawiającego. W przypadku zdiagnozowania uszkodzenia płyty głównej i/lub procesora Wykonawca zapewnia wszystkie części zamienne niezbędne do naprawy komputera. Wykonawca przystępując do wymiany płyty głównej zobowiązany jest do sporządzenia protokołu odinstalowania pierwotnej kopii z komputera, na którym była zainstalowana lub protokołu zniszczenia płyty głównej z zaznaczeniem numeru seryjnego płyty głównej oraz komputera z informacją o systemie operacyjnym (łącznie z kluczem aktywacyjnym). Oryginalny certyfikat autentyczności powinien zostać zachowany z zaznaczeniem na jakim komputerze zainstalowano tę konkretną kopię aktywowaną danym kluczem, natomiast nie musi być wymieniana obudowa komputera. Zamawiający zastrzega, że jeden odinstalowany program może być zainstalowany ponownie jeden raz. W przypadku naprawy/wymiany płyty głównej i/lub procesora Wykonawca udziela gwarancji na komputer, wynoszącej 36 miesięcy, liczonej od dnia podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru bez zastrzeżeń.” Wykonawca w wyjaśnieniach (wg pisma z dnia 15 marca 2019 r.), które miały dotyczyć wszystkich elementów ceny obejmujących pełen zakres Projektu, skupił się (tak jak podnosił Zamawiający) wyłącznie na kosztach osobowych związanych z prowadzeniem infolinii i zapewnienia help-desku oraz kosztach abonamentu telefonicznego i to w sposób ogólny nie omawiając tych kosztów w kontekście sposobu (czasu) realizacji usługi deklarowanego w ofercie w wymiarze 24 godzin przez 7 dni w jednym tygodniu. Co do istotnego także elementu związanego z serwisem i naprawami sprzętu deklaracja, że koszty wizyt u beneficjentów zostały uwzględnione, została złożona w odpowiedzi na decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy i w odwołaniu, w których przedstawił tylko ogólne sformułowania, co do uwzględnienia kosztów 15 zleceń/dzień w wymiarze czasowym 30 min na reinstalację wraz z dojazdem. Według protokołów przedłożonych na rozprawie wymiar czasowy 30 min. dotyczył tylko czynności reinstalacji. Izba zauważa także, że w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny wykonawca wskazał, że świadczy analogiczną usługę w ramach obecnie prowadzonej działalności. Ta okoliczność powołana ogólnie nie została omówiona, a przynajmniej kluczowe elementy powołanej usługi nie zostały sprecyzowane. W tych wyjaśnieniach jednocześnie wskazał, ze do obsługi infolinii i prowadzenia help-desku w systemie 24/7 przewiduje 3 osoby (1 pracownika, siebie i żonę), co wobec powoływanej tytułem doświadczenia usługi aktualnie świadczonej (nie ograniczonej czasem) bez wskazania osób którzy świadczą tę usługę bezpośrednio innych niż właściciel i jego żona nie pozwala przyjąć, że zapewnione jest świadczenie przedmiotowej usługi przez 3 osoby (a w zasadzie przez 2 osoby właściciela i jego żonę, albowiem 3 osoba – mieszkaniec Poznania miałaby - wg twierdzeń na rozprawie - wykonywać naprawy) we wskazanym wymiarze 168 godzin w jednym tygodniu przez okres 18,5 miesiąca (nie wyłączając niedziel i świąt) i w wymaganym zakresie opisanym w załączniku nr 1 do umowy. Niewątpliwie zespół 3 osób wskazywanych do realizacji Projektu oraz usługi realizowane na rzecz innych podmiotów (wskazywane przez wykonawcę) prowadzą do wniosku (jak wskazał Zamawiający) co najmniej istotnego zagrożenia świadczenia usługi infolinii i help-desku w przypadku choroby/urlopu jednej z osób oraz pozostałych świadczeń w ramach przedmiotowego zamówienia (np. konserwacje systemu i sprzętu). Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów usunięcia awarii niewymagających części, a polegających np. na podłączeniu/przełożeniu kabla, przycisku, zmiany ustawień klawiatury itp. powinny być uwzględnione w kosztach związanych z infolinią i help-deskiem oraz konserwacją sprzętu i systemu, co wymaga przyjazdu do klienta. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że rezerwa na zatrudnienie dodatkowego pracownika nadal nie gwarantuje wystarczającej obsługi infolinii i help-desku w systemie 24/7, a także nie zabezpiecza wystarczających środków na pozostałą obsługę zamawiającego (koszty dojazdów do klienta, konserwacja systemu, sprzętu). W złożonych wyjaśnieniach, wykonawca przedstawił kalkulację, co do kosztu naprawy komputera w przypadku uszkodzenia płyty głównej i procesora na kwotę 500 zł, w tym części na kwotę 300 zł, wskazując, że nie w każdym przypadku naprawie podlegać będą oba elementy. Z kolei z doświadczenia Zamawiającego wynika, że na przestrzeni ostatnich 24 miesięcy w przypadku uszkodzenia płyty głównej/procesora obydwa elementy podlegały naprawie w 70%, a w ok. 24% uszkodzone były również inne części. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w przypadku uszkodzenia wskazanych elementów oraz pozostałych, niewymienionych przez wykonawcę, ponosi on wszelkie koszty naprawy, czego przedstawiona kalkulacja nie uwzględnia. Niewątpliwie z uwagi na wiek komputerów (sprzęt z 2013 roku) prawdopodobieństwo wystąpienia awarii różnych podzespołów znacząco wzrasta. Wykonawca zobowiązany będzie również do udzielenia 36 miesięcznej gwarancji, co również jest czynnikiem kosztotwórczym. W odwołaniu wykonawca powołując się na jego doświadczenie wskazał m.in. na świadczoną na rzecz Zamawiającego w przeszłości (2015/2016) usługę infolinii i help-desku dla uczestników projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Poznaniu” oraz usługi w zakresie napraw serwisowych i pogwarancyjnych zestawów komputerowych, która to usługa była świadczona należycie. Wskazał na rekomendację Pełnomocnika Prezydenta ds. Funduszy Europejskich. Zdaniem wykonawcy, jako profesjonalista oraz podmiot znający z doświadczenia zakres zamówienia, potrafił rzetelnie ocenić nakład pracy jaki będzie niezbędny przy realizacji tego zamówienia. Także jego zdaniem wyjaśnił różnicę ceny oferty w odniesieniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, mając jednocześnie