Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1020/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik – Zawalska Monika Kawa – Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę ART FM Sp. z o.o., Rynek Główny 6, 31-042 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego, Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa przy udziale: uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia, 1.2. powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1020/23 UZASADNIENIE: Muzeum Wojska Polskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy o nazwie: „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, konkurs rekomendowany przez SARP nr 022/R/2022. Przedmiotowy konkurs jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 213-612201. W postępowaniu tym wykonawca ART FM SP. Z O.O. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 11 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 337 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2) Art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T. M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z. S. oraz J. G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) Art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy w sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1 ) unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; 2 ) zażądania od Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Zamawiający wskazał: - „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W informacji o wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: - „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.” Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia do pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą upublicznione przez Zamawiającego na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję w obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). 2. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. 3. Odwołujący stwierdza, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu w powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał on odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Zamawiający wskazał w jego treści (str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Zamawiającego. W dalszej części Regulaminu Zamawiający wyjaśnił, że: - wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Zamawiający wskazał: - W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. 4. Odwołujący podnosi, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Zamawiający bezsprzecznie nadał charakter obowiązkowy. Zamawiający użył w stosunku do niej w Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Zamawiający wyraźnie określił ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej 4 zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, jest w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również na konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która w przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. Po analizie funkcjonalno-przestrzennej Odwołujący uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, jest przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, Odwołujący zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: - „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu - ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne." Odwołujący podnosi, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). 5. Jak już powyżej Odwołujący wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi w rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, to zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 Regulaminu. Odwołujący podkreśla ponadto, że wskazana wyżej, a w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu. 6. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Zamawiający naruszył art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Zamawiający winien zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W złożonej pismem z 24 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 1 w skali 1:100 (fragment piętra) oraz 1:200 (całe piętro) określający sposób prezentacji samolotu SPAD VIIC1 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci; b) zdjęcie samolotu SPAD VIIC1 z numerem bocznym 15.2 wraz z pilotem – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacja wskazanej przez NM Architekci; c) raport bojowy nr 75 19. Eskadry Myśliwskiej z 15 sierpnia 1920 r. z lotu nad Radzyminem udziału w Bitwie Warszawskiej – udziału samolotu SPAD VIIC1 w działaniach zbrojnych podczas Bitwy Warszawskiej; d) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 2 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w innych lokalizacjach niż hol główny W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: A. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu - Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej na stronie 8 określił, że Uczestnik Konkursu powinien: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W Bitwie Warszawskiej strona polska wykorzystywała szereg samolotów myśliwskich oraz wielozadaniowych były to m.in. Salmson 2 – francuski samolot rozpoznawczy i bombowy, LVG C.VI – niemiecki samolot wielozadaniowy (rozpoznawczy i lekki bombowiec), AEG C.IV – niemiecki samolot rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, Albatros C.X – niemiecki samolot rozpoznawczy i bombowy, Fokker D.VII – niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski, Hannover CL.II – niemiecki dwumiejscowy samolot myśliwski i rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, budowany seryjnie od 1917 roku w niemieckiej wytwórni Hannoverische Waggonfabrik oraz na licencji w wytwórni Roland, Bristol F.2B Fighter -brytyjski dwumiejscowy dwupłatowy samolot myśliwski, zaprojektowany w 1916 roku w firmie Bristol, SPAD VIIC1 – francuski samolot myśliwski zaprojektowany i zbudowany w 1916 roku w wytwórni lotniczej Société (Anonyme) Pour L'Aviation et ses Dérivés (SPAD) oraz Albatros J.I – niemiecki samolot piechoty, zaprojektowany w 1917 roku w firmie Albatros Flugzeugwerke GmbH. Zamawiający dokonał analizy potencjalnego umieszczenia w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci samolotów z okresu wojny polsko bolszewickiej. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający doszedł do przekonania, że możliwe jest umieszczenie w skali 1:1 modelu dwupłatowego samolotu myśliwskiego SPAD VIIC1, którego wymiary to: rozpiętość 7,82 m (płat górny) i 7,57 m (płat dolny), długość 6,08 m, wysokość 2,20 m. Powyższy samolot mógłby zostać zaprezentowany we wskazanym pomieszczeniu w sposób przedstawiony na rzucie Sali ekspozycyjnej zlokalizowanej na piętrze 1. Ponadto w celu prezentacji rozmiarów i ewentualnej skali samolotu SPAD VIIC1 w ekspozycji Zamawiający przedstawia fotografie pilota przy wymienionym samolocie. B. W pracy przedstawionej przez Konsorcjum NM Architekci nie został co prawda wskazany samolot SPAD VIIC1, tylko inny samolot z epoki, ale celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastycznoprzestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej w najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziały Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. W Rozdziale II Regulaminu Konkursu – Opis przedmiotu konkursu w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej Zamawiający wskazał: „Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Podane eksponaty i kopie, w tym samolot Bristol F.2B Fighter, podane były jako przykładowe, a w ocenie Zamawiającego nadrzędna była lokalizacja treści w kontekście proponowanego scenariusza i ścieżki zwiedzania. Zaproponowana przez Konsorcjum NM Architekci lokalizacja samolotu po dogłębnej analizie Sądu Konkursowego została uznana jako możliwa, a co za tym idzie nie mogła stać się podstawą do wykluczenia pracy z dalszych obrad Sądu Konkursowego. Możliwa lokalizacja samolotu została jednak oceniona przez Sąd Konkursowy niekorzystnie – jako nieczytelna dla zwiedzających i nieatrakcyjna pod względem plastycznym. Dlatego w ramach zaleceń pokonkursowych znalazła się wytyczna dotycząca dobrania innej lokalizacji kopii samolotu. Tak więc powyższe zagadnienie Zamawiający zinterpretował jako element, który potencjalnie mógłby ulec zmianie, nie zaś jako okoliczność stanowiącą niezgodność pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu i w konsekwencji niedopuszczenie pracy do oceny na podst. art. 425 ust. 2 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w rozdziale IV pkt 1.1.4 Regulaminu Konkursu, jako niezgodnej z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 Regulaminu Konkursu. C. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że prezentacja podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej, możliwa była wbrew twierdzeniom Odwołującego również w innych pomieszczeniach niż hol główny tj. w pomieszczeniu wskazanym przez Konsorcjum NM Architekci, ale również w innych pomieszczeniach takich jak część północna lub południowa kondygnacji. Tak więc nie jest prawdziwe założenie poczynione przez Odwołującego, że dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie prezentacji kopii samolotu w skali 1:1 naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że w obowiązkowych wymaganiach dotyczących zawartości pracy konkursowej Zamawiający dopuścił prezentację „innych samolotów z epoki”. Oprócz szczegółowo opisanego samolotu SPAD VIIC1 produkcji francuskiej, którego wymiary byłby znacząco mniejsze od podanego jako przykładowy samolotu Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m, możliwe było zaprezentowanie innych mniejszych samolotów takich jak np. niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski Fokker D.VII o rozpiętości skrzydeł 8,90 m (Górny płat), 6,95 m długości oraz 2,75 m wysokości. Tak więc zarzut dotyczący pozbawienia pozostałych uczestników konkursu możliwości innego zagospodarowania holu głównego nie może zostać uznany za zasadny i nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że dopuszczenie pracy Konsorcjum NM Architekci do oceny stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców i naruszania zasad uczciwej konkurencji. Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili uczestnicy wspólnie biorący udział w konkursie, tj.: T. M. prowadzący działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G.. Pismem z 24 kwietnia 2023 r. odnieśli się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: (…) W pracy konkursowej uwzględniony został samolot zgodnie z wytycznymi Regulaminu. Zawarte na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) pkt 2 (założenie wystawiennicze) (…) Należy zaznaczyć, że powyższe wskazanie nie określa strony mogącej dokonać zmiany typu samolotu, co oznacza, że może jej dokonać również Uczestnik Konkursu. Ponadto powyższe wskazanie z załącznika nr 6a należy rozpatrywać w kontekście Regulaminu Konkursu, w którym to w Rozdziale II (Opis przedmiotu konkursu), na stronie nr 14 zawarto uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: “Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. (…). Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy wskazują na dopuszczalność odstępstw jedynie w przypadkach wymagań “zalecanych”, pominął jednak dalszą część, która brzmi: “Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. (…) W naszej opinii zapis ten daje Uczestnikom możliwość zaproponowania dowolnego, innego niż wskazane samoloty z okresu Wojny Polsko-Bolszewickiej, niezależnie od skali. Myślenie takie odzwierciedla swobodę twórczą i wpisuje się we wskazaną w Regulaminie intencję nieograniczania inwencji twórczej. Z powyższego wynika, że przedstawiona przez nas praca konkursowa jest zgodna z Regulaminem i słusznie została dopuszczona do oceny. (…) Zamawiający pisząc wytyczne nie może przewidywać wszystkich możliwych rozwiązań i nie jest to też jego celem. Po to rozpisuje konkurs na najlepszą wizję artystyczną, by znaleźć najlepsze rozwiązanie nawet jeśli rozwiązania takiego nie przewidział. (…) Przedmiotem konkursu nie było więc zaproponowanie lokalizacji dla konkretnego samolotu jak sugeruje Odwołujący, ale zaproponowanie głównej idei całej ekspozycji. (…) Z powyższego jednoznacznie wynika, że umieszczenie samolotu w konkretnej skali nie znajduje się wśród kryteriów oceny. Oznacza to, że gabaryty samolotu, jego typ lub wskazana lokalizacja nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę pracy i nie stanowią głównej podstawy przyznania nagrody jak usilnie próbuje udowodnić Odwołujący. (…) Jako Projektant oświadczamy, że możliwe jest umieszczenie samolotu w skali 1:1 bez naruszania głównej idei ekspozycji i bez znaczących jej zmian obniżających docenione przez Sąd Konkursowy atrakcyjność formy i walory plastyczne i funkcjonalno-przestrzenne. Odwołujący powołuje się na wykonaną przez siebie analizę funkcjonalnoprzestrzenną, z której ma wynikać, że jedynym miejscem, gdzie może znaleźć się replika samolotu w skali 1:1 jest przestrzeń holu, w jej centralnej części. Analizę Odwołującego uznajemy za nietrafioną, a wyniki za celowo naginane dla potrzeb odwołania. Na stronie nr 11, w punkcie 3. załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu Zamawiający określił jednoznacznie: “Ostateczna lokalizacja elementów ekspozycji należy do decyzji Uczestnika konkursu zgodnie z przyjętym przez Niego scenariuszem ekspozycji.” Tym samym Zamawiający w załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu nie sugerował miejsca umieszczenia repliki samolotu, dlatego nie mógł przewidzieć przestrzeni ani skali umieszczonej repliki samolotu. (…). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pisma Uczestnika postępowania oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu pierwszej nagrody w konkursie oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uczestników wspólnie biorący udział w konkursie, tj.: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G.. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, prac konkursowych, uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu/przyznania nagród; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przystępujący na wizualizacji oraz na rzutach nie przedstawił samolotu z okresu wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu w skali 1:1. Jednakże, zdaniem Sądu Konkursowego, Zamawiającego oraz Przystępującego nie był to wymóg obowiązkowy, a w pomieszczeniu zaproponowanym przez Przystępującego jest możliwość umieszczenia ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu m.in. samolot SPAD VIIC1 czy też niemieckiego jednomiejscowego samolotu myśliwskiego Fokker D.VII. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy w pracy konkursowej uczestnicy biorący udział w konkursie mieli obowiązek umieszczenia na rzucie kopii konkretnego modelu samolotu w skali 1:1, a jeżeli odpowiedź byłaby twierdząca, to czy umieszczenie modelu samolotu w innej skali powinno skutkować niedopuszczeniem takiej pracy do oceny. Zdaniem Odwołującego taki obowiązek wynikał wprost z Regulaminu, mianowicie z załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze, str. 8). Izba stanowisko Odwołującego podziela. Przedmiotem konkursu jest koncepcja plastyczno – przestrzenna ekspozycji czyli (zgodnie z definicją Regulaminu) – idea ekspozycji, detale wizualne, informacyjne i przestrzenne dotyczące ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Praca konkursowa to praca przygotowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest koncepcja konkursowa, daje uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu Konkursowego. Powyższe jest sprzeczne z zasadą stanowiącą podstawę systemu zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z regulaminem konkursu, praca konkursowa powinna obligatoryjnie składać się z: części graficznej, części opisowej oraz karty identyfikacyjnej. Część graficzna powinna zawierać m.in. rzuty piętra I i II przedstawiające szczegółową aranżację ekspozycji zgodnie z zaproponowanym przez uczestnika scenariuszem uwzględniającą wszystkie elementy ekspozycji wymienione w Załączniku 6a do Regulaminu, w tym elementy ekspozycji i wyposażenia pomocniczego ulokowanych na powierzchni podłóg, na ścianach oraz podwieszonych przestrzennie w skali 1:100 wykonane na Załączniku nr 6c Regulaminu. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu wskazał w sposób jednoznaczny na obowiązek (a nie na możliwość) umieszczenia na ekspozycji podwieszaną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko – bolszewickiej lub innego modelu samolotu z tego okresu. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jego zdaniem uczestnik „może zaproponować dowolny, inny niż wskazane samoloty z okresu wojny polsko – bolszewickiej, niezależnie od skali”. Ze stanowiska Przystępującego wynika, że świadomie w swojej pracy konkursowej umieścił samolot w innej skali niż wymagał tego Zamawiający. Powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązkowymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6a do Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dał uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych ale wyłączenie wytycznych, których nie określono jako wymagania obowiązkowego. Zamawiający w Regulaminie wyraźnie wskazał: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora (…). Reasumując, Zamawiający jak i Przystępujący nie wykazali, aby stanowisko prezentowane przez Odwołującego było błędne, czy też nieprawdziwe. Z zaprezentowanych przez nich stanowisk nie wynika, iż sporny wymóg nie był obowiązkowy, a zatem uznać należało, że złożona i zaproponowana przez Przystępującego praca konkursowa nie zawierała obowiązkowego elementu tj. umieszczenia w koncepcji samolotu w skali 1:1. Treść regulaminu nie pozwala zaś na przyjęcie, że zgodnym z jego warunkami jest założenie dopuszczalności umieszczenia kopii wybranego przez uczestnika typu samolotu w wybranej lokalizacji w jakiejkolwiek skali, innej niż wskazana w Załączniku nr 6a do Regulaminu. Zgodnie z art. 337 Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu czy też przepisami prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1656/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1656/23 po stronie odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków)na rzecz zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie (Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa) kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 1656/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie pn. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, n​ r referencyjny: 022/R/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.11.2022 r. pod nr 2022/S 213-612201 przez: Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3, 00495 Warszawa, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 09.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o., ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia konkursu; 2) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne oraz zaproszenie autora (uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną (70.000 zł) oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda pieniężna (40.000 zł) przyznana została Odwołującemu. Ponadto, Zamawiający przyznał innemu uczestnikowi 1 nagrodę pieniężną w formie wyróżnienia (25.000 zł). W dniu 11.04.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wyniki konkursu, wskazując, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Konsorcjum NM Architekci nie powinna była podlegać ocenie jako nieodpowiadająca Regulaminowi. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. sygn. akt KIO 1020/23 Izba uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu: w pkt 1.1 wyroku unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; w pkt 1.2 wyroku powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na platformie prowadzonego postępowania pismo z dnia 26.05.2023 r. w którym poinformował, iż wykonując wyrok Izby o sygn. akt KIO 1020/23 unieważnia czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania na najlepszą pracy konkursowej złożonej przez NM Architekci oraz unieważnia czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. W dniu 30.05.2023 r. na platformie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił również informację o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną ww. czynności Zamawiający wskazał art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał: „26 maja 2023 r. zwołane zostało posiedzenie Sądu Konkursowego powołanego w celu oceny prac konkursowych, wyboru najlepszej pracy konkursowej i przyznania pozostałych nagród, na którym to posiedzeniu Sąd Konkursowy podjął działania w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt 1020/23). Po przeanalizowaniu zaistniałego stanu faktycznego Sąd Konkursowy zarekomendował Kierownikowi Zamawiającemu unieważnienie konkursu, ponieważ nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu oraz ustawą PZP, z uwagi na fakt, że prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości.”, „[…..] konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Zamawiający w pełni podziela stanowisko Sądu Konkursowego. W związku z powyższym, z uwagi na brak cechy anonimowości prac konkursowych konieczne jest unieważnienie konkursu na podst. art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP jako obarczonego wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie.” W szczegółowym uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem, gdyż prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości. W konsekwencji uznał on, że nie jest możliwe wykonanie wyroku Izby o sygn. akt KIO 1020/23, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie odczytał treść i skutki wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23. W pierwszej kolejności zauważył, że jak wynika z ww. rozstrzygnięcia, Izba nakazała Zamawiającemu, a nie Sądowi Konkursowemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że w pkt 2.10 rozdziału V Regulamin przewiduje właśnie dla Zamawiającego, a nie Sądu Konkursowego kompetencję do przyznania nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki następnej w kolejności pracy konkursowej, gdyby okazało się, już po rozstrzygnięciu Sądu Konkursowego i identyfikacji prac, że wskazana w tym rozstrzygnięciu praca, jako zwycięska, nie powinna była podlegać ocenie. Podkreślił, że postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu zostały przewidziane właśnie na wypadek sytuacji analogicznej jak mająca miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie po rozstrzygnięciu konkursu, a zatem po identyfikacji uczestników konkursu okazuje się, że jedna z nagrodzonych prac nie powinna była w ogóle podlegać ocenie. Zwrócił uwagę na to, że pkt 2.10 Regulaminu reguluje sytuację mającą miejsce już po sporządzeniu werdyktu Sądu Konkursowego, co potwierdza poniższe sformułowanie z tego punktu: „[….] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Z pkt 2.7 rozdz. V Regulaminu wynika z kolei, że wyniki sądu konkursowego, zawarte w protokole werdyktu Sądu Konkursowego, sporządzane są po identyfikacji prac konkursowych, co w konsekwencji oznacza, że pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu znajduje zastosowanie już po identyfikacji prac konkursowych. Dodał, że pkt 2.10 Regulaminu nawiązuje do pkt 2.9 Regulaminu (w pkt 2.10 zawarte jest omyłkowe odniesienie się do pkt 2.7, ale z treści pkt 2.10 wynika, że chodzi o punkt 2.9). W pkt 2.9 wskazał, że: w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych, że nagrodzona praca konkursowa nie jest oryginalna lub narusza prawa autorskie osób trzecich, została złożona przez Uczestnika, który nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej, naruszył zasadę anonimowej oceny Prac konkursowych, uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej Pracy lub nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 Ustawy taka Praca konkursowa zostanie uznana za niezgodną z Regulaminem, a za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy. Treść pkt 2.9 potwierdza, że Regulamin przewiduje możliwość zmiany oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród po identyfikacji tych prac. Świadczy o tym np. użyte w tym punkcie sformułowanie „w czasie identyfikacji prac” w powiązaniu z dalszą jego treścią tj. np. „uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy” oraz „nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej”. Oczywistym jest, że ustalenie, że uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy, czy też, że nie został zaproszony do złożenia pracy wymaga uprzedniej identyfikacji tych prac. Wyjaśnił, że pkt 2.9 Regulaminu dotyczy zmiany w zakresie nagrodzonych prac, ale nie obejmuje nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zmianę pracy, która uzyskuje tę nagrodę reguluje bowiem pkt 2.10 Regulaminu. Odwołujący podkreślił, że pkt 2.9, a w konsekwencji pkt 2.10 Regulaminu dotyczą m.in. sytuacji w której uczestnik konkursu nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, tj. gdy złożona przez niego praca nie odpowiada Regulaminowi. Dokładnie taką wadliwość pracy NM Architekci stwierdziła Izba w wyroku w sprawie KIO 2030/23 (poniżej cytat ze str. 15 wyroku): „powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązującymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6 do Regulaminu konkursu”. Skoro zatem Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2030/23 stwierdziła, że Zamawiający zaniechał ustalenia, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie, a w konsekwencji zaniechał czynności nakazanych pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, to w obecnej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie czynności w zgodności z pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, a nie unieważnienie konkursu. Stąd też Izba w ww. wyroku nakazała Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych w zgodności z Regulaminem, a zatem m.in. w zgodności z jego pkt 2.9 i 2.10. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że nadinterpretacją ze strony Zamawiającego jest twierdzenie, że nakazane przez Izbę „powtórzenie oceny prac konkursowych” oznacza konieczność ponownego poddania złożonych prac ocenie merytorycznej Sądu konkursowego. Po pierwsze, jak zostało to już wskazane, z wyroku Izby wynika, że to Zamawiający, a nie Sąd konkursowy ma ponownie ocenić prace. Po drugie pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu wprost przeczy tezie Zamawiającego (reguluje on postępowanie na wypadek, gdyby okazało się, że jedna z nagrodzonych prac jest niezgodna z Regulaminem). Ponadto, Odwołujący nie mógł i nie skarżył oceny merytorycznej swojej jak i innych prac przez Sąd konkursowy. Odwołujący domagał się ponownej oceny prac w zakresie regulowanym w pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu. Ocena prac konkursowych dokonana przez Sąd konkursowy winna zostać utrzymana w mocy z wyjątkiem tej części oceny, która dotyczy przyznanych nagród. Odwołujący wskazuje, że Sąd Konkursowy dokonał oceny prac konkursowych, a stwierdzoną przez Izbę w wyroku KIO 2030/23 wadliwością tego rozstrzygnięcia było poddanie ocenie oraz przyznanie 1 nagrody wraz z zaproszeniem do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pracy Konsorcjum NM Architekci. Oczywistym zatem skutkiem ww. wyroku Izby musi być zmiana rozstrzygnięcia Konkursu polegająca na anulowaniu decyzji o przyznaniu ww. nagrody Konsorcjum NM Architekci. Jak zostało to już wskazane powyżej, mając na uwadze postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, zasadne jest przyjęcie, że wykonanie orzeczenia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23 nie wymaga udziału Sądu Konkursowego. Jednakże, zdaniem Odwołującego, zasada anonimowości prac konkursowych nie stoi na przeszkodzie temu, aby to nawet Sąd Konkursowy zmienił swoje rozstrzygnięcie wskazując, zgodnie z wyrokiem Izby, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie i nie uzyskuje żadnej nagrody. Taka czynność Sądu Konkursowego nie będzie stanowiła oceny merytorycznej pracy, która co do zasady musi być dokonywana z zachowaniem zasady anonimowości prac. W odniesieniu do pozostałej treści rozstrzygnięcia Sądu Konkursowego nie jest konieczne dokonywanie jego zmiany, gdyż jak zostało to już wykazane, zgodnie z rozdziałem V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, kompetencję w tym zakresie bezsprzecznie posiada Zamawiający. Jak wynika z decyzji Zamawiającego z dnia 26.05.2023 r., w wykonaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23, unieważnił on czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Powyższa decyzja Zamawiającego jest skutkiem stwierdzonej przez Izbę wadliwości rozstrzygnięcia konkursu polegającej na dopuszczeniu do oceny pracy NM Architekci oraz przyznaniu jej nagród (pieniężna oraz zaproszenie do negocjacji z wolnej ręki), która jest sprzeczna z Regulaminem. Po dokonaniu przez siebie ww. czynności Zamawiający zobowiązany jest (pkt 1.2 wyroku) ponowić ocenę prac konkursowych, zgodnie z Regulaminem konkursu tj.: w oparciu o pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu uznać za pracę najlepszą kolejną pracę najlepiej ocenioną przez Sąd Konkursowy tj. pracę złożoną przez Odwołującego; w oparciu o pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu rozważyć przyznanie nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji z wolnej ręki kolejnej pracy najlepiej ocenionej przez Sąd Konkursowy tj. pracy złożonej przez Odwołującego. Zamawiający zaniechał dokonania obu ww. czynności. Odwołujący stwierdza, że zgodnie z postanowieniami Regulaminu Zamawiający zobowiązany jest przyznać nagrodę pracy, która zgodnie z oceną Sądu konkursowego została oceniona jako zgodna z Regulaminem i której Sąd ten przyznał nagrodę. Zgodnie z oceną Sądu konkursowego (wymaga podkreślenia, że z decyzji Zamawiającego nie wynika, aby Sąd konkursowy unieważnił swoją ocenę) Odwołujący otrzymał II nagrodę pieniężną w wysokości 50.000 zł. Konsekwencją wyroku w sprawie KIO 2030/23 w żadnym razie nie może być pozbawienie Odwołującego tej nagrody, analogicznie jak Zamawiający nie może pozbawić nagrody pieniężnej w postaci wyróżnienia dla pracy uczestnika JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski Spółka Cywilna. Skutkiem wyroku w sprawie KIO 2030/23 nie może być pogorszenie sytuacji i utrata praw nabytych przez Odwołującego. Celem zarzutów odwołania i sformułowanych w nim zarzutów było dążenie Odwołującego do uzyskania wyższej nagrody w konkursie wskutek wadliwego przyznania przez Zamawiającego 1 nagrody Konsorcjum NM Architekci. Wykazując interes w złożeniu odwołania w ww. sprawie Odwołujący wskazywał: wskutek będących przedmiotem odwołania naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w toku konkursu, Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go uzyskania 1 nagrody oraz zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. Postanowienie pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu jest jednoznaczne. Wynika z niego, że w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[….] za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy.”. Jak wynika z Rozstrzygnięcia Sądu konkursowego praca Odwołującego, po dyskwalifikacji pracy Konsorcjum NM Architekci, jest najlepiej ocenioną, co oznacza, że zgodnie z pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu, obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej. Stosownie do pkt 2.10 Regulaminu w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[…] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Jak zostało to już wskazane, praca Odwołującego, po wykluczeniu pracy Konsorcjum NM Architekci, jest kolejną najlepiej ocenioną przez Sąd konkursowy pracą. W tych okolicznościach zasadne jest żądanie i oczekiwanie Odwołującego wykonania przez Zamawiającego obowiązków wynikających z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu. Stosownie do art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli jest on obarczony wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Jak wynika z decyzji, Zamawiający stwierdził istnienie takiej wady. Odwołujący wykazał, że wskutek wyroku Izby w sprawie KIO 2030/23 możliwa jest ponowna ocena prac konkursowych polegająca na zmianie nagrodzonych prac bez naruszenia zasady anonimowości prac, a zatem ta wskazana przez Zamawiającego „wada” w ogóle nie występuje. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od nakazanego przez Izbę powtórzenia oceny prac konkursowych Zamawiający posiada przewidziane w ustawie Pzp oraz Regulaminie instrumenty pozwalające na rozstrzygnięcie konkursu po wyroku w sprawie KIO 2030/23. Obowiązkiem Zamawiającego jest z nich skorzystać, a nie unieważniać postępowania, co może nastąpić jedynie w sytuacji szczególnej. Warto w tym miejscu zauważyć, że same przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość, po ogłoszeniu wyników konkursu i identyfikacji prac, zmiany w zakresie nagrodzonych prac. Wskazać należy na art. 356 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowi on, że jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę, a zamawiający przewidział taką możliwość w regulaminie konkursu. Wyraźnie zatem widać, że powyższa sytuacja, w zasadzie oznaczająca zmianę rozstrzygnięcia konkursu, możliwa jest bez udziału Sądu konkursowego, już po pierwotnie dokonanej ocenie i po identyfikacji prac. Istotne jest zresztą podkreślenie, że możliwość zmiany wyników konkursu w takiej sytuacji Zamawiający wprost przewidział w rozdz. VIII pkt 2.5 Regulaminu: „Jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej Pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie Uczestnika konkursu, którego Praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę (II Nagroda).”. Zmiana oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród, po identyfikacji prac i po ogłoszeniu wyników konkursu, jest zatem wprost dopuszczona w ustawie Pzp, co tym bardzo przeczy tezie Zamawiającego, że wyrok Izby w sprawie KIO 2030/23 skutkuje powstaniem „wady” postępowania. Ponadto, niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że wykonanie orzeczenia w sprawie KIO 2030/23 w ogóle nie narusza zasady anonimowości prac, to wymaga zauważenia, że sam Zamawiający przewidział w treści Regulaminu odstępstwo od zasady anonimowości prac. W pkt 2.6 rozdziału V przewidziano postępowanie na wypadek deanonimizacji któregokolwiek z uczestników w stosunku do członków Sądu konkursowego, a konsekwencją takiej sytuacji w żadnym wypadku nie jest powstanie wady postępowania, skutkującej unieważnieniem postępowania. W odniesieniu do przywołanych w decyzji Zamawiającego art. 328 ust. 2 oraz art. 350 ust. 2 ustawy Pzp należy podkreślić, że przedstawione uzasadnienie zarzutów niniejszego odwołania zaprzecza tezie Zamawiającego, że stoją one na przeszkodzie ponownej ocenie przez Zamawiającego prac w zakresie przyznanych nagród, co jest konsekwencją stwierdzenia przez Izbę w sprawie KIO 2030/23, że praca Konsorcjum NM Architekci jest sprzeczna z Regulaminem. Sąd konkursowy dokonał identyfikacji prac po rozstrzygnięciu konkursu. Sąd ten ocenił prace i wybrał najlepsze z nich. Wyrok w sprawie KIO 2030/23 nie wymaga zmiany rozstrzygnięcia Sądu konkursowego, gdyż zmiana w zakresie najlepszej z prac następuje niejako automatycznie (pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu), dokonywana jest przez Zamawiającego, który zobowiązany jest, w oparciu o ocenę Sądu konkursowego, przyznać nagrodę kolejnej pracy, najlepiej ocenionej przez ten sąd. Zamawiający w dniu 12.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c., u​ l. Słupecka 9, 02-309 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20.06.2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, w której wskazał: Zamawiający 31.10.2022 r. wszczął Konkurs poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o​ konkursie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Wartość Konkursu przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy z ustawą Pzp, zaś nagrodami w Konkursie są zgodnie Regulaminem Konkursu, zwanym dalej „Regulaminem”, nagrody pieniężne (I, II i III nagroda pieniężna oraz dwie nagrody pieniężne w formie wyróżnień) oraz nagroda w postaci zaproszenia uczestnika Konkursu, którego praca konkursowa otrzymała I nagrodę d​ o negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi projektowej n​ a podstawie pracy konkursowej. Kierownik Zamawiającego zatwierdził 30.03.2023 r. rozstrzygnięcie Konkursu. Informacja o rozstrzygnięciu Konkursu została upubliczniona 31.03.2023 r. oraz tego samego dnia została przekazana Uczestnikom Konkursu z​ a pośrednictwem elektronicznej platformy do komunikacji. I Nagrodę pieniężną oraz Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej zostały przyznane Konsorcjum NM Architekci. ART FM sp. z o.o. 11.04.2023 r. zaskarżyła czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1020/23, doręczonym Zamawiającemu 12.05.2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; 2) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy uczestników wspólnie biorących udział ​ Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G.. Wykonując wyrok KIO w sygn. akt 1020/2023 r. Zamawiający 26.05.2023 r. unieważnił czynność rozstrzygnięcia konkursu pn. „Jednoetapowy ograniczony konkursu na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku” i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Na ten sam dzień Zamawiający zwołał posiedzenie Sądu Konkursowego w celu wykonania nakazu ujętego w pkt. 2 orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Sąd konkursowy wykonując orzeczenie w części dotyczącej powtórzenia oceny prac konkursowych, mając na względzie postanowienia Regulaminu rekomendował Zamawiającemu, działając na podst. art. 336 ust. 2 ustawy PZP, unieważnienie Konkursu, ponieważ Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego konkursu informacje o unieważnieniu Konkursu oraz tego samego dnia przekazał informacje o​ unieważnieniu Konkursu Uczestnikom, którzy złożyli prace konkursowe. W ocenie Zamawiającego treść nakazu sformułowana w wyroku KIO sygn. akt 1020/23 nie może być interpretowana zawężająco, tak jak prezentuje to w swoich wywodach Odwołujący. Izba nakazała Zamawiającemu „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu (…)”. Wykonując orzeczenie Izby Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie postanowienia Regulaminu, a także ustawy Pzp. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 336 ust. 1 ustawy PZP Sąd Konkursowy jest powoływany do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Wymieniony przepis ma również odzwierciedlenie w rozdziale V pkt 2.1 Regulaminu, zgodnie z którym oceny prac dokonuje Sąd Konkursowy, na posiedzeniach niejawnych. Tak więc nie ma uzasadnienia twierdzenie, że wykonanie wyroku Izby powinno zostać ograniczone wyłącznie do postanowień rozdziału V pkt. 2.9 i 2.10 Regulaminu. Dodatkowo z uwagi na powyższe postanowienia ustawy PZP oraz Regulaminu nie ma uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, że orzeczenie Izby skierowane jest wyłącznie do Zamawiającego, a nie do Sądu Konkursowego, w sytuacji, gdy orzeczenie Izby nakazało powtórzenie czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp oraz Regulaminie dla Sądu Konkursowego. Ponadto należy mieć na względzie postanowienia rozdziału VI pkt 1.1 Regulaminu, zgodnie z którym „Całkowita kwota przeznaczona przez Organizatora na Nagrody pieniężne i Nagrody pieniężne w formie wyróżnień wynosi 160 000,00 zł brutto. Niezależnie od liczby przyznanych Nagród kwota ta zostanie obligatoryjnie rozdzielona w całości wśród prac nagrodzonych (…) ” oraz rozdziału VI pkt 1.4 Regulaminu „Propozycję przyznania określonych Nagród przygotowuje Sąd Konkursowy, a zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona. Organizator zastrzega możliwość niewyłonienia najlepszej Pracy lub nieprzyznania poszczególnych Nagród, gdy zgłoszone Prace nie będą odpowiadać bezwzględnie wiążącym wymaganiom Regulaminu Konkursu. W celu realizacji postulatu z punktu 1.1. powyżej odnośnie wypłaty całej puli Nagród, Sąd Konkursowy jedynie w wypadku nieprzyznania którejś z regulaminowych Nagród może kwotę nieprzyznanej Nagrody rozdzielić pomiędzy pozostałe Nagrody lub przyznać ją dodatkowo jednej z Nagród. Decyzję tą ostatecznie zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona.” Powyższe zapisy Regulaminu potwierdzają, że nie jest możliwe wykonanie wyroku KIO bez zaangażowania Sądu Konkursowego. Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt 1020/23 wbrew twierdzeniom Odwołującego odnosiło się w znacznej części do merytorycznej oceny prac konkursowych. Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie w powyższej sprawie jakie stanowisko podczas oceny prac konkursowych prezentowane było przez Sąd Konkursowy, który to kierował się przede wszystkim faktem, że celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej ​ najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziału Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 w r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. Ponadto jednym z głównych motywów, którym kierował się Sąd Konkursowy podczas oceny prac konkursowych, były zapisy Rozdziału II Regulaminu tj. „Intencją powyższych zapisów (dotyczących wytycznych konkursowych) jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Negatywna ocena tego podejścia przez Izbę skutkować musiała zaangażowaniem Sądu Konkursowego w ponowną ocenę prac konkursowych zgodnie z nakazem KIO w orzeczeniu w sprawie sygn. akt 1020/23. Sąd Konkursowy dokonując analizy możliwości przeprowadzenia ponownej oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu stwierdził, że ponowna ocena prac konkursowych nie jest możliwa z uwagi na: 1) postanowienia rozdziału I pkt. 2.5 Regulaminu zgodnie z którym „w Konkursie podstawową zasadą jest zasada anonimowości prac konkursowych względem Sądu Konkursowego”; 2) postanowienia rozdziału IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 3 Regulaminu zgodnie z którym do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie praca konkursowa, która nie narusza zasady anonimowości oraz pkt. 1.3. zgodnie z którym nie będą rozpatrywane (oceniane) prace konkursowe, które zostały opracowane w sposób umożliwiający identyfikację ich autora/autorów lub Uczestnika konkursu, który złożył takie prace; 3) art. 328 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający zapewnia anonimowość prac konkursowych; 4) art. 350 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym sąd konkursowy dokonuje identyfikacji wszystkich prac konkursowych po rozstrzygnięciu konkursu. W związku z powyższym zgodnie z rekomendacją Sądu Konkursowego Zamawiający unieważnił Konkurs na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako konkurs obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie tj. z uwagi na brak cechy anonimowości ocenianych prac konkursowych. Konieczność zapewnienia anonimowości ocenianych przez Sąd Konkursowy prac mieści się w katalogu zasad obowiązujących w ramach systemu zamówień publicznych, stanowiąc uzupełnienie naczelnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienie uczciwej konkurencji. „Zasada ta bowiem pełni funkcję służebną i​ gwarancyjną w odniesieniu do zasad ustrojowych systemu zamówień publicznych. ​Jej naruszenie przez któregokolwiek z uczestników postępowania konkursowego i tolerowanie tego faktu przez podmiot prowadzący konkurs winno skutkować jego unieważnieniem” (Wyrok KIO z 17.07.2017 r., KIO 1251/17, LEX nr 2337886.). Obowiązek zapewnienia anonimowości prac podczas dokonywanych przez Sąd Konkursowy czynności związanych z oceną planów i​ projektów złożonych przez uczestników konkursu wynika również z postanowień art. 82 u​ st. 2 i 4 dyrektywy 2014/24/UE. Podstawowym przejawem wspomnianej zasady jest zakaz zamieszczania jakichkolwiek znaków, które pozwalałyby na identyfikację danego uczestnika konkursu. „Do naruszenia zasady anonimowości dochodzi wtedy, gdy istnieje obiektywna możliwość ustalenia, kto jest autorem danej pracy konkursowej.” (E. Boryczko, Zasada anonimowości w konkursie na twórcze prace projektowe, „Zamówienia Publiczne Doradca” 2012/3, s. 35–40.). „Stwierdzenie naruszenia zasady anonimowości w konkursie stanowi o​ wystąpieniu nieusuwalnej wady i skutkować winno jego unieważnieniem w trybie art. 355 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 328.). Pomimo tego, że postanowienia ujęte w Rozdziale V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu znajdują się w rozdziale Regulaminu pod nazwą „Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu” nie odnoszą się one w ścisłym sensie do dokonywania oceny prac konkursowych, tylko do postępowania Sądu Konkursowego oraz Zamawiającego po przeprowadzeniu tej oceny. Wskazuje na to jednoznacznie brzmienie zdania pierwszego Rozdziału V pkt. 2.9 Regulaminu zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych(…)”. Tak więc orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt 1020/23, które nota bene było zgodne z oczekiwaniem Odwołującego, który wnosił o „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci (…)”, nie może być interpretowane w sposób zgodny z aktualnymi oczekiwaniami Odwołującego. Powyższe potwierdza sam Odwołujący inaczej formułując treść żądania i​ oczekując nakazania Zamawiającemu „(…) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki.”. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.10 Regulaminu „(…) Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.” Powyższe zapisy jednoznacznie wskazują, że możliwość zaproszenia do negocjacji stanowi fakultatywne uprawnienie Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. W związku z powyższym nie jest uprawnione określenie w żądaniu Odwołującego nakazania Zamawiającemu zastosowania powyższego zapisu Regulaminu. Powyższe żądanie Odwołującego może wynikać z błędnego rozumienia tego zapisu, które ma również odzwierciedlenie w przytoczonej argumentacji dotyczącej zastosowania art. 356 u​ st. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wskazany przepis ustawy Pzp stanowi możliwość zmiany w zakresie nagrodzonych prac, co potwierdza niezrozumienie istoty tego przepisu. Powyższy przepis daje Zamawiającemu możliwość zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą ​ kolejności najwyższą ocenę, jeżeli Zamawiający przewidział to w regulaminie konkursu. Zaistnienie powyższej sytuacji w nie może być rozumiane jako zmiana w zakresie nagrodzonych prac. W dniu 21.06.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1020/23 i treści odwołania w postępowaniu KIO 1020/23 na wykazanie treści żądania Odwołującego, wskazał, iż wykonał czynności w konkursie zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 2)na zapytanie Izby, Odwołujący wyjaśnił, iż tam, gdzie w odwołaniu przywoływał błędnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2030/23, chodziło mu w istocie o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1020/23, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 3)Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w dniu 21.06.2023 r. na rozprawie przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie o​ raz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego ​art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o​ sygn. akt 1020/23 był zobowiązany do zastosowania jedynie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, jak to wywodził Odwołujący (skutkiem tego nie byłoby podstawy do unieważnienia postępowania), czy też był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych jak to wskazywał Zamawiający (skutkiem tego była podstawa do unieważnienia postępowania). Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, ż​ e Zamawiający był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych j​ ak to wskazywał Zamawiający i co wprost wynikało z pkt 1.2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 1020/23. Odnośnie zarzutu odwołania Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie, ​i w szczególności podnosi jak niżej. Izba ustaliła, iż w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt 1020/23 odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o. z siedzibą w ​ Krakowie i zarzucił Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. w 337 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2) art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy ​ sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania w uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; zażądania od Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp; powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. ​W uzasadnieniu odwołania wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: W dniu 04.11.2022 r. poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie n​ r 2022/S 213-612201) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wszczęło konkurs p​ n. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku.”. Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne o​ raz zaproszenie autora (Uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji ​ trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. w Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda przyznana została Odwołującemu. W treści ww. zawiadomienia znalazła się również informacja o ocenach uzyskanych przez każdą z​ e złożonych prac wraz z uzasadnieniem tej oceny. W szczegółowym uzasadnieniu zarzutów wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W informacji o​ wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia do pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą upublicznione przez Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). W myśl art. 336 ust. 1 i ust.3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. stwierdził, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu w powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał on odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało w jego treści (​ str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. W dalszej części Regulaminu Muzeum Wojska Polskiego ​ Warszawie wyjaśniło, że: wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, w iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie bezsprzecznie nadało charakter obowiązkowy. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie użyło w stosunku do niej ​ Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), w które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wyraźnie określiło ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, j​ est w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również n​ a konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która ​ przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali w 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. Po analizie funkcjonalno-przestrzennej wykonawca ART FM Sp. z o.o. uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, j​ est przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, wykonawca ART FM Sp. z o.o. zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne.". Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z​ Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). Jak już powyżej wykonawca ART FM Sp. z o.o.wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z​ Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z​ rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. ​W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi ​ rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, w t​ o zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o​ której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 Regulaminu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o.podkreślił ponadto, że wskazana wyżej, a w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną ​ art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca w regulaminowi konkursu. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszyło art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane ​ art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w winno zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W wyroku z dnia 02.05.2023 r. w sprawie sygn. akt 1020/23 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała Zamawiającemu – Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w pkt 1.1 sentencji unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G. i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia, w pkt 1.2 sentencji powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. ​W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: Muzeum Wojska Polskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy o nazwie: „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, konkurs rekomendowany przez SARP nr 022/R/2022. Przedmiotowy konkurs jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie w o​ zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 213-612201. W postępowaniu tym wykonawca ART FM SP. Z O.O. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 11 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 337 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2​ ) art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy w sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1) unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; 2) zażądania o​ d Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Zamawiający wskazał: - „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o​ wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. ​W informacji o wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: - „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia d​ o pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii ​ skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą w upublicznione przez Zamawiającego na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). 2. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. 3. Odwołujący stwierdza, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia n​ a ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu ​ powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał w o​ n odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Zamawiający wskazał w jego treści (str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Zamawiającego. W dalszej części Regulaminu Zamawiający wyjaśnił, że: - wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z​ Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Zamawiający wskazał: - W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. 4. Odwołujący podnosi, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Zamawiający bezsprzecznie nadał charakter obowiązkowy. Zamawiający użył w stosunku do niej w Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Zamawiający wyraźnie określił ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej 4 zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, jest w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy ​ swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również na konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która w przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. ​P o analizie funkcjonalno-przestrzennej Odwołujący uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, jest przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, Odwołujący zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i​ umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: - „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu - ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne." Odwołujący podnosi, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). 5. Jak już powyżej Odwołujący wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi w rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, to zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana ​ Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 w Regulaminu. Odwołujący podkreśla ponadto, że wskazana wyżej, a​ w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu. 6. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Zamawiający naruszył art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Zamawiający winien zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W złożonej pismem z 24 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 1 w skali 1:100 (fragment piętra) oraz 1:200 (całe piętro) określający sposób prezentacji samolotu SPAD VIIC1 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci; b) zdjęcie samolotu SPAD VIIC1 z numerem bocznym 15.2 wraz z pilotem – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacja wskazanej przez NM Architekci; c) raport bojowy nr 75 19. Eskadry Myśliwskiej z 15 sierpnia 1920 r. z lotu nad Radzyminem udziału w Bitwie Warszawskiej – udziału samolotu SPAD VIIC1 w działaniach zbrojnych podczas Bitwy Warszawskiej; d​ ) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 2 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w innych lokalizacjach niż hol główny. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: A. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu - Wytyczne i założenia d​ o opracowania koncepcji konkursowej na stronie 8 określił, że Uczestnik Konkursu powinien: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W Bitwie Warszawskiej strona polska wykorzystywała szereg samolotów myśliwskich oraz wielozadaniowych były to m.in. Salmson 2 – francuski samolot rozpoznawczy i bombowy, LVG C.VI – niemiecki samolot wielozadaniowy (rozpoznawczy i lekki bombowiec), AEG C.IV – niemiecki samolot rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, Albatros C.X – niemiecki samolot rozpoznawczy i​ bombowy, Fokker D.VII – niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski, Hannover CL.II – niemiecki dwumiejscowy samolot myśliwski i rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, budowany seryjnie od 1917 roku w niemieckiej wytwórni Hannoverische Waggonfabrik oraz na licencji w wytwórni Roland, Bristol F.2B Fighter – brytyjski dwumiejscowy dwupłatowy samolot myśliwski, zaprojektowany w 1916 roku w firmie Bristol, SPAD VIIC1 – francuski samolot myśliwski zaprojektowany i zbudowany w 1916 roku w wytwórni lotniczej Société (Anonyme) Pour L'Aviation et ses Dérivés (SPAD) oraz Albatros J.I – niemiecki samolot piechoty, zaprojektowany w 1917 roku w firmie Albatros Flugzeugwerke GmbH. Zamawiający dokonał analizy potencjalnego umieszczenia w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci samolotów z okresu wojny polsko bolszewickiej. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający doszedł do przekonania, że możliwe jest umieszczenie w skali 1:1 modelu dwupłatowego samolotu myśliwskiego SPAD VIIC1, którego wymiary to: rozpiętość 7,82 m (płat górny) i 7,57 m (płat dolny), długość 6,08 m, wysokość 2,20 m. Powyższy samolot mógłby zostać zaprezentowany we wskazanym pomieszczeniu w sposób przedstawiony na rzucie Sali ekspozycyjnej zlokalizowanej na piętrze 1. Ponadto w celu prezentacji rozmiarów i ewentualnej skali samolotu SPAD VIIC1 w ekspozycji Zamawiający przedstawia fotografie pilota przy wymienionym samolocie. B. W pracy przedstawionej przez Konsorcjum NM Architekci nie został co prawda wskazany samolot SPAD VIIC1, tylko inny samolot z epoki, ale celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej w najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziały Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. W Rozdziale II Regulaminu Konkursu – Opis przedmiotu konkursu w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej Zamawiający wskazał: „Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i​ zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Podane eksponaty i kopie, w tym samolot Bristol F.2B Fighter, podane były jako przykładowe, a w ocenie Zamawiającego nadrzędna była lokalizacja treści w kontekście proponowanego scenariusza i ścieżki zwiedzania. Zaproponowana przez Konsorcjum NM Architekci lokalizacja samolotu po dogłębnej analizie Sądu Konkursowego została uznana jako możliwa, a co za tym idzie nie mogła stać się podstawą do wykluczenia pracy z dalszych obrad Sądu Konkursowego. Możliwa lokalizacja samolotu została jednak oceniona przez Sąd Konkursowy niekorzystnie – jako nieczytelna dla zwiedzających i nieatrakcyjna pod względem plastycznym. Dlatego w ramach zaleceń pokonkursowych znalazła się wytyczna dotycząca dobrania innej lokalizacji kopii samolotu. Tak więc powyższe zagadnienie Zamawiający zinterpretował jako element, który potencjalnie mógłby ulec zmianie, nie zaś jako okoliczność stanowiącą niezgodność pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu i w konsekwencji niedopuszczenie pracy do oceny na podst. art. 425 ust. 2 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w rozdziale IV pkt 1.1.4 Regulaminu Konkursu, jako niezgodnej z​ przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 Regulaminu Konkursu. ​C . W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że prezentacja podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej, możliwa była wbrew twierdzeniom Odwołującego również w innych pomieszczeniach niż hol główny tj. w pomieszczeniu wskazanym przez Konsorcjum NM Architekci, ale również w innych pomieszczeniach takich jak część północna lub południowa kondygnacji. Tak więc nie jest prawdziwe założenie poczynione przez Odwołującego, ż​ e dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie prezentacji kopii samolotu w skali 1:1 naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że w obowiązkowych wymaganiach dotyczących zawartości pracy konkursowej Zamawiający dopuścił prezentację „innych samolotów z epoki”. Oprócz szczegółowo opisanego samolotu SPAD VIIC1 produkcji francuskiej, którego wymiary byłby znacząco mniejsze od podanego jako przykładowy samolotu Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m, możliwe było zaprezentowanie innych mniejszych samolotów takich jak np. niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski Fokker D.VII o rozpiętości skrzydeł 8,90 m (Górny płat), 6,95 m długości oraz 2,75 m wysokości. Tak więc zarzut dotyczący pozbawienia pozostałych uczestników konkursu możliwości innego zagospodarowania holu głównego nie może zostać uznany za zasadny i nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że dopuszczenie pracy Konsorcjum NM Architekci do oceny stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców i naruszania zasad uczciwej konkurencji. Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili uczestnicy wspólnie biorący udział ​ konkursie, tj.: T.M. prowadzący działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Pismem z 24 kwietnia 2023 r. odnieśli się do w zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: (…) W pracy konkursowej uwzględniony został samolot zgodnie z wytycznymi Regulaminu. Zawarte na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) pkt 2 (założenie wystawiennicze) (…) Należy zaznaczyć, że powyższe wskazanie nie określa strony mogącej dokonać zmiany typu samolotu, co oznacza, że może jej dokonać również Uczestnik Konkursu. Ponadto powyższe wskazanie z załącznika nr 6a należy rozpatrywać w kontekście Regulaminu Konkursu, w którym to w Rozdziale II (Opis przedmiotu konkursu), na stronie nr 14 zawarto uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: “Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. (…). Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy wskazują na dopuszczalność odstępstw jedynie w przypadkach wymagań “zalecanych”, pominął jednak dalszą część, która brzmi: “Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i​ nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. (…) W naszej opinii zapis ten daje Uczestnikom możliwość zaproponowania dowolnego, innego niż wskazane samoloty z okresu Wojny Polsko-Bolszewickiej, niezależnie od skali. Myślenie takie odzwierciedla swobodę twórczą i wpisuje się we wskazaną ​ Regulaminie intencję nieograniczania inwencji twórczej. Z powyższego wynika, że przedstawiona przez nas praca w konkursowa jest zgodna z Regulaminem i słusznie została dopuszczona do oceny. (…) Zamawiający pisząc wytyczne nie może przewidywać wszystkich możliwych rozwiązań i nie jest to też jego celem. Po to rozpisuje konkurs na najlepszą wizję artystyczną, by znaleźć najlepsze rozwiązanie nawet jeśli rozwiązania takiego nie przewidział. (…) Przedmiotem konkursu nie było więc zaproponowanie lokalizacji dla konkretnego samolotu jak sugeruje Odwołujący, ale zaproponowanie głównej idei całej ekspozycji. (…) ​Z powyższego jednoznacznie wynika, że umieszczenie samolotu w konkretnej skali nie znajduje się wśród kryteriów oceny. Oznacza to, że gabaryty samolotu, jego typ lub wskazana lokalizacja nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę pracy i nie stanowią głównej podstawy przyznania nagrody jak usilnie próbuje udowodnić Odwołujący. (…) Jako Projektant oświadczamy, że możliwe jest umieszczenie samolotu w skali 1:1 bez naruszania głównej idei ekspozycji i bez znaczących jej zmian obniżających docenione przez Sąd Konkursowy atrakcyjność formy i walory plastyczne i funkcjonalno-przestrzenne. Odwołujący powołuje się na wykonaną przez siebie analizę funkcjonalno-przestrzenną, z której ma wynikać, że jedynym miejscem, gdzie może znaleźć się replika samolotu w skali 1:1 jest przestrzeń holu, w jej centralnej części. Analizę Odwołującego uznajemy za nietrafioną, a wyniki za celowo naginane dla potrzeb odwołania. Na stronie nr 11, w punkcie 3. załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu Zamawiający określił jednoznacznie: “Ostateczna lokalizacja elementów ekspozycji należy do decyzji Uczestnika konkursu zgodnie z przyjętym przez Niego scenariuszem ekspozycji.” Tym samym Zamawiający w załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu nie sugerował miejsca umieszczenia repliki samolotu, dlatego nie mógł przewidzieć przestrzeni ani skali umieszczonej repliki samolotu. (…). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych ​ odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pisma Uczestnika postępowania oraz ustnie w n​ a rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu pierwszej nagrody ​ konkursie oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uczestników wspólnie biorących udział w konkursie, tj.: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Wszystkie warunki formalne związane z​ e zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.Dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, prac konkursowych, uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu/przyznania nagród; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przystępujący na wizualizacji oraz na rzutach n​ ie przedstawił samolotu z okresu wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu w skali 1:1. Jednakże, zdaniem Sądu Konkursowego, Zamawiającego oraz Przystępującego nie był to wymóg obowiązkowy, a w pomieszczeniu zaproponowanym przez Przystępującego jest możliwość umieszczenia ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu m.in. samolot SPAD VIIC1 czy też niemieckiego jednomiejscowego samolotu myśliwskiego Fokker D.VII. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy w pracy konkursowej uczestnicy biorący udział ​ konkursie mieli obowiązek umieszczenia na rzucie kopii konkretnego modelu samolotu w ​ skali 1:1, a jeżeli odpowiedź byłaby twierdząca, to czy umieszczenie modelu samolotu w ​ innej skali powinno skutkować niedopuszczeniem takiej pracy do oceny. w Zdaniem Odwołującego taki obowiązek wynikał wprost z Regulaminu, mianowicie z załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze, s​ tr. 8). Izba stanowisko Odwołującego podziela. Przedmiotem konkursu jest koncepcja plastyczno – przestrzenna ekspozycji czyli (zgodnie z​ definicją Regulaminu) – idea ekspozycji, detale wizualne, informacyjne i przestrzenne dotyczące ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Praca konkursowa to praca przygotowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest koncepcja konkursowa, daje uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i​ założenia będzie poddany ocenie Sądu Konkursowego. Powyższe jest sprzeczne z zasadą stanowiącą podstawę systemu zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SW Z, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z regulaminem konkursu, praca konkursowa powinna obligatoryjnie składać się z: części graficznej, części opisowej oraz karty identyfikacyjnej. Część graficzna powinna zawierać m.in. rzuty piętra I i II przedstawiające szczegółową aranżację ekspozycji zgodnie z​ zaproponowanym przez uczestnika scenariuszem uwzględniającą wszystkie elementy ekspozycji wymienione w Załączniku 6a do Regulaminu, w tym elementy ekspozycji i​ wyposażenia pomocniczego ulokowanych na powierzchni podłóg, na ścianach oraz podwieszonych przestrzennie w skali 1:100 wykonane na Załączniku nr 6c Regulaminu. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu wskazał w sposób jednoznaczny na obowiązek (a nie na możliwość) umieszczenia na ekspozycji podwieszaną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko – bolszewickiej lub innego modelu samolotu z tego okresu. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jego zdaniem uczestnik „może zaproponować dowolny, inny niż wskazane samoloty z okresu wojny polsko – bolszewickiej, niezależnie od skali”. Ze stanowiska Przystępującego wynika, że świadomie w swojej pracy konkursowej umieścił samolot w innej skali niż wymagał tego Zamawiający. Powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązkowymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6a do Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dał uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych ale wyłączenie wytycznych, których nie określono jako wymagania obowiązkowego. Zamawiający w Regulaminie wyraźnie wskazał: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora (…). Reasumując, Zamawiający jak i Przystępujący nie wykazali, aby stanowisko prezentowane przez Odwołującego było błędne, czy też nieprawdziwe. Z zaprezentowanych przez nich stanowisk nie wynika, iż sporny wymóg nie był obowiązkowy, a zatem uznać należało, ż​ e złożona i zaproponowana przez Przystępującego praca konkursowa nie zawierała obowiązkowego elementu tj. umieszczenia w koncepcji samolotu w skali 1:1. Treść regulaminu nie pozwala zaś na przyjęcie, że zgodnym z jego warunkami jest założenie dopuszczalności umieszczenia kopii wybranego przez uczestnika typu samolotu w wybranej lokalizacji ​ jakiejkolwiek skali, innej niż wskazana w Załączniku nr 6a do Regulaminu. w Zgodnie z art. 337 Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu czy też przepisami prawa zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Jak wprost wynika zarówno z odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, jak i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wykonawca ART FM Sp. z o.o. w szczególności domagał się aby Sąd Konkursowy powtórzył ocenę prac konkursowych b​ ez dopuszczenia tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie wykonawcy ART FM Sp. z o.o. nakazała Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w szczególności powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. Nie jest tak, jak twierdził również podczas rozprawy w dniu 21.06.2023 r. Odwołujący, iż w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 chodziło mu o to, aby Zamawiający dokonał oceny prac konkursowych na podstawie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, a nie dokonywał powtórzenia oceny merytorycznej prac konkursowych. Przeczą temu bowiem zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. dowody – treść odwołania i wyroku ​ sprawie sygn. akt KIO 1020/23, z których nie wynika takie zawężające ujęcie zakresu powtarzanej czynności. A zatem w Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 nakazując Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej jednego z uczestników zgodnie z żądaniem odwołania ART. FM Sp. z o.o., jak wynika zarówno z treści powyżej przywołanych dowodów jak i literalnego brzmienia przedmiotowego nakazu w wyroku, zobowiązała Zamawiającego do powtórzenia w pełnym zakresie oceny, także merytorycznej, prac konkursowych. Podkreślenia wymaga, iż Izba orzekła zgodnie z żądaniem ART FM Sp. z o.o.. Wykonawcy wnoszący odwołanie na czynności bądź zaniechania zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego bądź konkursach muszą liczyć się z tym, iż zarówno Izba, jak i zamawiający stosują przepisy prawa obowiązującego o określonych prawem skutkach. Odwołujący wykonawcy powinni kalkulować ryzyko rozstrzygnięć i ich skutków przy podejmowaniu decyzji o wniesieniu odwołania. Nie może Odwołujący po niesatysfakcjonującym go kierunkowym rozstrzygnięciu odwołania i wykonaniu przez zamawiającego wyroku Izby zgodnie z prawem, próbować korygować następczo skutek własnego działania w postępowaniu odwoławczym. Tak tu w ocenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 1656/23. Utrwalona jest linia orzecznicza, w której przydaje się prawo zamawiającemu ​do podejmowania czynności zgodnych z ustawą Pzp po wydanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej również w zakresie niewynikającym z tego wyroku. I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 159/11, nadal aktualnym n​ a tle obecnego stanu prawnego: „(...) Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony d​ o unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, gdy stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie były umowy zawarte prawidłowo. Skład orzekający podzielając w pełni uzasadnienia wyroków, wskazujących na uprawnienie i dopuszczalność badania przez zamawiającego w ramach ponownej, nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oceny wszystkich ofert, nie tylko tej, co do której zainteresowany złożył odwołanie, zauważa, że powyższy paradygmat działania zgodnie z prawem podmiotu, jakim jest zamawiający powinien każdorazowo determinować jego działania w postępowaniu o​ zamówienie publiczne”, także w sprawie sygn. akt KIO 2531/13: jeżeli „(...) zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący mieć wpływ na wynik postępowania, to w takiej sytuacji zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć.”. Zamawiający w ocenie Izby, wbrew temu co twierdził Odwołujący, wykonał wyrok sygn. akt KIO 1020/23. Zamawiający bowiem zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę Konsorcjum NM Architekci co nie było przez Odwołującego kwestionowane, i następnie unieważnił postępowanie ze względu na niemożliwość dochowania zasady anonimowości podczas powtórzenia oceny prac konkursowych. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż był on obowiązany do stosowania wszystkich postanowień Regulaminu konkursu odpowiednich d​ o wykonania powtórzenia oceny prac konkursowych. Słusznie w ocenie Izby Zamawiający postąpił, uznając że przy powtórzeniu czynności oceny ofert powinien zastosować zasadę anonimowości, gdyż tak stanowił Regulamin konkursu, a zasada ta jest niezbędna d​ o prawidłowego wykonania powtarzanej czynności oceny prac konkursowych w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. ​Na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Niewątpliwie jak słusznie wskazał Zamawiający konkurs był obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie – po zidentyfikowaniu wykonawców prac konkursowych nie mógł Zamawiający powtórzyć oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady anonimowości, która jest fundamentalną zasadą tak uwzględnioną w Regulaminie konkursu w jego pkt 2.5 ​w rozdziale I, pkt 1.1.3 i pkt 1.3 w rozdziale IV, jak i art. 328 ust. 2 i art. 350 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe bez znaczenia pozostaje zagadnienie niezastosowania przez Zamawiającego pkt 2.9 i 2.10. w rozdziale V Regulaminu konkursu, które miałyby zastosowanie podczas powtórzenia oceny prac konkursowych w okolicznościach w nich wymienionych. Ponadto z fakultatywnego uprawnienia Zamawiającego, co nie było sporne między stronami, bowiem obie strony na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. potwierdzały taką fakultatywność, odnoście prawa zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki (pkt 2.10 ​ rozdziale V Regulaminu konkursu) nie może Odwołujący wywodzić obowiązku Zamawiającego co do takiego w zaproszenia wykonawcy. Zarzut taki był zatem niezasadny. Odwołujący w ocenie Izby zatem nie udowodnił, że Zamawiający powinien był dokonać wyboru prac konkursowych na podstawie jedynie pkt. 2.9 i 2.10 w rozdziale V Regulaminu konkursu, bez oceny (również merytorycznej prac konkursowych), a w wyniku tego, że nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt 1020/23, jak również ż​ e nieuprawnienie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości 3 600 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 5713/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 02. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05​500 Piaseczno) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jarosława Dąbrowskiego 30, 02-561 Warszawa) , orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02​797 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05500 Piaseczno) koszty postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5713/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie konkursu nieograniczonego, jednoetapowego, realizacyjnego na: „Opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie” (Konkurs SARP nr 1082) przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie. Ogłoszenie o zamówienie opublikowane w Dz. Urz. UE. Z 2.09.2025 r. Nr 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). Wykonawca podał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Powiatu Piaseczyńskiego (…) dokonanych w ramach Konkursu, polegających na: a)ocenie prac konkursowych w ramach Konkursu niezgodnie z PZP i regulaminem Konkursu; b)rozstrzygnięciu Konkursu niezgodnie z PZP poprzez nagrodzenie i wyróżnienie prac, które nie spełniały kryteriów przewidzianych w regulaminie Konkursu oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, do czego wyraźnie zobowiązywał regulamin Konkursu c)zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w sytuacjach przewidzianych w PZP. [Zarzuty] (2)Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 8) PZP zarzucam Zamawiającemu w ramach zaskarżonych czynności i zaniechań naruszenie następujących przepisów prawa: a)Naruszenie art. 333 ust. 1 i ust. 2 pkt 12) PZP w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 PZPwz art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. w składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem Konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik Konkursu; b)Naruszenie art. 337 pkt 1) PZP w zw. art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z PZP oraz regulaminem Konkursu składzie, co miało wpływ na wynik Konkursu; c)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Atelier Tektura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Atelier Tektura”) i przyznaniu I nagrody Pracy Atelier Tektura, podczas gdy praca ta jest niezgodna regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 i S 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z poźn. zm.) (dalej: „Rozporządzenie”), a także S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/470/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/471/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20 obręb Tarczyn (dalej łącznie: „MPZP”), co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, že Praca Atelier Tektura jest najlepszą pracą konkursową; d)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez M.O.C. Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („Praca MOC Architekci”) i przyznaniu Il nagrody Pracy MOC Architekci, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca MOC Architekci jest drugą najlepszą pracą konkursową; e)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez B.A. M.M. sp. j. z siedzibą w Warszawie („Praca BM Architekci”) i przyznaniu III rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. f) Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Baumschlager Eberle Architekci Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Baumschlager”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy Baumschlager, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca Baumschlaeger jest czwartą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; g)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez PLUS3-Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca PLUS3”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy PLUS3, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia norm z dziedziny budownictwa, tj. S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca PLUS3 jest piątą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; h)Naruszenie art. 345 ust. 2 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi Konkursu, Rozporządzeniu oraz MPZP, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowym takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi Konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik Konkursu; i)Naruszenie art. 348 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu czynności wezwania uczestników Konkursu, o których mowa w lit. c) — g) powyżej do wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ich prac z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem i MPZP oraz dokonaniem oceny tych prac pomimo braku udzielenia wyjaśnień, co miało wpływ na wynik Konkursu; j)Naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu przez Zamawiającego w przypadku, gdy w związku z niezgodnością nagrodzonych prac, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem oraz MPZP oraz dokonaniem wbrew przepisom PZP oceny tych prac konkursowych przez sąd konkursowy, Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie, co spowodowało szkodę po stronie Odwołującego. Wnioski] (3)W związku z podniesionymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) PZP wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny prac konkursowych oraz ponownego rozstrzygnięcia Konkursu b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Atelier Tektura jako najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej I nagrody; c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy MOC Architekci jako drugiej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej Il nagrody; d)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy BM Architekci jako trzeciej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej III nagrody; e)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Baumschlager jako czwartej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; f)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy PLUS3 jako piątej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; g)nakazanie ponownego badania i oceny prac konkursowych w Konkursie; (4)Nadto wnoszę o: h)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu; i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; j)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego architekta na okoliczność: (i)potwierdzenia wystąpienia wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania niezgodności nagrodzonych i wyróżnionych prac z wytycznymi przewidzianymi w regulaminie Konkursu oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi; (ii)potwierdzenia konieczności dokonania istotnych zmian w nagrodzonych i wyróżnionych pracach na etapie sporządzania projektu budowlanego w celu doprowadzenia nagrodzonych i wyróżnionych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, bez których to zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę; oraz (iii)potwierdzenia, że w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w punkcie powyższym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) [Stan faktyczny] (5) W dniu 1 września 2025 r. Zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie. W dniu 2 września 2025 r. ogłoszenie o Konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). (6) Jak wynika z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu, do dnia 21 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci elektronicznej poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową, natomiast do dnia 22 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci fizycznej. Złożone postaci elektroniczne Prac konkursowych zostały zakodowane przez Sekretarza Konkursu numerami od 001 do 033. Tak zakodowane Prace konkursowe w wersjach elektronicznych zostały przekazane członkom sądu konkursowego w dniu 24 listopada 2025 r. w celu zapoznania się szczegółowego sędziów z pracami oraz przygotowania przez sędziego referenta i jego asystentów omówienia prac. W skład sądu konkursowego zostały powołane następujące osoby: a)arch. M.S. — Przewodnicząca Sądu Konkursowego. b)arch. K.M. — Sędzia referent. c)M.S. — Członek Sądu Konkursowego. d)K.P. — Członek Sądu Konkursowego. e)M.K. — Członek Sądu Konkursowego. f)A.S. — Członek Sądu Konkursowego. Zastępcą Sędziego konkursowego został arch. J.W.. (7)W dniach 1 grudnia 2025 r. oraz 2 grudnia 2025 r. odbyły się posiedzenia sądu konkursowego w sprawie rozstrzygnięcia Konkursu. W obradach sądu konkursowego uczestniczyli także członkowie zespołu sędziego referenta: arch. B.L., arch. P.Ł. oraz Sekretarz Konkursu arch. kraj. R.M.. Osoby te nie są członkami sądu konkursowego (8)W pierwszym dniu w posiedzeniu Sądu konkursowego tj. w dniu 1 grudnia 2025 r. w obradach uczestniczył pełny skład sądu konkursowego. W drugim dniu w posiedzeniu sądu konkursowego tj. w dniu grudnia 2025 r. w obradach uczestniczyło 5 sędziów konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył sędzia M.K.. (9)Decyzją obecnych na posiedzeniu w dniu 2 grudnia 2025 r. członków sądu konkursowego, w drodze głosowania Konkurs został rozstrzygnięty w następujący sposób: a)I Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 60.000 zł brutto oraz nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej została przyznana Pracy Atelier Tektura; b)Il Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 40.000 zł brutto została przyznana Pracy MOC Architekci; c)III Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 30.000 zł brutto została przyznana Pracy BM ARCHITEKCI; d)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy Baumschlager; e)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy PLUS3; (10)W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wyniki konkursu poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową dostępną pod adresem: https://epk.sarp.pl oraz na stronie https://konkurs-tarczy_n-szkola.sarp.warszawa.pl/. [Uzasadnienie zarzutów] (11)W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność oceny i wyboru najlepszych prac konkursowych jest niezgodna z przepisami PZP powołanymi w niniejszym odwołaniu. Uzasadniając szczegółowo podniesione w tym zakresie zarzuty, Odwołujący wskazuje, co następuje: [Uzasadnienie zarzutu niewłaściwego składu sądu konkursowego] (12)Zgodnie z art. 335 ust. 1 PZP: Kierownik zamawiającego powołuje sąd konkursowy oraz określa organizację, skład i tryb pracy sądu konkursowego, zaś zgodnie z art. 335 ust. 2 PZP: Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego. Co więcej, w art. 335 ust. 3 zd, 2 PZP wskazano, że do członków sądu konkursowego odpowiednio stosuje się przepis art. 56 PZP odnoszący się m. in. do członków komisji przetargowej. (13)W regulaminie Konkursu podano, że sąd konkursowy składa się z 6 osób, które zostały wymienione w Punkcie (6) niniejszego odwołania. Z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu wynika jednak, że w na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 2 grudnia 2025 r. sąd konkursowy obradował w niepełnym składzie, tj. w składzie 5 osób — przy nieobecności członka sądu konkursowego M.K.. (14)W wyroku zespołu arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0373/05, wskazano, że jeśli komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków, które nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał to za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Za powyższym poglądem przemawia bowiem kolegialny charakter komisji oraz istota wspólnego działania organów o takim charakterze. (15)W regulaminie Konkursu nie określono zasad funkcjonowania sądu konkursowego w odniesieniu do minimalnej liczby członków, która powinna być obecna przy ocenie oraz wyborze najlepszych prac konkursowych. Z uwagi na odesłanie zawarte w art. 335 ust. 3 PZP, należy tu stosować zasadę, iż w przypadku, gdy kierownik zamawiającego nie określił quorum wymaganego dla ważności uchwał sądu konkursowego, to za działanie sądu konkursowego można uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. (16)Należy przy tym wskazać, że sąd konkursowy, pomimo nieobecności jednego z członków, mógł działać w pełnym składzie, gdyby w miejsce nieobecnego członka wszedł zastępca sędziego konkursowego, który został powołany przez kierownika Zamawiającego. Zastępca sędziego nie uczestniczył jednak w posiedzeniu z dnia 2 grudnia 2025 r., w związku z czym skład sądu konkursowego był niezgodny z regulaminem Konkursu, a w konsekwencji także z ustawą PZP, tj. art. 333 ust. 2 pkt 12) PZP, zgodnie z którym to regulamin konkursu określa skład sądu. Sąd konkursowy działający w niepełnym składzie nie był uprawniony do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. (17)Zgodnie z art. 337 PZP: Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs •2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. (18) Niewłaściwy skład sądu miał oczywisty wpływ na wynik Konkursu, albowiem każdy z sędziów konkursowych w każdej turze głosowania dysponował określoną liczbą głosów, a brak jednego z sześciu sędziów mógł w sposób znaczący wypaczyć wyniki, a różnice w oddanych głosach były niewielkie. Jest to istotne, tym bardziej że w pierwszym głosowaniu brali udział wszyscy sędziowie konkursowi. Skład sędziów głosujących w pierwszym i drugim głosowaniu różnił się więc, co jest ewidentnym przykładem naruszenia zasady równego traktowania uczestników Konkursu. [Uzasadnienie zarzutów niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych] (19) Zgodnie z art. 347 ust. 1 PZP sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. (20) Jak określono w Rozdziale III Pkt. 1.2) regulaminu Konkursu „program oraz założenia i wytyczne projektowe zostały określone w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu. Organizator (Zamawiający) wprowadził wytyczne obligatoryjne. których nieuwzględnienie będzie skutkowało tym. iż Praca taka nie będzie podlegała ocenie. Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w regulaminie Konkursu poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGA TORYJNA” lub słowa „OBLIGA TORYJNY”.” (21)W treści załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu nie zostały użyte powyższe słowa „wytyczna obligatoryjna” lub „obligatoryjny”. Powyższe postanowienie Regulaminu należy więc w ocenie Odwołującego wykładać tak, że wszelkie wytyczne wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu mają charakter obligatoryjny, zaś w przypadku samego regulaminu wytyczne są obligatoryjne, jeżeli sam regulamin wyraźnie tak stanowi. W przypadku przyjęcia innego rozumienia tego postanowienia, należałoby uznać, że żadna z wytycznych określonych w załączniku nr 6b nie byłaby wiążąca, co stanowiłoby o zupełnej nieracjonalności Zamawiającego. Nie byłoby logiczne w takim przypadku wskazywanie w tym postanowieniu na załącznik. (22)Ponadto, zgodnie z regulaminem, Konkurs jest prowadzony w oparciu o przepisy prawa polskiego z uwzględnieniem przepisów UE wdrażanych do prawa krajowego. W szczególności zastosowanie znajdują przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. budownictwa i ochrony zabytków. w zakresie, w jakim mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych. (23)Nie ulega wątpliwości, że Rozporządzenie, które zostało wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 oraz z 2022 r. poz. 88) zawiera przepisy i normy z dziedziny budownictwa, zaś będące aktem prawa miejscowego MPZP, jak sama nazwa wskazuje, zawierają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. Przepisy te mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych- Co więcej, MPZP stanowią również załącznik do regulaminu Konkursu, co świadczy o tym, że Zamawiający sam zwrócił uwagę na konieczność dostosowania prac konkursowych do wymogów MPZP. (24)Prace konkursowe, które zostały nagrodzone w Konkursie, naruszają przepisy Rozporządzenia oraz MPZP, a także nie spełniają wytycznych przewidzianych w załączniku nr 6b do Regulaminu, który, jak wykazano powyżej, ma w całości charakter obligatoryjny. (25)Poniżej Odwołujący wskazuje, w jaki sposób poszczególne nagrodzone lub wyróżnione prace konkursowe naruszają przepisy, które mają zastosowanie w przeprowadzonym Konkursie, przedstawiając dowody na te naruszenia w postaci załączników graficznych: l. Praca Atelier Tektura Praca Atelier Tektura narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia l w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -sala lekcyjna nr. Pom 2.1 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -sale językowe nr. Pom 2.2 szt. 2 (piętro +2) - brak 90 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sale nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -pracownia biologiczna nr. 2.10 (piętro +1) brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 1.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP2 oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 stanowisk obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 1.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 1.Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 20 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 20 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. c) Brak spełnienia warunku odległości stanowisk postojowych od okien Sali gimnastycznej, która jest pomieszczeniem przeznaczonym na stały pobyt ludzi w budynku oświaty, o którym mowa w S 19 ust. 1 pkt 1) lit. a Rozporządzenia. W przypadku, gdy liczba stanowisk postojowych jest niższa niż 10, wymagana odległość od stanowiska postojowego do okna pomieszczenia przeznaczonego na stały pobyt ludzi w szkole wynosi minimum 7 metrów, natomiast w Pracy Atelier Tektura przewidziano zaledwie około 2 metry odstępu. Zgodnie z § 4 pkt 1) Rozporządzenia pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi to takie, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 4 godziny. Niewątpliwie sala gimnastyczna, podobnie jak wszystkie sale lekcyjne to pomieszczenia na stały pobyt ludzi — nauczyciele przebywają ponad 4 godziny w ciągu doby w tych pomieszczeniach. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania miejsc postojowych w innym miejscu na terenie inwestycji. Dowód: - załącznik graficzny 1.3 d ) Miejsce zarezerwowane pod rozbudowę strefy sportu o basen zostało zaprojektowane niezgodnie z wytycznymi przewidzianymi w rozdziale V pkt ppkt Il Załącznika nr 6b do regulaminu, albowiem zostało ono przewidziane w miejscu boiska do koszykówki będącego obowiązkowym elementem programu funkcjonalnego. Wybudowanie basenu we wskazanym w Pracy Atelier Tektura miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu, co doprowadzi do braku spełnienia wymagań programowych zewnętrznej strefy sportu określonych w Załączniku Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 6., ppkt Il, pppkt b. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z załącznikiem nr 6b do regulaminu Konkursu wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowej przestrzeni na terenie inwestycji pod projektowany basen, co wiązałoby się z koniecznością istotnych zmian w programie funkcjonalnym budynku. Dowód: - załącznik graficzny 1.4 Il. Praca MOC Architekci Praca MOC Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach w następujących salach lekcyjnych: -pracownia biologiczna Pom 2.10 (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20, (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeńiu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); - pracownia j. polskiego i historii Pom 2.10, (piętro 0) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14, (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 4 Pom 2.1 (piętro +1) brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin, dla równonocy wrześniowej (jesiennej) Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 2.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 37 stanowisk postojowych wobec wymaganych 41 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 2.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 10. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 10 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. III. Praca BM Architekci Praca BM Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a ) Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +1) brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 3.1 b) Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt. 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 42 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 3.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 19. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 19 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. IV. Praca Baumschlager Praca Baumschlager narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w § 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 5 Pom 2.1 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: Załącznik graficzny 4.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 20 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 4.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 29 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 29 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. V.Praca PLUS3 Praca PLUS3 narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu lub załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 5.1 (26)Wszystkie wyżej wskazane wady mają charakter nienaprawialny, natomiast doprowadzenie koncepcji do zgodności z obligatoryjnymi wytycznymi skutkowałoby jej istotną, a zarazem zasadniczą modyfikacją dokonaną przez autorów. Koncepcje przedstawione w nagrodzonych i wyróżnionych pracach konkursowych musiałyby być na dalszym etapie prac projektowych, w celu doprowadzenia tych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, zmienione w sposób istotny. Bez takich zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę. W przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w zdaniu poprzedzającym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. Dowód: - opinia biegłego architekta (27)Brak wzięcia pod uwagę przez sąd konkursowy wyżej wymienionych niezgodności nagrodzonych prac konkursowych z regulaminem oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa niewątpliwie miał wpływ na wynik Konkursu. Gdyby sąd konkursowy wziął pod uwagę te niezgodności, nie mógłby uznać, że nagrodzone prace rzeczywiście miały przymiot najlepszych prac, co jest wymogiem rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z art. 350 ust. 1 PZP. Jeżeli sąd konkursowy wziąłby pod uwagę okoliczności przedstawione w Punkcie (25) niniejszego odwołania, zapewne wyniki konkursu byłyby zupełnie inne. Sąd konkursowy nie mógłby bowiem przyznać nagród pracom, które nie spełniają wymogów przewidzianych w regulaminie i przepisach prawa. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień] (28) Zgodnie z art. 348 ust. 1 PZP: W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. (29) Jak zostało wykazane wyżej, prace konkursowe wszystkich uczestników Konkursu, którzy zostali nagrodzeni lub wyróżnieni, były niezgodne z wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu, jak również z Rozporządzeniem i MPZP. Sąd konkursowy powinien zauważyć te niezgodności i wezwać uczestników do wyjaśnień, które mogły być pomocne w ocenie tych prac. Sąd konkursowy zaniechał jednak tej czynności i przyznał nagrody i wyróżnienia podmiotom, które nie powinny takich nagród i wyróżnień otrzymać. (30)Brak złożenia wyjaśnień przez nagrodzonych uczestników Konkursu działa również na niekorzyść tych uczestników, albowiem istnieje możliwość, że w takim postępowaniu wyjaśniającym przedstawiliby oni przekonujące argumenty uzasadniające złożenie prac konkursowych o takiej, a nie innej treści. W sytuacji braku wyjaśnień, Odwołujący nie ma innego wyjścia, jak złożyć odwołanie na wyniki Konkursu. Nie ma bowiem żadnych przesłanek znanych Odwołującemu, które uzasadniałyby wybór Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 jako najlepszych prac konkursowych i przyznanie im nagród oraz wyróżnień. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania unieważnienia konkursu] (31) Jak stanowi wspomniany już we wcześniejszej części niniejszego odwołania art. 337 pkt 1) PZP „Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs”. (32)Kierownik Zamawiającego jest obowiązany na mocy wskazanego przepisu do sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym. Skoro więc sąd konkursowy nie zauważył braku spełnienia przez nagrodzone prace wytycznych Zamawiającego oraz przepisów prawa, te błędy powinny zostać odnotowane przez kierownika Zamawiającego, który w związku ze wskazanymi nieprawidłowościami powinien unieważnić konkurs. (33)Podobne znaczenie ma art. 355 ust. Pkt 4) PZP o brzmieniu:Zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli: 4) konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Brak unieważnienia przez Zamawiającego Konkursu, który obarczony był niewątpliwie wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie (nagrodzeni zostali bowiem uczestnicy, którzy złożyli prace niezgodne z regulaminem i przepisami prawa) stanowi naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości. (34)Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2019 r., KIO 2514/18). (35)Odwołujący jest zdania, że została naruszona wobec niego zasada równego traktowania, albowiem składając ofertę zgodną z regulaminem, wytycznymi dotyczącymi pracy zawartymi w regulaminie i załączniku do regulaminu oraz zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa był przekonany, iż każdy z uczestników musi te wymogi spełnić. Okazało się jednak, że nagrodzone zostały prace niespełniające ww. wymogów, co spowodowało ewidentną szkodę po stronie Odwołującego. (36) Zamawiający powinien więc unieważnić konkurs na podstawie art. 355 ust. Pkt 4) PZP, a brak unieważnienia Konkursu spowodował szkodę po stronie Odwołującego, który mając interes w wygraniu Konkursu liczył na możliwość podejścia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi wynikającej ze złożonej przez niego pracy konkursowej. [Interes Odwołującego] (37)Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą, który wziął udział w Konkursie i ubiegał się o otrzymanie nagrody w Konkursie. Jego oferta została sklasyfikowana przez sąd konkursowy na 7 miejscu wśród złożonych prac. Podkreślić należy, że 5 prac, które zostały ocenione wyżej, naruszało postanowienia regulaminu oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co zostało wykazane we wcześniejszej części niniejszego odwołania. (38)Należy ponadto wskazać, że ze względu na zakaz udostępniania prac konkursowych, które nie zostały nagrodzone zgodnie z art. 358 ust. 4 PZP Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pracą konkursową złożoną przez Marcina Piotrowskiego, którego praca zajęła 6 miejsce w Konkursie. Nie był więc w stanie powziąć wiedzy, czy praca ta również nie naruszała jakichś przepisów. (39) Istnieje więc możliwość, że przy prawidłowym przeprowadzeniu Konkursu Odwołujący zająłby nawet pierwsze miejsce i zostały uhonorowany I Nagrodą. Nie ulega natomiast wątpliwości (z uwagi na przedstawione w niniejszym odwołaniu naruszenia), że zająłby co najmniej 2 miejsce. (40)Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem nieuwzględnienie jego pracy wśród najwyżej ocenionych pozbawiło go możliwości uzyskania nagrody oraz możliwości uczestnictwa w negocjacjach w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia. W rezultacie, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. [Zachowanie terminu do wniesienia odwołania] (41)Odwołujący złożył odwołanie w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP. Termin na wniesienie odwołania w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o wynikach Konkursu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 9 grudnia 2025 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 19 grudnia 2025 r. na koniec dnia. [Wpis od odwołania] (42)Niniejsze odwołanie wnoszone jest na czynności i zaniechania w konkursie nieograniczonym, którego wartość przekracza równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 PZP (progi unijne). (43)Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości przekraczającej progi unijne, wynosi 15.000 złotych. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.01.2026 r.) wniósł o oddalenie odwołania a w uzasadnieniu stanowiska podał: (…) (…) Złożone przez Wykonawcę odwołanie nie ma uzasadnionych podstaw prawnych i faktycznych. Ustosunkowując się do treści odwołania wskazuję poniżej, co następuje. I.Zarzuty nr (2) a) i 2 (b), uzasadnienia zarzutów - nr (12), nr (13), nr (14), nr (15)2 nr (16), nr (17) i nr (18). Zarzuty Odwołującego dotyczące odbycia posiedzenia Sądu konkursowego w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie tj. składzie 5 osób, podczas gdy w ocenie Odwołującego zgodnie z regulaminem konkursu skład konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz dotyczące oceny prac konkursowych oraz ich wyboru przez sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie. 1. Sąd Konkursowy działał w Konkursie w oparciu o Regulamin konkursu oraz, co pominął Odwołujący, dokument wewnętrzny Sądu konkursowego i Zamawiającego jakim był Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, w którym w § 8 ust. 4 określono zasady związane z ilością członków Sądu konkursowego do podejmowania skutecznych decyzji tj: „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna Jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania”. Zaznaczenia wymaga, w składzie powołanego Sądu Konkursowego było 2 architektów, Przewodnicząca Sądu Konkursowego oraz Sędzia referent, którzy mieli uprawnienia budowlane do projektowania W specjalności architektonicznej bez ograniczeń, które były wymagane od uczestników Konkursu, zgodnie z postanowieniami zawartymi w treści Rozdziału IV ust. 1 pkt 8 Regulaminu konkursu. Podania wymaga, co potwierdza Protokół z obrad Sądu Konkursowego oceny Prac konkursowych i rozstrzygnięcia w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologicznopedagogiczną w Tarczynie, że były spełnione przesłanki do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy, a mianowicie w dniu 2.12.2025 r. na posiedzeniu Sądu Konkursowego: 1)było obecnych 5 sędziów konkursowych, a wymagana była obecność najmniej połowa powołanych członków Sądu konkursowego tj. w przypadku niniejszego konkursu 3 sędziów konkursowych, co oznacza, że była spełniona ww. przesłanka quorum; 2)było obecnych 5 sędziów konkursowych, w tym Przewodnicząca Sądu Konkursowego — poza Pane.M., co oznacza, że był spełniony wymóg udziału Przewodniczącego Sądu Konkursowego; 3)było obecnych dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi wymagane uprawnienia budowalne do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń Przewodnicząca Sądu Konkursowego i Sędzia referent, co oznacza, że był spełniony wymóg zapewnienia, że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania tj. w przypadku niniejszego konkursu dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi ww. uprawnienia. Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, Regulamin konkursu z załącznikami oraz ww. protokół z obrad Sądu Konkursowego, zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 2.Regulaminy pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu został zatwierdzony uchwałą Powiatu Piaseczyńskiego Nr 96/14/25 z dnia 27.08.2025 r. Członkowie Sądu konkursowego, także przed ogłoszeniem konkursu, złożyli oświadczenie o niewystępowaniu okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 pkt. 1 i ust. 3 PZP oraz o akceptacji Regulaminu konkursu oraz Regulaminu Pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu,' a także o zachowaniu poufności. Oświadczenie to stanowi załącznik nr 1 do Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 3.Dodatkowo w protokole z obrad Sądu konkursowego, w którym zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu Rozdział VI ust. 2 pkt 7 opisano czynności Sądu konkursowego jest odniesienie do Regulaminu pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu w kontekście wymaganego quorum tj.: „O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania l, Il i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu ś 8, ust. 4 1. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 4.Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu ani dokumentacji pokonkursowej, o czym mowa w pkt 3 powyżej i bazował w swoim odwołaniu jedynie na oficjalnej informacji o wynikach rozstrzygnięcia konkursu. 5.Ponadto należy nadmienić, iż Praca konkursowa Odwołującego (Praca konkursowa o Numerze identyfikacyjnym Uczestnika 016, Numer nadany przez Sekretarza Konkursu: 020) w drugim głosowaniu w dniu 02.12.2025 r. (drugie posiedzenie Sądu konkursowego), w którym nie uczestniczył jeden z członków Sądu konkursowego, otrzymała 1 punkt (głos). Odwołujący argumentuje, iż obecność wszystkich członków Sądu mogła wpłynąć na punktację jego Pracy konkursowej zakwalifikowanie jej do dalszej oceny w zakresie przyznania Nagród. Nawet jeśli wszyscy członkowie Sądu konkursowego byliby obecni na posiedzeniu to Praca konkursowa Odwołującego mogłaby dostać maksymalnie 2 punkty (głosy) co i tak zgodnie z Regulaminem konkursu nie kwalifikowałoby jej do dalszej oceny nad przyznaniem Nagród w konkursie. 6.W świetle powyższego nie można tu mówić o naruszeniu interesu Uczestnika Odwołującego. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-6 powyżej, o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz. z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami;, z protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z kopii decyzji nr 082.MaOKK/2015 z dnia 29.06.2015r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Sędziego referenta arch. Kamila Miklaszewskiego, z kopii decyzji nr 304/MAOKK/2018 z dnia 20.12.2018r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Przewodniczącej Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej —Wrońskiej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. Ponadto w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB na stronie internetowej pod linkiem https://e-crub-next.gunb.gov.pl/ można uzyskać potwierdzenie, że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów ww., że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska — Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń o przeprowadzenie dowodów z dwóch wydruków z Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB dotyczących arch. Kamila Miklaszewski i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej — Wrońskiej. 7.Zwrócenia uwagi wymaga, że w oficjalnym dokumencie publikowanym na stronach UZP (https://www.gov.pl/web/uzp/konkurs-po-nowemu--rekomendacje-prezesa-uzp) O nazwie: „KONKURS PO NOW EMU” Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej wyraźnie określono w rozdziale Wytyczne dotyczące zakresu prac i obowiązków sądu konkursowego i sędziów konkursowych oraz sekretarza konkursu, Tryb pracy Sądu konkursowego (str. 41) iż: „Sąd Konkursowy powinien obradować w pełnym składzie jednak do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej 2/3 powołanych członków, w tym Przewodniczącego. Zasada opisana w art. 335 ust. 4 tj. co najmniej 1/3 składu sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, posiada uprawnienia takie same jak wymagane od Uczestników konkursu obowiązuje także w przypadku obrad w składzie niepełnym tj. obecności co najmniej 2/3 powołanych członków Sadu w tym przewodniczącego. Sąd Konkursowy pracuje na posiedzeniach zwoływanych przez Przewodniczącego Sądu Konkursowego z odpowiednim wyprzedzeniem". 8.Ponadto wskazania wymaga, że PZP określa w art. 335. ust. 2. Iż „Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego”. Poza powyższym, PZP nie określa ilu członków Sądu konkursowego powinno być obecnych na obradach Sądu, aby podjęte przez Sąd decyzje były skuteczne i prawomocne. Zapis tego artykułu co do zasady można też interpretować, że to właśnie minimum dotyczące 3 osób może dotyczyć także składu Sądu konkursowego w przypadku nieobecności któregoś z jego członków. 9.Przytoczone powyżej dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że Sąd Konkursowy opierając się na Regulaminie pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, mógł obradować i podejmować decyzje o wyborze najlepszej Pracy konkursowej w niepełnym składzie, zgodnie z ww. Regulaminem. 