zastrzeżenia do jej należytego oszacowania przez Zamawiającego. Podsumowując stwierdził, że nie uznanie wyjaśnień Odwołującego za wyczerpujące w sytuacji gdy Zamawiający jako wystawca referencji chwali jego profesjonalizm oraz arbitralne interpretacje przez Zamawiającego wybranych fragmentów wyjaśnień Odwołującego, a także brak konsekwencji przy wskazywaniu podstaw wezwania do wyjaśnień, podważają prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Izba stwierdza przede wszystkim, że referencje dotyczące realizacji innego zamówienia nie mogą stanowić podstawy do oceny wyjaśnień oferowanej ceny w danym postępowaniu tym bardziej, gdy usługa była świadczona w innym systemie i de facto dotyczyła innego zakresu prac. Przede wszystkim powoływana referencyjna usługa infolinii i helpdesku (jeden z elementów tego zamówienia) była świadczona przez 6 dni w tygodni i w ściśle określonych godzinach (poniedziałek - piątek: 8-16 oraz sobota 8-14), a naprawy dotyczyły nowego sprzętu, w tym jeszcze w okresie gwarancji (naprawy sprzętu w większości sytuacji to naprawy gwarancyjne). Izba w konkluzji stwierdza, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie potwierdził, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie koszty pozwalające na realizację zamówienia i tym samym Zamawiający prawidłowo uznał, że cena w tej ofercie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższych ustaleń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, a także wskazany zarzut naruszenia art. 90 ust.3 i art. 7 ust.1 i 3 tej ustawy Izba uznała za niezasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2515/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2024 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Załoga N. Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowejw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Profitravel Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę WhyNotTravel Załoga N. Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 2515/24 Uzasadnienie Politechnika Poznańska, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „świadczenie usług w zakresie fachowego doradztwa, wyszukiwania połączeń, rezerwacji, sprzedaży i sukcesywnej dostawy zagranicznych biletów lotniczych w ruchu międzynarodowym dla Politechniki Poznańskiej”. Numer referencyjny tego zamówienia to AD/ZP/36/24. W dniu 16 lipca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaWhyNotTravel Załoga N. Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, czynności Zamawiającego dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Profitravel Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą Profiltravel”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Profitravel jako oferty zawierającej rażąco niską cenę i w konsekwencji wybór tej oferty niezgodnie z przepisami prawa w sytuacji, w której wykonawca Profitravel nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązku i nie wykazał, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Profitravel, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP wskazując, że przedmiotowe postępowanie jedynie fakultatywnie, z uwagi na istotne względy występujące po stronie Zamawiającego, zostało przeprowadzone w trybie przepisów ustawy PZP. Zamawiający podał, że szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 6 maja 2024 r. na kwotę 49 500 zł 00 gr, co stanowi wartość niższą niż kwota 130 000 zł 00 gr, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W odpowiedzi na wezwanie Izby z dnia 1 sierpnia 2024 r. do wskazania szacunkowej wartości zamówienia obliczonej zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający potwierdził, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 49 500 zł 00 gr. Na podstawie ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przeszkoda formalna do rozpoznania odwołania, wobec czego odwołanie podlega odrzuceniu. Izba wskazuje, że do udzielania przez zamawiających publicznych zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwota 130 tysięcy złotych, nie stosuje się przepisów ustawy PZP, co wyraźnie wynika z treści art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W konsekwencji przepisy ustawy PZP nie mogą być stosowane do prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia, których szacunkowa wartość jest poniżej kwoty określonej w art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zaś wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej na czynności i zaniechania instytucji zamawiających w tego rodzaju postępowaniach. Choć w przedmiotowej sprawie pomimo braku takiego prawnego obowiązku Politechnika Poznańska prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z przepisami Prawa Zamówień Publicznych, w tym zamieściła ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 czerwca 2024 r. o nr 2024/BZP 00355109/01, natomiast w rozdziale XXIII Specyfikacji Warunków Zamówienia pouczyła wykonawców o możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej, przez co mogło dojść do wprowadzenia wykonawców w błąd co do rzeczywistego trybu prowadzenia postępowania oraz faktu przysługiwania wykonawcom środków ochrony prawnej w tym postępowaniu, to jednakże powyższe okoliczności w ocenie Izby nie powodują, że pomimo niebudzącej wątpliwości interpretacyjnych regulacji art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy PZP wykonawcy mogą składać odwołania od czynności podjętych lub zaniechanych przez Zamawiających w trakcie postępowań o udzielenie zamówienia, których szacunkowa wartość nie przekracza kwoty 130 tys. zł. Zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Natomiast zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Izba uznała zatem, że z powodu braku podstaw do stosowania przepisów ustawy PZP na podstawie przywołanych powyżej przepisów odwołanie podlega odrzuceniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……….…………………………….. …