10.Komisja przetargowa a Sąd konkursowy - nie można odnosić i stawiać znaku równości, tak jak to uczyniono w odwołaniu, pomiędzy Komisją przetargową a Sądem konkursowym. Do Sądu konkursowego nie mają zastosowania przepisy dotyczące komisji przetargowej, na co wskazuje art. 328 ust. 1 PZP, zgodnie z treścią którego nie znajdują zastosowania w regulacji konkursowej przepisy art. 53-55 dotyczące komisji przetargowej. W Komentarzu do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępnego na stronach UZP wyraźnie wskazano, na str. 858 jako komentarz do art. 328, iż: „ Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów dotyczących komisji przetargowej wynika z faktu, że konkurs wprowadza własną instytucję — sąd konkursowy, o którym mowa w rozdziale 3". 11. Dodatkowo warto podać, że w publikacji Komentarz do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępny na stronach UZP , na str. 870 - komentarz do art. 335, napisano, iż: „1. Uwagi ogólne. Uprawnionym do powołania sądu konkursowego, określenia organizacji, składu i trybu pracy sądu jest kierownik zamawiającego. Skład sądu konkursowego zamawiający wskazuje w regulaminie konkursu. Organizację, tryb pracy sądu kierownik zamawiającego określa i zatwierdza w dokumencie zwanym zwyczajowo regulaminem pracy sądu konkursowego lub statutem sądu konkursowego. W dokumencie określającym organizację i tryb pracy może znaleźć się także informacja o składzie sądu czy funkcjach i zadaniach przypisanych każdemu z członków. Powyższe jest niezależne od wynikającego z art. 333 ust. 2 pkt 12 PZP obowiązku poinformowania o składzie sądu konkursowego w regulaminie konkursu" Z powyższego komentarza zatem wynika, iż Regulamin pracy Sądu konkursowego nie musi być upubliczniany i publikowany, a jako dokument wewnętrzny Sądu i Zamawiającego może być udostępniany na wniosek. Taki wniosek nie wpłynął od Odwołującego. PZP wyraźnie wskazuje w art. 333 PZP co Regulamin konkursu powinien zawierać i nie jest tam wyszczególniony tryb pracy Sądu konkursowego, a art. 333 ust. 2 pkt. 12) PZP określa, że podaje się jedynie skład sądu konkursowego. II.Zarzuty nr (2) c), d), e), f), g), h), uzasadnienie zarzutów - nr (19), nr (20), nr (21), nr (22), nr (23), nr (24), nr (25), nr (26), nr (27). Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych. 1.Rozdział Il Regulaminu konkursu opisuje ogólne uwagi do wytycznych konkursowych i jasno z postanowień tego Rozdziału oraz Rozdziału III ust. 1. pkt 2 wynika, iż: „Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w niniejszym Regulaminie poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub słowa „OBLIGATORYJNY”. 2.W Załączniku nr 6b do Regulaminu nie występują słowa „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub „OBLIGATORYJNY” wiec jest to oczywiste, że wskazane w nim wytyczne są zalecane zgodnie z zapisami powyższych Rozdziałów Regulaminu konkursu. 3.Żadne z wytycznych określonych w przywołanych dokumentach nie zostały opisane we wspomniany sposób - należy zatem ująć, że żadna z tych wytycznych nie miała charakteru obligatoryjnego. Taki sposób sformułowania wytycznych przez Zamawiającego jest spójny z ideą rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu architektonicznego. 4.. Ponadto Zamawiający w ramach odpowiedzi na 36 pytań dot. załącznika 6b, używał nomenklatury: „nie jest obligatoryjne”, „można nie uwzględniać”, „pozostawia się do decyzji”, „powierzchnia/ wielkość/ licz ba orientacyjna”, „nie są wymiarami obligatoryjnymi”, „ nie jest wiążące”, „ stanowi element rozwiązania autorskiego”, a więc w kontekście odpowiedzi na pytania twierdzenie, iż cały Załącznik nr 6b jest obligatoryjny, bo nie występuje tam słowo „obligatoryjny” jest sprzeczne z logiką i nie jest zgodne z tokiem rozumowania Odwołującego, co potwierdzają m.in. odpowiedzi na pytania. 5. Zamawiający celowo nie określił wytycznych obligatoryjnych w załączniku nr 6b do regulaminu, jako że jego intencją nie było uzyskanie gotowego projektu, który by odpowiadał sztywno określonym wymaganiom, warunkom technicznym czy MPZP, ale koncepcji stanowiących kreatywne rozwinięcie przez Uczestników konkursu przedmiotowych wytycznych, która będzie w dalszych etapach projektowania (koncepcja pokonkursowa, projekt budowlany i projekty wykonawcze) rozwijana i uszczegóławiana i wykonywana w zakresie zgodności z przepisami, o czym wyraźnie stanowią zapisy Istotnych postanowień umowy ( w szczególności zob. par. 1 - Złącznik nr 1 do Regulaminu konkursu) oraz Rozdziału Il Regulaminu konkursu tj: „1. Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem dokładnie przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Inwestycji oraz zasad jej użytkowania. 2. Prace konkursowe niespełniające wytycznych obligatoryjnych, o których mowa w Rozdziale III, ust 1, pkt 2), nie powinny otrzymać l, Il lub III Nagrody, chyba że w ocenie Sądu Konkursowego istnieje możliwość doprowadzenia koncepcji do zgodności z wytycznymi obligatoryjnymi na dalszym etapie prac projektowych, bez zasadniczych zmian koncepcji. Pozostałe wytyczne zawarte w Regulaminie konkursu należy traktować jako zalecane przez Organizatora rozwiązania projektowe i programowe (o ile nie wskazano inaczej). Dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych, o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione, w Pracy Konkursowej, będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające jej funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem i zostaną uznane za zasadne w ocenie Sądu Konkursowego. Wszystkie koncepcje konkursowe, w których Uczestnicy przedstawią inne rozwiązania niż wynikające z wytycznych Regulaminu i Załączników do niego, będq ocenione przez Sąd konkursowy z wyjątkiem koncepcji konkursowych, które nie sq zgodne z przedmiotem konkursu. Ocena Prac konkursowych oraz przyznane punkty (głosy) będą miernikiem uwzględnienia i sposobu interpretacji przez Uczestników wytycznych opisanych w Regulaminie konkursu. 3.Bezwzględnie wiążące i obligatoryjne są wymagania i wytyczne formalne dotyczące komunikacji w Konkursie oraz podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów formalnych, przy czym Praca konkursowa nie sq uznane jako dokumenty formalne. W przypadku Prac konkursowych wytyczne obligatoryjne określono w Rozdziale V. 4.Jednym z zadań konkursowych jest racjonalne dysponowanie przestrzeniq i programem pod kątem budżetu Inwestycji oraz właściwy w powyższym kontekście dobór powierzchni dla poszczególnych projektowanych elementów zagospodarowania terenu, pomieszczeń i przestrzeni. 5.Intencjq powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego. 6. Wszelkie wytyczne i informacje merytoryczne zawarte w Regulaminie i Załącznikach majq charakter intencjonalny i powinny być rozważone przez Uczestników konkursu. Każda decyzja merytoryczna zgodna lub niezgodna z tymi wytycznymi będzie przedmiotem oceny Sądu Konkursowego, dla którego podstawową przesłanką będzie wybór najlepszej Pracy konkursowej także w kontekście spełnienia oczekiwań Zamawiającego.” 6.Odwołujący w pkt 21 uzasadnienia odwołania dokonuje nieuprawnionej wykładni postanowienia Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. Bezzasadnie przyjmuje on tam, że skoro żadnej z wytycznych nie towarzyszył zwrot wskazujący na obligatoryjność, to wszystkie wytyczne były obligatoryjne. Tymczasem taka wykładnia jest sprzeczna z literalną treścią Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. 7.Podstawą odwołania w zakresie niezgodności Prac konkursowych z Regulaminem konkursu było zatem błędne przyjęcie przez Odwołującego, iż wytyczne z Załącznika nr 6b są obligatoryjne, jak też obligatoryjne jest spełnienie warunków technicznych i zapisów MPZP. Gdyby Sąd konkursowy miał oceniać np. wymagane nasłonecznienie wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu odpowiednie zapisy umożliwiające taką ocenę tj. żądanie od uczestników rysunków przedstawiające te zagadnienie a także sformułowałby to w kryteriach oceny Prac konkursowych. 8.Sąd konkursowy oceniał Prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w Rozdziale VI Regulaminu konkursu, ust. 1. tj: „1) Kryteria o znaczeniu pierwszorzędowym (w tej grupie wymienione poniżej kryteria sq równoważne) a) Atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. b)Efektywność i zasadność rozwiązań przestrzenno-funkcjonalnych i programowych budynku i zagospodarowania. c)Zastosowanie rozwiązań dedykowanych dla osób ze szczególnymi potrzebami — dostępność i inkluzywność. d)Zastosowanie rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych oraz ich efektywność i zasadność. 2) Kryterium o znaczeniu drugorzędowym a) Realność i zasadność ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji a w szczególności do kosztów jej użytkowania i utrzymania. 9.Kryteria te nie wskazywały pełnego spełnienia warunków określonych w załącznikach 6b1 i 6b2 (tabela) do Regulaminu konkursu jako kryterium podlegającego ocenie jak też kryteria nie określają, iż Sąd konkursowy będzie oceniał Prace konkursowe w kontekście zgodności z MPZP czy Warunkami technicznymi. 10.Jak wskazała w swoim rozstrzygnięciu w analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dn. 11.09.2023 w spranie sygn. KIO 2429/23) konkurs architektoniczny jest wstępnym etapem sporządzania koncepcji architektonicznej budynku. Na tym etapie nie ma obowiązku i konieczności dokonywania oceny pełnej zgodności prac konkursowych z obowiązującymi w kraju przepisami techniczno-budowlanymi. Sąd wydaje zalecenia służące doprowadzeniu do zgodności z przepisami podczas sporządzania koncepcji pokonkursowej. Pełna ocena zgodności projektu z obowiązującymi przepisami (w tym MPZP) odbywa się natomiast podczas sporządzania dokumentacji budowlanej i wykonawczej co zostało szczegółowo opisane w szczególności w par. 1 w Załączniku 1 do Regulaminu konkursu (Istotne postanowienia Umowy). 11.Sąd konkursowy oceniał prace projektowe na podstawie kryteriów zawartych w Regulaminie konkursu. Rozdział VI ust. 2 pkt 2) Regulaminu konkursu dotyczący oceny prac w sposób jednoznaczny stanowi, iż „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” 12.Sąd konkursowy zgodnie z zapisami Rozdziału Il (cytowanego wcześniej) oraz Rozdziału VI Regulamin konkursu nie musiał oceniać szczegółowych zagadnień technicznych wynikających z przedstawionych rozwiązań projektowych. Ocenie podlegały rozwiązania ideowe, funkcjonalne, programowe oraz estetyczne w zakresie atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. Rozdział VI ust.2. pkt 2) Regulaminu konkursu „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań,” 13.Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy wyrokiem sygn. VIII Ga 171/16 z dnia 8 listopada 2016 w sprawie dotyczącej „Konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej obiektu Akademii Muzycznej w Bydgoszczy” zaznaczył, że: „Należy przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno-architektoniczną a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający T...] zastrzegł sobie prawo przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący_ zawrą umowę w drodze negocjacji. 14.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 27 września 2016 r. (KIO 1697/16) w sprawie dotyczącej konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno-konstrukcyjno-budowlanej zespołu szkolno-przedszkolnego na działce nr 1/10 z obrębu 4-09-30 przy ul. Gilarskiej w Warszawie podkreśla również, że „Brak uregulowań prawnych dotyczących koncepcji powoduje, że nie podlega ona restrykcyjnym wymogom dotyczącym projektów architektoniczno-budowlanych.” 15.Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, iż Prace konkursowe, które nie spełniają Regulaminu konkursu nie podlegają ocenie należy tu przytoczyć Komentarz Prezesa UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący art. 345 ust. 2 tj: „Pojęcie „niepodleganie ocenie” przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w którym ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniana w rankingu nagród”. 16.Odnosząc się natomiast do stawianych przez Odwołującego zarzutów wobec nagrodzonych prac podania wymagał, że zasadą koncepcyjnych konkursów architektonicznych jest przedstawienie przez uczestników konkursu wstępnych koncepcji zadanego tematu konkursu. Na tym etapie nie wymaga się, aby koncepcja była w każdym zakresie zgodna ze szczegółowymi przepisami budowlanymi czy dokumentami planistycznymi jakim jest MPZP, a co jest wymagane prawem dopiero na etapie projektu budowlanego i jego zatwierdzenia. Etap koncepcji konkursowej cechuje się pewną ogólnością podanych przez Uczestników rozwiązań projektowych, które w dalszych etapach projektowania zostają doszczegółowione i rozwinięte, co powoduje pewne korekty i zmiany w założonych ideowych koncepcjach konkursowych. 17.Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganego doświetlenia światłem słonecznym sal lekcyjnych. Etap konkursu oraz koncepcji nie jest etapem właściwym dla szczegółowej oceny czy spełnione są wymagania w zakresie nasłonecznienia określone przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W zakresie ocenianych przez Sąd konkursowy zagadnień, zgodnie z kryteriami wylistowanymi w Regulaminie konkursu oraz innymi postanowieniami Regulaminu, w stosunku do prac nagrodzonych istnieją możliwości korekt układu funkcjonalnego zaprojektowanych budynków, zmian w układzie otworów okiennych pozwalające na doprowadzenie prac do zgodności z przepisami technicznobudowlanymi na etapie koncepcji pokonkursowej, projektu budowalnego i projektów wykonawczych (patrz w szczególności par. 1 Załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu — Istotne Postanowienia Umowy). Dodatkowo charakter architektury w pracy nagrodzonej I nagrodą pozwala na korektę orientacji jednego ze skrzydeł zaprojektowanej szkoły bez utraty wartości architektonicznych nagrodzonej pracy. Ponadto należy nadmienić, iż w zakresie określenia poziomu nasłonecznienia jest kilka metod. Metoda przyjęta według Odwołującego nie jest jedyną metodą, a w praktyce projektowej stosuje się bardzo często metodę tzw. linijki słońca, co jest akceptowane przy uzgodnieniach projektów budowalnych przez odpowiednie organy. Jeśli Organizator chciałby oceniać szczegółowo zagadnienia związane z doświetleniem światłem słonecznym, wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu zapisy określające jakiej metodologii należy użyć przy określaniu poziomu nasłonecznienie a także, co zostało wspomniane wcześniej, wymagałby od Uczestników odpowiednich rysunków czy opisów pozwalających na rzeczową ocenę w tym zakresie Prac konkursowych. W Regulaminie konkursu ani w Załącznikach do Regulaminu nie było podanych takich informacji co wyraźnie wskazuje, iż nie musiało to być szczegółowo oceniane przez Sąd konkursowy. 18. Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganej liczby miejsc postojowych. Postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących na terenie planowanej inwestycji pozwalają na ustalenie wymaganej liczby miejsc postojowych alternatywnie w uzależnieniu od powierzchni użytkowej budynku lub od liczb osób zatrudnionych których liczba wynikała z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 12.1 do Regulaminu konkursu oraz Załącznik nr 6b2 do Regulaminu. Załącznik nr 6b2 do Regulaminu konkursu wskazywał na liczbę pracowników którą należy przyjąć — 69 osób. W takiej sytuacji w opinii sądu dopuszczalne było przyjęcie liczby miejsc parkingowych obliczonej wg wskaźnika: Odwołujący nie tylko przyjął metodę liczenia wymaganej liczby miejsc postojowych korzystną dla siebie, ale również stosując tą metodę uwzględnił powierzchnie użytkowe, które zostały wyłączone z powierzchni użytkowej przez Zamawiającego, w ramach wyjaśnień 5 treści Regulaminu konkursu (pytania 12 do 15) z dnia 07.10.2025 r. jako odpowiedzi na pytanie nr 13.2 (biblioteka, stołówka, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia). Pytanie: Czy do obliczenia bilansu miejsc parkingowych można założyć równoczesność wykorzystania sali sportowej i szkoły w godzinach przedpołudniowych (zmniejszenie PU podstawowej)? Odpowiedź: Liczbę miejsc postojowych dla samochodów należy obliczyć zgodnie z zapisem zawartym w obu mpzp dla terenu inwestycji. Z racji charakteru funkcjonowania szkoły, przy obliczaniu powierzchni użytkowej podstawowej, będącej podstawą dla bilansu miejsc postojowych można nie uwzględniać pomieszczeń nie wpływających bezpośrednio na liczbę użytkowników szkoły, takich jak: biblioteka, stołówka szkolna, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia szkoły. Powyżej wymienione pytanie i odpowiedź zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 19.Zarzuty odwołania dotyczące odległości między miejscami postojowymi a oknami sali gimnastycznej. Spośród wskazanych miejsc postojowych (6 miejsc postojowych) zaprojektowano 3 miejsc dla osób niepełnosprawnych wobec których nie stosuje się minimalnej odległości od okien. W opinii sądu pozostałe 3 miejsca zlokalizowane przy sali gimnastycznej można bez straty dla wartości pracy konkursowej i bez zasadniczych zmian koncepcji przenieść do innej lokalizacji na działce. Dodatkowo trzeba nadmienić, iż w zarzucie nr (26) Uczestnik Odwołujący powołał się na dowód „Opinia biegłego architektka”, którego to dowodu nie ma złączonego do odwołania. 20.Zarzuty odwołania dotyczące braku miejsc postojowych związanych z budową basenu. Regulamin konkursu wymagał jedynie wskazania rezerwy terenowej pod budowę basenu. Zaprojektowane rozwiązania architektoniczne dotyczące bryły basenu oraz jego powiązania z zaprojektowanym budynkiem szkoły, w tym analiza wymaganej rezerwy miejsc postojowych związanych z budową basenu nie stanowiła wytycznej konkursowej a tym bardziej kryterium podlegającego ocenie. W przypadkach, gdzie rezerwę pod basen umieszczono w miejscu boiska/boisk można przyjąć poprawność takiego rozwiązania, gdyż Zamawiający w Załączniku 6b do konkursu dopuszcza takie rozwiązanie tj. Rozdział V podrozdział 6, pkt Il, ppkt 2b: „Dopuszcza się lokalizację boisk lub jednego z nich na dachu budynku." Tym samym nie potwierdza się zarzut Odwołującego, iż wybudowanie basenu we wskazanym miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu (boiska) 21.Wobec powyższych odpowiedzi na zarzuty odwołania wnioskowane dowody w pkt 25 uzasadnienia odwołania, a opisane powyżej w pkt 16-20, powinny zostać oddalone jako bezprzedmiotowe i zgłoszone włącznie dla zwłoki (art. 541 PZP). 22.Dowód zgłoszony w pkt 26 uzasadnienia zarzutów w postaci opinii biegłego jest również bezprzedmiotowy, gdyż wobec braku wymaganych (obligatoryjnych) wytycznych w Regulaminie konkursu i załączniku nr 6b nie ma na obecnym etapie potrzeby ich modyfikacji przez autorów. Wszelkie ich zmiany będą możliwe po zawarciu umowy z zamawiającym, tak aby sporządzona w wykonaniu tej umowy dokumentacja budowlana i wykonawcza, była zgodna z przepisami prawa oraz MPZP. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-5, 7-9, 11-12 i 16 -20 powyżej, o przeprowadzenie dowodów - z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, z protokołu obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z pytań i odpowiedzi, o których mowa w pkt 18 powyżej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. III. Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów - nr (28), nr (29) i nr (30). Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. 1.Art. 348 ust. 1 PZP stanowi, iż: „W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. Przepis art. 223 ust. 1 stosuje się odpowiednio.” 2.Z w. przepisu wynika, iż Sąd konkursowy może wezwać Uczestnika do wyjaśnień, ale nie jest do tego zobligowany. Decyzja o wezwaniu należy wyłącznie do Sądu konkursowego, a w niniejszym konkursie Sąd konkursowy nie miał wątpliwości co do zaproponowanych przez uczestników rozwiązań koncepcyjnych, które zostały przedstawione w sposób zgodny z Regulaminem konkursu i były wystraczające do oceny koncepcyjnych Prac konkursowych zgodnie z kryteriami i innymi postanowieniami Regulaminu konkursu. IV.Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów nr (31), nr (32), nr (33), nr (34), nr (35), nr (36) Zarzuty bezpodstawne w związku z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi zarzutów poprzednich opisanych powyżej. V.Odniesienie się do wniosków Odwołującego w odwołaniu- pkt (3) a) i g) oraz b) -f) . 1.Wniosek Odwołującego o ponowne rozstrzygnięcie konkursu oraz ponowne badanie i ocena prac konkursowych jest niezgodny z PZP, gdyż niemożliwa jest ocena prac konkursowych, gdy znani są ich autorzy/uczestnicy którzy prace złożyli. Podstawową zasadą konkursu jest anonimowość prac konkursowych w trakcie ich oceny. 2.Wobec treści odpowiedzi na odwołanie wnioskowane w odwołaniu unieważnienie czynności nie ma uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych. VI. W załączeniu do odpowiedzi na odwołanie zostają załączone także wydruki ze strony BIP Powiatu Piaseczyńskiego dostępne pod linkiem strony - https://bip.piaseczno.pl/artykul/i-sesia-rady-powiatupiaseczynskiego-vii-kadencii-6-05-2024r, uchwał Rady Powiatu Piaseczyńskiego Starosty i Członka Zarządu Powiatu Piaseczyńskiego dotyczące wyboru osób, które podpisały przekazywane w załączeniu pełnomocnictwo. Uprzejmie także informuję, że 2 osobowy sposób reprezentacji Powiatu Piaseczyńskiego wynika z ustawy z dnia 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym i Statutu Powiatu Piaseczyńskiego dostępnego na stronie BIP Powiatu Piaseczyńskiego pod linkiem strony ttps://bip.piaseczno.pl/artykul/statut. Uczestnik - Atelier Tektura Sp. z o.o. (Przystępujący Atelier) w piśmie procesowym z dnia 5.02.2026 r. podał: (…) Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie, w jakim odnosi się ono do jego sytuacji w konkursie. Poniżej Przystępujący odnosi się szczegółowo do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, które dotyczą jego sytuacji. I. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. a) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 333 ust. 1 oraz 2 pkt 12 w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 w zw. z art. 347 ust. 1 w zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2.12.2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. b) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 337 ust. 1 w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z Pzp oraz regulaminem konkursu składzie, co miało wpływ na wynika konkursu Przystępujący wskazuje co następuje: 1)Odwołujący sformułował argumentację bez uwzględnienia pełnej dokumentacji konkursu. Konsekwencją tego błędu jest przyjęcie przez niego, iż w ramach konkursu w ogóle nie uregulowano wymagań, od których spełnienia zależała skuteczności głosowania przez Sąd konkursowy. Z tego wywodzi Odwołujący, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna miała być obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony, bowiem oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonać miał sąd konkursowy działający w nieprawidłowym 5-osobowym składzie. Jednak te założenia Odwołującego są nieprawidłowe. W szczególności pomija on postanowienia Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu (gdzie w § 8 ust. 4 wprost określono wymagania, co do quorum) oraz treść Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. (gdzie odniesiono się do zagadnienia składu Sądu konkursowego na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r., odwołano się do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego). 2)Odnosząc się szczegółowo do Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu należy zacząć od powołania § 1 tego regulaminu. Wynika z niego, iż dotyczy on niniejszego konkursu (,,Regulamin określa zasady i tryb pracy Sądu Konkursowego w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie’’). Niezależnie od powyższego w kontekście zarzutów odwołania istotne są postanowienia dotyczące składu Sądu konkursowego, a w tym wspomniane już postanowienie § 8 ust. 4 przedmiotowego regulaminu: § 2 ust. 3 regulaminu - ,,Sąd Konkursowy składa się z co najmniej 3 Członków powołanych i odwoływanych przez Kierownika Zamawiającego, przy czym Członkami Sądu Konkursowego są osoby posiadające wiedzę i doświadczenie umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych oraz co najmniej 1/3 członków Sądu Konkursowego uprawnionych do podejmowania decyzji przy ocenie prac konkursowych, w tym Przewodniczący Sądu Konkursowego, posiada uprawnienia wymagane od uczestników Konkursu’’; § 8 ust. 4 regulaminu – „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sadu posiada stosowne uprawniania’’; § 8 ust. 5 regulaminu – „Jeżeli na posiedzeniu Sądu Konkursowego nie ma wymaganego quorum, Przewodniczący Sądu Konkursowego posiedzenie odracza’’; § 8 ust. 6 regulaminu - "Sąd Konkursowy podejmuje decyzje w drodze uzgodnienia lub głosowania zwykłą większością głosów; w przypadku równej liczby głosów za i przeciw, decyduje głos Przewodniczącego Sądu Konkursowego’’. Ponadto odnotować należy, iż w ramach Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. na s. 4 odniesiono się do zagadnienia składu na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r. Mając na względzie, iż w posiedzeniu uczestniczyło 5 członków odwołano tam się właśnie do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego: DRUGIE POSIEDZENIE SĄDU KONKURSOWEGO W DNIU 02.12.2025 r. W dniu 02.12.2025 r. o godzinie 11.00 odbyło się drugie posiedzenie Sądu konkursowego w siedzibie SARP przy ul. Foksal 2 w Warszawie. W posiedzeniu Sądu konkursowego uczestniczyło 5 Sędziów. konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył Sędzia Pan M.K. (usprawiedliwiona nieobecność z powodów osobistych). […] O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania I, II i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu § 8, ust. 4. W konsekwencji nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna była obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony. Skład sądu był prawidłowy oraz było quorum wymagane dla skuteczności podejmowanych decyzji. Odwołujący w swojej argumentacji pominął całokształt dokumentacji konkursu, a w szczególności § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 3)Powołane przez Odwołującego orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 7.03.2005 r. ws. UZP/ZO/0373/05 nie przystaje do okoliczności niniejszej sprawy. Dotyczy ono sytuacji, gdzie w postępowaniu - w dokumencie, na podstawie którego działała komisja przetargowa - nie określono quorum wymaganego dla ważności uchwał. Wynika to z następującego fragmentu przedmiotowego orzeczenia: W analizowanym stanie faktycznym komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków. Zarządzenie nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał. Z tego względu Zespół Arbitrów uznał, iż za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Natomiast odmiennie jest w okolicznościach niniejszej sprawy. Kluczowe jest, iż tutaj zasady oraz tryb działania Sadu konkursowego, a w tym wymagania co do quorum, zostały wprost uregulowane w § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 4) Ponadto Odwołujący – usiłując przełożyć ustalenia Zespołu Arbitrów poczynione w ww. orzeczeniu na okoliczności niniejszej sprawy – całkowicie pomija, iż w ramach konkursu działa odrębnie uregulowany sąd konkursowy (art. 335-337 Pzp) oraz że w ramach art. 328 ust. 1 Pzp wprost wyłączono zastosowanie do konkursu przepisów art. 53-55 Pzp i art. 57-60 Pzp (dotyczących komisji przetargowej), dopuszczając jedynie w ramach art. 335 ust. 3 Pzp odpowiednie stosowanie do komisji przetargowej przepisu art. 56 Pzp. Przy czym z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp oraz ujętego tam odesłania do stosowania przepisu art. 56 Pzp nie można wywodzić, jak czyni to Odwołujący, iż wszelkie zasady dotyczące komisji przetargowej należałoby stosować wprost do sądu konkursowego, a w tym przyjmować, iż skoro w niniejszym konkursie miała nie być uregulowana kwestia quorum, to za działanie sądu konkursowego można było uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. Podkreślenia wymaga, iż z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp wynika, iż do sądu konkursowego należy stosować nie całość przepisów o komisji przetargowej, ale jedynie przepis art. 56 Pzp. Przepis ten zaś dotyczy jedynie wyłączenia osób wykonujących czynności związanych z prowadzeniem postępowania z dokonywania tych czynności. Nie dotyczy on składu czy sposobu funkcjonowania komisji przetargowej. Dodatkowo Odwołujący pomija, iż wedle treści przepisu art. 335 ust. 3 Pzp przepis art. 56 Pzp stosuje się do członków sądu konkursowego odpowiednio, a nie wprost. 5)Nie są również trafne wywody Odwołującego w zakresie art. 333 ust. 2 pkt 12 Pzp. Przepis ten dotyczy konieczności podania w regulaminie konkursu składu sądu konkursowego. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego spełnione, jako że w ramach roz. I pkt 5 Regulaminu konkursu podał on skład Sądu konkursowego. Natomiast z przepisu art. 333 ust. 2 pkt 12 czy ogólnie przepisu art. 333 ust. 2 Pzp nie wynikał obowiązek podania przez Zamawiającego informacji o wymaganiach, co do quorum. Odwołujący w sposób nieuzasadniony zakłada, iż skoro regulamin konkursu musi określać skład Sądu konkursowego, to dla skuteczności głosowania konieczne jest, aby skład tego sądu podczas głosowania zawsze odpowiadał składowi Sądu konkursowego określonemu w regulaminie. 6)W takich okolicznościach sprawy nie miało miejsca głosowanie przez Sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie, jak również brak było podstawy do unieważnienia konkursu. Ocena oraz wybór prac konkursowych został dokonany skutecznie. Zarzuty określone w pkt 2 lit. a) i b) petitum odwołania pozostają bezzasadne. 7)Natomiast jedynie na marginesie należy wskazać na brak sformułowania przez Odwołującego w ramach pkt 3 petitum odwołania żądań kompatybilnych z zarzutem określonym w pkt 2 lit. a, b) oraz j) petitum odwołania. W ramach przedmiotowych zarzutów Odwołujący wywodzi, iż konkurs powinien być unieważniony. Z kolei w ramach żądań odwołania domaga się on już ponownego rozstrzygnięcia konkursu oraz ponownego badania i oceny prac konkursowych przy jednoczesnym pominięciu m.in. pracy Przystępującego. II. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 347 ust. w zw. z art. 350 Pzp ust. 1 poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy złożonej przez Przystępującego i przyznaniu mu I nagrody, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie konkursu) oraz nie spełnia założeń i wytycznych przedstawionych w załączniku nr 6b do regulaminu konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. § 60 ust. 1 i § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) a także § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/470/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/471/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20, obręb Tarczyn, co miało wpływ na wynik konkursu i uznanie, że praca Przystępującego jest najlepszą pracą konkursową: oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. h) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 345 ust. 2 zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi konkursu, rozporządzeniu oraz MPZP, to jest między innymi pracy Przystępującego i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowych takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik konkursu: - Przystępujący wskazuje co następuje: 1) Przede wszystkim podkreślić należy, że w ramach konkursu opracowywana była przez jego uczestników koncepcja konkursowa. Natomiast dopiero po rozstrzygnięciu konkursu ma być sporządzona pokonkursowa koncepcja wielobranżowa (KW) inwestycji a w jeszcze w dalszym kroku gotowa dokumentacja projektowa obejmująca m.in. projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie. Elementy te będą przedmiotem przyszłego zamówienia z wolnej ręki stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy. Powoduje to, iż bezzasadne jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów w stosunku do pracy konkursowej Przystępującego w oparciu o założenie, że już w ramach pracy konkursowej, stanowiącej dopiero koncepcję (a nie gotową dokumentację projektową) powinien on uwzględnić wymogi właściwe dla gotowego rozwiązania projektowego. To że w ramach niniejszej konkursu należało opracować koncepcję a nie gotowe rozwiązanie projektowe znajduje potwierdzenie w postanowieniu roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno – przestrzenna, jak również w postanowieniu roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż celem konkursu jest uzyskanie najlepszej koncepcji pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno– użytkowym: Roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu:Przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno-przestrzenna Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie wraz niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu: Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszej pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno–użytkowym koncepcji Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną z zapleczem sportowym w Tarczynie oraz pozostałym programem preferowanym przez Zamawiającego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Istotne jest, iż koncepcja konkursowa stanowi etap prac poprzedzający powstanie projektu przeznaczonego do realizacji. Charakteryzuje się ona pewnym poziomem ogólności rozwiązań. Taki charakter koncepcji znajduje potwierdzenie w postanowieniach Regulaminu konkursu: Roz. VI pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu:2) Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na rozróżnienie w ramach Regulaminu konkursu odrębnych pojęć takich jak: ,,Praca konkursowa’’, ,,Projekt budowalny’’, ,,Projekt wykonawczy’’ czy ,,Dokumentacja projektowa’’ oraz na te postanowienia Regulaminu konkursu, z których wynika, iż koncepcja stanowiąca przedmiot konkursu jest opracowaniem, które ma zostać następnie rozwinięte w dokumentację projektową w ramach zamówienia udzielonego z wolnej ręki: Roz. IX pkt 2 ppkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu:Przedmiotem negocjacji będzie ustalenie treści umowy na wykonanie Przedmiotu usługi z uwzględnieniem Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiących Załącznik nr 1 do Regulaminu. Intencją Organizatora jest, aby negocjacje dotyczyły w szczególności: zakresu kompletnej Dokumentacji projektowej oraz innych opracowań niezbędnych do realizacji Inwestycji oraz wyboru Generalnego Wykonawcy robót budowalnych. Część ,,Definicje’’ Regulaminu konkursu: „Przedmiot usługi” – przedmiotem usługi jest w szczególności wykonanie Dokumentacji projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej. Przedmiot i zakres usługi zostały wstępnie opisane w Istotnych postanowieniach umowy, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 1 do Regulaminu). Przedmiot usługi w szczególności będzie polegał na opracowaniu Dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji i wynikającym z przedstawionej koncepcji konkursowej, pozyskanie i opracowanie materiałów przedprojektowych (m.in. mapy do celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej), projektów branżowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego oraz świadczenia innych usług związanych z przygotowaniem i realizacją Inwestycji. § 1 ust. 1 załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy: Zamawiający zleca, a Jednostka Projektowa przyjmuje do wykonania opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej zgodnie z koncepcją, nominowaną w ramach konkursu, o którym mowa powyżej, w pkt 1) niniejszej Umowy oraz koniecznych uzgodnień, decyzji i opinii niezbędnych do uzyskania przez Jednostkę projektową pozwolenia na budowę na zadanie inwestycyjne pn.: „Budowa szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie”, w obrębie działek nr 262/18, 263/19, 263/20, W formule, w której podmiot został wyłoniony w trybie postępowania konkursowego (zwaną dalej: Dokumentacją projektową). Oznacza to, iż opracowanie stanowiące prace konkursową nie musi spełniać wymagań właściwych dla projektu, charakteryzuje się ono ogólnością oraz podlega doprecyzowaniu na etapie tworzenia projektu. 2) Opisany wyżej charakter koncepcji znajduje dodatkowo potwierdzenie w dokumencie pn. ,,Konkurs po nowemu’’ Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej ze stycznia 2022 r. Zgodnie z ww. rekomendacjami proponuje się definicję koncepcji architektoniczno – urbanistycznej jako rysunkowego oraz tekstowego określenia podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych: Jednocześnie odnotować należy, że proponuje się tam - odrębne od koncepcji architektoniczno urbanistycznej definicje projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy dokumentacji projektowej: (Źródło:https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/konkurs-po-nowemurekomendacje-prezesauzp/konkurs-po-nowemu-rekomendacje-prezesa-uzp) 3) Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sadów powszechnych rozróżnia się koncepcję od gotowego rozwiązania projektowego. Akcentuje się tam ideowy charakter oraz ogólność koncepcji w stosunku do projektu. Wskazuje się jednocześnie na bezzasadność odnoszenia wymogów właściwych dla projektu do koncepcji oraz możliwość dopracowania rozwiązań koncepcyjnych na etapie prac projektowych (…) Wskazał na wyroki KIO: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.02.2024 r., sygn. akt KIO 319/24: Oddalając odwołanie Izba miała między innymi na względzie argumenty podnoszone zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego dotyczące charakteru koncepcji, tj. tego, iż jest to dokument określający podstawowe parametry przyszłej inwestycji, a nie gotowe rozwiązanie projektowe. Koncepcja jest zarysowaniem podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.09.2023 r., sygn. akt KIO 2429/23: Zauważyć również należy, że przedmiotem konkursu prowadzonego przez Zamawiającego jest przygotowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej, a nie gotowego rozwiązania projektowego. Różnica między koncepcją architektoniczną a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlanego nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom". W rezultacie nie ma przeszkód do dokonania korekty pewnych niedokładności. Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 8.11.2016 r., sygn. akt VIII Ga 171/16: Należy jednak przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno - architektoniczną, a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający, zgodnie z pkt V ppkt 1 lit. I Regulaminu konkursu zastrzegł sobie prawo do przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący zawrą umowę w drodze negocjacji. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2016 r., sygn. akt KIO 678/16: Nadto, Izba podkreśla, że różnica między koncepcją architektoniczna, a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom.". W rezultacie nie ma przeszkód korekty pewnych niedokładności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.09.2016 r., sygn. akt KIO 1697/16: Podkreślenia wymaga, że przedmiotem konkursu było opracowanie koncepcji architektoniczno - konstrukcyjno - budowlanej zespołu szkolno - przedszkolnego. Polski ustawodawca nie definiuje pojęcia "koncepcja" w zakresie planowania architektoniczno- budowlanego. Ogólnie pod tym pojęciem rozumie się projekt przygotowany przez architekta, mający na celu przedstawienie możliwości zabudowy danej nieruchomości gruntowej lub przebudowy czy rozbudowy istniejącego budynku. Obejmuje ona wizualizacje budynku, rzuty kondygnacji, przekroje oraz zestawienie podstawowych danych technicznych. Jest to wstępna informacja na temat planowanej inwestycji na pod…

…Sygn. akt: KIO 132/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Graph’It Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: II.1.1.1; II.1 .1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie; 1.2. unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia; 1.3. powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/9 oraz Zamawiającego w części 8/9 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 16.133,33 zł (słownie: szesnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote 33/100). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 132/24 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach, dalej: „Zamawiający”, prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B, C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”, dalej: „Konkurs”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r. pod numerem 2023/S 195-6115669. W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Graph’It z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., (dalej „Meritum”) w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu poprzez przyznanie przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu i powinna zostać uznana za nieważną, co miało wpływ na wynik Konkursu, a w konsekwencji zatwierdzenie rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. art. 337 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 3. art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzeniu Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, a w efekcie tych naruszeń zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1. unieważnienie czynności z dnia 5 stycznia 2024 r. polegającej na przyznaniu Meritum Nagrody I oraz czynności zatwierdzenia pracy konkursowej Meritum, tym samym unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu; 2. uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. dokonanie ponownego rozstrzygnięcia Konkursu, w tym powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu i z pominięciem pracy konkursowej Meritum. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego zatwierdza rozstrzygnięcie Konkursu, które stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp powinno uwzględniać ocenę przez sąd konkursowy prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Według art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu. Skutki prawne zastosowania tego przepisu są zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie same jak odrzucenie oferty, czy też wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zgodnie zaś z Rozdziałem V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac Konkursowych, że Nagrodzona Praca Konkursowa (...) nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp - taka Praca Konkursowa zostanie uznana za nieważną (będzie traktowana jak Praca Konkursowa niepodlegająca ocenie), a za Pracę Konkursową najlepszą (najwyżej ocenioną) zostanie uznana kolejna Praca Konkursowa najwyżej oceniona (o kolejnej najwyższej liczbie uzyskanych punktów przyznanych) przez Sąd Konkursowy dla Nagrody, której to dotyczy. Ponadto wskazano w Rozdziale V pkt 2.3. Regulaminu Konkursu, że nie podlega ocenie Praca Konkursowa (...) nieodpowiadająca (...) Regulaminowi Konkursu. Według Rozdziału I pkt 2.11 ppkt h w Konkursie zastosowanie mają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych. Zatem w tym zakresie praca konkursowa podlega ocenie zgodności tak z wymaganiami Regulaminu Konkursu, jak i z wymaganiami odnośnie przepisów prawa budowlanego oraz Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (MPZP). Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych argumentuje w komentarzu do ustawy Pzp „Pojęcie „niepodlegania ocenie" przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w których ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniona w rankingu nagród. (...) Nie będzie podlegała ocenie także praca konkursowa „nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu". Jest to najszersza znaczeniowo przesłanka stanowiąca prawną podstawę niedopuszczenia pracy konkursowej do nagrody. Jej zakresem przedmiotowym zostaną objęte te prace, które są merytorycznie niezgodne z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, jak i z wymaganiami technicznymi. W pierwszym przypadku nieprawidłowość „pracy nieodpowiadającej" jest podobna znaczeniowo do nieprawidłowości oferty, której treść jest niezgodna z SWZ. W drugim przypadku zakresem przedmiotowym przepisu zostały ponadto objęte okoliczności mające charakter techniczny, związane ze sposobem przedstawienia pracy czy używaniem przez uczestnika konkursu nieodpowiednich narzędzi do komunikacji" . Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1020/23) „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej". Tym samym, w przypadku stwierdzenia, że złożona praca konkursowa została sporządzona w sposób niezgodny z Regulaminem Konkursu, przepisami prawa budowlanego lub MPZP, Zamawiający winien odstąpić od uwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac konkursowych i nie powinien przyznać uczestnikowi, który ją złożył, jakiejkolwiek nagrody. II.1 Niezgodności pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit. h. Regulaminu Konkursu W rozdziale I Regulaminu, w którym przedstawiono postanowienia i zasady ogólne konkursu wymieniono Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie. Punkt 2.11. lit. h. stanowi, że zastosowanie mają „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu". II.1.1.1. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"), który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Według § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków odległość budynku mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń, co jest spełnione jeżeli między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający, w odległości mniejszej niż: 1) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, 2) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m. W pracy konkursowej Meritum pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym nie spełnia warunku przesłaniania, który mówi, że między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. W związku z tym, że wysokość ta jest zmienna w poszczególnych miejscach budynku, wartości te wskazano na załączonym rysunku, który obrazuje, że między ramionami kąta 60° w odległości przesłaniania znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku. We wszystkich wskazanych pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi. Obiekt zaprojektowany w ten sposób nie mógłby uzyskać decyzji o pozwoleniu na budowę, a proponowana koncepcja nie jest możliwa do dalszej ewaluacji na etapie Projektu Budowlano-Architektonicznego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że dokumentacja konkursowa całkowicie pomija jakąkolwiek analizę formalno-prawną tego założenia, co de facto należy uznać za istotny błąd projektowy. Zmiana tych rozwiązań wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II.1.1.2. Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. W pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). Klatka, do której można liczyć odległość dla drugiego dłuższego dojścia, znajduje się w istniejącym budynku przy głównym wejściu. Odwołujący wskazał w odwołaniu na załącznikach graficznych, dla których pomieszczeń odległości i ilości dojść ewakuacyjnych nie są do spełnienia. Doprowadzenie obiektu do zgodności z przepisami wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II. 1.1.3. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Paragraf ten określa konieczność stosowania co najmniej dwóch wyjść ewakuacyjnych oddalonych od siebie o co najmniej 5 m, jeśli jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II ponad 30 osób. Tymczasem w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjście ewakuacyjne, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, gdyż zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi»”. § 256 pkt 5 wskazanego Rozporządzenia stanowi: „Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej”. Tymczasem istniejąca klatka schodowa w wyniku projektowanej rozbudowy została pozbawiona wyjścia w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, gdyż prowadzi na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia. Nie zapewniono także alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. II.1.1.4 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Zgodnie z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu prace konkursowe powinny być zgodne z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego, który obowiązuje na przedmiotowym terenie (Załącznik nr 5 do Regulaminu Konkursu) tj. Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) obowiązującego MPZM szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. W pracy konkursowej Meritum nie zastosowano się do tego zapisu, ponadto zaprojektowano w tym miejscu główne wejście do budynku. W § 21 pkt. 2 ppkt. 4) lit. b) obowiązującego MPZP miejsca parkingowe należy projektować zgodnie z § 14, który ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń” - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). W pracy konkursowej Meritum nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. II.1.2 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Zgodnie z dalszą częścią pkt. 1 Rozdziału II Regulaminu Konkursu „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” Różnica poziomu terenu przy wejściu do budynku wynosi 152 cm, w związku z czym, aby zapewnić dostępność dla osób niepełnosprawnych wg § 70 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa, że maksymalne nachylenie rampy dla ruchu osób niepełnosprawnych wynosi 6%, wymagana jest rampa o długości min. 28 m. Tymczasem zaprojektowano rampę o długości 2,4 m, czyli o nachyleniu ~63%. W związku z powyższym praca konkursowa Meritum jest niezgodna z Rozdziałem II pkt 1 Regulaminu Konkursu w zakresie dostosowania zagospodarowania terenu do ruchu osób niepełnosprawnych w tym poruszających się na wózkach inwalidzkich. II.1.3 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. W kolejnej części pkt. 1 Rozdziału II Regulamin wskazuje się, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie uwagi i informacje określono minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych, która wynosi 3,3 m. Wskazana wartość wynika nie tylko z Regulaminu i § 72 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, ale także z aspektu technologicznego wentylacji sal operacyjnych. W praktyce wysokość sal operacyjnych w świetle konstrukcji wynosi ok. 4 m. Tymczasem wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Meritum wynosi 3,0 m, co nie spełnia regulaminowej wysokości wskazanej w konkursie jak i przepisów prawa budowlanego oraz BHP. W związku z tym, błędne są podstawowe założenia związane z projektowaniem bloku operacyjnego. Nie tylko nie spełniają one wymogów regulaminowych, przepisów prawa, ale uniemożliwiają wykonanie montażu wentylacji, oświetlenia stołu operacyjnego oraz podnoszenia ramion sprzętu medycznego przy stole operacyjnym (tzw. kolumny), co całkowicie uniemożliwia funkcjonowanie strefy zabiegowej. II.1.4 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno-projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. nie zaprojektowano miejsc parkingowych. Praca Konkursowa Meritum jest więc w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. II.1.5 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: (...) f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. brak rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków” nie przedstawiono w części graficznej projektu. Tym samym praca konkursowa Meritum nie spełnia Regulaminu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Meritum jest niezgodna z przytoczonymi postanowieniami Regulaminu Konkursu, przepisami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego oraz wskazanymi przepisami prawa budowalnego i tym samym jest niezgodna z Regulaminem Konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego, Zamawiający winien unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. i uznać ja za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 w zw. z pkt. 2.3 Regulaminu Konkursu. II.2 Rozstrzygnięcia Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Oznacza to tym samym, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Odwołujący wskazał, że Sąd Konkursowy nie sprostał wymaganiu by ocenić pracę konkursową Meritum według kryteriów przyjętych w Regulaminie Konkursu i dopuścił do oceny pracę konkursową Meritum pomimo tego, że w wielu aspektach nie spełnia ona wymagań Regulaminu Konkursu, w tym także wymagań wynikających z MPZP, prawa lokalnego oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa budowlanego. Zamawiający zaś pomimo tych uchybień zatwierdził to rozstrzygnięcie. Świadczy to ewidentnie o tym, że w niniejszym Konkursie nie dochowano zasad prowadzenia Konkursu z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej nawet gdyby doszło do zamówienia projektu wg koncepcji Meritum, to taki projekt nie mógłby uzyskać wskazanych z umowie pozwoleń na budowę czy dalszych pozwoleń na użytkowanie, gdyż jak wykazano wcześniej jest on zaprojektowany z rażącymi naruszeniami prawa. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołanie jest formalnie niezasadne, ponieważ zgodnie z brzmieniem przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują uczestnikowi konkursu, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Treść normy prawnej prowadzić powinna do wniosku, że odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w konkursie, nie zaś wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Dlatego Zamawiający wniósł o rozpatrzenie złożonego odwołania w kontekście przywołanego przepisu ustawy PZP, prowadzące do konkluzji, iż kwestionować można wyłącznie czynności zamawiającego, a nie sądu konkursowego. Odnosząc się do obowiązków zamawiającego, jest on zobowiązany zgodnie z art. 333 ustawy PZP zorganizować konkurs na podstawie ustalonego regulaminu konkursu, nie ma więc możliwości skutecznego podważenia rozstrzygnięcia sądu konkursowego. Zarzuty odwołującego nie odnoszą się do czynności zamawiającego. Powyższe prowadzi też do wniosku, że nie jest możliwe ustosunkowanie przez Zamawiającego do zarzutów merytorycznych odwołania. Zamawiający nie powinien odnosić się do polemiki, w jaką wdał się odwołujący z oceną sądu konkursowego dotyczącej pracy konkursowej Przystępującego, nie posiadając wiedzy specjalistycznej i doświadczenia, w związku z czym ustawa PZP nakazuje w art. 335 ust. 1 - 4 powołanie fachowego sądu konkursowego, co miało miejsce w toku postępowania, które na dzień dzisiejszy zostało zakończone decyzją o zatwierdzeniu wyników konkursu z dnia 5.12.2023 r., w stosunku do której termin odwołania upłynął. W złożonym odwołaniu nie został złożony wniosek o dopuszczenie opinii biegłego, co czyni zarzuty odwołującego jedynie własnymi i niepotwierdzonymi poglądami w sprawie, niemożliwymi do udowodnienia, których nie podziela Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Zamawiający przyłączył się do stanowiska Przystępującego, iż odwołanie złożone zostało po ustawowym terminie do złożenia odwołania w wyniku publikacji wyników konkursu, który upłynął w dniu 15 grudnia 2023 r. i jest terminem zawitym, stąd Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Z ostrożności w przypadku nie wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania, Zamawiający podniósł, iż brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że praca konkursowa złożona przez Meritum jest pracą nieodpowiadającą ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu. Zamawiający odwołał się do Opinii Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2023 r. opublikowanej pod adresem: zgodnie z którą: „Projektant jako uczestnik procesu budowlanego opracowuje projekt budowlany zgodnie z zasadami określonymi przez ustawę Prawo budowlane oraz Rozporządzenie o formie projektu budowlanego. Koncepcja architektoniczna nie wchodzi formalnie w skład opracowań, które łącznie stanowią Projekt Budowlany. Ustawa Prawo Budowlane oraz akt wykonawczy do niego – Rozporządzenie o formie projektu budowlanego – nie przewidują takiej fazy jak koncepcja architektoniczna. Podobnie rzecz ma się w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w Rozporządzeniu w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Również tu nie ma mowy o koncepcji, na podstawie której wykonywana byłaby dokumentacja projektowa. Wymieniony w tytule rozporządzenia a omówiony w jego treści program funkcjonalno-użytkowy zawierać ma wprawdzie informacje na temat właściwości funkcjonalno-użytkowych (w tym powierzchnie poszczególnych pomieszczeń, określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszeń parametrów powierzchniowych i kubaturowych), lecz nie wspomina się o opracowaniu koncepcyjnym. Aktem prawnym, w którym koncepcja stanowi formalny, uszczegółowiony dokument, jest ustawa z 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących. Krajowa Rada Izby Architektów RP w piśmie z 31 lipca 2018 roku, skierowanym do Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (L.dz. 195/KRIA/2018/w), będącym recenzją do koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych podnosiła: „(…) koncepcja architektoniczna jest niezbywalną, inicjującą fazą procesu projektowego, w której formułuje się zarówno ostateczny program funkcjonalno-użytkowy jak rozwiązania urbanistyczne, architektoniczne i budowlane, które stanowią podstawę do sporządzania dokumentacji budowlanej, czyli projektu budowlanego i dalszych opracowań. W obecnym stanie prawnym faza koncepcji nie jest wyodrębniona proceduralnie tzn., że zamawiający publiczny nie ma tytułu do włączenia jej do procedury zamówienia (w rezultacie również przeznaczenia na nią środków publicznych). W konsekwencji zamawiający pozbawiony jest podstawowego instrumentu do sformułowania swojego przedsięwzięcia i kryteriów sporządzenia dokumentacji budowlanej. To luka o kluczowym znaczeniu dla realizacji celów, dla których państwo poddaje regulacji proces zamówień publicznych w zakresie inwestycji i prac projektowych. Obecnie w fazie poprzedzającej zamówienie sporządza się program funkcjonalno-użytkowy (pfu), który jeśli zamawiający nie przeprowadzi w tej fazie konkursu na koncepcję urbanistycznoarchitektoniczną, stanowi jedyną podstawę do sporządzenia dokumentacji budowlanej. Trzeba jednak jednoznacznie stwierdzić, że sporządzenie wiarygodnego, dla tworzenia dokumentacji budowlanej i szacunków wartości zamówienia PFU, jest możliwe tylko na gruncie rozwiązań (choćby wstępnych) funkcjonalno-przestrzennych sporządzanych przez architekta, czyli ni mniej, ni więcej, koncepcji architektonicznej lub architektoniczno-urbanistycznej (…)”. Mimo interwencji Izby Architektów i prób wpływania na formę ustawy, znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nadal pozostawia dużą dowolność Zamawiającemu w kwestii koncepcji. W ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269) czytamy, że „jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem”, to jednak przepisu tego nie stosuje się w przypadku projektów udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki o wartościach mniejszych niż progi unijne”. Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, skoro ani obowiązujące, a dotyczące postępowania przepisy prawa budowlanego i zamówień publicznych nie stawiają co do opracowania koncepcji architektonicznej wymogów spełnienia przepisów prawa budowlanego czy też przepisów wykonawczych do ustawy Pzp wymaganych dla projektu budowlanego lub programu funkcjonalno – użytkowego. Zgodnie zaś z pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp). Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy Pzp koliduje praca konkursowa Przystępującego. Dość ogólny zapis pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu, o tym, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w Konkursie (a nie do oceny prac konkursowych) nie koresponduje z postanowieniami pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu, w związku z czym zapisy Regulaminu nie powinny być interpretowane na niekorzyść uczestnika postępowania składającego pracę konkursową, w konsekwencji Sąd Konkursowy obowiązany był ocenić każdą pracę zgodną z przepisami ustawy Pzp na podstawie zasad oceny prac ustalonych w Regulaminie Konkursu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zapisu pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu w odwołaniu nie wskazano także, na podstawie jakich obowiązujących przepisów prawa z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków mają one zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu, które to naruszenie mogło spowodować pozostawienie pracy konkursowej Przystępującego bez oceny. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał za bezzasadne stanowisko Odwołującego, iż złożona przez Przystępującego praca konkursowa, niezgodna z przepisami prawa budowlanego lub „MPZP”, co stanowi wystarczającą podstawę do nieuwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac, oraz że praca ta jest niezgodna z Regulaminem Konkursu i przepisami ustawy Pzp. Według oceny Zamawiającego, popartej opinią Rzeczoznawców, o której mowa powyżej do koncepcji architektonicznej nie mają zastosowania wprost przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak też przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (powyższe przepisy dotyczą wszystkich zarzutów objętych odwołaniem). Przepisy te obowiązują natomiast przy uzgadnianiu i sporządzaniu PFU, jak też projektu budowlanego (art. 103 ustawy Pzp), czyli na etapie zlecenia wykonania dalszej dokumentacji poprzedzającej realizację inwestycji, w tym przypadku będzie to sporządzenie projektu budowlanego w wyniku udzielenia odrębnego zamówienia publicznego, nie objętego zamówieniem na wykonanie koncepcji architektonicznej. W związku nieusprawiedliwieniem zarzutu o naruszeniu art. 345 ust. 2 ustawy Pzp o niepodleganiu ocenie przez pracę konkursową złożoną przez Przystępującego, w konsekwencji za niezasadny powinien być uznany także zarzut naruszenia art. 337 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 347 ust. 1 w zw. z art. 16 i w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, szczególnie, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób powinna być oceniona praca konkursowa, jeśli kwestionuje liczbę punktów przyznanych przez Sąd konkursowy. Zasady oceny Sądu konkursowego i postanowienia Regulaminu konkursu co do zasady mogą stanowić przedmiot odwołania, na etapie publikacji Regulaminu Konkursu, zatem na chwilę obecną są sprekludowane, podobnie, jak rozstrzygnięcie Konkursu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalne, względnie oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania jako wniesionego z naruszeniem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że praca konkursowa, której Sąd konkursowy przyznał największą liczbę punktów nie odpowiadała Regulaminowi konkursu i była sprzeczna z przepisami ustawy. Powyższa praca została udostępniona Odwołującemu dopiero w dniu 3 stycznia 2024 r., pomimo, ze złożył on wniosek o jej udostępnienie już 11 grudnia 2023 r. Odwołanie zaś zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2024 r. z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z art. 337 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs; 2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. W związku z powyższym, Odwołujący miał możliwość stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego nie odpowiada Regulaminowi konkursu i jest sprzeczna z przepisami Prawa budowlanego, najwcześniej w dniu 3 stycznia 2024 r., kiedy to Zamawiający udostępnił mu tę pracę. Dopiero w tej dacie najwcześniej zatem miał możliwość formułowania zarzutów, które przedstawił w odwołaniu. Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z dnia 30 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone przez strony i uczestnika postępowania podczas posiedzenia i rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B,C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”. Zamawiający w Regulaminie Konkursu z października 2023 r. przewidział: - w pkt 2.11 lit. h w Rozdziale I Postanowienia i Zasady Ogólne Konkursu: „Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: h . Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych, dotyczących przedmiotu Konkursu”; - w pkt 1 Rozdziale II: „Teren objęty jest zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 11 do Regulaminu. Prace konkursowe powinny spełniać jego zapisy”. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego -Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. - w pkt 1 Rozdziału II - „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” - w pkt. 1 Rozdziału II - „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje określona została minimalna wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych – 3,3 m; - w pkt 2.2. lit a w Rozdziale IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z określeniem przeznaczenia funkcjonalnego terenów oraz określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: - układ zabudowy terenu, - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi”; - w pkt 2.2 lit. f Rozdziału IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” - w pkt 2.3 Rozdziału V Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu: „Nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami Ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp)”. W Postępowaniu wpłynęły 2 prace konkursowe. Praca konkursowa Przystępującego otrzymała 229 punktów, praca konkursowa Odwołującego otrzymała 218 punkty. Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., opublikowanym w dniu 8 stycznia 2024 r., poinformował uczestników Konkursu o rozstrzygnięciu Konkursu i przyznaniu Przystępującemu I nagrody w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, przyznaniu Odwołującemu II nagrody w postaci kwoty pieniężnej w wysokości 15.000 zł brutto. W dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Przystępującego w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Przystępującego; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła zarzuty: II.1.1.1; II.1.1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania oraz oddaliła zarzut II.1.2 odwołania. Odnosząc się do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Stosowanie do 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z brzmieniem art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II.1 Niezgodność pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit.h Regulaminu Konkursu Zarzut II.1.1.1 odwołania: Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Zgodnie z § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, 1. odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli: 1) między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż: a) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, b) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m; 2) zostały zachowane wymagania, o których mowa w § 57 i 60. 2. Wysokość przesłaniania, o której mowa w ust. 1 pkt 1, mierzy się od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym piętrze nie spełniają warunku przesłaniania z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. Odwołujący wskazał, że we wszystkich pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi, a Przystępujący nie odniósł się w pracy konkursowej do powyższego zagadnienia. Odnosząc się do powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że pomieszczenia, w odniesieniu do których odwołujący sformułował zarzut są przeznaczone do następujących funkcji: Pomieszczenie 3 – strona sterylna (niski parter) – przeznaczona do wyładunku wysterylizowanych materiałów ze sterylizatorów, ich magazynowania i wydawania na oddziały szpitalne lub odbiorcom spoza szpitala /wyposażona min. 2sterylizatory parowe, 2-sterylizatory plazmowe, 1 -sterylizator plazmowy do elementów urządzeń zrobotyzowanych wykorzystywanych na bloku operacyjnym. Pomieszczenie 8.4 – sala nadzoru poznieczuleniowego – 3 łóżka (wysoki parter), część bloku operacyjnego: sale: min. 3x4 łóżek, 2 stanowisk komp. – stanowisko obserwacyjne + 2x2 łóżka, 1 stanowisko komp. – stanowisko obserwacyjne; Zespół pomieszczeń obsługujących salę: brudownik, magazyn czysty, sala z dostępem do światła naturalnego /min. 18 m2 na stanowiska nadzoru pozauczuleniowego w salach wielostanowiskowych. Jednak nie wyjaśnił, jakie wnioski wynikają z powyższego opisu. Przystępujący ponadto podkreślił, że oczekiwaniem Zamawiającego było przedstawienie koncepcji architektonicznobudowlanej najlepszej pod względem funkcjonalnym, użytkowym oraz kompozycyjnym przy zachowaniu kontekstu istniejącego zagospodarowania obszaru i jego otoczenia w znaczeniu materialnym, estetycznym, kulturowym oraz społecznym oraz, że wytyczne i założenia należy traktować jako rozwiązania wskazane i preferowane przez Organizatora, natomiast nie powinno to ograniczać inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu jeszcze lepszych i bardziej optymalnych rozwiązań. Przystępujący wskazał również, że zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń mogą być spełnione w inny sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. A powyższe, w ocenie Przystępującego oznaczało, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione dopiero na etapie prac projektowych pokonkursowych, przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę i dopiero w momencie ostatecznej akceptacji układu funkcjonalnego z Inwestorem i przywołał na tę okoliczność Decyzję Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z 2 marca 2023 r. Przystępujący podkreślił, że zaproponowane przez niego rozwiązania funkcjonalne nie zawierają błędu projektowego, jak zarzuca Odwołujący, tylko uwzględniają możliwość skorzystania z § 2 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, tj. spełnienia wymogów w sposób inny niż określony w rozporządzeniu stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej. Izba wskazuje, że Zamawiający w Regulaminie Konkursu w Rozdziale w I pkt. 2.11 lit. h Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie przewidział, że zastosowanie w Konkursie mają: „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu.”, a zatem oczekiwał, że prace konkursowe zawierać będą koncepcje zgodne z wskazanymi powyższej przepisami. Przy czym Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wskazane powyżej postanowienie Regulaminu Konkursu jest zapisem dość ogólnym, natomiast przepisy w nim wskazane mają zastosowanie w Konkursie, a nie do oceny prac konkursowych, ponieważ konieczność zastosowania do prac konkursowych, wymienionych w pkt. 2.11 lit. h w Rozdziale I przepisów prawa wynikała z brzmienia powyższego punktu. Izba wskazuje również, że w pkt 2.3 Zasady oceny, punktacji i wyboru najlepszej Pracy Konkursowej, Zamawiający przewidział, że praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu nie podlega ocenie. Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który zamieścił w Regulaminie konkursowym określone postanowienia dotyczące prac konkursowych (m.in. w pkt 2.11 lit. h – Rozdział I), a następnie na rozprawie podniósł, że były one niewiążące. Wobec powyższego, Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, w którym przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 572/13, zgodnie z którym fakt, iż koncepcja programowo- przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający przewidział wprost, że pewne niedokładności koncepcji programowo-przestrzennej mogą skutkować jedynie uzyskaniem niższej punktacji w ramach oceny pracy konkursowej dokonanej przez sąd konkursowy. Izba wskazuje, że ponieważ Zamawiający już na etapie sporządzania koncepcji wymagał, aby były one zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami prawa, to podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione na etapie prac projektowych pokonkursowych, np. wymagania Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu – stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy nie ma istotnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr II.1.1.1 odwołania. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt 1020/23: „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może po upływie terminu składania prac konkursowych zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej.” W związku z tym, że Zamawiający wymagał, aby koncepcje architektoniczno-budowlane zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami, zastosowanie w Konkursie – do oceny prac konkursowych, znalazły również przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z art. 337 ustawy, Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu oraz przepisami prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że w związku z tym, że koncepcja, zawarta w pracy konkursowej Przystępującego, dotycząca pomieszczenia nr 3 na niskim parterze, 5 pomieszczeń oznaczonych nr 13 oraz pomieszczenia nr 12 na pierwszym piętrze nie jest zgodna z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zatem Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Wobec powyższego Izba uznała zarzut nr II.1.1.1 odwołania za zasadny. Zarzut II.1.1.2. odwołania Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Zgodnie z § 256 pkt 1, 2, 3, 5 i 6 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: 1. Długość drogi ewakuacyjnej od wyjścia z pomieszczenia na tę drogę do wyjścia do innej strefy pożarowej lub na zewnątrz budynku, zwanej dalej „dojściem ewakuacyjnym”, mierzy się wzdłuż osi drogi ewakuacyjnej. W przypadku zakończenia dojścia ewakuacyjnego przedsionkiem przeciwpożarowym, długość tę mierzy się do pierwszych drzwi tego przedsionka. 2. Za równorzędne wyjściu do innej strefy pożarowej, o którym mowa w ust. 1, uważa się wyjście do obudowanej klatki schodowej, zamykanej drzwiami o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30, wyposażonej w urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, a w przypadku, o którym mowa w § 246 ust. 5 - zamykanej drzwiami dymoszczelnymi. 3. Dopuszczalne długości dojść ewakuacyjnych w strefach pożarowych określa poniższa tabela: Rodzaj strefy pożarowej Długość dojścia w m przy jednym przy co najmniej 1 2 Z pomieszczeniem zagrożonym wybuchem 10 PM o gęstości obciążenia ogniowego Q > 500 MJ/m2 bez 302) 2 dojściach1) 3 40 60 pomieszczenia zagrożonego wybuchem PM o gęstości obciążenia ogniowego Q ≤ 500 MJ/m2 bez 602) 100 pomieszczenia zagrożonego wybuchem ZL I, II i V ZL III 10 302) 40 60 ZL IV 602) 100 dojściu 1) Dla dojścia najkrótszego, przy czym dopuszcza się dla drugiego dojścia długość większą o 100% od najkrótszego. Dojścia te nie mogą się pokrywać ani krzyżować, przy czym dopuszcza się ich wspólny początkowy przebieg na długości nie większej niż 2 m. 2) W tym nie więcej niż 20 m na poziomej drodze ewakuacyjnej. 5. Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej, których obudowa odpowiada wymaganiom § 249 ust. 1, a otwory w obudowie mają zamknięcia o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30. 6. Dopuszcza się przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej do wyjścia na zewnątrz budynku z klatki schodowej oraz z poziomych dróg komunikacji ogólnej przez hol, mogący spełniać także funkcje uzupełniające do funkcji wynikających z przeznaczenia budynku, takie jak: recepcyjna, ochrony budynku, drobnej sprzedaży, pod warunkiem że: 1) przez jeden hol możliwe jest przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej tylko z jednej klatki schodowej, przy czym ograniczenie to nie odnosi się do klatek schodowych z odrębnym, nieprowadzącym przez ten hol, wyjściem ewakuacyjnym; 2) hol nie znajduje się w strefie pożarowej PM o gęstości obciążenia ogniowego powyżej 500 MJ/m2 ani też zawierającej pomieszczenie zagrożone wybuchem; 3) hol jest oddzielony od poziomych dróg komunikacji ogólnej, tak jak jest to wymagane dla klatki schodowej, o której mowa w pkt 1; 4) wolna szerokość drogi ewakuacyjnej jest co najmniej o 50% większa od szerokości poziomej drogi ewakuacyjnej w budynku, prowadzącej do tego wyjścia, określonej zgodnie z § 242 ust. 1, dla kondygnacji budynku o największej liczbie przewidywanych osób, znajdujących się tam jednocześnie; 5) wysokość holu w miejscu, w którym przebiega droga ewakuacyjna, jest nie mniejsza niż 3,3 m; 6) szerokość drzwi wyjściowych na zewnątrz budynku jest większa o 50% od minimalnej szerokości drzwi wyjściowych, określonej zgodnie z § 239 ust. 4. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego, jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). W odpowiedzi na powyższy zarzut, Przystępujący wskazał, że załącznik do Regulaminu Konkursu stanowiła m.in. ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej, która wprost wskazywała nieprawidłowości odnośnie długości dojść ewakuacyjnych z poszczególnych pomieszczeń, a także przedstawiała wszelkie niezgodności dla których zastosowano rozwiązania zamienne. Zgodnie z ekspertyzą budynki istniejące spełniają przepisy w sposób innych niż określony w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych na postawie § 2 ww. Rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, opracowana została ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej budynku. Przystępujący wskazał, że w pracy konkursowej utrzymano wyjście ze wskazanej klatki schodowej ewakuacyjnej na zewnątrz - w miejsce bezpieczne i w tym celu cofnięto nowoprojektowaną zabudowę na poziomie niskiego parteru, uwzględniono sposób ewakuacji wskazany w treści ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej stanowiącej załącznik do Regulaminu konkursu. Ewakuacja z budynku jest prowadzona za zewnątrz budynku, zarówno poprzez wskazaną klatkę schodową, jak również do wejścia głównego do budynku. Ekspertyza sankcjonująca wszelkie nieprawidłowości odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących została uzgodniona postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. W pracy konkursowej zapewniono również dwa wyjścia ewakuacyjne z sali konferencyjnej. Izba mając na względzie podniesioną przez Odwołującego okoliczność, że dla wielu z zaprojektowanych przez Przystępującego pomieszczeń nie zapewniono drugiego dojścia ewakuacyjnego oraz przekroczono długość dłuższego dojścia ewakuacyjnego – ustaloną przez Izbę na podstawie załączników 4 - 7 – rysunków z pracy konkursowej Przystępującego, złożonych przez Odwołującego, stwierdziła, że praca konkursowa Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które określało wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Co prawda Przystępujący powołał się na istnienie ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej, uzgodnionej postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. – załącznika do Regulaminu konkursu, która sankcjonowała niezgodności odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących, jednakże, jak wskazał Odwołujący, dotyczy ona budynku już istniejącego, a Przystępujący poprzez swoją koncepcję długości dróg ewakuacyjnych uczynił ekspertyzę nieaktualną. Zamawiający w ramach nadzoru nad Sądem konkursowym, zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II.1.1.2. odwołania został przez Izbę uwzględniony. Zarzut II. 1.1.3. odwołania Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 238 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, pomieszczenie powinno mieć co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne oddalone od siebie o co najmniej 5 m w przypadkach, gdy: 1) jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II - ponad 30 osób. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjścia ewakuacyjnego, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, ponieważ zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi». Zgodnie z § 256 pkt 5 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej. Tymczasem w pracy konkursowej Przystępującego w zaproponowanej przez Przystępującego koncepcji rozbudowy, wyjście z istniejącej klatki schodowej prowadziłoby na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia oraz brak jest alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. Izba mając na względzie podniesiony przez Odwołującego fakt, iż przyjęta przez Odwołującego koncepcja ewakuacji z budynku oznaczała ewakuację na wewnętrzny dziedziniec budynku, której to okoliczności Przystępujący nie zaprzeczył, zgodnie z załącznikiem nr 10 – rysunek z pracy Przystępującego, a przepis § 236 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych przewiduje konieczność zapewnienia ewakuacji z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, którym w ocenie Izby, nie jest wewnętrzny dziedziniec budynku, Izba stwierdziła, że Zamawiający również w tym przypadku zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II. 1.1.3. odwołania podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr II.1.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Rozdział II pkt 1 Regulaminu Konkursu w części Wytyczne i Założenia Projektowe przewidywał, że prace konkursowe powinny być zgodne z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 8 do Regulaminu – Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 Ustalenia dla obszaru C pkt 1 ppkt. 2 lit. l) MPZM, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępujący nie zastosowano się do tego zapisu, a ponadto w miejsce szpaleru drzew zostało zaprojektowane główne wejście do budynku, co wynika z załącznika nr 11 – rysunku z pracy Przystępującego, dokumentu złożonego przez Odwołującego. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący wskazał, że zgodnie z dołączoną do Regulaminu Konkursu dokumentacją fotograficzną przedmiotowe drzewa zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana. Jeśli chodzi o miejsca parkingowe, to zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 4) Zasady obsługi terenu lit. b) MPZP, miejsca do parkowania należy projektować według § 14, zgodnie z którym ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń" - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący stwierdził, że na podstawie zdjęć satelitarnych obiektu dostępnych na ogólnodostępnym portalu sejmowym ustalił liczbę stanowisk postojowych która, w ocenie Przystępującego, biorąc pod uwagę powierzchnię użytkową wraz z przestrzenią techniczną oraz istniejące stanowiska postojowe, jest wystarczająca dla przedmiotowej inwestycji i nie istnieje potrzeba projektowania dodatkowych stanowisk postojowych. Izba wskazuje, że jej ocenie wyjaśnienia Przystępującego okazały się niewystarczające do uznania, że jego praca konkursowa była zgodna z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Zgodnie z postanowieniem Regulaminu Konkursu, prace konkursowe powinny spełniać zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, a więc bez znaczenia pozostawała, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że drzewa, o których mowa w planie zagospodarowania przestrzennego, zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana oraz że jest jeszcze miejsce, aby umieścić drzewa zgodnie z postanowieniem Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Jeśli chodzi o projektowane miejsca parkingowe wskazane w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego, Izba wskazuje, że w związku z tym, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego przewidywał, że miejsca do parkowania dla nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części dla usługi zdrowia i pomocy społecznej, należy projektować według § 14: minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane -nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń, w jej ocenie samo wyjaśnienie przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego, że istniejące stanowiska postojowe są wystarczające dla inwestycji jest niewystarczające dla stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego odpowiadała zapisom Miejscowego Panu Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższą okoliczność Przystępujący powinien wykazać na etapie Konkursu. A zatem ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut nr II.1.1.4 odwołania, w ocenie Izby, okazał się zasadny i odwołanie w tej części zostało przez Izbę uwzględnione. Zarzut nr II.1.3 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. Pkt I w Rozdziale II w pkt. l Regulaminu przewidywał, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu." W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje Zamawiający minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych określił na 3,3 m. Odwołujący wskazał, że wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Przystępującego wynosi 3,0 m (załącznik nr 13 – rysunku z pracy Przystępującego), a wobec powyższego jest niezgodna z wysokością wskazaną w Regulaminie konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego oraz przepisach BHP. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący przytoczył szereg okoliczności, które miałyby uzasadniać przyjętą przez Przystępującego wysokość sal operacyjnych: dostosowanie projektowanego budynku do wysokości budynków istniejących w celu zachowania komunikacji pomiędzy budynkami istniejącymi a projektowanym, przepis § 72 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, który przewiduje możliwość obniżenia pomieszczeń o wysokości co najmniej 3 m i 3,3, m do wysokości nie mniejszej niż 2,5 m w przypadku zastosowania wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej lub klimatyzacji, pod warunkiem uzyskania zgody państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, dopuszczalność miejscowego zaniżenia w pomieszczeniach, pozwalającego na doprowadzenie np. kanału wywiewnego czy zwieszenie z sufitów tzw. sufitów laminarnych będących elementami zarówno instalacji wentylacji jak i technologii medycznej. Izba wskazuje, że konieczność zapewnienia wysokości sal operacyjnych – 3,3 m w pracy konkursowej przewidziano wprost w Regulaminie Konkursowym w załączniku nr 15 do Regulaminu Konkursowego. A wobec powyższego, w związku z faktem, iż koncepcja architektoniczno-budowlana zawarta w pracy Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Regulaminu Konkursu, a Zamawiający, który sprawuje nadzór nad sądem konkursowym zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, Izba stwierdziła, że zarzut II.1.3 odwołania okazał się zasadny. A wobec powyższego podległ uwzględnieniu przez Izbę. Zarzut II.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Przystępującego nie zawierała projektu miejsc parkingowych, a więc jest w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. Przystępujący w odniesieniu do powyższego zarzutu przywołał argumentację zaprezentowana w odniesieniu do zarzutu niezgodności z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego w związku z brakiem koncepcji dotyczącej miejsc parkingowych. Izba podobnie jak w rozważaniach dotyczących zarzutu nr II.1.1.4 odwołania wskazuje, że przyczynę zaniechania zaprezentowania w części graficznej (planszach) miejsc parkingowych Przystępujący powinien wskazać w części opisowej pracy swojej pracy lub w części graficznej powinny znaleźć się istniejące już miejsca parkingowe, tak aby sąd konkursowy miał możliwość oceny, czy praca konkursowa Przystępującego jest zgodna z założeniami Regulaminu konkursowego. Ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut okazał się zasadny. Zarzut II.1.5 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” Odwołujący wskazał, że w praca konkursowa Przystępującego nie zawiera ww. rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków" nie przedstawiono w części graficznej projektu, a tym samym praca konkursowa Przestępującego nie jest zgodna z Regulaminem Konkursu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. Izba wskazuje, że brak koncepcji w zakresie rozwiązań proekologicznych w części opisowej i graficznej oraz brak koncepcji w zakresie rozwiązań energooszczędnych przedstawionych w części graficznej należy poczytywać jako niezgodność z Regulaminem Konkursu. Mając na uwadze wskazane powyżej zarzuty, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu, pomimo, iż sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Zarzut nr II.2 odwołania Rozstrzygnięcie Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, co oznacza, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Wbrew podnoszonym przez Zamawiającego oraz Przystępującego twierdzeniom, że zarzuty dotyczące oceny prac konkursowych podniesione zostały przez Odwołującego ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu – Odwołujący nie odnosił się do przyznanej przez Sąd konkursowy punktacji dla poszczególnych prac), ale w pkt. 3 odwołania podniósł zarzut przeprowadzenia przez Zamawiającego Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Z pkt 9 i 10 Protokołu z posiedzenia Sądu konkursowego z dnia 5 grudnia 2023 r. przedstawiono jedynie wynik oceny Pracy konkursowych. Z uzasadnienia przyznania I nagrody przez Sąd konkursowy wynika, że Sąd konkursowy przyznał I Nagrodę mając na uwadze zgodność koncepcji z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzeni, zwartą bryłę, zoptymalizowanie rozwiązań technicznych, powierzchnię zabudowy zgodną z zamówieniem konkursowym, zastosowanie rozwiązań proekologicznych, natomiast z uzasadnienia przyznania II nagrody przez Sąd konkursowy wynikało, że zadecydowano o powyższym w związku z rozbudowaną funkcjonalnością Bloku operacyjnego i zaplecza, zastosowaniem rozwiązań proekologicznych. Izba w powyższym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że ocena obu prac konkursowych odbyła się w oparciu o różne kryteria. Sąd konkursowy w Protokole posiedzenia nie odniósł się do kryteriów oceny prac konkursowych z Regulaminu konkursu, wskazał jedynie kilka aspektów, które zadecydowały o przyznaniu wykonawcom nagród. Przy czym z treści Protokołu nie sposób odtworzyć czynności Sądu konkursowego, tak aby możliwe było stwierdzenie, że Sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w świetle wszystkich kryteriów wskazanych w Regulaminie konkursu, czy też, że Sąd konkursowy oceniał prace pod kątem przepisów prawa, zaleceń i wytycznych wskazanych w Regulaminie konkursu. Izba wskazuje ponadto, że Sąd konkursowy w Protokole z posiedzenia Sądu konkursowego stwierdził, że praca Przystępującego jest zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego (nie wskazując na konkretne jego postanowienia), pomimo, iż praca konkursowa Przystępującego, jak wykazał Odwołujący, nie była zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższe okoliczności wskazują, w ocenie Izby, na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji na skutek zatwierdzenia wyniku konkursu, pomimo tego, że praca konkursowa Przystępującego nie spełniała wymagań Zamawiającego wskazanych w Regulaminie Konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego. A wobec powyższego zarzut nr II.2 odwołania okazał się zasadny. Wobec powyższego Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej Przystępującego, unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia oraz powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej Przystępującego, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. Izba oddaliła zarzut nr II.1.2 odwołania - Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych mając na uwadze fakt, że postanowienie Rozdziału II Regulaminu Konkursu: „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.”, odnosiło się do zagospodarowania terenu (jako całości) do potrzeb osób niepełnosprawnych, a nie tylko do nowo projektowanego budynku. A zatem, w ocenie Izby, warunek dostępności dla osób niepełnosprawnych został już spełniony poprzez dostosowanie głównego wejścia dla potrzeb osób niepełnosprawnych. A zatem uchybienia w koncepcji Przystępującego dotyczącej konieczności dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych projektowanego zagospodarowania terenu, nie miały znaczenia dla oceny pracy konkursowej Przystępującego w kontekście postanowień Regulaminu Konkursu oraz przepisów Prawa budowlanego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w części oraz w części je oddaliła. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 8/9 do 1/9. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł. Łącznie 22.200,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15000,00 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2.466,66 zł (22.200,00 zł x 1/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 3855/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – (1) B.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.N. Architekci z siedzibą w Katowicach oraz (2) M.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MWA Architekci M.W. z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, w imieniu którego konkurs prowadzi Stowarzyszenie Architektów Polski Oddział Katowice z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy eM4. Pracownia Architektury. Brataniec M.B. z siedzibą w Krakowie, uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – (1) B.N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.N. Architekci z siedzibą w Katowicach oraz (2) M.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MWA Architekci M.W. z siedzibą w Katowicach uiszczonej tytułem wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt KIO 3855/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku, w imieniu którego konkurs prowadzi Stowarzyszenie Architektów Polski Oddział Katowice z siedzibą w Katowicach, prowadzi konkurs w przedmiocieOpracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej przesiadkowego w Rybniku. Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE: 2023/S 205-644110 z 24 października 2023 roku. Dnia 22 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – (​ 1) B.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.N. Architekci z siedzibą w Katowicach oraz (2) M.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MWA Architekci M.W. z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechanie czynności podjętych w Konkursie przez Zamawiającego: 1. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu i wyboru pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 01, której przyznano I nagrodę, pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie ze względu na pominięcie przy ocenie prac konkursowych pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 02; 2. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu i wyboru pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 09, której przyznano lI nagrodę , pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie ze względu na pominięcie przy ocenie prac konkursowych pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 02; 3. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu i wyboru pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 10, której przyznano IlI nagrodę, pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie ze względu na pominięcie przy ocenie prac konkursowych pracy konkursowej zakodowanej pod numerem 02; 4. dokonania oceny prac konkursowych zakodowanych nr 0l, 03, 05, 06, 08,09, 10, 11, 12, 13, 14 , pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z​ Regulaminem Konkurs; 5. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu pomimo rażących błędów w jego przeprowadzeniu przez Sąd konkursowy naruszających przepisy PZP i dokonania wykluczenia pracy konkursowej Odwołującego jako niezgodnej z Regulaminem Konkursu i niedokonanie jej oceny podczas gdy praca ta była zgodna z Regulaminem Konkursu; 6. (z ostrożności) zaniechania unieważnienia konkursu pomimo wad powstałych na skutek niezgodnych z PZP czynności Sądu konkursowego, w tym polegających na wykluczeniu pracy konkursowej Odwołującego i pominięcia jej w ocenie prac konkursowych; 7. zaniechania wezwania Sądu konkursowego do naprawienia podjętych przez niego czynności niezgodnych z PZP, a to: a. Braku skierowania do Zamawiającego wniosku o wystąpienie do Odwołującego o​ sporządzenie wyjaśnień; b. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu nie uwzględniając pracy konkursowej Odwołującego; c. zaniechania przez Sąd Konkursowy wskazania przyczyn wykluczenia pracy konkursowej Odwołującego w protokole z prac sądu konkursowego; d. dokonania przez rozstrzygnięcia bez sporządzenia przez Sąd Konkursowy uzasadnienia i​ informacji o pracach konkursowych. 8. zaniechania wezwania do wyjaśnienia pracy konkursowej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 337 PZP poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez zatwierdzenie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Sądu Konkursowego pomimo rażących błędów ​ prowadzeniu konkursu naruszających przepisy PZP i zaniechanie unieważnienia tego Konkursu; w 2. art. 348 PZP poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez brak wezwania do wyjaśnień Odwołującego w przypadku, w którym pojawiły się wątpliwości co do zgodności jego pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu, a w konsekwencji wykluczenie jego pracy konkursowej i pominięcie jej w trakcie dokonywania oceny; 3. art. 337 PZP poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez brak wezwania Sądu Konkursowego do naprawienia czynności podjętych niezgodnie z przepisami PZP i​ Regulaminem Konkursu; 4. art. 347 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie określenia kryteriów oceny i wymagań prac konkursowych w sposób jednoznaczny; 5. art. 349 ust. 2 poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez brak wskazania w treści protokołu sądu konkursowego uzasadnienia dla podejmowanych decyzji, w tym ​ szczególności w zakresie stwierdzenia niezgodności z Regulaminem Konkursu pracy konkursowej Odwołującego w oraz braku wskazania uzasadnienia dla przyznania poszczególnych punktów pracom konkursowym podlegającym ocenie; 6. art. 336 ust . 2 PZP poprzez brak sporządzenia informacji o pracach konkursowych i​ uzasadnienia dla podejmowanych przez Sąd Konkursowych decyzji, w tym w szczególności w zakresie stwierdzenia niezgodności z Regulaminem Konkursu pracy konkursowej Odwołującego oraz braku wskazania uzasadnienia dla przyznania poszczególnych punktów pracom konkursowym podlegającym ocenie; 7. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 325 ust. 4 pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na brak sporządzeń uzasadnień dla dokonywanych w trakcie obrad Sądu Konkursowego czynności zmierzających do wykluczenia części prac konkursowych, w tym pracy konkursowej Odwołującego, a w konsekwencji brak zapewnienia przejrzystości i uczciwej konkurencji. 8. art. 345 PZP w zw. art . 350 PZP poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez nieuwzględnienie pracy konkursowej Odwołującego w ocenie prac konkursowych i uznanie, że była niezgodna z Regulaminem, podczas praca konkursowa Odwołującego była z​ Regulaminem Konkursowym zgodna. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Konkursu, w szczególności dokumentów wskazanych w treści odwołania; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny prac konkursowych z​ uwzględnieniem pracy konkursowej Odwołującego; względnie na wypadek gdyby ze względu na odtajnienie prac konkursowych niemożliwe byłoby powtórzenie czynności oceny prac konkursowych z uwzględnieniem pracy konkursowej Odwołującego - nakazanie unieważnienia Konkursu i zwrot kosztów przygotowania pracy konkursowej uczestnikom zgodnie z kwotą przewidzianą Regulaminem konkursu; 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący podkreślił, że jest legitymowany do wniesienia odwołania ​ konkursie, ma interes w uzyskaniu nagrody w Konkursie. W przypadku zaś unieważnienia Konkursu i rozpisania w ponownie - nadal ma interes w uzyskaniu nagrody w Konkursie (​ a dodatkowo - przyjmując, że nagrodą główną w Konkursie jest uzyskanie zamówienia publicznego na sporządzenie dokumentacji projektowej, Odwołujący nadal ma szansę na zawarcie z nim przez Zamawiającego umowy o prace projektowe) oraz poniósł a​ przynajmniej może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został dopuszczony do udziału w Konkursie oraz złożył prawidłową pracę konkursową przed terminem wyznaczonym przez Zamawiającego. W wyniku prac Sądu Konkursowego podjął on decyzję o wykluczeniu m .in. pracy konkursowej Odwołującego ze względu na niezgodność z Regulaminem bez podania przyczyny i nie wzywając do wyjaśnień . W związku z powyższym - jako, że pierwsza nagroda wiąże się z​ podjęciem negocjacji w sprawie zawarcia z wolnej ręki umowy w sprawie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej będącej rozwinięciem pracy konkursowej, Odwołującemu grozi szkoda w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, bowiem Zamawiający uniemożliwia Odwołującemu zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym. Pokłosiem powyższego może być w z​ kolei utrata szansy Odwołującego na osiągnięcie zysku, który mógłby zostać osiągnięty ​ wyniku otrzymania nagrody w Konkursie w postaci zawarcia umowy na realizację zamówienia w przedmiocie w opracowania dokumentacji projektowej (lucrum cessans). Z kolei - w przypadku prawidłowego uznania, że praca konkursowa spełnia warunki Regulaminu - Odwołującemu otwiera się droga do uzyskania nagrody w Konkursie (uzyskania zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej). ​ godnie z powyższym - Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Z Co do posiadania interesu prawnego, w przypadku, jeśli uwzględnienie odwołania wiązałoby się z koniecznością unieważnienia Konkursu - w związku ze zmianą linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz w związku z dostrzeganą przez Krajową Izbę Odwoławczą zmianą brzmienia przepisu art. 505 ust. 1 ustawy PZP (w stosunku do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2019 r. poz. 1843 ze zm.)) - dopuszczalne jest obecnie domaganie się unieważnienia Konkursu, bowiem interes prawny nie obejmuje „danego” zamówienia, rozumianego jako „dane” (obecne) postępowanie, ale jako zamówienie lub Konkurs w rozumieniu oderwanym od konkretnej procedury(postępowania). Z tego względu interes obejmuje uzyskanie nagrody w prawidłowym (prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy PZP) Konkursie (​ nawet w przypadku gdyby niezbędne było jego rozpisanie na nowo), bądź też uzyskanie nagrody - w rozumieniu uzyskanie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej. Czynność zawiadomienia o wynikach konkursu miała miejsce dnia 12 grudnia 2023 r. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca eM4. Pracownia Architektury. Brataniec M.B. z siedzibą w Krakowie.Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Ustalono następnie, że 29 grudnia 2023 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą, Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił jego zarzuty w części, wskazując, że uzupełnił zawiadomienie uczestników konkursu o jego wynikach wraz z podaniem podstawy faktycznej braku uwzględnienia prac konkursowych przez Sąd Konkursowy na etapie ich oceny (zarzut nr 6 odwołania). W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odwołujący w dniu 4 stycznia 2024 roku, przesłał oświadczenie, w którym cofnął odwołanie w części zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Przystępujący, w dniu 4 stycznia 2024 roku został wezwany do złożenia oświadczenia ​ przedmiocie korzystania z prawa do wniesienia sprzeciwu, co do uwzględnionego zarzutu. w Przystępujący w dniu 8 stycznia 2024 roku złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego i w związku z wycofaniem pozostałych zarzutów przez Odwołującego, wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części i​ Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1013/20 WYROK z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego D. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 na rzecz wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 kwotę 5 620 zł 06 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Szczecinie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1013/20 UZASADNIENIE Gmina Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 33 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych pn. „Modernizacja dostępu drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. Podzadanie nr 2. Rozbudowa i przebudowa ul. Gdańskiej w rejonie Estakady Pomorskiej w Szczecinie“. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. W dniu 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). W dniu 11 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skarbimierzycach przy ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 2. zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm: 1. Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 5. zaniechania wykluczenia wykonawcy Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Sanatoryjnej 5 (dalej: „Musing Bud”), względnie 6. zaniechanie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, względnie 7. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 8. badania i oceny ofert, 9. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył wadium wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), gdy tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z wykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy Strabag z uwagi na to, że ten, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański/Pruszcz Gdański - Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy, 5. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo'', 6. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol w sytuacji, gdy konsorcjum nie złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 7. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w konsekwencji czego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który nie spełnia wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 8. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 9. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającego w błąd Zamawiającego, które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania, albowiem Zamawiający przyjął, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten powołuje się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, mimo że Zamawiającemu wiadomo z urzędu o zakresie i wartości robót faktycznie wykonanych przez NIWA Sp. z o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie, 10. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji zaniechania wezwania wykonawcy Musing Bud do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości, w konsekwencji, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenie oferty Strabag, - wykluczenia wykonawcy Strabag, - ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, - odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, - wykluczenie wykonawcy Musing Bud, - ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, - ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, - dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - dopuszczenie do rozpoznania przezKIO dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, - zasądzenie kosztów postępowania. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: L Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący podnosił, że treść gwarancji udzielonej na zlecenie Strabag nie zawiera sformułowania, z którego wynika jednoznacznie, że oświadczenie beneficjenta nie wymaga potwierdzenia okoliczności, o których mowa w pkt 9 SIWZ. Odwołujący stwierdził, że praktyką gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia okoliczności, że ziściły się przesłanki uruchomienia gwarancji, niejednokrotnie wymagając przedłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast wprost wskazał w SIWZ, że gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa ma jednoznacznie w swojej treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. Zdaniem Odwołującego w treści SIWZ Zamawiający wprost wprowadził jednoznaczny wymóg względem treści gwarancji wadialnej, której elementem było zastrzeżenie, że Zamawiający nie będzie musiał potwierdzać jakichkolwiek okoliczności związanych z żądaniem wypłaty. A contrario, gwarancja wadialna, które nie zawiera ww. sformułowania nie odpowiada wymogom SIWZ. Konsekwencją czego, wykonawca Strabag nie wniósł wadium, a beneficjent (Gmina Miasto Szczecin) nie otrzymał gwarancji wadialnej, która dawałaby mu możliwość wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że o trafności jego stanowiska świadczy fakt, że gwarancje wadialne udzielone na zlecenie pozostałych oferentów (Konsorcjum Roverpol ora Musing Bud), które zwierają wskazywane przez Odwołującego sformułowanie. Wreszcie, nieprzypadkowo Odwołujący złożył wadium, z treści którego wynika, że Gwarant - Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. - wskazał wobec Zamawiającego, że: „Zobowiązujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty na rzecz Zamawiającego całej kwoty określonej powyżej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia, zawierającego oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych, bez potwierdzania tych okoliczności”. Tymczasem treść gwarancji udzielonej na zlecenie wykonawcy Strabag wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. Odwołujący stwierdził, że treść gwarancji wykonawcy Strabag pozwala gwarantowi weryfikować okoliczności uzasadniające żądanie zapłaty skierowane przez Zamawiającego (beneficjenta), wbrew wymogom SIWZ. Jednocześnie jakakolwiek interpretacja dokumentu gwarancji bankowej jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Strabag powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca ten nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący wskazywał, że informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. Zdaniem Odwołującego przyczyny rozwiązania tych kontraktów są bez znaczenie w świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Strabag oświadczył, że nie znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego ocenie Strabag nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zdaniem Odwołującego zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi Zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli Zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostaną kolejną szansę). Odwołujący wskazywał, że od rozwiązanie umów przywołanych powyżej upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. Niezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1-Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” zdaniem Odwołującego samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że z informacji na temat realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że: a) pismem 2 dnia 27 lutego 2018 r. Zamawiający odstąpił od umowy 2 wykonawcą z winy wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz § 22 umowy; b) wykonawca Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r); c) wykonawca Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej (dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej dokumentacji; d) pismem z dnia 19 lutego 2018 r. wykonawca Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; e) wykonawca Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30 sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia od umowy wykonawca Strabag nie zwrócił się do Zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. Tymczasem okoliczności wskazane powyżej zdają się jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Odwołujący podkreślał, że wykonawca Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem jest brak chociażby zwrócenia się do Zamawiającego o przekazaniu placu budowy. Okoliczności te wskazują zatem, że wykonawca Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w zakresie 10 omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z tej przyczyny wykonawca Strabag powinien zostać wykluczony z postępowania. Odwołujący podnosi jednocześnie, że ma świadomość zawarcia pomiędzy wykonawcą Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń. Jednak jego zdaniem zawarcie ugody nie wpływa jednak na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń wynikających z stosunku prawnego (art. 917 k.c.), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności istotnych z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to niewątpliwie ustalenia te nie byłyby dla wykonawcy Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z ugody wykonawca Strabag zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę Strabag przez Zamawiającego kar umownych. Odwołujący wyjaśniał, że w kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody). W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji informacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowyZ‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy W opinii Odwołującego Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy Strabag z postępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność zastosowania wobec wykonawcy Strabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy Strabag nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie tych przepisów, jak wskazano powyżej, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z postępowania. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol. Odwołujący wyjaśniał, że Konsorcjum Roverpol jako beneficjenta gwarancji wskazał Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że beneficjentem gwarancji wadialnej ma być Gmina Miasto Szczecin. Gwarancje wadialne załączone przez pozostałych oferentów wskazują jako beneficjenta wprost Gminę Miasto Szczecin. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Roverpol powinna zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Roverpol. V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 6 oraz art. 26 ust. 4 Pzp dotyczący Musing Bud. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, o którym mowa rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ przewidział, że o udział w postępowaniu może ubiegać się wykonawca, który spełni określone warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania doświadczenia w realizacji robót podobnych w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. (Dz. U. z 2000r. Nr 63, poz. 735 z póżn.zm.), tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa), o wartości robot nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Zamawiający wprost w SIWZ zastrzegł, że w przypadku, gdy zamówienie, w zakres którego wchodzą roboty budowlane, o jakich mowa w lit. a1) - a3) były realizowane przez wykonawcę wspólnie z innym podmiotem, nie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, uczestniczył w realizacji ww. zakresu robót budowlanych, (tj. o wartości wymaganej SIWZ). Nadto, Zamawiający wprost wymagał aby podmiot trzeci, którego potencjałem wspiera się wykonawca, zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością wymogom określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował zadanie, które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, który nie bierze udziału w postępowaniu, wówczas zakres robót podmiotu trzeciego winien odpowiadać zakresem i wartości przewidzianej SIWZ (tj. roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. Wykonawca Musing Bud oświadczył, że w zakresie doświadczenia i wiedzy wymaganej rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" o wartości 5.549.336,99 zł brutto. Zamawiający, za pośrednictwem swojej jednostki - Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego prowadził postępowanie o wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ma zatem wiedzę, że podmiot trzeci - NIWA sp. z o.o. (dalej: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości powierzonych wykonawcy robót a jedynie ich niewielką część, która wartością nie odpowiada wymogowi, przewidzianemu SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego jednoznacznie wynikało, że kontrakt „Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie" w przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do wykonania. Wykonawcy szczegółowo ustalili, które zakresy prac zostaną wykonane przez danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac ujętych w 13 z nich. Pozostałe wykonane miały być przez drugiego konsorcjanta (jedna wspólnie), NIWA wykonać miała: a) Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); b) Wykonanie nawierzchni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); c) Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); d) Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); e) Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); f) Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . Odwołujący przypominał, że Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z realizacją robót budowlanych w zakresie budowy/przebudowy obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a więc fundamenty, roboty ziemne, prace związane z konstrukcją, ustrojem nośnym, odwodnieniem, izolacjami, branżą drogową, branżą sanitarną i kanalizacją deszczową, branżą teletechniczną, branża elektroenergetyczną i gazociągami wykonywała spółka K. . Zakres prac, które powierzone zostały spółce NIWA odpowiadał wartości 750.000 zł netto (był zatem mniej więcej pięciokrotnie niższy od oczekiwanego przez Zamawiającego w treści warunku). Jak wynika z § 5 ust, 2 lit. b) umowy konsorcjum zakres przypadający NIWA odpowiadał 17,46% wartości całego kontraktu. W opinii Odwołującego wykonawca NIWA nie dysponuje wymaganą w SIWZ wiedzą i doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. Zamawiający miał zatem wiedzę, bez składania odrębnych oświadczeń, że NIWA nie wykonała robót budowlanych o wartości 5.549.336,99 zł brutto na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie. W tym stanie rzeczy Zamawiający ma wiedzę, że zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy Musing Bud i uznania oferty za odrzuconą. Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślał, że jeśli, pomimo dostępu do kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie", Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat faktycznego przebiegu jej wykonania oraz zaangażowania wykonawcy Musing Bud, to obowiązkiem Zamawiającego było tę okoliczność wyjaśnić. W takim przypadku zastosowanie znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art.. 26 ust. 6 Pzp dotyczący wykonawcy Musing Bud. Odwołujący mając na uwadze, że działanie wykonawcy Musing Bud było co najmniej rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, z pewnością spełniła się przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing Bud. Zdaniem Odwołującego, brak należytej weryfikacji przez tego wykonawcę informacji dotyczących doświadczenia NIWA wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy potraktować, jako działanie co najmniej lekkomyślne. Wykonawca Musing Bud powinien zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Musing Bud z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Odwołujący twierdził, że wykonawca Musing Bud nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Składając informację o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie na oświadczeniu NIWY, nie podejmując jakiejkolwiek próby jego weryfikacji. Podkreślenia wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. VII. Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców dokonując wyboru Strabag. Zamawiający oczekiwał od uczestników postępowania, że złożą gwarancję wadialną o treści odpowiadającej SIWZ. Wymagało to uważnej analizy SIWZ, czego Strabag nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego braku zerwanych kontraktów (tym bardziej, że w przypadku co najmniej jednego z nich za zerwanie ponosi winę). Tym samym Zamawiający traktuje inaczej wykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób odpowiadający wymaganiom SIWZ, niż wykonawcę Strabag. Zamawiający naruszył również zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców względem Konsorcjum Roverpol, którego gwarancja wadialna wprost i bez zbędnej analizy narusza warunki SIWZ, jasno i precyzyjnie zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w zakresie w jakim nie wykluczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, a mimo to sklasyfikował go na 3 pozycji. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sprzeciw wobec uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili następujący wykonawcy: Strabag (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w dniu 2 lipca 2020 r.), Konsorcjum Roverpol (pismo z dnia 1.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie), Musing Bud (pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. I. Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konsekwencją powyższego brak było oddalenie pozostałych zarzutów wynikowych tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia z treści tych gwarancji/poręczeń musi w szczególności jednoznacznie wynikać: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w wysokości wskazanej w pkt 1 powyżej, na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji/poręczenia - Gminy Miasto Szczecin) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank PKO BP podano m. in. „(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub 2) Wykonawca którego oferta został wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”. Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stanęła na stanowisku, że wbrew temu co twierdził Odwołujący, postanowienia SIWZ nie obligowały do tego, aby w treści składanych gwarancji znajdowała się koniecznie treść „bez potwierdzania tych okoliczności”. W oparciu powołaną powyżej treść SIWZ Izba stwierdziła, że Zamawiający wymagał jedynie, aby z treści gwarancji wynikało, że zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłaty nieodwołalnie i bezwarunkowo całej kwoty wadium w określonej wysokości, na pierwsze żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, że powołana treść SIWZ wcale nie determinuje tego, aby w treści gwarancji znajdowało się określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9. Analiza treści gwarancji bankowej z dnia 7 kwietnia 2020 r. złożonej przez wykonawcę Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na tym, aby z treści gwarancji wynikał brak potwierdzania przez Zamawiającego okoliczności opisanych w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji stwierdzeniach tj. „(...) gwarantujemy niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności łącznej kwoty (...)”. Wobec tego dokument z dnia 2 lipca 2020 r. wystawiony przez Bank PKO BP, w którym podano, że „Gwarancja jest bezwarunkowa, co oznacza że nie wymaga potwierdzenia okoliczności wymienionych powyżej” należy traktować jedynie jako dodatkowy w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy na którym Izba oparła swoje rozstrzygnięcie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Po dokonaniu wszechstronnej analizy materiału dowodowego w świetle przedstawionych okoliczności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Nie było sporne między stronami, że w SIWZ w rozdziale V ust. 2 lit c) Zamawiający przewidział w postępowaniu zastosowanie przesłanki fakultatywnej wykluczenia wykonawcy z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W złożonym dokumencie JEDZ, wykonawca Strabag zaznaczył „NIE” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z uwagi na niewykonanie umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. i jej rozwiązanie. Odwołujący wskazywał, że podane przez niego okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, że dla zaistnienia tej przesłanki niezbędne jest wykazanie, że zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 3 lat), 2. niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 3. niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania tej umowy albo zasądzenia odszkodowania, Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Podkreślić należy, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar udowodnienia faktu, należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07). Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W analizowanym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że na mocy ugody sądowej zawartej w dniu 7 września 2018 r. za zgodnym porozumieniem stron doszło do rozwiązania umowy nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r. zawartej pomiędzy Starbag a Województwem Pomorskim reprezentowanym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. W treści ugody strony ustaliły m. in.: 1. Pozwany (powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofa oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 27.02.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, doręczone Powodowi w dniu 06.03.2018 roku, a Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 2. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie cofa oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, a Pozwany - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 3. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem Stron Umowę nr 544/2016-2018 zawartą w dniu 05.10.2016 roku. W celu uniknięcia wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. Umowy. 4. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Powoda (pozwanego wzajemnego) - Sfrabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w związku z realizacją Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku i co do której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł na Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku autorskie prawa majątkowe i prawa zależne zgodnie z postanowieniami Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku. Pozwany (Powód wzajemny) Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadcza, że nie zgłasza jakichkolwiek zastrzeżeń odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (Pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, co do jej jakości i kompletności. 5. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzki w Gdańsku zrzeka się wobec Powoda (pozwanego wzajemnego) Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie dokumentacji projektowej otrzymanej od Powoda (pozwanego wzajemnego), o której mowa w pkt 4 powyżej. Strony wyłączają odpowiedzialność Strabag Sp. z o.o. z tytułu rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda (pozwanego wzajemnego). (...) 7. Tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zapłaci na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w terminie 14 dni od zawarcia niniejszej Ugody, kwotę: 2 398 447, 30 zł (słownie: dwa miliony trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta czterdzieści siedem złotych i trzydzieści groszy) na rachunek bankowy (.). 8. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w terminie 14 dni od dnia zawarcia niniejszej Ugody zwróci na rzecz Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną przez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 9. Pozwany (powód wzajemny) - Województwo Pomorskie reprezentowane przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń w stosunku do Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, niż roszczenie dotyczące rozliczenia Umowy, które zostało wskazane w pkt 7 niniejszej Ugody. 10. Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że nie posiada w stosunku do Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku innych roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż roszczenie wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 11. Zapłata przez Powoda (pozwanego wzajemnego) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Pozwanego (powoda wzajemnego) - Województwa Pomorskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, z zastrzeżeniem obowiązku wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. Kolejną z przesłanek konieczną do zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp Izba wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. Izba badając okoliczności poprzedzające rozwiązanie przedmiotowej umowy w aspekcie odpowiedzialności wykonawcy Strabag oparła się obszernym materiale dowodowym zgromadzonym w toku rozprawy. Przede wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie ww. umowy nastąpiło w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z winy wykonawcy. Analiza materiału dowodowego dotyczącego omawianego kontraktu nie doprowadziła składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze spoczywających na nim obowiązków skutkiem czego było niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W omawianym zakresie Izba uwzględniła występowanie okoliczności związanych z tym, że przy realizacji kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody niezależne i niezawinione przez wykonawcę, które uniemożliwiły terminową realizację prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Z przedstawionej przez wykonawcę Strabag obszernej dokumentacji wynika, że Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku informowany był przez Strabag o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu umowy z 22 przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: - Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. Zastawnej w Pruszczu dopiero po 5,5 miesiącach, co skutkowało opóźnieniem w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka A, stanowiącej niezbędny załącznik do wniosku o ZRID. - Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. - Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia jego złożenia. - Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B wynikające zarówno z winy Zamawiającego brak uregulowań prawnych części nieruchomości, jak i winy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji GeodezyjnoKartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. - Dokumentacja geologiczna dostarczona przez Zamawiającego, nie nadająca się do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. - Wadliwa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr OŚ1.6220.25.2014.26 z dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. Wobec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie można stwierdzić, rozwiązanie umowy było następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Strabag. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący poza własnymi twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Izba odniosła się również do kwestii wskazanej w treści ugody kwoty wynoszącej około 2,4 mln zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako kara umowna czy też kwota zwierającej odszkodowanie w związku z niewykonaniem czy też nienależytym wykonaniem umowy. Izba wskazuje, że treść ugody w tej materii jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została ona nałożona na Strabag tytułem rozliczenia Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 r. Izba stanęła na stanowisku, że taki sposób kształtowania tego postanowienia umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też miała być zapłacona z tytułu innego niż ten wprost wskazany w ugodzie. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem którego, na gruncie Kodeksu cywilnego, strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić spór istniejący lub mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia w drodze kompromisu. Tym samym żeby doszło do ugody, strony muszą m.in. poczynić sobie wzajemne ustępstwa. Podsumowując Izba w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie stwierdziła ziszczenia się przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Tym samym nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania. 3. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp Kolejnym zarzutem podlegającym rozpoznaniu Izby było zbadanie, czy w stosunku do wykonawcy Strabag zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. Podkreślenia wymaga, że w złożonym odwołaniu Odwołujący wywodził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: a) „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł „Rusocin” autostrady A1 Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 r.) oraz b) „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj. Izba ustaliła, że obie umowy wskazane w odwołaniu rozwiązane zostały obie za porozumieniem stron - pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa powyżej, druga aneksem ograniczającym zakres umowy. Okoliczności rozwiązania wskazanych w odwołaniu umów nie są sporne między ich stronami, okoliczności ich rozwiązania w myśl zgodnego oświadczenia woli obydwu stron nie są objęte odpowiedzialnością żadnej ze stron a umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepisy zacytowane powyżej wymagają kumulatywnego spełnienia wskazanych w nich przesłanek. Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp) Izba uznała, że w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, dotyczące weryfikacji przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie sposób również przypisać wykonawcy Strabag przekazania Zamawiającemu nieprawdziwej informacji, wprowadzającej w błąd Zamawiającego, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca Strabag celowo zataił ww. informacje przed zamawiającym, czy też nie przekazał ich w wyniku rażącego niedbalstwa. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie można byłoby wykonawcy przypisać nawet niedbalstwa czy tez zwykłej lekkomyślności. Odwołujący nie wykazał prezentowanej przez siebie tezy, że wykonawca celowo zataił przed Zamawiającym ww. informacje. Powyższemu przeczą chociażby stwierdzenia samego Odwołującego zawarte w treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną. Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle instrukcji wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona pod następującym adresem: . W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” posłużono następującym wyjaśnieniem: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. Powołana powyżej treść wyjaśnień wprost odwołuje się do nieprawidłowości i skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wobec tego może powodować u wykonawców powstanie przeświadczenia, że należy wskazać tylko te umowy, w których wystąpiły nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat. Również przedłożona przez wykonawcę Strabag opinia UZP zdaje się tłumaczyć zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: „Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w stopniu rażącym wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zamawiający, w odniesieniu do tej przesłanki wykluczenia, powinni zatem przyjmować oświadczenie wykonawców, w zakresie jaki wynika z treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez Izbę dokumentów oznacza, że wykonawcy Strabag nie można przypisywać w tej sprawie działania polegającego na celowym zatajeniu tych informacji przed Zamawiającym a nawet zwykłego niedbalstwa czy też lekkomyślności. Odwołujący w toku rozprawy nie wykazał, żeby działanie wykonawcy Strabag było w jakimkolwiek stopniu nacechowane tego rodzaju postępowaniem. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie powołanych powyżej przepisów. II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp względem Konsorcjum Roverpol potwierdził się. Izba ustaliła, że zgodnie i rozdziałem VIII pkt 5 ppkt 2 SIWZ dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). Z ustaleń Izby wynika, że gwarancja bankowa złożona przez Konsorcjum ROVERPOL jako beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta wskazywał zamiast Zamawiającego (tj. Gminy Miasta Szczecin) jej pełnomocnika (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), który jedynie prowadzi owe postępowanie. Izba za nietrafną uznała argumentację Konsorcjum Roverpol, który wywodził, że w tym przypadku mamy do czynienia z nieścisłością w oznaczeniu Zamawiającego pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej materii jest bardzo jasna i klarowna. Na tą okoliczność należy również powołać się na jej treść, w której w pkt 2 ppkt 1 w którym Zamawiający sprecyzował, że wadium może być wnoszone: w pieniądzu - przelewem na rachunek depozytowy pełnomocnika zamawiającego Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. PKO BP S.A. nr 87 1020 4795 0000 9202 0408 4810. Natomiast dokument gwarancji/poręczenia powinien wskazywać jako beneficjenta gwarancji/poręczenia zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający odrębnie uregulował wadium wnoszone w pieniądzu oraz w formie gwarancji bankowej, czy też ubezpieczeniowej, do czego wykonawca powinien się zastosować. Izba nie podzieliła również poglądu Konsorcjum Roverpol zasadzającego się na tym, że Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. jako jednoosobowa spółka Gminy Miasta Szczecin jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, że w treści gwarancji bankowej jako beneficjenta zamiast Gminy Miasta Szczecin wskazano Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z dwoma odrębnymi, niezależnymi od siebie podmiotami. Tym samym nie można uznać, że ww. kwestia nie ma znaczenia. Jeśli zaś chodzi o dowód w postaci pisma banku Santander z dnia 2 lipca 2020 r., w którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to Izba przede wszystkim wskazuje nie ma ono istotnego wpływu na rozstrzygnięcie. Izba stanęła na stanowisku, że wskazany w treści gwarancji beneficjent nie jest Zamawiającym, (Miasto Gmina Szczecin) a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina Miasto Szczecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny nie mniej jednak pozostaje on bez wpływu na wynik postępowania, bowiem oferta Konsorcjum Roverpol została sklasyfikowana na dalszej pozycji. W związku z oddaleniem zarzutów odwołania względem oferty najkorzystniejszej tj. wykonawcy Strabag Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania na ww. podstawie bowiem pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania. III. Zarzuty dotyczące Musing Bud Izba ustaliła, że rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet żadnego z wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Weryfikacja wszystkich wykonawców odbywa się tylko w kontekście samej oferty (np. cena, wadium, pełnomocnictwo itp.) natomiast nie odnosi się do kwestii związanych ze spełnianiem warunków czy też braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w dokumencie JEDZ. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej ze zgłoszonymi zarzutami Izba zwraca uwagę, że oferta wykonawcy Musing Bud nie została uznana za najkorzystniejszą a została sklasyfikowana dopiero na dalszej pozycji z punktacją 93,93 pkt. Z przesłanej dokumentacji postępowania wynika, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Strabag (zawiadomienie z dnia 30.04.2020 r.). Izba ustaliła, że wykonawca ten był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowanie oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający względem wykonawcy Musing Bud nie prowadził takiego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i nie było kwestionowane przez Odołującego. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma wykonawca Musing Bud, który stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, ponieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec braku dokonywania jakichkolwiek czynności w tym zakresie przez Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem wykonawcy Musing Bud, a sformułowanie takiego zarzutu należy uznać za bezprzedmiotowe, bowiem brak w obrocie jakiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji takie zarzuty Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. Konkludując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 31 …

…Sygn. akt: KIO 336/25 WYROK z dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 roku przez wykonawc ę SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt, 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach i Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital KlinicznyNr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 414 zł 00 gr (słownie: czterystu czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydziestu czterech złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz Odwołującego - SINMED Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach kwotę 7 276,00 zł 00gr (słownie: siedmiu tysięcy dwustu siedemdziesięciu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione część kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 336/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „DOSTAWA OBŁOŻEŃ OPERACYJNYCH - 49 ZADAŃ”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 374876-2024 z dnia 25.06.2024 r. Dnia 30 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 22.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zadania nr 44 - Koc ogrzewający pacjenta. Odwołujący wskazał, że interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru ​ ramach pakietu nr 44 oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. .k jako najkorzystniejszej, mimo iż w oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty wykonawcy ZARYS jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ją. Wówczas to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jako jedyna w ramach zadania nr 44 nie podlega odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, prawidłowego jego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec tego należy uznać, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210220x110-120 cm - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa obłożeń operacyjnych w 49 zadaniach w asortymentach szczegółowo wyspecyfikowanych w załącznikach od 1.1 do 1.49 do SW Z. W przypadku zadania nr 44 przedmiotem zamówienia jest dostawa koca ogrzewającego pacjenta zgodnie z treścią załącznika nr 1.44 do SWZ. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający sformułował m.in. warunki zamówienia, że koc ogrzewający pacjenta ma mieć wymiary 210-220x110-120 cm oraz że ma być wyrobem medyczny zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. W rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SW Z Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowe środki dowodowe w postaci ulotek lub fragmentów katalogów proponowanego asortymentu - w celu potwierdzenia, oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że te przedmiotowe środki dowodowe nie mogą zawierać informacji sprzecznych z cechami wymienionymi w Załącznikach 1.1 — 1. 49 do SWZ. Zamawiający zaznaczył w SW Z, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 — lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” w drodze w/w wezwania). W toku postępowania wykonawcy w ramach wyjaśnień treści SWZ wnosili o​ odstąpienie przez Zamawiającego w ramach zadania nr 44 od wymogu zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013. Zamawiający w ramach wyjaśnień SWZ z​ dnia 9.08.2024 r. w odpowiedziach na pytania nr 1, 177 oraz 242 razem odpowiadał, że nie odstępuje od wymogu. W ramach zadania nr 44 oferty złożyli: - Odwołujący - wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako „wykonawca Zarys”). Wykonawca Zarys zaoferował koc ogrzewający pacjenta swojej produkcji o nr katalogowym BT-TOP12P w liczbie 50 000 sztuk. W ramach formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, że zaoferowany koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P spełnia wymogi normy 13795+A1:2013. Wraz z ofertą wykonawca Zarys jako przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SWZ złożył kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P. Z tej karty technicznej wynikało, iż zaoferowany koc nie spełnia warunku zamówienia ​ zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 (ani normą równoważną) oraz wymiarów 210-220x110-120 cm. W karcie w technicznej wskazano, że normy w ogóle nie mają zastosowania, zaś w zakresie rozmiarów wskazano przy rozmiarze 210 cm x 110 cm na tolerancję w zakresie ± 2cm, a zatem na możliwość dostarczenia koca o rozmiarach 208 cm x 108 cm. Pismem z dna 3.09.2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, iż zaoferowany przez wykonawcę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą 13795+A1:2013. Zamawiający pismem z dnia 6.09.2024 r. wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 233 ust. 1 Pzp do odniesienia się do twierdzeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3.09.2024 r. W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys wskazał, że w przypadku zaoferowanego koca przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.09.2024r. w zakresie zadania nr 44 wyjaśnia, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZRYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym spełniamy wymagania Zamawiającego” Następnie Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9.12.2024 r. (a opublikowanym ​ dniu 11.12.2024 r.) poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zarys w ramach zadania nr 44 jako najkorzystniejszej. w Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu ofert. w W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 12.12.2024 r. zawiadomił Zamawiającego, iż wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowy. Wskazał on m.in, iż wykonawca Zarys w ramach wyjaśnień z dnia poinformował jedynie, że przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013, a nie że badania potwierdziły, że koc jest zgodny z tą normą. Ponadto wskazał na okoliczność, że treści karty technicznej ​ wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”. Dodatkowo wskazał m.in., że w wymagano zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm, podczas gdy z karty technicznej koca wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada w zakresie wymiarów tolerancję +1- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Następnie pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wezwał do potwierdzenia, iż oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Jednocześnie Zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca Zarys w trakcie realizacji umowy będzie dostarczał produkty o​ wymaganych w SW Z wymiarach: 210-220 x 110-120 cm bez względu na zapis o tolerancji +/- 2cm w karcie technicznej produktu. Pismem z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys wyjaśnił, iż zaoferowany koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019) oraz że będzie dostarczać koce o wymiarach cm: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.12.2024r. dotyczące zadania nr 44 potwierdza, że oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm", W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Treść oferty tego wykonawcy pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P: - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210-220 x 110-120 cm Niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę Zarys koca ogrzewającego pacjenta z​ warunkami zamówienia wynika z treści złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej tego wyrobu. Co do kwestii zgodności koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną w karcie technicznej w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych” oraz w wierszu „norma” wskazano „nie dotyczy”: Co istotne, w przypadku innych kart technicznych złożonych przez wykonawcę Zarys ​w postępowaniu w zakresie produktów przez niego wytwarzanych - jeśli zaoferowany wyrób był zgodny z normami - w wierszach „mające zastosowanie aktualne normy” oraz „norma” wskazano takie normy. Przykładowo w przypadku złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej dotyczącej zestawu serwet do ablacji nr I-IF zaoferowanego w innym zadaniu, którego producentem jest również wykonawca Zarys — w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano na normę EN 137951, zaś w wierszu „norma” wskazano „EN ISO 11137": Jednocześnie w odniesieniu do zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BTTOP-12P w toku postępowania wykonawca Zarys nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których by wynikało zaprzeczenie zawartym w karcie technicznej informacjom o niezgodności tego asortymentu z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. W szczególności złożone przez wykonawcę Zarys wyjaśnienia treści oferty z​ dnia 11.09.2024 r. oraz 20.12.2024 r. zawierają jedynie gołosłowne oświadczenia ​ odniesieniu do tej zgodności. w W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys oświadczył jedynie, iż „przeprowadził badania na zgodność z w/w normą”. Niezależnie od tego, że oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami (chociażby raportem z tych badań), to zwrócić uwagę należy, że oświadczenie wykonawcy Zarys dotyczy jedynie przeprowadzenia badania, nie jest znany wynik tego badania. Nie wynika z niego potwierdzenie, że koc jest zgodny z​ normą 13795+A1:2013. Z kolei w ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż zaoferowany koc „jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A:2019)”. Oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Jednocześnie oświadczenia te stanowią zmianę treści oferty, jako że pkt 10 formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, iż zaoferowany przez niego koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 a nie normą równoważną czy normą 13795+A1:2019. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. Z kolei w przypadku rozmiarów zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta w złożonej przez wykonawcę Zarys karcie technicznej w wierszu „opis kluczowych elementów funkcjonalnych” wskazano na rozmiary - długość 210 cm oraz szerokość 100 cm, lecz jednocześnie w kolumnie „tolerancja [cm]” wskazano, wartość „2”: Natomiast Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach mieszczących się w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Z karty technicznej wynika, że zaoferowany koc - z uwagi na podaną tolerancję w rozmiarach może posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie długości oraz szerokości, a w szczególności 208 cm x 108 cm (podczas gdy wymagano minimalnie 210 cm x 110 cm). W ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż „w trakcie realizacji umowy będzie dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SW Z wymiarach 5. 210x110 cm". Przy czym oświadczenie to pozostaje całkowicie gołosłowne. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił ani nie udowodnił jak w przypadku zaoferowanych 50 000 sztuk koców zamierza zapewnić, iż każdy koc będzie legitymował się wymiarami dokładnie 210 cm x 110 cm, skoro w karcie katalogowej sam zastrzegł tolerancje wymiarów na poziomie ± 2 cm. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego rozmiaru koca w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Jednocześnie w okolicznościach postępowania brak jest możliwości wezwania wykonawcy Zarys przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej. Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp. Przy czym w okolicznościach sprawy wezwanie do uzupełnienia z tego przepisu nie może znaleźć zastosowania, jako że wykonawca Zarys złożył przedmiotowy środek dowodowy (kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P), który jest kompletny oraz z którego wynika zaprzeczenie, że zaoferowany koc jest zgodny z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji przepis art. 107 ust. 2 nie znajduje zastosowania. Zgodnie z​ orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie może być zastosowany, jeśli ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych wynika zaprzeczenie spełnienia wymaganego parametru oraz gdy nie wynika z nich wprost potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1663/22; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22). Wykonawca Zarys - w celu potwierdzenia, że oferowany przez niego koc ogrzewający pacjenta spełnia wymagania określone w OPZ - złożył przedmiotowe środki dowodowe. ​B yły one kompletne oraz wynikało z nich wprost, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań w zakresie zgodności z normą 13795+A1 :2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. W takich okolicznościach sprawy nie ma możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, bowiem nie są spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu. W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Zarys, jako że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. Zaniechanie odrzucenia tej oferty w takich warunkach stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencja powyższych nieprawidłowości jest wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Stanowi to naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. To oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na względzie powyższe, wniesienie odwołania Odwołujący uważa za zasadne i​ konieczne. Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 5.6 SWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe pod postacią: 6.1) ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu podanego dla tych zadań - w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego – nie zawierające informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 ***); 6.2) próbki przedmiotu zamówienia zgodnie ze szczegółowym opisem w Załącznikach 1.1- 1.49 do SW Z w sterylnych opakowaniach, z co najmniej 3-miesięcznym terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach); 6.3) w zakresie zadania nr 24 - Pozytywna opinia Centrum Zdrowia Dziecka dla zestawu dla noworodka ***) Wskazane próbki, które Wykonawca zamierzał złożyć w terminie składania ofert należało umieścić w kopercie/opakowaniu i zabezpieczyć w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z​ jej zawartością bez naruszenia zabezpieczeń przed upływem terminu otwarcia ofert. ***) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 – lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” ​ drodze w/w wezwania). w Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi. Dla zadania 44 Zamawiający zamieścił następujący opis przedmiotu zamówienia: Koc ogrzewający jednorazowego użytku o wymiarach 210-220x110-120 cm; warstwa zewnętrzna - włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna - poliester o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw; wykonany techniką przeszyć ultradźwiękowych, wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną; możliwość podgrzewania w cieplarce do temp. 50 stopni Celsjusza. W ramach pakietu 44 oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą kartę techniczną wyrobu medycznego dla wyrobu BETAtex Termiczne okrycie pacjenta wystawioną w dacie 2021-05-26, zmienioną dnia 2024-04-23. Z dokumentu wynika, że wyrób jest dostępny w następujących rozmiarach 110x120cm; 110x210cm, 150x210cm. ​W punkcie Opis kluczowych elementów funkcjonalnych podano, że wymiary mają tolerancję +/- 2cm; a w punkcie Mające zastosowanie normy wskazano „nie dotyczy”. 6 września 2025 Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zadania nr 44. Proszono o odniesienie się do pisma z dnia 03.09.2024 r. złożonego przez firmę Sinmed Sp. z o.o. dotyczącego niespełniania warunków SWZ w zakresie zadania nr 44. Z pisma złożonego przez Odwołującego do Zamawiającego wynikało, że „W Zadaniu 44 Zamawiający wymagał zaoferowania KOCA OGRZEWAJĄCEGO PACJENTA spełniającego m.in. wymóg „wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013”. Tymczasem zaoferowany przez firmę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą. Z przedstawionych powyżej faktów jasno wynika, że oferta Wykonawcy Zarys w zakresie Zadania 44 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować jej odrzuceniem”. W odpowiedzi na wezwanie w zakresie zadania nr 44 Przystępujący wyjaśnił, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym produkt spełnia wymagania Zamawiającego. W dniu 12 grudnia 2024 roku Odwołujący ponownie złożył pismo do Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, firma Zarys poinformowała jedynie, że przeprowadziła badania, natomiast nie określiła wprost, że z badań wynika, iż zaoferowany przez nią produkt jest zgodny z normą. Po drugie, w złożonej przez firmę Zarys wraz z ofertą karcie technicznej wyrobu medycznego, w polu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”, wobec czego przedmiotowy środek dowodowy jasno wskazuje, że wyrób nie jest zgodny z normą, a co za tym idzie, nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo, wynika z tego również, że firma Zarys świadomie próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż przedstawione przez nią wyjaśnienia stoją ​ sprzeczności z kartą techniczną wyrobu. w Po trzecie, Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm. Tymczasem z karty technicznej wyrobu medycznego złożonej przez firmę Zarys wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada tolerancję +/- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W świetle powyższego firma Zarys zaoferowała produkt o innych wymiarach niż określone przez Zamawiającego. 19 grudnia 2024 roku Zamawiający anulował dokonanie wyboru w pakiecie 44, jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do potwierdzenia, iż przedmiot oferowany w pakiecie 44 jest wyrobem medycznym, zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że w trakcie realizacji umowy firmą zobowiązana będzie dostarczać produktu o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, tj. 210-220x110-120 bez względu na zapisy o tolerancji +/- 2 cm w karcie katalogowej produktu. Składając wyjaśnienie Przystępujący potwierdził, że „oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm.” Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem. Biorąc ustalone okoliczności pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałej części podlegało oddaleniu. Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ związku z niepotwierdzeniem wymogu SW Z zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez w oferowany produkt. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia przez ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Dokumenty te nie mogły zawierać informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 opisu przedmiotu zamówienia. Z karty technicznej dla oferowanego przez Przystępującego koca wynika z rubryki „mające zastosowanie aktualne normy”, że brak jest norm technicznych, zaś w rubryce „jednostka notyfikująca” wpisano „nie dotyczy”. Jednocześnie Wykonawca złożył ogólne oświadczenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału, a oferowany przedmiot spełnia wymogi SWZ. Wykonawca wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego oświadczył, że w związku z​ wymaganiami niektórych zamawiających przeprowadził badania przedmiotu oferowanego na zgodność z wymaganą normą. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, czemu nie przeczyli Odwołujący i Przystępujący, przyczyną wprowadzenia określonego dla koca termicznego wymogu był fakt używania materiałów na salach operacyjnych i Zamawiający chciał, by koc spełniał wymogi normy dotyczące niepylenia. Nie było także sporne, że co do zasady koc jako nie będący wyrobem medycznym nie musi przechodzić badań na zgodność z wymogami normy 13795+A1:2013. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie Przystępującego o spełnianiu wymogów z SW Z nie było zbieżne z treścią złożonego przedmiotowego środka dowodowego, Izba uznała, że Wykonawca złożył ofertę w treści nie odpowiadającej wymogom opisu przedmiotu zamówienia i SW Z. Jeśli Wykonawca znał postawione przez Zamawiającego wymogi i nie polemizował z​ nimi na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jego obowiązkiem było przedstawić taki dokument przedmiotowy, który dowodził będzie spełnianie wymogów SW Z. To Przystępujący jest producentem oferowanego towaru więc istniała po jego stronie możliwość dostosowania treści karty technicznej do wymogów przedmiotowego postępowania. W zaistniałej w postępowaniu sytuacji mamy do czynienia z informacjami sprzecznymi z wymogami OPZ i pozostałymi oświadczeniami złożonymi przez Przystępującego. Wykonawca nie przedstawił dowodów na okoliczność spełniania wymogów zgodności z określoną normą. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia z odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający bazował na oświadczeniach Wykonawców w zakresie zgodności z normą. Zamawiający zdaje się pomijać, że oprócz takich ogólnych oświadczeń wymagał przedmiotowych środków dowodowych, składanych w określonej formie, które miały potwierdzać złożone oświadczenia woli na formularzach stanowiących część SW Z. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne, wewnętrznie niesprzeczne. Chociaż Zamawiający nie wskazał jakie informacje konkretnie mają wynikać wprost z ulotek czy kart technicznych, to jeśli jednak pewne informacje zawarto w przedmiotowym środku dowodowym, to obowiązkiem Zamawiającego było zestawienie ze sobą tych informacji z oświadczeniem woli złożonym w oświadczeniu. Zamawiający zapomina, że podkreślił w SWZ, że przedstawione przez dany podmiot dane nie mogą być ze sobą sprzeczne. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, i​ ż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. ​Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Reasumując, Zamawiający wymagał niezbicie w przypadku oferowanego koca potwierdzenia zgodności wyrobu z określoną normą. Takiego potwierdzenia nie zawiera oferta Przystępującego, dlatego też Izba uznała, że zarzut w tej części potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt. Izba nie podzieliła tez odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku wymogu odnoszącego się do wymiarów produktu. Z przedstawionej przez Przystępującego karty technicznej jednoznacznie wynika, ż​ e oferowany przedmiot występuje w wymiarach określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do podanej w karcie tolerancji -/+ 2 cm, to dostrzeżenia wymaga, iż element ten może odnosić się do różnych właściwości fizycznych koca, który podlega choćby podgrzaniu i nie musi ona wprost dotyczyć pierwotnej wielkości koca. Jak wynika z​ treści karty technicznej zapis o tolerancji znajduje się w rubryce „opis kluczowych elementów funkcjonalnych”. Poza tym, Odwołujący pominął, że w SW Z Zamawiający żądał także złożenia 3 sztuk próbek. Izba nie znalazła podstaw, by zanegować ocenę wymiarów przeprowadzoną przez komisję przetargową. Badanie i ocena próbek potwierdził, że oferowany koc posiada wymiary wymagane w SW Z. Jak już natomiast zauważono, ocena zgodności treści ofert z wymogami SW Z dokonywana powinna być na podstawie wszystkich elementów składających się na ofertę danego Wykonawcy, a więc należało wziąć pod uwagę oświadczenie Wykonawcy, przedmiotowe środki dowodowe oraz próbki. Łączna analiza tych elementów potwierdziła spełnienie wymogów opisu przedmiotu zamówienia dla wymiarów koca termicznego. Z tych względów Izba nie uznała zasadności tej części zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego oraz Odwołującego w ½ części wszystkich kosztów (2 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden zarzut oddalono). W niniejszej sprawie Izba – jak wynika z sentencji orzeczenia – częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z dwóch podniesionych niezgodności w odwołaniu. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego ​ wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników w w wysokości dopuszczonej rozporządzeniem (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł, co daje łącznie kwotę 22.648,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości łącznie 4 048,00 zł (w tym 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także koszty dojazdu w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł), tymczasem odpowiadał za nie do ½ wysokości 11 324 zł (22 648,00 zł÷2 = 11 324,00 zł). Odwołujący zaś poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do ½ wysokości 11.324,00 zł (22 648,00 zł ÷ 2 = 11 324,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7276,00 zł (18.600,00 zł – 11 324,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 7 276,00 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4048 zł + 7276,00 zł = 11 324,00 zł). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 336/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze; 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz BPROG Sp. z o.o. w Ząbkach. Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: .............................. Sygn. akt KIO 336/22 Uz as adnienie Zamawiający - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako ustawa” albo „P.z.p.”, postępowanie o udzielenie zamówienia na modernizację stron internetowych wraz z opracowaniem i wdrożeniem nowych funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy nad dokumentacją dla Biura Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 na realizację projektu „Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało pod numerem 2021/BZP 00339200/01 w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 grudnia 2021 r. 7 lutego 2022 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o. w Ząbkach wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do dokumentu pełnomocnictwa sporządzonego rzekomo w dniu 4 stycznia 2022 r. przez Prezesa Zarządu wykonawcy, w sytuacji, w której: - pobieżna weryfikacja dokumentu pełnomocnictwa wskazuje, że dostarczony przez wykonawcę dokument jest skanem ewentualnego dokumentu pełnomocnictwa, który następczo został opatrzony podpisem zaufanym przez Pana Piotra Szczęsnego tj. przez ustanowionego pełnomocnika, a co w sposób oczywisty jest niezgodny z SWZ w ramach postępowania; - zamawiający mając na względzie dyspozycję art. 63 ust. 2 P.z.p. zgodnie z treścią pkt 2 działu XI SWZ jednoznacznie sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów biorących udział w postępowaniu, aby „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w postaci elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt . Ofertę, a także oświadczenie o jakim mowa w Rozdziale VIII ust. 1 SWZ składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”; 2. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 1 „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) oraz listu referencyjnego sporządzonego przez firmę ALAB, w sytuacji, w której: - nawet samo wpisane przez Zamawiającego adresu wskazanego w wykazie http://alab.mediacom.pl) przekierowuje od razu na stronę: a tym samym w innej niż Wykonawca domenie ; - weryfikacja właściciela domeny 4ict.pl za pośrednictwem publicznego dostępnego i bezpłatnego narzędzia na stronie pozwala na ustalenia właściciela domeny tj. 4 ICT K. P.z siedzibą w Józefosławiu - będącego podwykonawcą wskazanym w ust. 1 pkt. 6 ppkt. 2 „Oferty” Wykonawcy, - Zamawiający zgodnie z treścią pkt. 3 działu IX SWZ jednoznacznie sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów biorących udział w postępowaniu, którzy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału planuje w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”; - Wykonawca nie złożył w raz z ofertą jakiegokolwiek zobowiązania podmiotu trzeciego jako udostępniającego zasoby Wykonawcy do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego; 3. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit. a „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której: - nawet samo wpisane przez zamawiającego adresu wskazanego w wykazie () przekierowuje od razu na stronę: a tym samym w innej niż Wykonawca domenie; - weryfikacja właściciela domeny 4ict.pl za pośrednictwem publicznego dostępnego i bezpłatnego narzędzia na stronie pozwala na ustalenia właściciela domeny tj. 4 ICT K. P. z siedzibą w Józefosławiu - będącego podwykonawcą wskazanym w ust. 1 pkt. 6 ppkt. 2 „Oferty” Wykonawcy, - Zamawiający zgodnie z treścią pkt 3 działu IX SWZ jednoznacznie sformułował obowiązek w stosunku do podmiotów biorących udział w postępowaniu, którzy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału planuje w polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, aby „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”; - Wykonawca nie złożył w raz z ofertą jakiegokolwiek zobowiązania podmiotu trzeciego jako udostępniającego zasoby Wykonawcy do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego; 4. art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do usługi wskazanej w pkt. 2 lit. b „Wykazu doświadczenia” (Załącznik nr 5a) w sytuacji, w której: - nawet samo zweryfikowanie przez Zamawiającego przez którykolwiek z dostępnych publicznie narzędzi pozwalających na weryfikację narzędzi używanych na stronie internetowej np. wtyczki Wappalyzer pozwala na stwierdzenie, że serwis został wykonany przy użyciu Open Source Software/Free Software tj. CMS Joomla, który zgodnie z definicją, jest systemem zarządzania treścią napisany w języku PHP, wykorzystującym bazę danych MySQL, rozprowadzanym na zasadach wolnego oprogramowania, Joomla! jest pochodną systemu Mambo. - Zamawiający zgodnie z treścią pkt. 4 lit. b) działu VI SWZ jednoznacznie sformułował warunki w stosunku do podmiotów biorących udział w postępowaniu, w zakresie doświadczenia, stwierdzając iż „Wykonawca powinien przedstawić wykaz minimum 5 realizacji obejmujących projekt, wykonanie, wdrożenie oraz wsparcie autorskich i dedykowanych aplikacji webowych, z wyłączeniem systemów działających w modelu Open Source Software/Free Software. W wykazie niezbędne informacje: opis projektu (omówienie autorskich i dedykowanych rozwiązań, w tym dotyczących np. integracji z innymi aplikacjami), okres realizacji projektu, nazwa klienta, adres www systemu.”; 5. art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1 P.z.p. i art. 224 ust. 5 P.z.p. polegające na: - braku zażądania przez Zamawiającego od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie a w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, w sytuacji gdy Zamawiający był do tego zobowiązany; - ewentualnie na wypadek, gdyby w okazało się, że Zamawiający dokonał w dniu 04.02.2022 r. wadliwego tj. wybiórczego dostarczenia Odwołującego Oferty Wykonawcy, pomijając ew. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 225 ust. 1 P.z.p. (tzw. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) oraz odpowiedź Wykonawcy na takowe Wezwanie: - nieprawidłowej ocenie ewentualnych wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę tj. w zakresie rażąco niskiej ceny Oferty, a w konsekwencji przyjęciu, że Wykonawca - składając ewentualne rzekome Wyjaśnienia - zdołał zadośćuczynić obowiązkowi w zakresie wykazania, że Oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 6. art. 74 ust. 2 pkt. 2 P.z.p. poprzez zwłokę w udostępnieniu przez Zamawiającego niezwłocznie oferty Wykonawcy wraz z wszystkimi załącznikami (część dokumentów zostało doręczona Odwołującemu w dniu 04.02.2022 r. o godz. 19.42, a reszta w dniu 07.02.2022 o godz. 20:10 tj. na 3 godz. 50 min przed upływem ustawowego terminu do wniesienia przedmiotowego Odwołania), a w konsekwencji świadome i celowe ograniczenie czasu i możliwości zapoznania się przez Odwołującego z Ofertą Wykonawcy, w sytuacji w której Postępowanie prowadzone jest z wykorzystaniem profesjonalnego narzędzia na zarządzenia i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego a zgodnie z dyspozycją pkt. 3 działu XI SWZ „zawiadomienia, oświadczenia, wnioski lub informacje Wykonawcy przekazują drogą elektroniczną poprzez Platformę” 7. art. 16 pkt 1 P.z.p. poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w jego toku, polegającego na: - nieprawidłowym zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych - nieprawidłowym zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie - udostępnieniu Odwołującemu Oferty Wykonawcy w sposób ograniczający Odwołującemu zapoznanie się z całością Oferty, weryfikację kompletności otrzymanej przez Odwołującego dokumentacji od Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w toku postępowania oraz powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w toku postępowania, a w szczególności - oferty złożonej przez Wykonawcę. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Pismem z 16 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania opisane w pkt 1 i 4. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z 18 lutego 2022 r. odwołujący wycofał odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego bez obecności stron i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 3) Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. W sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis stanowi o obowiązku unieważnienia postępowania odwoławczego dając jedynie możliwość wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania. Umorzenie postępowania może zatem nastąpić również na posiedzeniu z udziałem stron. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust 1 Pzp. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. 7 …

…Sygn. akt: KIO 336/21 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Andrzej Niwicki Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcuw postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu, przy udziale: A.wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, C.wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górzezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, D.wykonawcy MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, E.wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, F.wykonawcy Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Zamawiającego, G.wykonawcy Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Odwołującego, H.wykonawcy K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. Horyzont K. L. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 336/21 po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu kwoty ​ 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 336/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na dostawę komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem oraz dedykowanymi stacjami dokującymi (znak postępowania: PN/71/20/HGEA). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635452. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, tj. poprzez sformułowanie wymagań dotyczących Notebooka typ 1- w ilości 7 000 szt., Notebooka typ 2 w ilości 2 000 szt., Notebooka typ 3 w ilości 1 400 szt. oraz Notebooka typ 4 w ilości 2400 szt., które nie mają oparcia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, co będzie skutkowało nieuzasadnionym ograniczeniem uczciwej konkurencji i w konsekwencji niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych, oraz poprzez opisanie ww. Notebooków w taki sposób, że łącznie wymagania Zamawiającego spełniają tylko produkty konkretnych trzech producentów. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść SIW Z, tj. opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań dotyczących Notebooka typ 1- w ilości 7 000 szt., Notebooka typ 2 w ilości 2 000 szt., Notebooka typ 3 ​ ilości 1 400 szt., Notebooka typ 4 w ilości 2400 szt., poprzez usunięcie kwestionowanych w ​ odwołaniu postanowień Opisu minimalnych wymagań technicznych (Tom III SIWZ – OPZ), w b) dokonaną zmianę SIW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana, c) przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian ​ ofertach. w Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 4 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, w dniu 5​ lutego 2021 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, wykonawca Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 5 lutego 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. Horyzont K. L. oraz wykonawca Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców, którzy stali się tym samym uczestnikami postępowania odwoławczego. W dniu 15 marca 2021 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 1​ lutego 2021 r. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy nPzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy nPzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy nPzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000,00 zł. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 336/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. J. Śniadeckiego w Gdańsku, ul. K. Górskiego 1, 80-336 Gdańsk postanawia: 1. umarza postępowanie; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 336/20 Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. J. Śniadeckiego w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Zarządzania AWFiS wraz ze świadczeniem usługi serwisu gwarancyjnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2020 r. pod nr 2020/S 026-058619. Zamawiający zamieścił Specyfikację istotnych warunków zamówienia na własnej stronie internetowej w tym samym dniu. W dniu 17 lutego 2020 r. SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie złożyła odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) postawieniu nadmiernego warunku udziału w postępowaniu polegającego na żądaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji zadania, którego przedmiot nie jest obligatoryjnym elementem przedmiotu zamówieniu, czym naruszył przepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 2) nadmiernym żądaniu prezentacji oferowanego systemu w zasadzie gotowego systemu, już na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, co narusza par. 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych dowodów na okoliczności wskazane w odwołaniu; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, tj.: a) w odniesieniu do zarzutu nr 1: - nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Kierownika Projektu oraz doświadczenia wykonawcy sformułowania „systemu obsługi elektronicznych wniosków studenckich w oparciu o elektroniczny obieg dokumentów zintegrowany z systemem”; - w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się na całkowite wykreślenie ww. fragmentu warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wniósł o zmianę przytoczonego powyżej fragmentu na następujący: „systemu obsługi elektronicznych wniosków studenckich”. b) w odniesieniu do zarzutu nr 2 - nakazanie Zamawiającemu dokonanie: - wykreślenia wszelkich postanowień z dokumentacji postępowania, które w swojej treści zawierają oświadczenie o tym, że oferowany system ma być gotowy w 100% na dzień składania ofert; - usunięcia zapisów wskazujących na to, że każdy potencjalny Wykonawca chcący przystąpić do postępowania musi pozostawać w gotowości zademonstrowania próbki spełniającej wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego wobec przyszłego systemu informatycznego, - zdefiniowania scenariusza prezentacji uwzględniającego kluczowe procesy realizowane przez system, jakie powinien zademonstrować każdy z potencjalnych wykonawców. Scenariusz zachowując warunki konkurencyjne, powinien zostać opublikowany przez Zamawiającego już na etapie opublikowania SIWZ a nie na etapie dokonania wyboru oferty danego Wykonawcy. 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 20 lutego 2020 r., kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przez niego przekazana wykonawcom za pośrednictwem Platformy zakupowej w dniu 18 lutego 2020 r. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy pismem z dnia 26 lutego 2020 r., Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania. Skuteczne uwzględnienie w całości zarzutów odwołania przez Zamawiającego, skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało umorzyć postępowanie. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1554/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22.05.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników postępowania Odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: E.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Iglo-Klima E.S. /s w Jakubowicach Konińskich (ul. Świerkowa 2, 21003 Jakubowice Konińskie) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie (ul. Królewska 27, 00​060 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1.Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01-336 Warszawa) 2.LOREM IPSUM N.P. z/s w Warszawie (ul. Pabla Picassa 9/38, 03-126 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: E.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Iglo-Klima E.S. /s w Jakubowicach Konińskich (ul. Świerkowa 2, 21003 Jakubowice Konińskie) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewiąć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1554/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę E.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Iglo-Klima E.S. /s w Jakubowicach Konińskich (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Ministerstwo Cyfryzacji z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego są: „Roboty budowlane w przedmiocie: Część I: Wykonania robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa ochrony p.poż w budynku Królewska 27 w formule zaprojektuj i wybuduj; Część II: Wykonania przebudowy wentylacji i budowy klimatyzacji w budynku przy ul. Królewska 27 w Warszawie.”. Nr ref.: TP-3/2025. Numer ogłoszenia: 2025/BZP 00060530 z dnia 23 stycznia 2025 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności Zamawiającego: (...) polegających na: 1)dokonaniu w zakresie części II Postępowania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – LOREM IPSUM N.P., 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy – LOREM IPSUM N.P. w zakresie części II Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy LOREM IPSUM N.P. w zakresie części II Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, 4)przyznaniu ofercie Wykonawcy LOREM IPSUM N.P. w zakresie części II Postępowania 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wypełnił rubryki „Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót” w załączniku nr 9 do SW Z w brzmieniu nadanym przez zamawiającego dnia 6 marca 2025 r., a ponadto osoba wskazana następnie przez wykonawcę jako kierownik robót – Pan P.M., nie posiada wymaganego co najmniej 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami, 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy – Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, 6)przyznaniu ofercie Wykonawcy Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wypełnił rubryki „Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót” w załączniku nr 9 do SWZ w brzmieniu nadanym przez zamawiającego dnia 6 marca 2025 r., 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy – Sentta Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 14) i art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – LOREM IPSUM N.P. i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części II Postępowania, pomimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, a także pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą, która będzie pełnić obowiązki kierownika robót, posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi, 2)art. 239 ust. ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w rozdziale XV SW Z i przyznanie ofercie Wykonawcy LOREM IPSUM N.P. w zakresie części II Postępowania 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wypełnił rubryki „Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót” w załączniku nr 9 do SW Z w brzmieniu nadanym przez zamawiającego dnia 6 marca 2025 r., a ponadto osoba wskazana następnie przez wykonawcę jako kierownik robót – Pan P.M., nie posiada wymaganego co najmniej 5 letniego doświadczenia w kierowaniu robotami, 3)art. 226 ust. 1 pkt. 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania, pomimo że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, 4)art. 239 ust. ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert niezgodnie z opisem kryteriów oraz sposobem oceny ofert zawartych w rozdziale XV SW Z i przyznanie ofercie Wykonawcy Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wypełnił rubryki „Dla uzyskania punktów w kryterium: Doświadczenie kierownika robót” w załączniku nr 9 do SW Z w brzmieniu nadanym przez zamawiającego dnia 6 marca 2025 r., 5)art. 226 ust. 1 pkt. 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Sentta Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania, pomimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy i nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. III.Przy tak sformułowanych zarzutach Odwołujący wnosi o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II Postępowania z dnia 16 kwietnia 2025 r., 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części II Postępowania, 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy – LOREM IPSUM Norbert Perliński w zakresie części II Postępowania, 4)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Wykonawcy – LOREM IPSUM N.P., wnoszę o nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie Wykonawcy – LOREM IPSUM N.P. w zakresie części II Postępowania „0” (słownie: zero) punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, 5)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy – Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania, 6)ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Wykonawcy – Grupa KDM Sp. z o.o. wnoszę o nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie Wykonawcy – Grupa KDM Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania „0” (słownie: zero) punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót”, 7)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy – Sentta Sp. z o.o. w zakresie części II Postępowania, 8)(...) Wykonawca w uzasadnieniu wskazał: „W wykazaniu uprawnienia Odwołującego do wniesienia odwołania, podnieść należy, że stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy (…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (…) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie części II Postępowania, bowiem przedstawiała ona najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, spośród wszystkich złożonych niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała możliwość powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący posiada więc interes w uzyskaniu przedmiotowego Zamówienia albowiem niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego, pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym oczywistym jest, że pomiędzy działaniami i zaniechaniami Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy, a Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej i wniesienia przedmiotowego odwołania”. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienie wykonawca: (1) Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz (2) LOREM IPSUM N.P. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2025 r. oświadczył, (...) cofam w całości odwołanie wniesione dnia 22 kwietnia 2025 r. zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1554/25. Z uwagi na powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego. Na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) Rozporządzenia Rady Ministrówz dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o zwrot 90% wpisu na rachunek bankowy Odwołującego o numerze: (...). Także poinformował, że to pismo przekazał także Zamawiającemu i zgłaszającym przystąpienie wykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 21 maja 2025 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 22 maja 2025 r.- jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2578/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez odwołującego: Keluva PL Sp. z o.o. 91-336 Łódź ul. Gliniana 52 Aw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie 01—217 Warszawa, ul. Kolejowa 5/7 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez odwołującego: Keluva PL Sp. z o.o. 91-336 Łódź ul. Gliniana 52 A , tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2578/25 Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę pn: „Dostawa soli drogowej do zwalczania śliskości na drogach wojewódzkich w sezonie 2025/2026”. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11.06.2025r. pod numerem 374691-2025; numer wydania: Dz.Urz.S:110/2025. Pismem z dnia 04.07.2025 r. zamawiający uwzględniając odwołanie w całości, w myśl art.568 ust.2 Pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanej przez zamawiającego, w ustawowym terminie wynikającym z art.525 ust.1 i ust.2 Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust.1ustawy Pzp stwierdza, w opisanych powyżej okolicznościach sprawy, spełnienie przesłanek ustawowych do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 w/w Rozporządzenia znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu, z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 złotych, to jest w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt KIO 1785/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2020 r. przez wykonawcę Office Plus Kraków Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Office Plus Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Office Plus Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1785/20 Zamawiający - Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę foteli oraz krzeseł dla inwestycji pn: Rozbudowa i nadbudowa pawilonu S-1 AGH w Krakowie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 87-206510. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Office Plus Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego do KJMK Meble Sp. z o.o. wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zaoferowane przez tego wykonawcę produkty nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonawca w załączonym do formularza oferty dokumencie „Opis techniczny Specyfikacja foteli krzeseł” w pozycji „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” zaoferował produkt bez tapicerki, który nie spełniał wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem Zamawiający wymagał, aby krzesło konferencyjne z pulpitem oznaczone symbolem K3 posiadało tapicerkę o parametrach wyspecyfikowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty KJMK Meble Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty Odwołującego, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika procesowego w kwocie 3.600 złotych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożona przez KJMK Meble Sp. z o.o. oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zaoferowane przez tego wykonawcę produkty nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z treści złożonej oferty wynika bowiem, że przedmiot „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” nie spełnia wymagań opisanych w dokumencie - załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis techniczny krzeseł i foteli. Zamawiając sprecyzował cechy dla produktu „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” w „Opisie technicznym”. Ponadto, w piśmie z 28 maja 2020 r. „Odpowiedzi na zapytania i zmiana SIWZ”, dokonał wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zmienił wymagania dla krzesła konferencyjnego K3 - w odpowiedzi na pytanie nr 3 wskazał bowiem, że dopuszcza przyjęcie parametrów tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 takich samych jak dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4 oraz uzupełnił opis krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 o następujący opis: „Tapicerka: Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft Gramatura: 650 g/m2, Odporność na ścieranie: >=300 000 cykli Martindale, Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna, Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracja określonych pierwiastków), lub równoważna, Kolor jasny szary”. Udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (już choćby poprzez ich doprecyzowanie), nawet jeśli zamawiający formalnie nie powoła się na art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO 1193/19). Zamawiający zatem wyspecyfikował produkt „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” w następujący sposób: • Krzesło stacjonarne na stalowej ramie ze zintegrowanymi podłokietnikami. • Konstrukcję krzesła tworzy metalowa rama: nogi przednie wykonane z profilu owalnego 30x15x1.5 mm, nogi tylne wykonane są z rury fi 16 x 2.0 mm. Rama pokryta farbą proszkową w kolorze Alu, szarym. • Miska siedziska wykonana z 5-warstwowej sklejki profilowanej grubości 7.5 mm, oklejona z przodu formatką gąbki o gęst. 25 kg/m3 - gr. 40 mm oraz 25 kg/m3 - gr. 10 mm w tylnej części. • Drewniany pulpit z zaokrąglonymi bokami, wycięty ze sklejki bukowej o gr. 10.5 mm. • Nakładki podłokietników wykonane są z litego drewna bukowego. • Stopki z tworzywa sztucznego zapobiegające zarysowaniom powierzchni. • Możliwość łączenia w rzędy za pomocą specjalnych elementów. • Drewniane nakładki podłokietników. • Dostępna wersja dla leworęcznych. Tapicerka: • Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft, • Gramatura: 650 g/m2, • Odporność na ścieranie: >=300 000 cykli Martindale, • Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna. Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracją określonych pierwiastków), lub równoważna, • Kolor jasny szary. Podstawowe wymiary: • Całkowita wysokość: 880 mm, • Wysokość siedziska: 450 mm, • Szerokość siedziska: 460 mm, • Głębokość siedziska: 460 mm, • Wymiary pulpitu: 355x283 mm. • Atest wytrzymałościowy: EN16139, EN1728, EN1022 lub równoważne. Z załączonego przez KJMK Meble Sp. z o.o. do formularza oferty dokumentu „Opis techniczny Specyfikacja foteli krzeseł” w pozycji „Symbol K3 krzesło konferencyjne z pulpitem” wynika wprost, że oferent ten zaoferował ww. produkt bez tapicerki, gdyż nie przedstawił żadnych parametrów w tym zakresie. W świetle powyższego istotne jest, że Zamawiający w punkcie 7.2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, że oferta musi zawierać m.in.: Opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli wraz z ich faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, by Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy oferowane fotele i krzesła spełniają wymagania określone w dokumentacji przetargowej. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom należy przedłożyć: (i) opisy wraz z parametrami, (ii) rysunki lub fotografie dla wszystkich elementów dostawy. Dodatkowo w punkcie 11.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisano: Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami musi być sporządzona przez wykonawcę ściśle według postanowień niniejszej specyfikacji. Oferta KJMK Meble Sp. z o.o. jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca ten zaoferował krzesło konferencyjne z pulpitem symbol K3 bez tapicerki, czyli nie spełniające wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. Z tego względu oferta wykonawcy powinna być odrzucona, albowiem zaofiarowane w ofercie świadczenie nie odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. KJMK Meble Sp. z o.o. pismem z 1 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia do przedłożonej oferty, w których lakonicznie stwierdził, że „dla krzesła z symbolem K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4, czyli tapicerka Valencja, producent Nowy Styl”. W ocenie Odwołującego to ostatnie oświadczenie KJMK stanowi niedopuszczalne uzupełnienie oferty. W doktrynie i orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje się, że na gruncie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian treści oferty. W wyroku KIO 854/19 Izba wskazała, że wycena brakujących pozycji cenowych w drodze wyjaśnień narusza zakaz prowadzenia negocjacji z wykonawcą: „Przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa granice, w których możliwe jest wyjaśnianie treści oferty przez wykonawcę - niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Nie są dopuszczalne wyjaśnienia wykonawcy, które prowadziłyby do zmiany treści oferty, poprzez uzupełnienie oświadczenia, którego brak jest w ofercie pierwotnej. Wyjaśnienie w tym przypadku co do wyceny pozycji brakujących prowadziłoby de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym.” Wzywając KJMK Meble Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień do złożonej oferty Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem treść oferty w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy są również nieprawdziwe. Producent - firma Nowy Styl nie posiada w swoim asortymencie wskazanej przez KJMK Meble Sp. z o.o. tapicerki o nazwie Valencja. Z dostępnych informacji wynika, że część modeli foteli, których producentem jest firma Nowy Styl, może być wykonana przy zastosowaniu tapicerki o nazwie „Valencia”, która produkowana jest przez firmę Spradling. W okolicznościach faktycznych sprawy nie może być kwestionowane to, że uchybienia w ofercie mają charakter istotny, bowiem dotyczą one 24 zaoferowanych produktów. Produkty te w formularzu cenowym zostały opisane, jako produkt o nazwie: „pulpitem”, co w ogóle stawia pod znakiem zapytania to, czy oferent KJMK Meble Sp. z o.o. zaoferował wymagane przez Zamawiającego krzesło konferencyjne o symbolu K3. Przyjmując jednak hipotetycznie, że zaoferował krzesło konferencyjne K3, niezgodność zaoferowanego produktu z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma doniosły charakter, bowiem faktem notoryjnym jest, że produkty tapicerowane posiadają nie tylko wyższe walory estetyczne, ale są również wygodniejsze i bardziej komfortowe niż krzesła bez obicia tapicerskiego. Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym pogwałcił naczelne zasady ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem czynności i zaniechania, których dopuścił się Zamawiający w toku postępowania, doprowadziły w konsekwencji do sytuacji, w której jako najkorzystniejsza wybrana została oferta wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca ten zaoferował produkty niespełniające wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia dwóch odrębnych dokumentów: 1) kalkulacji cenowej załącznik 1a do formularza oferty, w którym wykonawcy zobowiązani byli do wskazania producenta oraz modelu oferowanych przez wykonawców produktów oraz 2) dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu świadczenia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.6 specyfikacji). Kalkulacja cenowa z uwagi na treść w niej zawartą (nazwy producentów, modeli oferowanych produktów, ceny jednostkowe) ma charakter oświadczenia woli i stanowi, w ocenie Zamawiającego, treść oferty. Natomiast opisy techniczne żądane były przez Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty te, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, podlegają procedurze uzupełnienia w sytuacjach określonych w przepisie. Wybrany wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. w złożonym w postępowaniu załączniku nr 1a kalkulacji cenowej, w pozycji dla produktu o nazwie „Krzesło K3” zaoferował krzesło konferencyjne z pulpitem - Nowy Styl Samba ARM. Jednocześnie do oferty, zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dołączony został opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli, w tym opis parametrów krzesła oznaczonego symbolem K3. Z treści opisu wynikało, że krzesło konferencyjne z pulpitem Nowy Styl, Samba ARM, oklejone jest z przodu formatką gąbki o gęst. 25k/m3 - gr. 40 mm oraz 25kg/m3 - gr. 10 mm w części tylnej. Powyższy zapis sugerował Zamawiającemu, że krzesło oklejone gąbką, istniejące na rynku i sprzedawane jako gotowy produkt musi być jednocześnie krzesłem tapicerowanym. Dodatkowo wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. w kalkulacji cenowej w pozycji oznaczonej symbolem K4 również zaoferował krzesła konferencyjne Nowy Styl, Samba. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametry dla krzeseł K4 były tożsame z parametrami wymaganiami dla krzeseł K3, jedyna różnica dotyczyła pulpitu nie wymaganego dla krzesła K4. Opis techniczny krzeseł K4 dołączony do oferty wskazywał, że krzesła Nowy Styl Samba są krzesłami tapicerowanymi oraz, że parametry tapicerki spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tożsamość krzeseł w zakresie parametrów potwierdzały m.in. rysunki umieszczone w opisie technicznym złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. Z uwagi na brak w załączonym do oferty opisie technicznym parametrów tapicerki Zamawiający 1 lipca 2020 r. wezwał wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści wezwania zamawiający napisał: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym”. W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił: „niniejszym informuję, że w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4, czyli tapicerka Valecja, producent Nowy Styl”. Zamawiający przyznał, iż w treści wezwania została błędnie wskazana podstawa prawna wezwania, to jest art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamiast art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie prowadzi to jednak do nieważności czynności wezwania. Zdaniem Zamawiającego wezwanie to było czynnością zgodną z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje na uprawnienie zamawiającego do wezwania w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyjaśnienia w zakresie tapicerki dotyczyły opisów technicznych oferowanych krzeseł i foteli, to jest dokumentów żądanych przez Zamawiającego na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem w zakresie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, mieszają się również dokumenty i oświadczenia sporządzone przez wykonawcę. Pierwotna treść oferty złożonej przez wykonawcę KJMK Meble Sp. z o.o. konkretyzowała zaoferowany produkt w sposób zgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączniku 1a wpisał, iż oferuje krzesło konferencyjne z pulpitem - krzesło Nowy Styl Samba ARM. W takim stanie faktycznym Zamawiający zobowiązany był do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o brakujące elementy opisów technicznych składanych na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego przez oferowane krzesła. Zamawiający nie wezwał jednak wykonawcy do uzupełnienia braków w ofercie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie opisów tapicerki, ponieważ uznał, iż będzie stanowiło to nadmierny formalizm. Treść wyjaśnień wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. uprzedziła czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z uwagi na okoliczność, iż wskazywała jednoznacznie parametry oferowanej tapicerki. Wyjaśnienia te stanowiły, w ocenie Zamawiającego, samodzielne uzupełnienie oferty dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał zatem, iż treść oferty w zakresie parametrów technicznych jest kompletna i poprawna, a tym samym nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwotna treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. nie pozostawała w sprzeczności z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy uzupełniły ofertę o brakujące elementy w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. W ramach dokonanych wyjaśnień nie doszło do wytworzenia nowej oferty ani zmiany oferowanego krzesła, co naruszałoby zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść wyjaśnienia wykonawcy pozwoliła Zamawiającemu ma ocenę zgodności wybranej oferty z wymaganiami i uprzedziła czynność wezwania wykonawcy do uzupełnienia opisów brakujących parametrów technicznych tapicerki. Krzesło Nowy Styl Samba ARM zaoferowane w wybranej ofercie spełnia wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie takie prowadziłoby do odrzucenia niższej cenowo oferty wykonawcy, który zaoferował taki sam produkt jak Odwołujący i stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączników do niej, treść wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia udzielonych 28 maja 2020 r., treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. i udzielonych przez niego wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w części dotyczącej krzesła konferencyjnego o symbolu K3 była niekompletna i niedopuszczalne i niecelowe było kierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro ustawa nie zezwala na prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie jego zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. w sytuacji, gdy złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 7 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybranie oferty KJMK Meble Sp. z o.o. pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Przywołane powyżej przepisy stanowią: Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera naczelne zasady zamówień publicznych, wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (który nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek - niż wskazane w punkcie 1. i 2. tego przepisu, tj. oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ust. 1a dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, a ust. 2 stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę foteli oraz krzeseł do nowego skrzydła w budynku S-1 AGH w Krakowie (zgodnie z zestawieniem, kalkulacją cenową - zał. nr 1a ). Wykaz i opis krzeseł i foteli objętych dostawą i montażem został zamieszczony w załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - opis techniczny krzeseł i foteli (opis_techniczny.doc) oraz załączniku 1a - zestawienie ilościowe krzeseł i foteli (kalkulacja_cenowa_xls). Zgodnie z rozdziałem 6. „Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia” oferta musiała zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1. wypełniony i podpisany przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy formularz ofertowy - zgodnie z załącznikiem nr 1, 2. dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: - Kalkulacja cenowa - zgodnie z załącznikiem nr 1A do formularza oferty, - Opis techniczny oferowanych krzeseł i foteli wraz z ich faktycznymi parametrami technicznymi w taki sposób, by Zamawiający był w stanie stwierdzić, czy oferowane fotele i krzesła spełniają wymagania określone w dokumentacji przetargowej. W zakresie potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom należy przedłożyć: opisy wraz z parametrami, rysunki lub fotografie dla wszystkich elementów dostawy. Zgodnie z zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisem krzeseł, krzesło o symbolu K3 - krzesło konferencyjne z pulpitem miało posiadać następujące cechy: - Konstrukcję krzesła tworzy metalowa rama: nogi przednie wykonane z profilu owalnego 30x15x1.5 mm, nogi tylne wykonane są z rury fi 16 x 2.0 mm. Rama pokryta farbą proszkową w kolorze Alu, szarym. - Miska siedziska wykonana z 5-warstwowej sklejki profilowanej grubości 7.5 mm, oklejona z przodu formatką gąbki o gęst. 25kg/m3 - gr. 40 mm oraz 25kg/m3 - gr. 10 mm w tylnej części. - Drewniany pulpit z zaokrąglonymi bokami, wycięty ze sklejki bukowej o gr.10.5 mm. - Nakładki podłokietników wykonane są z litego drewna bukowego. - Stopki z tworzywa sztucznego zapobiegające zarysowaniom powierzchni. - Możliwość łączenia w rzędy za pomocą specjalnych elementów. - Drewniane nakładki podłokietników. - Dostępna wersja dla leworęcznych. - Podstawowe wymiary: całkowita wysokość: 880 mm, wysokość siedziska: 450 mm, szerokość siedziska: 460 mm, głębokość siedziska: 460 mm, wymiary pulpitu: 355x283 mm. ( - Atest wytrzymałościowy: EN16139, EN1728, EN1022 lub równoważne. W odpowiedzi na pytanie nr 3 z 28 maja 2020 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Pytanie: „Jakiego rodzaju parametry należy przyjąć dla tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3. OPZ sugeruje, poprzez zapis <> że jest to krzesło tapicerowane. Czy Wykonawca może przyjąć rodzaj tapicerki tożsamy z opisem dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4, jeśli nie - Wykonawca wnosi o modyfikację treści SIWZ w tym zakresie.” Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza przyjęcie parametrów tapicerki krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 takie same jak dla krzesła konferencyjnego o symbolu K4. Zamawiający uzupełnia opis krzesła konferencyjnego opatrzonego symbolem K3 o następujący opis: Tapicerka: Skład: warstwa wierzchnia: 100% vinyl, podkład 100% poliester Hi-Loft Gramatura: 650 g/m2, Odporność na ścieranie: > = 300 000 cykli Martindale, Trudnozapalność: EN 1021 1&2 (papieros i zapałka) lub równoważna, Inne: EN 71-3 bezpieczeństwo zabawek (migracja określonych pierwiastków), lub równoważna. Kolor jasny szary.” Wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. złożył ofertę, w której wskazał w formularzu cenowym, że oferuje krzesło K3 firmy Nowy Styl model Samba Arm. Zamawiający, jak wyjaśnił podczas rozprawy, nie miał wątpliwości, że w przedmiotowej pozycji chodzi o to krzesło, pomimo że w kolumnie zawierającej opis oferowanego produktu znalazło się tylko wskazanie „pulpitem”, ponieważ wskazywały na to inne elementy tabeli, jak oznaczenie pomieszczenia, do którego krzesło jest przeznaczone, nazwa modelu „arm” oraz usytuowanie pozycji pomiędzy krzesłami K2 i K4. W opisie technicznym krzesła brak jednak było odniesienia do tapicerki. Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, opis był kopią opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Zamawiający powziął więc wątpliwości, czy wykonawca ten uwzględnił odpowiedź nr 3 z 28 maja 2020 r. Pismem z 1 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty wskazując, że pismem z 28 maja 2020 r. uzupełnił parametry krzesła K3 o opis parametrów tapicerki. Zaś wykonawca, w załączniku nr 1a kalkulacji cenowej zaoferował krzesło K3 - krzesło konferencyjne z pulpitem firmy Nowy Styl, Samba Arm, w opisie technicznym którego brak jest informacji o tapicerce. W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym. W odpowiedzi wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. wyjaśnił, że „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4 czyli tapicerka Valencja, producent Nowy Styl”. Po zapoznaniu się z powyższym stanem faktycznym Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, po otrzymaniu oferty wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o. i zapoznaniu się z jej treścią powziął wątpliwości, czy przedmiot zaoferowany w ramach wymaganego krzesła konferencyjnego o symbolu K3 spełnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniach do niej ze względu na to, że w opisie wskazano jedynie na obicie siedziska gąbką - jak w pierwotnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia - nie ujęto jednak wprost informacji o tapicerce. Jednocześnie jednak z oferty nie wynikało, że krzesło nie będzie tapicerowane. Zamawiający postanowił więc skorzystać z instytucji wyjaśnienia treści oferty opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podana podstawa prawna była prawidłowa, bowiem Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty (zaoferowano tapicerkę czy nie), a nie treści samego dokumentu, o której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to typowa sytuacja, do której odnosi się art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: zamawiający nie jest pewien zakresu oferowanego przedmiotu, gdyż pewnych danych nie wyrażono wprost w żadnym kierunku (na pewno spełnia, czy nie spełnia), jak też domyśla się z oferty pewnego stanu rzeczy, lecz chciałby uzyskać jasną deklarację wykonawcy („proszę o wyjaśnienie, czy zaoferowane krzesło jest krzesłem tapicerowanym”). Nie ma tu mowy o zmianie treści oferty lub negocjacjach tej oferty, a wykonawca ma jedynie odpowiedzieć: „tak” lub „nie”, co też zrobił wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o.: „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka”. Takie zapytanie skierowane do wykonawcy - w zaistniałym stanie faktycznym - nie narusza uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potwierdzają to orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama oraz z 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Manova. W pierwszym z nich Trybunał wskazał: „Zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.” W drugim Trybunał stwierdził: „Zasadę równego traktowania należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata, na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Żądanie takie nie może powodować nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane.” (Przy czym TSUE zasadniczo nie rozróżnia sytuacji oferty w podziale na tzw. dokumenty podmiotowe - odnoszące się do wykonawcy i przedmiotowe - dotyczące oferowanego przedmiotu i zakresu świadczenia). Z powyższych wskazań odniesienie w powyższej sprawie mają dwa: wyjaśnienie nie będzie de facto przedstawieniem nowej oferty oraz dotyczy kwestii, co do której można w sposób obiektywny ustalić, iż istniała w chwili składania oferty. Wykonawca KJMK Meble Sp. z o.o. wskazał w ofercie producenta i model oferowanego krzesła (niedokładnie cały katalogowy symbol modelu, lecz również Odwołujący podał jedynie nazwę główną), jak również to, że będzie obite gąbką. Ma rację Odwołujący, że trudno sobie wyobrazić w użyciu - zwłaszcza w instytucji publicznej - krzesło obite jedynie gąbką, bez tapicerki. Zatem logicznie można wnioskować, że gąbka ta w zamierzeniu miała zostać pokryta jakimś obiciem. Dodatkowo, z przedstawionego przez Odwołującego podczas rozprawy wyciągu z katalogu dla modelu Samba wynika, że model ten zawiera kilka opcji, przy czym wszystkie są krzesłami tapicerowanymi (oprócz oznaczonych jako WOOD - z drewnianym siedziskiem oraz NET - z siatkowym siedziskiem, co do których nie było wątpliwości, że nie zostały zaoferowane, nie posiadają też obicia z gąbki). Tym samym nie ma podstaw, by oświadczenie wykonawcy KJMK Meble Sp. z o.o.: „w naszej ofercie dla krzesła K3 została skalkulowana tapicerka taka sama jak dla krzesła K4” potraktować jako nową ofertę ani też uznać, że oferta w tym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Stanowi to jedynie usunięcie pewnych nieścisłości, które się pojawiły. W związku z powyższym nie ma również podstawy do odrzucenia oferty w wykonaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie potraktowała również wskazania, że zaoferowano tapicerkę „Valencja, producent Nowy Styl”, a nie Valencia, produkcji firmy Spradling stosowaną przez firmę Nowy Styl - jak twierdzi Odwołujący (co nie było zresztą zarzutem, lecz raczej stwierdzeniem Odwołującego „na marginesie”), gdyż producent czy nazwa tapicerki nie ma znaczenia w przedmiotowym sporze. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. Pełnomocnik Zamawiającego nie przedstawił dokumentów mogących stanowić podstawę do uwzględnienia kosztów dojazdu na rozprawę, zatem Izba nie zasądziła tych kosztów. Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2738/25 WYROK Warszawa, dnia 27.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 r. przez Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90118 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu (ul. R. Weigla 5, 50​981 Wrocław), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90​118 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2738/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: BFF MEDFinance S.A.z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl”; znak sprawy: 4WSzKzP.SZP.2612.39.2025, ogłoszonym w Dz. Urz. UE w dniu 2 kwietnia 2025 r. numer publikacji: 212703-2025. Odwołujący wskazał na (...) niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2)wyborze oferty Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. ul. Polna 11, 00-633 Warszawa – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 - Członek (dalej jako „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie, z ostrożności 3)zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wytycznych instalacyjnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z dokumentami zamówienia (w szczególności SW Z), a przez to przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, a w efekcie wybór oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 Pzp z ostrożności: 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia innego dokumentu lub oświadczenia składanego wraz z ofertą tj. wytycznych instalacyjnych, ewentualnie 3)art. 107 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wytycznych instalacyjnych. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu (oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i gdyby jej nie odrzucenie to zostałaby wybrana, a w ślad za tym Odwołujący zawarłby i wykonał umowę). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, II.unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, III.powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie: IV.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci wytycznych instalacyjnych. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2025 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia jest dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl, o parametrach szczegółowo określonych w załączniku nr 2 do SW Z (Formularz cenowy). W Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz Konsorcjum, przy czym to oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów (3 395 242,35 zł, termin gwarancji 60 miesięcy, termin dostawy do 2 tygodni). W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum z ceną 4.180.775,40 zł zł, która uzyskała łącznie 90 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Równocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem Postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pomimo, iż jej treść odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z. Prowadziło to do bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert. II.Uzasadnienie zarzutów 1) Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025 r. poinformował wykonawców o wyniku Postępowania wskazując, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający swoją decyzję motywował tym, iż w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym) w części B. poz. 5 uregulował: Natomiast Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wytycznych instalacyjnych, o których mowa w wyżej przywołanej pozycji z Formularza cenowego. Zamawiający dodał także, iż na podstawie art. 223 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia.W SW Z nie określono jaki charakter mają wskazane wytyczne instalacyjne. Niemniej całościowa analiza dokumentów zamówienia oraz zapisu poz. 5 Formularza cenowego wskazuje wyraźnie, iż nie był to element kształtujący ofertę, rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Oferta stanowi wyraz proponowanego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia oraz może potwierdzać spełnienie określonych wymagań Zamawiającego co do powierzonego Wykonawcy zakresu realizacji przyszłej umowy. W przypadku dostawy sprzętu należy to rozumieć, jako potwierdzenie zgodności parametrów technicznych oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w SW Z. Podkreślić należy również, iż kwestionowany dokument (wytyczne instalacyjne) nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z,Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia (gdyż takie wymagania nie zostały w SW Z wyartykułowane). Treść tego dokumentu nie stanowiła elementu weryfikowanego przez Zamawiającego w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający bardzo szczegółowo wyspecyfikował parametry zamawianego sprzętu, natomiast nie ograniczył wykonawców w odniesieniu do możliwego sposobu montażu (dopuszczając każdy wskazany przez wykonawców). Zamawiający nie był władny do odrzucenia oferty z uwagi na treść wytycznych. Wskazuje to, iż dokument nie zawierał żadnego oświadczenia woli Odwołującego i miał walor wyłącznie informacyjny. Warto zwrócić uwagę, że w rozdziale XII ust. 8 SW Z wyszczególniono co składa się na ofertę. Nie wskazano tam wytycznych instalacyjnych. Nie zostały one też odnotowane w żadnym innym postanowieniu samej SW Z, w tym w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział V SW Z), jak i podmiotowych środków dowodowych (rozdział IX). Wynikające z części B. poz. 5 dookreślenie, iż dokument ma być złożony „z ofertą” dowodzi, iż wytyczne nie stanowiły treści oferty lecz miały być złożone razem z właściwą ofertą (obok niej). Odmienna ocena prowadziłaby do oczywiście błędnej konkluzji, iż przykładowo JEDZ składane „z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty. Nie podlega jednak wątpliwości, że oświadczenie JEDZ, nie jest treścią oferty lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Sam fakt, że JEDZ składane jest wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Także z tego względu, nie ma podstaw do przyjęcia, że SW Z nadało wytycznym charakter kształtujący treść oferty. W dokumentacji Postępowania nie ma postanowień sugerujących taki status tego materiału. Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp. Dokument ma charakter poglądowy, wskazujący na zakres prac przygotowawczych, a nie zakres zobowiązania Odwołującego. Informacja taka mogłaby równie dobrze być przedstawiona dopiero na etapie realizacji kontraktu. Mało tego, tak naprawdę dopiero po udostępnieniu przez Zamawiającego pomieszczeń, w których będzie montowany sprzęt, Odwołujący będzie władny do ostatecznego sprecyzowania wytycznych, przy uwzględnieniu panujących na miejscu warunków lokalowych. Zamawiający swoje prace także będzie mógł rozpocząć dopiero z chwilą zawarcia umowy (dopiero w tym momencie uzyska ostateczne potwierdzenie o podmiocie realizującym kontrakt i właściwym sposobie przygotowania pomieszczeń). Zapatrywanie, iż taki dokument nie może być uznany za treść oferty znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 29.03.2011 r., KIO 560/11 wyjaśniła: „Skoro z SIW Z nie wynikało, że kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, nie mógł zawierać "treści oferty", zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (red. obecnie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto, w wyroku z 12.09.2023 r., sygn. akt: KIO 2503/23 w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, (Zamawiający wymagał złożenia dodatkowej dokumentacji zdjęciowej, natomiast nie wskazał jaki ma charakter, nie ujął jej w wykazie referującym co składa się na treść oferty) Izba uzasadniła: „Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego.” W cytowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza doszła do dalej idącego wniosku, iż „(…) informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej.” Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SW Z). Wbrew zastrzeżeniu poczynionemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, uzupełnienie wytycznych instalacyjnych nie stanowi elementu negocjacji prowadzonych z Odwołującym, gdyż tak jak wyjaśniono, dokument nie ma takiego potencjału (jako niezawierający żadnego zobowiązania Odwołującego). Należy wskazać, iż odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wyraźnego uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, tj. co i w jaki sposób oferta nie jest zgodna z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SW Z. Potwierdza to wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21: „Chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert.” Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie. Brak ograniczeń co do treści tego dokumentu jak i sposobu montażu oferowanego urządzenia ukazuje wyraźnie, iż nie stanowił on treści oferty sensu stricto, wobec czego nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie podnieść, iż traktowanie wytycznych jako „innego dokumentu lub oświadczenia” powinien stanowić podstawę do wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut braku wezwania w tym trybie składany jest wyłącznie ewentualnie, gdyż jak podniesiono w wyżej cytowanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, informacyjny charakter dokumentu przesądza o jego zbyteczności w Postępowaniu, zatem Zamawiający nie powinien w ogóle brać go pod uwagę przy weryfikacji oferty i nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do jego uzupełnienia. Niemniej Odwołujący pragnie przedstawić dodatkową argumentację w tym zakresie wskazującą, iż jeżeli Zamawiający uznawał zasadność uzyskania wytycznych instalacyjnych na etapie przetargowym, powinien był skorzystać z trybu określonego w art. 128 ust. 1 Pzp. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 Pzp przewidział następującą procedurę: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Jak wskazuje doktryna „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych.” (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Ten sam komentator zauważa, iż: „Poza tymi dwiema grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do których w art. 107 ust. 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. czy pełnomocnictw. Do innych oświadczeń i dokumentów nie można zaliczyć oświadczeń woli składających się na ofertę w sensie ścisłym. W orzeczeniach TSUE podkreślano wielokrotnie, że nie jest dopuszczalna zmiana oferty, natomiast możliwe jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów przedstawianych przez wykonawców. Za możliwe do uzupełnienia w wyroku z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S, EU:C:2013:647, zostały uznane dokumenty przedstawiane na potwierdzenie posiadania zdolności ekonomicznej (…).” Należy zwrócić uwagę, iż art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów w każdym takim przypadku. Zamawiający nie może odstąpić od wykonania tego obowiązku, gdy ziszczą się wszystkie określone w przepisie przesłanki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Otóż Zamawiający zobowiązany był w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia brakujących wytycznych instalacyjnych, jako innego dokumentu w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający zamiast skierować wymagane wezwanie do uzupełnienia, w dniu 29 maja 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie braku przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego wytycznych. W odpowiedzi z 2 czerwca 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu brakujące dokumenty. W tym stanie rzeczy Zamawiający uzyskał ten dokument pomimo niedopełnienia obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wytycznych instalacyjnych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego oferta Odwołującego stała się kompletna w tym sensie, iż zawierała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Brak, który został samodzielnie konwalidowany przez Odwołującego doprowadził do stanu, gdy oferta nie zawierała żadnych braków, błędów czy niezgodności z warunkami zamówienia, zatem bezpodstawne stało się jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Na dzień ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, zatem decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 2)Wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, iż o ile wytyczne instalacyjne miałyby potwierdzać zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego (z czym trudno się zgodzić w oparciu o przedstawioną wcześniej argumentację), niezależnie od tego iż nie zostały ujęte w rozdziale V SW Z, należałoby im przypisać charakter przedmiotowych środków dowodowych. To treść dokumentu, a nie jego klasyfikacja przez Zamawiającego winna wyznaczać sposób jego interpretacji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć dowody potwierdzające, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający nie wyartykułował jaki cel mają wytyczne oraz jakie cechy lub wymagania dostaw miałyby potwierdzać. Niemniej, o ile Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania, iż mogły w swej treści odnosić się do takich aspektów, należałoby przypisać im charakter przedmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe zostały objęte procedurą uzupełnienia, zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SW Z w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp (Zamawiający wprowadził taki tryb do SWZ). Wobec powyższego, o ile wytyczne instalacyjne miały stanowić dokument na potwierdzenie zgodności dostaw z warunkami zamówienia, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Niemniej, z uwagi na samodzielne przedłożenie tego dokumentu przez Odwołującego, wystosowywanie takiego wezwania wydaje się zbędne. Odwołujący podnosi jednak zarzut z ostrożności, na wypadek uznania że wezwanie było wymagane. W konsekwencji powyższych uchybień stwierdzić trzeba, że Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która pozostaje ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. Wobec niejednoznacznego charakteru wytycznych instalacyjnych, niewskazania ich w instrukcji złożenia oferty określonej w SW Z i pominięcia w wykazie dokumentów składanych wraz z ofertą, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości Postępowania wprowadzając Odwołującego w błąd, co do wymaganego zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o.o. – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie. (Uczestnik Siemens lub Konsorcjum Siemens). W piśmie z dnia 7.07. 2​ 025 r. Konsorcjum Siemens wskazało na następujące okoliczności: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem Przystępujący jako wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofertę a w konsekwencji ma realną możliwość pozyskania zamówienia w wyniku postępowania i uzyskania zysków z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego i zmierza do przywrócenia do postępowania w którym gdyby nie wada jego oferty w postaci niezłożenia wymaganych Wytycznych instalacyjnych w świetle rankingu według kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu przed ofertą Przystępującego. Zatem interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego przejawia się w woli utrzymania zaskarżonego wyniku postępowania, który zapewnia Przystępującemu możliwość uzyskania zamówienia i realizacji umowy o zamówienie publiczne. Złożona przez Przystępującego w postępowaniu oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany asortyment pozostaje w pełni zgodny z wymaganiami OPZ w ich obowiązującym brzmieniu a jednocześnie Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane Wytyczne instalacyjne. _ Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym, należy uznać, że Przystępujący posiada bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. (...) Dalej podał: (...) Obowiązek złożenia Wytycznych instalacyjnych. Wytyczne instalacyjne jako treść oferty. Podstawa odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał w załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 złożenia Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia. Wymaganie odnośnie obowiązku złożenia wraz z ofertą Wytycznych jest jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych: Odwołujący składając ofertę złożył w treści Załącznika nr 2 oświadczenie w treści: Tymczasem pomimo oświadczenia w treści jak powyżej Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. Odwołujący usiłuje na aktualnym etapie postępowania kwestionować treść wiążącego wymagania SW Z wskazując: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia. (…) Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SWZ). (…) Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z definicją dokumentów zamówienia – art. 7 pkt 3 Pzp: 3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań; _ Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SW Z – w tym w szczególności OPZ. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021r., s ygn. a k t K I O 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji pr z ez wykonawcę n i e może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Wymaganie zawarte w SW Z – OPZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownych Wytycznych instalacyjnych. Przystępujący wymagane Wytyczne złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. A zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Jeśli Odwołujący twierdzi, że wymaganie było niezrozumiałe bądź winno znaleźć się w innym miejscu specyfikacji to miał obowiązek wątpliwości swoje wyjaśniać na właściwym etapie postępowania a tymczasem rzekome wątpliwości podnosi dopiero na etapie kiedy okazało się że po prostu wymaganych Wytycznych nie złożył. Treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SW Z na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SW Z i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. O ile Odwołujący uważał, że wymaganie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą jako elementu treści oferty Wytycznych miałoby być nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami, winien na etapie poprzedzającym złożenie oferty kwestionować je w drodze czy to środków ochrony prawnej czy też procedury wyjaśniającej SW Z. Mając na uwadze charakter Wytycznych jako treści oferty nie znajdują wobec niego zastosowania jakiekolwiek procedury sanujące – w szczególności art. 107 ust 2 , art. 128 ust 1 Pzp. Zgodnie z Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie złożonej treści oferty – tymczasem oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej treści co wyklucza możliwość jej wyjaśniania w sposób prowadzący do zmiany treści oferty. Potwierdza to wprost treść art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień niezłożonych a wymaganych w SW Z oświadczeń, dokumentów czy też treści oferty której wykonawca nie złożył (...). Dalej wskazał na orzecznictwo m.in.: KIO 1732/21, wyrok z dnia 23 lipca 2021 r.; KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r.; KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2​ 021 r. W przedmiotowym postępowaniu katalog przedmiotowych środków dowodowych zawiera Rozdział V SW Z (Uwzględniając modyfikacje SWZ) wymieniając wśród nich: Bezspornym jest że SW Z nie wymienia we wskazanym katalogu PSD Wytycznych instalacyjnych – w konsekwencji skoro Wytyczne nie stanowią środków dowodowych wykluczona jest dopuszczalność zastosowania do ich uzupełnienia trybu art. 107 ust 2 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący usiłuje kwestionować charakter Wytycznych jako elementu treści oferty wskazując, że w jego ocenie dokument nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument w postaci Wytycznych instalacyjnych producenta ma charakter treści oferty bowiem identyfikuje wymagania jakie są konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Wytyczne zawierają informacje niezbędne do przygotowania przez Zamawiającego pomieszczeń pracowni (zgodnie z deklaracją Zamawiającego zawartą w SW Z załącznik ofertowy nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5, w której Zamawiający poinformował, że adaptacja pomieszczeń jest po stronie Zamawiającego) oraz wszelkiej infrastruktury technicznej w poszczególnych branżach budowlanych, takich jak: architektura, branża konstrukcyjna, branża instalacji sanitarnych, branża elektryczna i teletechniczna. Identyfikują w szczególności warunki pracy urządzenia (np. ustawienie poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniu, obciążenie przenoszone na elementy konstrukcyjne budynku Zamawiającego, warunki klimatyczne jakie powinny panować w pomieszczeniach, w którym aparat będzie instalowany, warunki zasilania, itp.). Biorąc po uwagę przywołany przepis SWZ, w którym Zamawiający deklaruje, że przygotowanie pomieszczeń jest po jego stornie „Wytyczne instalacyjne” są elementem niezbędnym, bez którego realizacja przez Zamawiającego zadeklarowanej czynności jest niemożliwa z braku niezbędnych do tego danych. Gamma kamera jest zaawansowanym urządzeniem diagnostycznym, wymagającym do instalacji specyficznych warunków technicznych, bez zapewnienia których instalacja może być niemożliwa lub będzie miała bezpośredni wpływ na prawidłowość instalacji, a tym samym na jakość obrazów uzyskiwanych obrazów diagnostycznych, a tym samym dokładność diagnozy oraz bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący podnosi, co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z, Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że Wytyczne instalacyjne mają istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości i zakresu prac koniecznych do wykonania przez Zamawiającego do przygotowania pomieszczeń dla wymogów konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia. Odwołujący twierdzi, że „Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp.” Przypomnieć należy, że przepis art. 128 ust 1 Pzp znajduje się w kategorii podmiotowych środków dowodowych ewentualnie pełnomocnictw. Tryb ten z uwagi na to że dotyczy uzupełniania nie może dotyczyć treści oferty bowiem w przypadku treści oferty zgodnie z Pzp zasadą jest niezmienność oferty – vide art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (...) Gdyby zatem było jak twierdzi Odwołujący tj. że tryb art. 128 ust 1 Pzp miał dotyczyć także dokumentów stanowiących treść oferty pozwalając na jej uzupełnienie cała regulacja art. 223 Pzp byłaby wadliwa i zbędna. Przystępujący stanowczo oponuje przeciwko próbom zastosowania trybu art. 128 ust 1 Pzp w stosunku do treści oferty poprzez jej uzupełnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie treści oferty po terminie otwarcia ofert. Uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16) w orzeczeniu stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Odwołujący domaga się uzupełnienia Wytycznych potwierdzając tym samym, że wymaganie zostało postawione skutecznie a trybem jakiego zastosowania domaga się od Izby ma być uzupełnienie treści oferty – co jest niedozwolone. Odwołujący pominął przy tym istotny fakt domaga się w odwołaniu uzupełnienia Wytycznych a tymczasem Zamawiający w trakcie postępowania po otwarciu ofert wzywał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie w trybie art. 223 ust 1 Pzp a Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień dokonał uzupełnienia Wytycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust 2 Pzp podnoszonego z daleko idącej ostrożności: Jak wynika z uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący sam kwestionuje dopuszczalność zastosowania tego trybu skoro jak potwierdza Wytyczne nie mają potwierdzać zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Przypomnieć należy, że Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych i wyłącznie tego katalogu dotyczyć może tryb uzupełnienia PSD zgodny z art. 107 ust 2 Pzp. SW Z nie kwalifikuje Wytycznych do kategorii PSD co wyklucza dopuszczalność ich uzupełnienia w tym trybie. Wskazać należy na orzecznictwo Izby: "Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu." Wyrok KIO z 22.02.2023 r., sygn. akt KIO 350/23. W przypadku Wytycznych instalacyjnych dokument stanowi treść oferty sensu stricte co wyklucza dopuszczalność ich uzupełniania w trybie uzupełniania PSD. Wytyczne nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (co jest istotą PSD zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp)ale zawierają informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy w tym określają wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) oświadczył: (...) uwzględniam w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2025 r. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert”. Podał jednocześnie, że „Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. — Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. —Członek ul. Polna I I, 00-633 Warszawa; ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa”. Uczestnik Siemens w piśmie z dnia 1 sierpnia 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 4 sierpnia 2025 r. Uczestnik wniósł sprzeciw. Także oświadczył, że (...) podtrzymuje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego i wnosi o rozpoznanie sprawy na rozprawie a także o oddalenie odwołania w całości.” Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą decyzji Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2025 r. którą to decyzją oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy - BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a oferta wnoszącego sprzeciw – Uczestnika Konsorcjum Simens - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o.– Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. – Członek z/s w Warszawie (Uczestnk Siemens) została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w tej decyzji powołując się na art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp i wskazując, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) Zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. W załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 zawarł informację, że: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Wykonawca złożył załącznik ofertowy nr 2 podając: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny TAK, po stronie Wykonawcy – dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej; wytyczne instalacyjne, dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego – złożone wraz z ofertą Wykonawca BFF MEDFinance S.A., mimo deklaracji, nie opisał ani nie podał wymaganych przez Zamawiającego wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia - dotyczących przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Wykonawca wezwany do wyjaśnień (L.dz. 588/SZP/2025 z dnia 29 maja 2025r.) odpowiedział w wyznaczonym terminie: Odnośnie punktu 5 (inne) w celu uzupełnienia informacji o wytycznych jakie muszą zostać spełnione w celu montażu sprzętu, Wykonawca dołącza załączniki opisujące poruszaną kwestie, które nie zostały złożone wraz z ofertą Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 223 PZP Zamawiający informuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. (...) Sporne wymaganie dotyczące Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia, co do przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego zostało zawarte w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Ten Formularz jak wynika z jego opisu obejmował: - Zestawienie asortymentowo - cenowe przedmiotu zamówienia; - PARAMETRY TECHNICZNE ujęte w tabeli w której uwzględniono podział na dwie części: ü pkt A. PARAMETRY OGÓLNE w której to części uwzględniony został podział na: I. Gantry, II. Detektory, III. Stół pacjenta, kolimatory i czujniki dotykowe, IV TOMOGRAF KOMPUTEROW Y CT minimum 8 rzędowy (z akwizycją spiralną i aksjalną) pozwalający na przeprowadzenie niezależnych diagnostycznych badań CT), V. Stacja akwizycyjna, VI. Pozostałe wymagania oraz ü pkt B. INNE. W tej części w pkt B. wskazano: B. 1 INNE Instrukcja obsługi i użytkowania w języku polskim, w formie papierowej i elektronicznej, skrócona wersja instrukcji obsługi i BHP w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), paszport techniczny, karta gwarancyjna, wykaz punktów serwisowych, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym: Certyfikat CE (jeżeli dotyczy) oraz Deklaracja Zgodności – wystawiona przez producenta, wykazu czynności serwisowych, które mogą być wykonywane przez użytkownika samodzielnie nieskutkujące utratą gwarancji TAK z dostawą Bez oceny 2 3 4 5 Czy producent zaleca wykonywanie przeglądów technicznych? Jeżeli TAK podać częstotliwość wykonania przeglądów technicznych zalecanych przez producenta W przypadku odpowiedzi TAK: Wszystkie przeglądy, naprawy w okresie gwarancji (części, dojazd, czas pracy serwisu) wliczone w cenę oferty dokonywane w siedzibie zamawiającego. Czy w oferowanym aparacie przetwarzane są dane osobowe (np. imię, nazwisko, pesel, data urodzenia, płeć, itd.) Czy Wykonawca będzie wymagał zdalnego dostępu do zasobów sieci teleinformatycznej Zamawiającego w celu realizacji zobowiązań wynikających z umowy Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK/NIE 2) Podać jeśli zalecane TAK/ NIE3) Jeżeli tak, podać jakie TAK/ NIE4) Jeżeli tak, podać TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Bez oceny Bez oceny Bez oceny Zamawiający zamieścił także treść oświadczenia: „Treść oświadczenia wykonawcy: 1.Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania postępowania do dostarczenia sprzętu spełniającego wyspecyfikowane parametry. 2.Oświadczamy, że oferowany, powyżej wyspecyfikowany sprzęt jest kompletny i po zainstalowaniu będzie gotowy do eksploatacji, bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Izba zwraca także uwagę na analogiczne opisy kolumn dla każdej części – zarówno dla punktu A jak i B, i tak: ü kolumna 2. PARAMETRY TECHNICZNE ü kolumna 3.PARAMETR WYMAGANY ü kolumna 4.Parametr oceniany ü kolumna 5.PARAMETRY OFEROWANE/ nr strony w materiałach informacyjnych Izba ponadto zwraca uwagę, że tylko w punkcie B w kolumnie trzeciej w pozycji 2, 3 i 4 do odnośników 3), 4) i 5) zaznaczono: „Odpowiedź NIE - nie powoduje odrzucenia oferty”. W przypadku pozycji 1 i 5 brak jest takiej alternatywy. Ponadto pod pozycją 5 w kolumnie drugiej jednoznacznie wskazano na obowiązek złożenia przez wykonawcę z ofertą wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Izba zwraca też uwagę na kolumnę trzecią, gdzie jednoznacznie wskazano, że jest to „PARAMETR W YMAGANY”, w odniesieniu do którego brak jest dla pozycji 1 i 5 alternatywy (TAK/NIE) i który musiał być podany i opisany, czyli złożony wraz z ofertą. Sposób spełniania wskazano bowiem w kolumnie drugiej, a mianowicie wymagając złożenia spornych Wytycznych. Izba uznała, że słusznie twierdził Uczestnik Siemens, że Załącznik nr 2 pełnił dwie funkcje: formularza cenowego w jego części pierwszej sensu stricte oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie drugiej części. De facto dokument w postaci Wytycznych identyfikuje wymagania konieczne do spełnienia – podobnie jak i inne parametry wskazane w części drugiej w pkt A i pkt B – w tym przypadku w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Tym samym także należało zgodzić się z Odwołującym, że tym Wytycznym w tej dokumentacji przyznano charakter zobowiązaniowy i należało je traktować tym samym jako element merytoryczny oferty. W istocie treść tych Wytycznych nie podlegała ocenie, podobnie jak i innych wymaganych parametrów, ale ich brak powodował odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający żądając od wykonawców spornych Wytycznych – ich złożenia wraz z ofertą - miał na uwadze fakt samodzielnego przygotowania przez Zamawiającego pomieszczenia do montażu specjalistycznego sprzętu medycznego (m.in. z koniecznością uzyskania niezbędnych zezwoleń Państwowej Agencji Atomistyki) dostarczonego przez wykonawcę, które to Wytyczne miały pozwalać Zamawiającemu zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Izba zwraca też uwagę, na pytanie 74 i udzieloną odpowiedź w której Zamawiający w miejsce proponowanej modyfikacji – dodania nowego ustępu 11 w § 4 – pod lit. a) i b) projektu umowy nakładającego na Zamawiającego spełnienie dodatkowych warunków – podał: „zgodnie z tabelą techniczną pkt B.5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej Wykonawca ma obowiązek przed dostawą przeprowadzić wizję lokalną i zapoznać się ze stanem faktycznym przygotowanego pomieszczenia”, a co do wymaganych zezwoleń wskazał, że: „Uzyskanie pozwolenia PAA nie wpływa na odbiór ostateczny przedmiotu umowy – Wykonawca ma obowiązek zainstalować urządzenie i niezwłocznie dostarczyć niezbędną do zgłoszenia do PAA dokumentację techniczną” . W uzasadnieniu do tej odpowiedzi podał: „Dopiero spełnienie wskazanych wyżej warunków, których treść jest poza zakresem zobowiązań Wykonawców, umożliwi Wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy”. Reasumując należy zgodzić się z Uczestnikiem Simens, że Wytyczne stanowiły niezbędny element oferty bez którego realizacja zadeklarowanej przez Zamawiającego czynności nie byłaby możliwa z braku niezbędnych do tego danych, które to Wytyczne m.in. identyfikują wymagania konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia w pomieszczeniach pracowni Zamawiającego. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlega oddaleniu. Izba ponadto nie zgodziła się z Odwołującym, że te Wytyczne powinny być rozumiane jaki „inne dokumenty” w rozumieniu art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Ten przepis bowiem dotyczy tych dokumentów, które są co prawda istotne dla oceny oferty, ale nie są jej zasadniczą częścią. Izba zwraca też uwagę na punkt IX SW Z oznaczony jako: „W ykaz podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów”, w którym to punkcie Zamawiający wyodrębniając dokumenty zdefiniował te „inne dokumenty” podając: „1) W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru”. Reasumując Izba stwierdza, że także na gruncie tej SW Z wskazywany w odwołaniu art. 128 ust.1 Pzp nie można odnosić do dokumentów będących kluczowymi dla treści oferty, których brak w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, tak jak w tym przypadku na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku w ofercie spornych Wytycznych. Zgodnie bowiem z art. 218 ust.2 ustawy Pzp: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia” . W stanie faktycznym tej sprawy zgodność oferty z wymaganiami musi być oceniana przez pryzmat złożenia lub braku złożenia tych Wytycznych. Tym samym podnoszony w odwołaniu alternatywnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp także podlega oddaleniu. Również podlega oddaleniu zarzut niezastosowania alternatywnie procedury z art. 107 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zatem ten przepis odnosi się wyłącznie do przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku tego postępowania przedmiotowe środki dowodowe zostały wyspecyfikowane w punkcie V SW Z i tak jak podano w punkcie 1 przedmioty środek dowodowy stanowiły wyłącznie oświadczenia składane w załączniku nr 4 do SWZ, a mianowicie: (...) 1)w przypadku wyrobów medycznych zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z), że będzie posiadał aktualne i ważne przez cały okres trwania umowy dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt (w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta, Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), oraz Formularza Powiadomienia/ Zgłoszenia do Prezesa Urzędu) zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022r. poz. 974 ze zm.) przy uwzględnieniu regulacji przewidzianej w art. 138 oraz innych przepisów przejściowych tej ustawy (...); 2)Oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z), że Wykonawca posiada dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w formie prospektów, katalogów, instrukcji obsługi, kart technicznych, itp. w języku polskim, który potwierdzi spełnienie wymagań zawartych w Załączniku nr 2a do SWZ. (...) Sporne Wytyczne zatem nie zostały – według SW Z - uwzględnione w katalogu przedmiotowych środków, a w myśl art. 107 ust. 2 Pzp wyłącznie katalogu przedmiotowych środków dowodowych może dotyczyć tryb uzupełniania, o którym mowa w tym przepisie. Reasumując Izba zgodziła się z Konsorcjum Siemens, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania wymagane Wytyczne nie miały na celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania SW Z (a to jest istota przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 20 Pzp) ale miały zawierać – jak to wynika z ich treści - informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy, w tym wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni i w konsekwencji – co wynika z odpowiedzi na pytanie 74 - umożliwić wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 968/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 1.2. ponowne zbadanie i ocenę ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez odwołującego w wykazie usług; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy – Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) na rzecz odwołującego – BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Chechle (ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Sygn. akt: KIO 968/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie nr 1-3”, numer postępowania: DO.261.1.2023, zwane dalej także „Postępowaniem”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.02.2023 r. pod nr Dz.U./S S28-81464-2023-PL przez: Gminę Miasta Tychy Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”. Dnia 04.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k., ul. Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło, zwana dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od następujących czynności Zamawiającego oraz zarzuciła naruszenie: 1) w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której Zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu; 2) w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem usługi powołanej przez Odwołującego w wykazie usług; 3) ewentualnie – wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących realizacji usługi wskazanej w wykazie usług ponadto o: 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Odnosząc się do zarzutu nr 1: Wezwanie Odwołującego do złożenia nowego wykazu usług: W dniu 29.03.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest realizowana należycie”. Jak wyjaśnił Zamawiający w swoim wezwaniu, dokument przekazany przez Odwołującego wraz z wykazem usług (mający potwierdzać należytą realizację usługi referencyjnej) „wskazuje, że usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo”. Z treści wezwania należało wnioskować (choć Zamawiający wprost tego nie wypowiedział), że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług nie potwierdzała spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Dowód: Wezwanie z dnia 29.03.2023 r. – załącznik nr 1 do odwołania. Odwołujący zakwestionował powyższe okoliczności, to jest twierdzenie, jakoby usługa referencyjna nie pozwalała przyjąć, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu, jak również to, że została ona wykonana nienależycie i nieterminowo, ponieważ pozostałe zlecenia wykonane w ramach usługi referencyjnej pozwalały na wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, usługa referencyjna została całkowicie wykonana przez Odwołującego i to w sposób należyty, kary umowne – które są sporne pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym – stanowiły niewielki ułamek procentowy wartości wynagrodzenia umownego, dotyczyły niewielkich uchybień i pozwalały uznać, że usługa została wykonana prawidłowo. Zakres wykonanych czynności w ramach usługi referencyjnej: Zgodnie z pkt 6.2 SWZ, dla zadania nr 3 Postępowania Zamawiający wymagał, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonania usługi obejmującej koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500.000 m2 i rowów co najmniej 200.000 m2, przy czym usługa ta powinna zostać zrealizowana w ramach jednej umowy. Dowód: SWZ (wyciąg) – załącznik nr 2 do odwołania. Z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu wynikało jednoznacznie, że Zamawiającemu zależało na realizacji usługi (a nie całej umowy) o określonych parametrach, choć oczywiście usługa ta miała zostać wykonana w ramach jednej umowy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług, w którym wskazał usługę realizowaną na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (dalej jako: „TZUK”) pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (dalej jako: „Usługa”). Odwołujący podał, że w ramach Usługi powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich wyniosła 1.416.606,00 m2, natomiast powierzchnia koszenia rowów wyniosła łącznie 300.336,00 m2. Dowód: Wykaz usług – załącznik nr 3 do odwołania. Na dowód, że Usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25 października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac”. Dowód: Poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu z dnia 24 lutego 2023 r. – załącznik nr 4. Z samej treści referencji wynikały okoliczności odmienne od tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem autora referencji) została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów – całość. Jak wynika z ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego na potrzeby Usługi (OPZ był załącznikiem do umowy w sprawie zamówienia publicznego), przedmiotem Usługi było: koszenie trawników i rowów w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta w rejonie I i w rejonie II, z wyłączeniem pasów drogowych dróg krajowych oraz węzłów, poboczy i rowów tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy; koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy z rowów ww. dróg; wiosenne i jesienne grabienie liści w pasach drogowych dróg publicznych. Jak wynikało z ust. 5 opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego na potrzeby Usługi, Zamawiający miał przesłać Wykonawcy zlecenie na adres e-mail Wykonawcy, w którym Zamawiający określić miał zakres prac oraz przybliżony termin ich realizacji. Postanowienia OPZ-u znalazły potwierdzenie w umowie zawartej pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy, Wykonawca przystąpi do realizacji przedmiotu zamówienia wyłącznie po otrzymaniu od Zamawiającego zlecenia, w którym szczegółowo określony zostanie zakres prac oraz termin ich realizacji. Zgodnie z § 5 ust. 1 umowy, za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie na podstawie uzgodnionych cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym i faktycznie wykonanych przez Wykonawcę prac. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, zapłata następowała na podstawie prawidłowo wystawionej faktury, do której załączono: kosztorys powykonawczy (zawierający obmiar prac i ceny, zgodnie z cenami podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy), dziennik wykonanych prac zatwierdzony przez Zamawiającego. Rozliczenie miało być dokonywane według cen jednostkowych, zgodnych z cenami podanymi w kosztorysie ofertowym Wykonawcy oraz w oparciu o obmiar prac faktycznie wykonanych. Zgodnie z § 5 ust. 9 umowy, niezrealizowanie przez strony przedmiotu umowy w wielkości odpowiadającej pełnej wartości wynagrodzenia umownego nie mogło być podstawą roszczeń ze strony Wykonawcy. Dowód: Umowa nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. wraz z załącznikami – załącznik nr 5 do odwołania. Z zacytowanych powyżej fragmentów wynikało, że poszczególne zlecenia udzielane przez Zamawiającego miały charakter autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez udzielenia przez Zamawiającego stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług. Każde zlecenie podlegało oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu rozliczeniu. W ramach Usługi Odwołujący wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich zostało odebrane oraz opłacone przez Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia wyłącznie do jednego zlecenia, oznaczonego numerem 1. Dowód: Faktury wystawione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi – załącznik nr 6 do odwołania. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił Odwołujący w odwołaniu w tabeli na stronie 8 i 9. Z powyższego zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto, że zlecenie nr 3 i 4 samodzielnie wystarczały do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 Zamawiający naliczył Wykonawcy kary umowne, które doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Odwołujący nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu (co Odwołujący i tak kwestionował w ramach niniejszego odwołania). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się treść warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające ocenie w ramach warunku udziału w Postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej umowy. To zaś oznaczało, że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą a umową. Ocenie podlegało należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej umowy. Potwierdza to treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym zamawiający może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie. Nawet gdyby zlecenie nr 1 nie potwierdzało spełniania warunku udziału w Postępowaniu, to jego spełnianie potwierdzały zlecenia nr 3 i 4. Rzekoma nienależyta realizacja zobowiązań w ramach Usługi: Jak wykazano powyżej, w ramach referencyjnej Usługi doszło do naliczenia przez Zamawiającego kar umownych w odniesieniu do zlecenia nr 1. W przypadku zleceń nr 2, 3 i 4 nie było żadnych kar umownych. Odwołujący stał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej Zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu informacji o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia, Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu, i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane powyżej), ale także z uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ: zasadność naliczenia kar umownych jest kwestionowana przez Odwołującego, rzekome naruszenie – o ile odpowiedzialność za jego wystąpienie można przypisywać Odwołującemu – miało charakter marginalny i nie miało znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w związku z uchybieniem. Jak wynikało z pisma Zamawiającego z dnia 22.06.2022 r. odnoszącego się do kwestii kar umownych, Zamawiający naliczył Odwołującemu dwie kary umowne: pierwsza została naliczona za nieukończenie zlecenia nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego, to jest w terminie do dnia 02.06.2022 r. W takiej sytuacji Zamawiający naliczył karę umowną na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, czyli „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty”. Za takie przewinienie Zamawiający zastrzegł bardzo wysoką karę umowną w wysokości 3% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto (a nie wynagrodzenia w ramach danego zlecenia), co skutkowało naliczeniem kary w kwocie 38.509,30 zł (kwota kary jest stała, niezależnie od długości opóźnienia wykonawcy); druga została naliczona w związku z opóźnieniem w dokonaniu poprawek w ramach zlecenia nr 1. Zamawiający w dniu 08.06.2022 r. wezwał Odwołującego do dokonania poprawek w ramach zlecenia nr 1 w terminie do 14.06.2022 r. Podczas odbioru przeprowadzonego jednostronnie przez Zamawiającego w dniu 14.06.2022 r. stwierdzono nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający naliczył Odwołującemu karę umowną na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 umowy, który umożliwiał naliczenie kary w przypadku upływu jakiegokolwiek terminu „wyznaczonego przez Zamawiającego na wykonanie lub należyte wykonanie prac” w wysokości stanowiącej iloczyn kwoty 1.000 zł i ilości dni roboczych zwłoki. Zamawiający naliczył na tej podstawie karę za jeden dzień zwłoki, w wysokości 1.000 zł. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 22.06.2022 r. wraz z załącznikami – załącznik nr 7 do odwołania. Odwołujący zakwestionował zasadność naliczenia kary umownej, zwracając uwagę, że realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym przez Zamawiającego z uwagi na intensywne opady deszczu i skutkujący tymi opadami grząski teren po opadach. W takich warunkach nie było możliwe prowadzenie koszenia. To zaś oznaczało, że przy realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające należytą realizację zamówienia niezależne od Odwołującego, co skutkowało brakiem jego odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar umownych. Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 11.07.2022 r. – załącznik nr 8 do odwołania. Gdyby jednak kary umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to okoliczność ta nie stała na przeszkodzie uznaniu, że Odwołujący wykonał zamówienie w sposób należyty i mógł powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Wynikało to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego – jakkolwiek kwestionowane przez Odwołującego – były niewielkie: kara umowna za zwłokę dotyczyła wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia, zlecenie nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia udzielone w ramach umowy (nr 2, 3 i 4), kara umowna stanowi zaledwie ok. 3% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto, Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z rzekomym zawinionym przez Odwołującego nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym razie takiej szkody nie wykazał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel umowy został zrealizowany. Zanegowanie dokumentów złożonych przez Odwołującego z uwagi na fakt rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby przejaw daleko posuniętego formalizmu, prowadzącego do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo faktu posiadania przez Odwołującego doświadczenia pozwalającego na należytą realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z dnia 23.04.2021 r., sygn. akt KIO 961/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że: "Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została wykonana należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres rzeczowy poprawnie merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania sądowego lub pozasądowego”;w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 Izba uznała: „Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania "zgodnie z umową", nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu”. Można uznać, że w przypadku Zamawiającego zadziałał pewien mechanizm oparty na przekonaniu, że zawarte w referencjach stwierdzenie o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia automatycznie eliminuje całą usługę z możliwości powoływania jej na potrzeby wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co więcej – Zamawiający błędnie uznał, że usługa realizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została w całości wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy przedłożona Zamawiającemu referencja mówiła o tym, że tylko część usług została zrealizowana nienależycie. Odnosząc się do zarzutu nr 2 – zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień: Zgodnie z art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zamawiający w prowadzonym przez siebie Postępowaniu – co zostało wykazane powyżej – błędnie i przedwcześnie uznał, że Usługa powołana w wykazie usług nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu i wezwał do złożenia nowego wykazu usług. Wnioski wysnute przez Zamawiającego są przedwczesne i powinny przynajmniej zostać poprzedzone stosownym wezwaniem do wyjaśnienia kwestii związanych z realizacją Usługi na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach – a tego zabrakło w niniejszym Postępowaniu. Istnieje bowiem bardzo wysokie prawdopodobieństwo, że wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego pozwoliłyby Zamawiającemu na uznanie, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu. Powyższe okoliczności czynią także przedwczesnym wezwanie do złożenia nowego wykazu usług. Do odwołania Odwołujący na potwierdzenie twierdzeń w nim zawartych dołączył jako dowody załączniki: 1) Wezwanie z dnia 29 marca 2023 r.; 2) SWZ (wyciąg); 3) Wykaz usług; 4) Poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu z dnia 24 lutego 2023 r.; 5) Umowę nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r. wraz z załącznikami; 6) Faktury wystawione w ramach Usługi z protokołami powykonawczymi; 7) Pismo Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2022 r. wraz z załącznikami; 8) Pismo Odwołującego z dnia 11 lipca 2022 r. W związku z tym, że w postępowaniu złożono jedną ofertę (Odwołującego), Zamawiający nie wzywał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 18.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem elektronicznym) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości; przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma; zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł: Zdaniem Zamawiającego, stawiane mu przez Odwołującego zarzuty naruszenia ustawy Pzp nie znajdują uzasadnienia i winny ulec w całości oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazał, iż w ocenie Zamawiającego całkowicie prawidłowym było przeprowadzone przez Odwołującego wnioskowania, że z wyjaśnienia Zamawiającego, iż „usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo” -wynika, że usługa ta w ocenie Zamawiającego nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu. Procesowi myślowemu, który doprowadził Odwołującego do sformułowania tego wniosku nie sposób zarzucić błędu. W opinii Zamawiającego, jedynie usługa potwierdzona należytą referencją świadczyć mogła o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe, jednakże zdaniem Zamawiającego wyczerpało zakres twierdzeń i wniosków Odwołującego, którym można było przypisać walor słuszności. Podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia na realizację usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadania 1-3”, zobowiązane były do przedstawienia wykazu usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączenia dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odniesieniu do Zadania 3 Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2 , przy czym oczekiwał, aby usługa ta zrealizowana była w ramach jednej umowy. Odwołujący składając ofertę przedłożył Zamawiającemu wykaz usług obejmujący jedną pozycję – usługę „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”. Wskazał jednocześnie, że jej całkowita wartość wyniosła 855 775,80 zł, że usługa była przez niego wykonywana w okresie od 04.05.2022 r. do 25.10.2022 r. na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach (czyli na rzecz Zamawiającego) i że w jej ramach zrealizowana została przez niego, w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich, powierzchnia 1 416 606,00 m2 , a w zakresie koszenia rowów, powierzchnia 300 336,00 m2. Jednocześnie na potwierdzenie, że wskazana w wykazie usługa została wykonana należycie, Odwołujący przedłożył datowane na dzień 24.02.2023 r. „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu”, w którym to dokumencie Zamawiający potwierdził, że Odwołujący był wykonawcą usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, wskazał jakie czynności wchodziły w zakres przedmiotowy tego zamówienia, określił, że jego wartość wynosiła 855 775,80 zł i wskazał, że zamówienie to zostało w części wykonane nienależycie i nieterminowo, a wykonawcy naliczone zostały z tego tytułu kary umowne. Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób przyjąć, że Odwołujący przedstawił dowód, że wskazana przez niego w wykazie usługa p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” – została wykonana należycie. Co więcej, niezależnie nawet od wywodów Odwołującego, który zdawał się abstrahować od treści dokumentów, jakie złożył w toku przedmiotowego postępowania, nawet gdyby przyjąć, że to nie „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” było usługą, której należyte wykonanie miał potwierdzać dokument referencyjny, a poszczególne czynności wchodzące w skład tego Zadania – to i tak nie ulegało wątpliwości, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego, że czynności te zostały wykonane należycie. Nie ulegało najmniejszej wątpliwości, iż dokument w postaci „Poświadczenia Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu” z dnia 24.02.2023 r. nie zawierał informacji, iż ani usługa p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, ani żadna inna - została wykonana należycie. Wręcz przeciwnie – dokument ten zawierał informację, że w części zamówienie to zostało wykonane nienależycie i nieterminowo. Zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z wykazem, dowodów określających czy dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie. Ustawodawca postawił tak naprawdę tylko jeden kluczowy wymóg, co do treści referencji -jest nim konieczność wyrażenia wprost w dokumencie, że zamówienie zostało należycie wykonane. Mimo, iż znaczna część orzecznictwa odnosi się do uprzednio obowiązujących przepisów prawa, to zachowały one swoją aktualność również na gruncie obowiązujących obecnie aktów prawnych. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.05.2018 r., sygn. akt KIO 845/18, w którym Izba wskazała, że referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zauważył, iż przedłożony przez Odwołującego dokument referencyjny, nie wyrażał okoliczności, że zamówienie, do którego się odnosi zostało należycie wykonane. Nawet gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, że skoro zamówienie zostało wykonane nienależycie w części, to a contrario występuje taka część zamówienia, które wykonane zostało należycie - to nie sposób nie zauważyć, że po pierwsze z treści rzeczonego dokumentu nie da się dociec, w jakiej części zostało ono wykonane należycie, a po drugie, z całą pewnością nie można było uznać, że dokument ów wprost zaświadczał o należytym wykonaniu jakiejkolwiek części zamówienia. Odwołujący na potrzeby niniejszego postępowania zdawał się formułować tezę, że nie tyle realizował na rzecz Zamawiającego usługę „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (stanowiącą Zadanie 3 w postępowaniu, którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Zadanie nr 1-5”), co odrębne czynności polegające na: koszeniu trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II z wyłączeniem pasów drogowych dróg krajowych oraz węzłów, poboczy i rowów tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy; koszeniu trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg wraz z grabieniem i wywozem skoszonej trawy z rowów wyżej wymienionych dróg; jesiennym grabieniu liści w pasach drogowych dróg publicznych - a wręcz nawet cząstkowe zlecenia zobowiązujące go do podjęcia konkretnych działań w ramach wyżej wymienionych czynności. Tezę tę uzasadniał argumentacją polegającą na tym, że każde z wyżej wymienionych działań było przedmiotem odrębnych zleceń i odrębnego fakturowania. Zdaniem Zamawiającego argumentacja ta była wadliwa i pozostawała w ewidentnej sprzeczności z dokumentacją postępowania. W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, iż zamówienie udzielone Odwołującemu w roku 2022 nie dotyczyło odrębnie poszczególnych czynności wchodzących w skład danego Zadania, a tym bardziej nie dotyczyło osobnej realizacji poszczególnych zleceń „uruchamiających” ich wykonanie - polegało na powierzeniu wykonawcy kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia i to ona podlegała ocenie pod kątem należytości lub nienależytości wykonania. W tym miejscu zauważył, iż zakres przedmiotowy Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie 1-3” był tożsamy z zakresem przedmiotowym realizowanego w roku 2022 Zadania 3 usługi p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W obydwu postępowaniach Zamawiający w identyczny sposób określił czynności, które na dane Zadanie się składają. Jednocześnie w treści pkt 3.8 SWZ dla zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy w 2023 roku – Zadanie nr 1-3”, Zamawiający wprost stwierdził, iż „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (w ramach danego zadania) zostaną odrzucone.” (tiret 2). Już samo to świadczy, o tym, że nawet same czynności przewidziane w ramach Zadania nie miały charakteru autonomicznego i nie mogły być traktowane jako osobne usługi, a co dopiero zlecenia, na podstawie których Wykonawca miał wyjechać w teren i realizować usługę. Zauważył także, że sam Odwołujący na etapie składania oferty miał świadomość faktu, że usługa, którą realizował w roku 2022 na rzecz Zamawiającego polegała na realizacji zadania w postaci „Utrzymania zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy”, a nie na wykonywaniu poszczególnych wyjazdów w teren. Taką bowiem usługę sam wskazał w Wykazie usług, określił jej wartość odpowiadającą wartości całego Zadania i wskazał okres jej realizacji odpowiadający okresowi realizacji całego Zadania. Powyższe zaś pozostawało spójne z treścią referencji, która także odnosiła się do całości Zadania, a nie do poszczególnych czynności wchodzących w jego skład, a już tym bardziej nie do poszczególnych zleceń w ramach których Odwołujący usługę realizował. O fakcie, iż poszczególne zlecenia nie miały autonomicznego charakteru, świadczy także to, w jaki sposób Zamawiający kalkulował kary umowne za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę ̨w formularzu oferty. Otóż nie sposób nie zauważyć, iż kara ta, zgodnie z zapisami § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, liczona była jako określony procent nie od wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za dane koszenie, co wydawałoby się potwierdzać stanowisko Odwołującego, ale jako określony procent od całości wynagrodzenia umownego brutto. Dowód: umowa Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. Zatem i na tym gruncie trudno rzeczonym jednostkowym zleceniom przypisać charakter czynności autonomicznych. Zgodnie z treścią pkt. 6.2 SWZ, Zamawiający oczekiwał od podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia w zakresie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2, wskazując jednoczenie, że usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy. Odwołujący z powyższego zapisu usiłuje wywieść, iż skoro Zamawiający określił „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2”, jako usługę, to jest to równoznaczne z tym, że odrębną usługą było także wykonywane przez niego jednostkowe koszenia pasów zieleni dróg publicznych oraz rowów w ramach realizacji zamówienia publicznego p.n. . „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. Twierdzenie powyższe nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Z rzeczonego zapisu wynikało tylko to, że jeśli jakiś podmiot realizował na podstawie jednej umowy usługę polegającą na „koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” i potrafi udokumentować należyte jej wykonanie, to spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie wynikało z niego natomiast absolutnie to, że „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” zawsze stanowi odrębną usługę. Może bowiem, tak jak ma to miejsce w przypadku Odwołującego, być to jedynie jedna z czynności wchodzących w skład szerszej usługi. Gdyby w przypadku Odwołującego „koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2” stanowiło odrębną usługę, to wystąpiłby do podmiotu na rzecz, którego ją świadczył o udzielenie mu referencji dotyczących tejże usługi i referencja taka odnosiłaby się do tejże usługi. Jak wynikało z treści SWZ, koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenie rowów stanowiło jedynie część udzielanego przez Zamawiającego zamówienia. Poza wyżej wskazanymi zamówienie obejmowało także inne czynności. Owszem czynności te stanowiły na tyle istotny element zamówienia, że to właśnie w zakresie doświadczenia w ich wykonywaniu Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się konkretnym doświadczeniem. Nie miało to jednak żadnego znaczenia w kontekście określenia przedmiotu zamówienia – ten opisany jest w wyczerpująco w SWZ i jak wskazano powyżej obejmuje poza rzeczonym koszeniem także inne zadania. Analogicznie sytuacja wyglądała na gruncie poprzedniego postępowania, realizowanego przez Odwołującego. Zakres czynności wchodzących w jego skład, których realizacji oczekiwano od wykonawcy był identyczny. Dowód: SWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. Powyższe oznaczało, że Odwołujący pragnąc wykazać spełnianie warunku określonego w SWZ dla niniejszego postępowania, jak najbardziej mógł to uczynić posługując się referencjami odnoszącymi się do poprzedniego postępowania w ramach, którego czynności stanowiące warunek udziału wykonywał. Koniecznym było jednak przedłożenie referencji wskazujących na należytą realizację zamówienia, w toku którego czynności te realizował. Odwołujący jednak nie zrealizował w sposób należyty poprzednio udzielonego mu zamówienia, co w sposób niebudzący wątpliwości wynika z wystawionego mu przez zamawiającego dokumentu referencyjnego. Zwrócił uwagę na okoliczność, która w ocenie Zamawiającego miała istotne znaczenie, że nie było tak, że Odwołujący spośród kilku czynności składających się na przedmiot zamówienia, w sposób należyty wykonał czynności polegające na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu rowów (czyli czynności objęte warunkiem), a w sposób nienależyty jakieś inne czynności. Odwołujący w sposób nienależyty wykonał właśnie czynności polegające na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszeniu rowów i to z uwagi na nieprawidłową realizację tych właśnie czynności został obciążony karami. Wobec powyższego, nawet gdyby przedmiot udzielonego Odwołującemu zamówienia stanowiło wyłącznie koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenie rowów, to Odwołujący i tak nie uzyskałby od Zamawiającego referencji, z której wynikałoby, że zrealizował zamówienie w sposób należyty. Nie uzyskałby, ponieważ nie zrealizował tych czynności w sposób należyty. Wykonywanie koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich oraz koszenia rowów w taki sposób, że jedynie co drugie realizowane jest terminowo i to w sytuacji, w której terminowość koszenia była jednym z kryterium oceny ofert, nie jest w opinii Zamawiającego należytym wykonywaniem tego obowiązku. Odwołujący kwestionował prawidłowość stanowiska Zamawiającego wyrażonego w dokumencie referencyjnym. Podnosił, że kwestionuje zasadność naliczenia mu kar i wskazał, że nawet jeśli faktycznie doszło do naruszenia przez niego obowiązków, to miało ono charakter marginalny, a Zamawiający nie poniósł w związku z jego wystąpieniem żadnej szkody. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wywodów Odwołującego na temat rzekomo niewielkiego uchybienia obowiązkom umownym oraz wygórowanej kary oderwanej od faktu poniesienia przez Zamawiającego szkody, Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ zarówno czas jednokrotnego koszenia trawników jak i wysokość kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy stanowiły kryteria oceny ofert (o łącznej wadze 40%) i zostały zadeklarowane przez samego Odwołującego w ofercie. Mając możliwość ukształtowania relacji stron w tym zakresie, to Odwołujący sam wskazał najkrótszy możliwy termin koszenia oraz najwyższą możliwą stawkę procentową kary za jego uchybienie. Dowód: formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W opinii Zamawiającego trudno okoliczność, mającą wpływ na 30% wartości przedmiotu zamówienia (czas jednokrotnego koszenia trawników) uznać za okoliczność marginalną, a co za tym idzie trudno uznać uchybienie przez Odwołującego obowiązkowi umownemu w tym zakresie, za czyn o niewielkim znaczeniu. Jeszcze trudniej zaakceptować oburzenie Odwołującego wysokością naliczonej mu kary. W opinii Zamawiającego terminowość koszenia trawników uznać należy za jeden z kluczowych aspektów realizacji obowiązków umownych, skoro odpowiadał on aż 30 procentom wartości zamówienia. Sposób sformułowania zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 umowy, określającego warunki naliczenia i wysokość rzeczonej kary, nie pozostawiał wątpliwości, iż ma ona charakter gwarancyjny, a co za tym idzie oderwany od kwestii winy wykonawcy czy też wystąpienia szkody po stronie zamawiającego. W odróżnieniu od zapisów statuujących kary za zwłokę w realizacji innych obowiązków umownych, kara przewidziana w § 9 ust. 1 pkt 3 uzależniona była wyłącznie od zaistnienia określonego stanu faktycznego i miała na celu zabezpieczenie należytej realizacji zobowiązań wykonawcy, które miały realny i niebagatelny wpływ na wysokość przysługującego mu wynagrodzenia, a na parametry których to zobowiązań, Odwołujący posiadał decydujący wpływ, samodzielnie określając je w złożonej przez siebie ofercie. Jednocześnie zauważył, iż w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody. Co więcej zauważył, że zgodnie z art. 473 k.c. stronom zobowiązania przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Wówczas, w konkretnym stosunku, zwłoką będzie również takie uchybienie terminowi świadczenia, którego przyczynę stanowiły okoliczności inne niż niezachowanie przez dłużnika należytej staranności. W takim wypadku, przy rozszerzeniu odpowiedzialności, niemożliwość postawienia dłużnikowi zarzutu zawinienia nie jest przeszkodą uznania, że pozostaje on w zwłoce. W skrajnym wypadku, gdy strony wprowadzą odpowiedzialność typu gwarancyjnego za skutek, zwłoka i opóźnienie nie będą się między sobą różniły. Za dopuszczalną należy uznać możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony zakres odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy. Odwołujący na uzasadnienie postawionych przez siebie tez, przedstawił argumentację, zgodnie z którą wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i przytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które argumentację tę miały wzmocnić. Zamawiający w całej rozciągłości przyjął słuszność wniosków płynących z przywołanych przez Odwołującego orzeczeń, zwrócił jednak uwagę, iż nijak nie przystawały one do stanu faktycznego niniejszej sprawy i absolutnie nie potwierdzały stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Zauważył, że w obydwu stanach faktycznych stanowiących podstawę wyrokowania przez Izbę podmiot wystawiający referencję potwierdzał należytość realizacji zamówienia przez wykonawcę. Trudno zatem znaleźć jakąkolwiek analogię ze stanem faktycznym niniejszego postępowania, gdzie podmiot wystawiający referencję wprost stwierdził, że zamówienie nie zostało zrealizowane należycie. Odnosząc się do sformułowanego przez Odwołującego zarzutu ewentualnego, polegającego na zaniechaniu wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazał, iż abstrahuje on w zupełności od faktu, iż podmiotem, który Odwołującemu wystawił dokument referencyjny jest sam Zamawiający. W związku z powyższym Zamawiający dysponuje nie tylko pełną dokumentacją przebiegu realizacji przez Odwołującego zamówienia objętego dokumentem referencyjnym, ale także jego stanowiskiem, wyrażanym w korespondencji z Zamawiającym. Stanowisko to zostało nota bene powielone w treści wniesionego przez niego odwołania. Abstrahując od powyższego zauważył, iż art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, którego uchybienie w zarzucie ewentualnym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu statuuje uprawnienie Zamawiającego, a nie obowiązek. Zgodnie z jego treścią: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Podobnie zresztą ust. 5 rzeczonego przepisu formułuje uprawnienie do wystąpienia przez Zamawiającego do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie sposób nie zauważyć, że w stanie faktycznym niniejszego postepowania, korzystanie przez Zamawiającego z któregokolwiek z wyżej wymienionych uprawnień było bezpodmiotowe. Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawione przez Odwołującego zarzuty uznać należy za nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia ani w dokumentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Odwołanie winno zatem w opinii Zamawiającego podlegać oddaleniu, o co wniósł, jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający na potwierdzenie twierdzeń w niej zawartych dołączył jako dowody załączniki: 1) pełnomocnictwo; 2) umowę Nr DO.262.13.2022 z dnia 4 maja 2022 r.; 3) SWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem było „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”, 4) formularz oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielnie zamówienia p.n. „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. - Zadanie nr 1-5”. W dniu 19.04.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: Zamawiający złożył dowód: ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. – Zadanie nr 1 – 5” na potwierdzenie faktu, że umowa nie została wykonana należycie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Pozostałe dokumenty zostały złożone w dniu 04.04.2023 r. jako załączniki do odwołania, w dniu 18.04.2023 r. jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie i w dniu 19.04.2023 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron -przez Zamawiającego – ogłoszenie o wykonaniu umowy Usługi „Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. Utrzymanie zieleni niskiej w Tychach w 2022 r. – Zadanie nr 1 – 5”. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania i odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) w ramach zarzutu nr 1 - art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2023 r. wezwania do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy: i. część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której zamawiający nie naliczył kar umownych, wystarcza do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; ii. usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu; 2) w ramach zarzutu nr 2 (ewentualnego) - art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył rozumienia usługi w ocenianym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, zwanym dalej także „warunkiem doświadczenia”: 1) Zamawiający stał na stanowisku, iż chodzi o wykonanie wszystkich danego rodzaju usług w ramach jednej umowy i wykonanie tych wszystkich danego rodzaju usług ma być potwierdzone dokumentem o ich należytym wykonaniu. Skutkiem powyższego, Zamawiający w przypadku chociażby jednego nienależytego wykonania na zlecenie jednostkowej usługi danego rodzaju w ciągu obowiązywania umowy uważał, że usługa (rozumiana jako rodzaj usługi, czyli łącznie wszystkie wykonane na zlecenie usługi jednostkowe danego rodzaju) była nienależycie wykonana (umowa była nienależycie wykonana); 2) Odwołujący stał zaś na stanowisku, że w ramach umowy, polegającej na wykonywaniu kilku jednostkowych usług danego rodzaju, każdorazowe wykonanie na zlecenie jednostkowej danego rodzaju usługi stanowi usługę o której mowa w warunku doświadczenia i wykonanie takiej usługi wymaga potwierdzenia dokumentem o należytym jej wykonaniu. Skutkiem powyższego, Odwołujący uważał, że w przypadku nienależytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju i należytego wykonania na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju w okresie obowiązywania umowy, można przyjąć należyte wykonanie tej należycie wykonanej na zlecenie usługi jednostkowej danego rodzaju jako spełniającej warunek doświadczenia. W ocenie Izby zatem należało ustalić, jaka treść wynika ze sformułowanego literalnie warunku doświadczenia. W Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 31 stycznia 2023 r., znak sprawy: DO.261.1.2023, dalej „SWZ”, przekazanej Izbie przez Zamawiającego jako dokumentacja postępowania, w jej pkt 6.2 Zamawiający określił w szczególności warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający wskazał, że uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wymagane jest w zakresie zadania nr 3 - koszenie pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 500 000 m2 i rowów co najmniej 200 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreślił, iż warunek o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw: -w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 500 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 500 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Ta sama zasada dotyczy powierzchni rowów – dotyczy zadania nr 3. Pismem z dnia 17.03.2023 r. znak: DO.261.1.2023 Gmina Miasta Tychy na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwała Odwołującego do złożenia w terminie do dnia 27.03.2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: wymienione w pkt 6.2 SWZ. W odpowiedzi Odwołujący złożył wykaz usług i poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24.02.2023 r., w którym Zamawiający zawarł następujące stwierdzenie: „Usługi wykonywane były od dnia 04 maja 2022 r. do dnia 25 października 2022 r. na łączną kwotę 855.775,80 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac.”. W wykazie usług, w tabeli, Odwołujący wskazał: rodzaj usług zgodnie z punktem 6.2 SWZ: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 2 tabeli), całkowitą wartość umowy z kolumny nr 2 -brutto PLN: „855.775,80 zł” (kolumna nr 3 tabeli), powierzchnię koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich: „1.416.606,00 m 2 (powierzchnia jednokrotnego koszenia)” (kolumna nr 4 tabeli), powierzchnię koszenia rowów: „300.336,00 m 2 (powierzchnia jednokrotnego koszenia)” (kolumna nr 5 tabeli), nazwę Zleceniodawcy: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach, ul. Budowlanych 43,43-100 Tychy” (kolumna nr 6 tabeli), termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji: „04.05.2022 - 25.10.2022 Drogi publiczne i drogi krajowe na terenie miasta Tychy” (kolumna nr 7 tabeli). Zamawiający pismem z dnia 29.03.2023 r., znak: DO.261.1.2023, wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia w terminie do dnia 04.04.2023 r. aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w punkcie 6.2 SWZ, to jest w szczególności nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest realizowana należycie. Zamawiający wskazał w tym piśmie, iż przekazany wraz z wykazem usług dokument - poświadczenie nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu - wskazuje, że usługa zrealizowana na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach została wykonana nienależycie i nieterminowo. Poinformował, że zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; zatrzyma wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na niniejsze wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży ww. podmiotowych środków dowodowych, co spowodowuje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.03.2023 r., znak: DO.261.1.2023, Odwołujący w piśmie z dnia 04.04.2023 r. wyjaśnił, że usługa powołana w złożonym uprzednio wykazie usług potwierdzała spełnianie warunku udziału sformułowanego w SWZ – z podanych poniżej powodów. Po pierwsze, z samej treści referencji wynikały okoliczności odmienne od tych, które przedstawił Zamawiający: nienależycie i nieterminowo (zdaniem autora referencji) została wykonana zaledwie część prac, a nie – jak przyjął Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów – całość. Po drugie, z postanowień umowy łączącej Wykonawcę z TZUK wynikało, że poszczególne zlecenia udzielane przez TZUK miały charakter autonomiczny. Wykonawca nie mógł samodzielnie (bez udzielenia przez Zamawiającego stosownego zgłoszenia) rozpocząć świadczenia usług. Każde zlecenie podlegało oddzielnemu odbiorowi, oddzielnemu fakturowaniu i oddzielnemu rozliczeniu. W ramach Usługi wykonał łącznie 4 takie zlecenia, każde z nich zostało odebrane oraz opłacone przez Zamawiającego w pełnej kwocie. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia wyłącznie do jednego zlecenia, oznaczonego numerem 1. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że zastrzeżenia TZUK-u dotyczyły wyłącznie pierwszego zlecenia realizowanego w ramach Usługi. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do zleceń od nr 2 do nr 4, co przedstawił w tabeli w piśmie. Z powyższego zestawienia oraz przywołanych dokumentów wynikało ponadto, że zlecenie nr 3 i 4 samodzielnie wystarczają do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jedynie w przypadku zlecenia nr 1 TZUK naliczył Wykonawcy kary umowne, które doprowadziły go do przeświadczenia o tym, że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu (co Wykonawca kwestionuje). Powyższemu twierdzeniu nie sprzeciwiała się treść warunku udziału w postępowaniu. Jak wynikało z treści warunku, usługi podlegające ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu musiały być wykonane w ramach jednej umowy. To zaś oznaczało, że Zamawiający stawiał wyraźne rozgraniczenie pomiędzy usługą a umową. Ocenie podlegało należyte wykonanie usługi, a nie należyte wykonanie całej umowy. Potwierdzała to treść § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zgodnie z którym zamawiający może, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, żądać od wykonawców wykazu usług wykonanych wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane należycie. Ponadto Wykonawca stał na stanowisku, że pomimo umieszczenia w referencji złożonej Zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu informacji o naliczeniu kar umownych co do części zamówienia, Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu, i to nie tyko z uwagi na realizację zleceń nr 3 i 4 (co zostało opisane powyżej), ale także z uwagi na realizację zlecenia nr 1, ponieważ zasadność naliczenia kar umownych była kwestionowana przez Wykonawcę, rzekome naruszenie – o ile odpowiedzialność za jego wystąpienie można przypisywać Wykonawcy – miała charakter marginalny i nie miało znaczenia z punktu widzenia Zamawiającego, a Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w związku z uchybieniem. Wykonawca zakwestionował zasadność kar umownych naliczonych przez TZUK, ponieważ realizacja zlecenia nr 1 nie była możliwa w terminie przewidzianym przez Zamawiającego z uwagi na intensywne opady deszczu i skutkujący tymi opadami grząski teren po opadach. W takich warunkach nie było możliwe prowadzenie koszenia. To zaś oznaczało, że przy realizacji zlecenia nr 1 wystąpiły okoliczności uniemożliwiające należytą realizację zamówienia niezależne od Wykonawcy, co skutkowało brakiem jego odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia na podstawie art. 471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, a tym samym brakiem podstaw do naliczenia kar umownych. Gdyby jednak kary umowne naliczone przez Zamawiającego były zasadne, to okoliczność ta nie stała na przeszkodzie uznaniu, że Wykonawca wykonał zamówienie w sposób należyty i mógł powołać się na nie w celu wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Wynikało to z faktu, że uchybienia ujawnione przez Zamawiającego – jakkolwiek kwestionowane przez Wykonawcę – były niewielkie: kara umowna za zwłokę dotyczyła wyłącznie jednego dnia i wyniosła 1.000 zł, Zamawiający do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową o zapłatę kar umownych, jak również nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też nie potrącił kar umownych z wynagrodzenia, zlecenie nr 1 zostało ukończone w całości, podobnie jak kolejne zlecenia udzielone w ramach umowy (2, 3 i 4), kara umowna stanowiła zaledwie ok. 3% całkowitej wartości wynagrodzenia brutto, Zamawiający nie poniósł jakiejkolwiek szkody w związku z rzekomym zawinionym przez Wykonawcę nienależytym wykonaniem umowy – a w każdym razie takiej szkody nie wykazał, Zamawiający nie odstąpił od umowy ani jej nie rozwiązał, cel umowy został zrealizowany. Zanegowanie dokumentów złożonych przez Wykonawcę z uwagi na fakt rzekomej nienależytej realizacji referencyjnego zamówienia stanowiłoby przejaw daleko posuniętego formalizmu, prowadzącego do odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo faktu posiadania przez Wykonawcę doświadczenia pozwalającego na należytą realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, że wystąpienie niewielkich uchybień przy realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu: w wyroku z dnia 23.04.2021 r., sygn. akt KIO 961/21 Izba stwierdziła: „Odwołujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że: "Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa "została wykonana należycie" oraz, że "z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł". Kwota ta stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres rzeczowy poprawnie merytorycznie." Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej realizacji. Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy. Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania sądowego lub pozasądowego”; w wyroku z dnia 02.09.2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 Izba uznała: „Przy ocenie treści referencji należy mieć zatem na uwadze to, czy według ich wystawcy, który składa oświadczenie wiedzy w tym zakresie, istota, cel, potrzeba gospodarcza realizacji danej umowy, zostały osiągnięte, a zatem czy umowa została wykonana należycie. Użycie w dokumentach, z założenia potwierdzających należyte wykonanie umów, np. referencjach czy poświadczeniach (gdy cel ich wystawienia jest znany), innych określeń dla wyrażenia pozytywnej oceny ich wykonania, np. sformułowania "zgodnie z umową", nie niweczy zatem takiego dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Wystawca ma bowiem swobodę w doborze używanych sformułowań dla wyrażenia swojej opinii. Również sam fakt naliczenia kary umownej, w sytuacji gdy dotyczy ona niewielkich nieprawidłowości przy realizacji umowy, pozostających bez wpływu na wynik umowy, nie oznacza, że cel zawarcia umowy nie został zrealizowany, a zatem nie wyklucza uznania przez wystawcę, że umowa została zrealizowana należycie, co stwierdza w wydanych dokumentach. Powyższe należy odnosić do zdecydowanej większości referencji zakwestionowanych w odwołaniu”. Wniósł o unieważnienie czynności wezwania do złożenia nowego wykazu usług i kontynuowanie badania i oceny oferty Wykonawcy z uwzględnieniem dotychczasowego wykazu. Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za zasadny. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez wystosowanie przez Zamawiającego w dniu 29.03.2023 r. wezwania do złożenia „nowego wykazu usług wraz z dowodem potwierdzającym, że usługa wymagana w SWZ została zrealizowana lub jest zrealizowana należycie” na skutek uznania przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Odwołującego w wykazie usług została wykonana nienależycie i nieterminowo, podczas gdy: część referencyjnej usługi (w zakresie zlecenia nr 3 i 4), co do której zamawiający nie naliczył kar umownych, mogła wystarczać do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu; usługa powołana w wykazie usług została wykonana należycie pomimo naliczenia kar umownych - co pozwala uznać, że Odwołujący potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy, w szczególności w zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu, treści złożonego wykazu usług i poświadczenia realizacji usługi, wezwania do złożenia nowego wykazu usług wraz z potwierdzeniem należytego ich wykonania wraz z uzasadnieniem tego wezwania, w szczególności podnosi jak niżej. W sprawie istotne jest w ocenie Izby w szczególności: 1) sformułowanie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia w SWZ nieprecyzyjnie - nie wiadomo czy chodzi o jedną usługę, którą stanowi jedna umowa, czy też chodzi o jedną z usług w ramach jednej umowy. Z treści warunku wynika, że wykonawca nie może się odwoływać do usług z różnych umów, a może oznaczać, że może odwoływać się do usług w ramach jednej umowy; 2) w obu przypadkach prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (z roku 2021 – zrealizowana umowa w roku 2022, Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r.), jak i w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w którym złożono odwołanie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ten sam podmiot – Gmina Miasta Tychy i ten podmiot ma wiedzę na temat realizacji umowy w roku 2022, co wyraźnie potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 19.04.2023 r.; stronami umowy Nr DO.262.13.2022 z dnia 04.05.2022 r. były Gmina Miasta Tychy, reprezentowana przez Dyrektora Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach jako Zamawiający i BIO-EKOS Sp. z o.o. Sp. k. jako Wykonawca; 3) zarówno ze stanowiska Zamawiającego jak i Odwołującego wynika, iż usługi wykonane na zlecenie nr 3 i 4 w ramach umowy Nr DO.262.13.2022 były odebrane i wykonane terminowo, zgodnie z umową. Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Na podstawie art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.07.2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, LEX nr 3260147: „Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego, ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postępowania.”. Skoro zatem Zamawiający był stroną umowy Nr DO.262.13.2022 na wykonanie zadania nr 3 pn.: „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych oraz dróg krajowych na terenie miasta Tychy” w zakresie wyszczególnionym w SWZ i jej załącznikach oraz wynikającym z niniejszej umowy, dalej „umowy”, i miał wiedzę na temat jej realizacji (jak wprost przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co wynika z faktu że stroną umowy był Zamawiający, a także wprost z umowy, w szczególności z jej § 5 ust. 13, w którym wskazano, że faktura powinna być wystawiona na Gminę Miasto Tychy), i skoro w SWZ zawarł nieprecyzyjny opis warunku udziału w postępowaniu – doświadczenie, to powinien zweryfikować spełnienie warunku udziału w postępowaniu nawet pomimo braku wskazania ze strony Odwołującego, niezależnie od złożonych przez niego dokumentów. Nie powinien zatem Zamawiający wzywać Odwołującego do złożenia nowego wykazu z inną usługą niż pierwotnie wykazaną. Skoro Zamawiający mógł na podstawie posiadanej przez siebie wiedzy stwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu – doświadczenia, to powinien dokonać oceny oferty z uwzględnieniem spełniania warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę usługi wykonane na zlecenie nr 3 lub 4. Podnieść należy, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że poświadczenie nr 8/2023 z dnia 24.02.2023 r., dalej także „poświadczenie”, nie stanowiło potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej w wykazie usług przez Odwołującego. Poświadczenie odnosiło się bowiem do usługi jako umowy, nie jednostkowych usług wykonywanych na podstawie zleceń Zamawiającego, w szczególności zlecenia nr 2 lub 3. Samo zatytułowanie tego dokumentu „Poświadczenie Nr 8/2023 o wykonanym zamówieniu” zamiast „Referencje” wskazywało, że nie stanowi on referencji a stanowi informację w sprawie realizacji usług zgodnie z umową nr DO.262.13.2022. Nadto z literalnego brzmienia ostatniego zdania poświadczenia wynika, iż w zakresie wszystkich wymienionych w pkt 1-3 w poświadczeniu usług (rodzajowych) nastąpiło częściowe nienależyte ich wykonanie: „Część powyższych usług zostało wykonanych nienależycie i nieterminowo. Zostały naliczone kary umowne za przekroczenie terminu zlecenia na realizację prac.”, stąd w ocenie Izby poświadczenie to nie mogło być inaczej rozumiane jak potwierdzenie nienależytego wykonania zarówno usług rodzajowych wykonywanych w realizacji umowy (1. Koszenie trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II; 2. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg; 3. Jesienne grabienie liści w pasach drogowych dróg publicznych), jak i w konsekwencji samej umowy. W poświadczeniu nie odniesiono się do należycie wykonanych usług jednostkowych (wykonania koszenia na zlecenie nr 3 lub 4) w ramach usług rodzajowych. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, że nie ma sporu co do tego, że Odwołujący wykonał należycie jednostkowe usługi danego rodzaju na zlecenie nr 3 i 4 zgodnie z umową nr DO.262.13.2022 i treść poświadczenia, Izba stwierdza, że to poświadczenie nie przeczy temu, że część wykonywanych jednostkowych usług (usługa koszenia na zlecenie nr 3 lub 4) w ramach usług rodzajowych (1. Koszenie trawników i rowów w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w Rejonie I oraz II; 2. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg krajowych wraz z węzłami, poboczami i rowami tych dróg) była wykonana należycie, bowiem intencją Zamawiającego było udzielenie informacji o realizacji umowy przy uwzględnieniu rozumienia usługi jako rodzajowej. Takie rozumienie potwierdza także dowód - złożone na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. ogłoszenie o wykonaniu umowy, w którym Zamawiający podał, że umowa nie została zrealizowana należycie. Obie strony miały wiedzę o realizacji umowy, co potwierdziły w swoich stanowiskach odpowiednio pisemnych i ustnych na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. Spór między stronami w przedmiocie nienależytego wykonania usługi na zlecenie nr 1 i zasadności naliczenia i dochodzenia kar umownych, jak same strony przyznały na rozprawie w dniu 19.04.2023 r., rozpatrywać będzie Sąd powszechny w przypadku skierowania sprawy na drogę sądową przez którąkolwiek ze stron. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Izba podzieliła zasadność argumentacji Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1 odwołania co do brzmienia warunku doświadczenia i możliwego jego rozumienia jako usługi o określonych parametrach (wykonanej na zlecenie jednostkowej usługi rodzajowej), a nie całej umowy. Skoro Zamawiający posiadał podmiotowe środki dowodowe (dokumentacja w wykonaniu umowy, w szczególności uzasadniająca dokonanie płatności z tytułu wykonania umowy – protokoły powykonawcze, faktury), to Wykonawca nie był zobowiązany do ich złożenia. Wykonawca wskazał Zamawiającemu w wykazie usług i poświadczeniem, o które zamówienie zrealizowane chodziło na potwierdzenie warunku doświadczenia. Zamawiający na tej podstawie powinien był ocenić ofertę w przedmiocie spełniania warunku doświadczenia i w związku z nieprecyzyjnym w ocenie Izby sformułowaniem w SWZ warunku doświadczenia ustalić, czy Odwołujący spełnia wymagania postawione w warunku doświadczenia w oparciu o wykazanie usługi i należycie wykonane na zlecenie nr 3 lub 4 usługi jednostkowe danego rodzaju. Skoro Zamawiający nie ocenił, choć powinien, spełniania warunku doświadczenia Odwołującego z uwzględnieniem rozumienia usługi jako wykonanej na zlecenie jednostkowej usługi danego rodzaju, to nie było uzasadnienia do wzywania go do złożenia nowego wykazu na inną usługę niż pierwotnie wskazaną i żądanie potwierdzenia dokumentem jej należytego wykonania. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie niejasności w SWZ rozstrzyga się bowiem na korzyść wykonawcy (tu w niejasnym sformułowaniu warunku doświadczenia). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu nr 2 ewentualnego odwołania – naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących przebiegu realizacji usługi powołanej w wykazie usług w celu oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę, wobec uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1, Izba nie dokonała rozpatrzenia zarzutu nr 2 ewentualnego. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieiustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy st. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty ponosi Zamawiający (nie orzeczono kosztów zastępstwa prawnego Odwołującego w związku z oświadczeniem Odwołującego na rozprawie w dniu 19.04.2023 r. o nieskładaniu faktury). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….… 29 …

…Sygn. akt: KIO 5331/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Anna Osiecka-Baran Mateusz Paczkowski Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2025 r. przez wykonawcó w wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zarmen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 2) Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, 2) Introl - Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, 3) Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Miko-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, 2) Smart EPC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, 3) Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zarmen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 2) Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zarmen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 2) Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 5331/25 UZASADNIENIE Zamawiający – PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych o mocy ok. 36 MWe dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku” , numer referencyjny: POST/PEC/PEC/UZB/00346/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.07.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 473829-2025, numer wydania: Dz.U. S: 137/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 listopada 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Zarmen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 2) Remak–Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. MIKO-TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Electrum Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum”) oraz zaniechaniu wezwania Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tych wykonawców ceny dotyczącej głównego zakresu postępowania: „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC” (dalej również: „Umowa EPC”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, polegające na ich niezastosowaniu, a w konsekwencji na zaniechaniu wezwania wykonawcy – Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum – do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny dotyczącej zakresu „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”, wycenionej przez Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum na kwotę 240 640 152,00 zł brutto (195 642 400,00 zł netto), pomimo że istniały uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz opisanych szczegółowo w treści odwołania. 3. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert. 4. Nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty dotyczącej zakresu: „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z Umowa EPC”, wycenionej przez Konsorcjum MIKO-TECH, Smart EPC oraz Electrum na kwotę 240.640.152,00 zł brutto (195.642.400 zł netto). 5. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych o mocy ok. 36 MWe dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku.Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SWZ – OPZ. W postępowaniu zostało złożonych 14 ofert, tj.: 1) oferta AB Industry S.A. z ceną oferty brutto: 368 984 298,14 zł, w tym za Umowę EPC: 343 985 667,12 zł; 2) oferta ADAMIETZ Sp. z o.o. z ceną oferty brutto: 313 324 936,34 zł, w tym za Umowę EPC: 292 924 516,41 zł; 3) oferta ATLAS WARD POLSKA Sp. z o.o.z ceną oferty brutto: 329 991 677,40 zł, w tym za Umowę EPC: 308 938 715,96 zł; 4) oferta Budimex Budownictwo Sp. o.o. z ceną oferty brutto: 321 746 182,32 zł, w tym za Umowę EPC: 299 053 548,18; 5) oferta konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A. – Lider i CONTROL PROCESS EPC ENVIRONMENTAL SOLUTIONS Sp. z o.o. - Partner z ceną oferty brutto: 332 026 545,75 zł, w tym za Umowę EPC: 316 725 000,00 zł; 6) oferta konsorcjum: ELEMONT S.A. – Lider i Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „CELBUD Przemysłówka” Sp. z o.o. – Partner z ceną oferty brutto: 369 745 451,24 zł, w tym za Umowę EPC: 336 550 248,87 zł; 7) oferta ERBUD S.A. z ceną oferty brutto: 330 706 032,67 zł, w tym za Umowę EPC: 305 635 320,00 zł; 8) oferta uczestnika po stronie zamawiającego – konsorcjum: Miko-Tech z ceną oferty brutto: 266 355 995,26 zł, w tym za zakres EPC: 240 640 152,00 zł; 9) oferta uczestnika po stronie odwołującego - konsorcjum: MOSTOSTAL ZABRZE z ceną oferty brutto: 308 328 238,66 zł, w tym za umowę EPC: 293 815 020,00 zł; 10) oferta konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z o.o. – Lider i Polimex Mostostal S.A. – Partner z ceną oferty brutto: 344 963 936,01 zł, w tym za umowę EPC: 323 863 897,86 zł; 11) oferta konsorcjum: Przedsiębiorstwo AGAT S.A. – Lider i Zakład Usługowo-Produkcyjny Ergom Sp. z o.o. – Partner z ceną oferty brutto: 323 664 998,74 zł, w tym za umowę EPC: 304 599 182,76 zł; 12) oferta SPEC BAU Polska Sp. z o.o. z ceną oferty brutto: 374 535 816,11 zł, w tym za umowę EPC: 355 470 000,00 zł; 13) oferta konsorcjum: Unibep S.A. – Lider i SBB Energy S.A. – Partner z ceną oferty brutto: 359 518 397,73 zł, w tym za umowę EPC: 338 237 700,00 zł; 14) oferta odwołującego: z ceną oferty brutto: 306 886 188,22 zł, w tym za umowę EPC: 281 844 172,10 zł. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 303 000 000,00 zł. Pismem z dnia 20 listopada 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Miko-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, 2) Smart EPC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, 3) Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. Odwołanie od powyższej czynności zamawiającego, stanowiące przedmiot niniejszego rozstrzygnięcia, wniósł odwołujący w dniu 29 listopada 2025 roku. W dniu 4 grudnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Miko-Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych, 2) Smart EPC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, 3) Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako: konsorcjum Miko-Tech”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Natomiast w dniu 5 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, 2) Introl - Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, 3) Bergerat Monnoyeur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, a także uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. W dniu 13 stycznia 2026 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W dniu 14 stycznia 2026 roku zamawiający uzupełnił odpowiedź na odwołanie, ustosunkowując się dodatkowo do pisma odwołującego z dnia 14 stycznia 2026 roku. Do tej odpowiedzi zamawiający dołączył Tabelę porównawczą. Ponadto, w dniu 13 stycznia 2026 roku uczestnik po stronie zamawiającego – konsorcjum Miko-Tech złożył pismo procesowe wraz z dowodami, zastrzegając jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa wybrane fragmenty pisma procesowego, jak i załączniki do pisma, przy czym załączniki w postaci ofert Ferox Energy Systems Sp. z o.o. i Ferox Automation Sp. z o.o. zostały zastrzeżone częściowo. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa fragmentów pisma procesowego i załączników do tego pisma uznając, że uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 14 stycznia 2026 roku odwołujący złożył pismo procesowe, wnosząc m.in. o dopuszczenie dowodów z Tabeli porównawczej ofert złożonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu dot. analogicznej inwestycji w Szczecinie i Informacji z otwarcia ofert z dnia 02.12.2025 r. dotyczącej analogicznej inwestycji w Szczecinie. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu. Przede wszystkim stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności ceny dotyczącej zakresu „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC” zaoferowanej przez konsorcjum MIKO-TECH i wszcząć procedurę przewidzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Niewątpliwie to na odwołującym, który zarzuca zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy Pzp zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaoferowanej przez wykonawcę konkurencyjnego ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, spoczywa ciężar dowodu wykazania, że ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to oczywiście z ogólnej reguły dowodzenia zawartej w art. 534 ustawy Pzp, iż strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym, to po stronie odwołującego istniał obowiązek przedstawienia dowodów, które potwierdzałyby, że zaoferowana przez konsorcjum Miko-Tech za wykonanie zakresu prac z umowy EPC wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tymczasem odwołujący nie tylko nie przedstawił wiarygodnych dowodów, które mogłyby potwierdzać podnoszony przez niego zarzut, ale przede wszystkim zauważyć również należy, że zarzut w tym zakresie był bardzo lakoniczny. Odwołujący bowiem swoje twierdzenia w przeważającej mierze wywodził z faktu, iż cena ofertowa konsorcjum MikoTech zbliża się do progu określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który już obliguje zamawiającego do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, a także, z faktu różnic cenowych dotyczących zakresu „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”pomiędzy ofertą konsorcjum Miko-Tec h a pozostałymi ofertami złożonymi w tym postępowaniu. Mianowicie odwołujący wskazywał, że wykonawca Miko-Tech zaoferował za rzeczony zakres zamówienia cenę 240.640.152,00 zł brutto (195.642.400,00 zł netto), która jest niższa od drugiej najtańszej oferty, złożonej przez Odwołującego, o 41.204.020,10 zł brutto (33.499.203,30 zł netto), tj. o 14,62 %. Dalej odwołujący zauważał, że już różnice pomiędzy kolejnymi ofertami nie są aż tak znaczące, przy czym oferty sklasyfikowane w rankingu na miejscu 3 i 4 są zbliżone do oferty odwołującego. Zdaniem odwołującego, koszty bezpośrednie, które muszą zostać poniesione przez każdego z oferentów w celu zrealizowania przedmiotu „Umowa EPC”, wynoszą co najmniej 216.284.819,13 zł netto, co miała potwierdzać kalkulacja załączona przez odwołującego do odwołania oraz oferty załączone do odwołania, potwierdzające rynkowość przyjętych przez odwołującego kosztów. Dodatkowo odwołujący wskazywał, że przy kalkulacji ceny oferty należy wziąć pod uwagę również koszty, które mają charakter obiektywny i obligatoryjny dla każdego podmiotu gospodarczego, choć ich struktura, poziom i metodyka alokacji mogą się różnić w zależności od specyfiki przedsiębiorstwa, a także przyjętej polityki rachunkowości. Do kosztów tych zalicza się m.in. koszty finansowe, wydziałowe i ogólne. Odnosząc się do przedstawionych okoliczności podniesionych przez odwołującego w ramach podstaw faktycznych zarzutu Izba stwierdziła, co następuje. Po pierwsze, żadna za wskazanych okoliczności nie jest na tyle wystarczająca, aby uznać, że po stronie zamawiającego zaktualizował się obowiązek wezwania konsorcjum Miko-Tech do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, w tym ceny za zakres „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”. Pomimo akcentowanego w odwołaniu i wielokrotnie podkreślanego przez odwołującego w toku rozprawy stosunku procentowego ceny zaoferowanej przez konsorcjum Miko-Tech w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. 75,45%, jak i nawet w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 71,46%, nie ulega wątpliwości, że nie została osiągnięta wartość progowa, która obligowałaby zamawiającego do wystosowania wezwania do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny właśnie z tytułu wyniku badania stosunku zaoferowanej ceny do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Również porównanie zaoferowanej ceny przez konsorcjum Miko-Tech do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie ustawy Pzp, nie obligowało zamawiającego do wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, argumentacja podniesiona przez odwołującego w tym zakresie nie mogła stanowić podstawy do uznania zarzutu za uzasadniony. Podobnie okoliczność, że cena oferty konsorcjum Miko-Tech odbiega znacząco od ceny oferty, sklasyfikowanej na 2. miejscu oraz, to, że różnice cenowe pomiędzy pozostałymi ofertami nie są aż tak znaczące samo przez się nie oznacza, że tylko na tej podstawie cena oferty powinna wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponownie należy dodać, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby wykonawca nie mógł zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę, czy też nie był w stanie zrealizować zakresu zamówienia „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC” w zaoferowanej przez siebie cenie. W tym miejscu Izba zwraca na kolejny argument odwołującego, wcześniej już sygnalizowany, iż jego zdaniem koszty bezpośrednie, które muszą zostać poniesione przez każdego z oferentów w celu zrealizowania przedmiotu „Umowa EPC”, wynoszą co najmniej 216.284.819,13 zł netto,co miała potwierdzać kalkulacja załączona przez odwołującego do odwołania oraz oferty załączone do odwołania, potwierdzające rynkowość przyjętych przez odwołującego kosztów. Do tej kwoty – w ocenie odwołującego – należałoby doliczyć ok. 10.000.000,00 zł netto za koszty dodatkowe – koszty pośrednie. Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu spoczywającemu na nim w tym zakresie i nie wykazał w żaden miarodajny sposób okoliczności podnoszonych przez siebie, a w szczególności, że koszty bezpośrednie, które muszą zostać poniesione przez każdego z oferentów w celu zrealizowania przedmiotu „Umowa EPC”, wynoszą co najmniej 216.284.819,13 zł netto, a dodatkowe koszty ok.10.000.000 zł netto, co oznacza, że cena za jaką można zrealizować zamówienie w zakresie „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”jest wyższa o ponad 30 mln zł netto od ceny zaoferowanej za ten zakres przez konsorcjum Miko-Tech, który zaoferował cenę 195.642.400 zł netto. Załączona do odwołania kalkulacja – Tabela Kosztów stanowi jedynie projekcję własną odwołującego co do zakładanych kosztów w tym postępowaniu, opartą na jego własnych założeniach. Co do niektórych pozycji odwołujący poczynił nawet uwagę, że jest to „kalkulacja własna; cena w oparciu o doświadczenie i bieżące realizacje” czy też „cena jednostkowa w oparciu o bieżące realizacje”. Odwołujący w odniesieniu do niektórych pozycji Tabeli Kosztów załączył również oferty handlowe i poczynił uwagę: „oferta…”. Jednakże podkreślić należy, że są to oferty zindywidualizowane, przygotowane dla odwołującego w oparciu o konkretne zapytanie i są dowodem wyłącznie na to, że odwołujący otrzymał taką a nie inną ofertę. Natomiast nie stanowią dowodu potwierdzającego, że danego zakresu nie można zrealizować mniejszym nakładem kosztów, czy że jest to najbardziej zoptymalizowana cena jaką można uzyskać na rynku dla danego zakresu, wynikającego z konkretnej pozycji Tabeli Kosztów. Odwołujący słusznie podkreślał w toku rozprawy, że przedmiotowa inwestycja jest realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj” i wskazywał na złożony jej zakres, który wymagał – w ocenie odwołującego – pozyskania wysokospecjalistycznego biura projektowego (w jego przypadku oferta Energoprojekt Katowice S.A.) – które będzie w stanie przygotować wielobranżowy projekt dla tej inwestycji, który też będzie uwzględniał najbardziej optymalne rozwiązania. Okoliczność ta jednak dodatkowo wskazuje, że wszyscy wykonawcy mogli opierać kalkulację własnej oferty na różnorodnych rozwiązaniach, wybierając te najbardziej optymalne dla siebie, co też w konsekwencji mogło prowadzić do powstania istotnych różnic w cenach poszczególnych ofert, w tym cenach za „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”. Odwołujący przy tym nie ukrywał, że Energoprojekt Katowice S.A. z którym zamierzałby współpracować przy realizacji tego zamówienia jest bardzo prestiżowym i najlepszym na rynku biurem projektowym, co też przekłada się na cenę za świadczone usługi przez ten podmiot (wycena w Tabeli Kosztów na 10 511 033,46 zł brutto). Podkreślić przy tym należy, że przedstawiona przez odwołującego kalkulacja może odzwierciedlać założenia projektowe poczynione przez samego odwołującego. Odwołujący natomiast nie wie jakie rozwiązania zostaną przyjęte przez konsorcjum Miko-Tech. Z drugiej zaś strony odwołujący nawet nie podjął próby argumentacji, że nawet stosując najmniej obciążające kosztowo rozwiązania projektowe - ale zgodne z dokumentami zamówienia – konsorcjum MikoTech nie będzie w stanie zrealizować zamówienia za podaną przez siebie cenę. Co więcej, zamawiający w dodatkowej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2026 roku wypunktował w formie tabelarycznej błędy w zakresie ujętych przez odwołującego kosztów w Tabeli Kosztów poprzez uwzględnienie w kosztach zakresu, który nie był wymagany przez zamawiającego, czy przez powielanie kosztów w różnych pozycjach. Odwołujący na rozprawie – oprócz ogólnego zanegowania twierdzeń zamawiającego i wyjaśnienia, że kalkulując poszczególne pozycje opierał się na faktycznych kosztach – w zasadzie nie przedstawił argumentacji, która by pozwoliła uznać, że te błędy nie wystąpiły. Powyższe wskazuje na to, że sama kalkulacja odwołującego, która miała wykazywać realny koszt zamówienia opiera się na założeniach niezgodnych z dokumentami zamówienia, zawyżając tym samym wycenę poszczególnych pozycji. Według zamawiającego już tylko podane przez niego błędne założenia odwołującego wskazują na zawyżenie wyceny o niemal 10.000.000 zł. Również uczestnik postępowania po stronie zamawiającego w złożonym przez siebie piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2026 roku zwracał uwagę na błędy poczynione w kalkulacji przedstawionej przez odwołującego, do których odwołujący w żaden sposób się nie odniósł. Odnośnie dowodów złożonych przez odwołującego przy piśmie z dnia 14 stycznia 2026 roku w postaci Tabeli porównawczej ofert złożonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu oraz w postępowaniu dot. analogicznej inwestycji w Szczecinie i Informacji z otwarcia ofert z dnia 02.12.2025 r. dotyczącej analogicznej inwestycji w Szczecinie, jednoznacznie stwierdzić należy, że nie dowodzą one w żaden sposób tezy dowodowej na jaką zostały powołane, a mianowicie, że cena zaoferowana przez przystępującego po stronie zamawiającego jest rażąco niska. Izba podziela w tym zakresie stanowisko, że oba postępowania cechują się odmiennościami przede wszystkim w zakresie realizowanych prac, co też przyznał odwołujący w toku rozprawy. Ponadto, nie sposób nie przyznać racji zamawiającemu, że zaoferowana cena w danym postępowaniu jest każdorazowo wynikiem strategii biznesowej danego wykonawcy. Nie sposób też nie dostrzec, że w postępowaniu, na które powołał się odwołujący wartości ofert były znacząco wyższe niż w obecnie prowadzonym postępowaniu. Tym samym dowód złożony przez odwołującego nie jest miarodajny dla ustalenia, że w tym postępowaniu wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, w sytuacji, gdy w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ustanowił on cenę na poziomie znacząco wyższym niż większość oferentów w odnośnym postępowaniu. Reasumując, stwierdzić należy, że w ocenie Izby, okoliczności wskazane przez odwołującego również w żaden sposób nie świadczą o tym, że zaoferowana przez konsorcjum Miko-Tech cena ofertowa, w tym za zakres „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”, powinna wydawać się zamawiającemu rażąco niska, czy też wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w związku z czym aktualizowałby się po stronie zamawiającego obowiązek wezwania konsorcjum Miko-Tech do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Miko-Tech do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny dotyczącej zakresu „Wynagrodzenie za wykonanie zakresu prac z umowy EPC”. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ustanowionego w sprawie i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: ……………………………... ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 365/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul. ( Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. (ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 365/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.: PN/42/18/GKYR (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-535036. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, pomimo że: 1)przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania Decsoft S.A., co wykracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość postępowania, 2)zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, 3)nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty, Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w pierwotnym wezwaniu - wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą wymaganiom ustawy Pzp oraz SIW Z, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w oczywisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 1.Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa Wsparcia Technicznego (UW T), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URW T) oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIW Z oraz §1 ust. 1 Umowy, które wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 1)świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 2)świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000 Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 3)świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 000 zł brutto). 2.Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto 3.Treść oferty Wykonawcy. 1)Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 2)Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla których wymagane jest doświadczenie. 3)Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, będzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni, pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 4.Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 5.Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 6.Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM". Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia 19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 7.Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: „wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający - Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy wezwania: 1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter niekompletny lub zawiera błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z dnia 21.2.2019 r. Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty Wykonawcy o zakresie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego. Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO.Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z możliwości korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A. Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46). Jak wskazuje także orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub „wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem zastosowanie do: a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie „uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji, stanowiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIW Z. Od tych informacji zależy m.in. ocena spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie „wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego (pkt 38). 2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do powstania sprzeczności „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia (usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie to pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług wsparcia technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy: „Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot, przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy zlecenia. 3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo powodują, iż dokonanie zmian jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz wezwanie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosowanie wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego br. rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) - nie dysponował wymaganym doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia - Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności - obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -wykracza więc poza zaskarżoną czynność. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 6/03/2019) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub wykonawca Computex) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” Zatem odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede wszystkim o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K.oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a także nakazanie jego wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. i wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane, a w przypadku gdyby złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu, nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które de facto nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19). Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Computex)do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania, podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i jego pkt 2, uznając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. Stosownie do powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”. Wskazany art. 22a ust.6 Pzp umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez strony, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci (Decsoft S.A) posiada potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej warunku, żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 2 Pzp nie było zasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 251/25 WYROK Warszawa, 17 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.C., A.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: A.C. Usługi Transportowe "TRANSDREW", M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.C. Zakład Wielofunkcyjny, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bierzwnik, uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą J.D. Zakład Usług Leśnych J. Dąbrowska, G.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Jemioła" G.M., 2)T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.T., orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.C., A.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: A.C. Usługi Transportowe "TRANS-DREW", M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.C. Zakład Wielofunkcyjny i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 353 zł 00 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu oraz kwotę 967 zł 23 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia trzy grosze) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 920 zł 23 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset dwadzieścia złotych dwadzieścia trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 251/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bierzwnik – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bierzwnik w roku 2025. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 października 2024 r. pod numerem 660458-2024. Konsorcjum: J.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.C., A.C. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: A.C. Usługi Transportowe "TRANS-DREW", M.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.C. Zakład Wielofunkcyjny 23 stycznia 2025 r. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 oraz w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru w Pakiecie nr II oferty T.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usług Leśnych K.T. (dalej: Z.K.), mimo że oferta ta powinna być odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania, z uwagi na to, że: 1.1.naruszył obowiązki dotyczące płatności podatku od nieruchomości (co aktualizuje przesłankę wykluczenia przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, której Zamawiający zaniechał jednak zastosowania); 1.2.wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem potwierdził w JEDZ (a następniew oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ), że wywiązał sięz ww. obowiązków dotyczących płatności podatku od nieruchomości, co stanowi oświadczenie niezgodne z prawdą (a co aktualizuje przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, których Zamawiający zaniechał jednak zastosowania); 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1), 7) 8) i 10) PZP, oraz w zw. z art. 239 ust. 1 PZP – poprzez dokonanie wyboru w Pakiecie nr I i Pakiecie nr III oferty Konsorcjum: J.D. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J.D. Zakład Usług Leśnych J. Dąbrowska, G.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą "Jemioła” G.M. (dalej: Konsorcjum Dąbrowska), mimo że oferta ta powinna być odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że: 2.1.członek ww. Konsorcjum – J.D.: a)naruszyła obowiązki dotyczące płatności podatku od nieruchomości (co aktualizuje przesłankę wykluczenia przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, której Zamawiający zaniechał jednak zastosowania); b)wprowadziła Zamawiającego w błąd, bowiem potwierdziła w JEDZ(a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ), że wywiązała się z ww. obowiązków dotyczących płatności podatku od nieruchomości, co stanowiło oświadczenie niezgodne z prawdą (a co aktualizuje przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, których Zmawiający zaniechał jednak zastosowania); 2.2.członek Konsorcjum – G.M.: a)z przyczyn leżących po jej stronie, nie wykonała bądź wykonała nienależycie istotne zobowiązania wynikające z umów zawartych wcześniej z innymi nadleśnictwami, co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci naliczenia na rzecz tych nadleśnictw od wykonawcy kar umownych (a co aktualizuje przesłankę wykluczenia przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, której Zamawiający zaniechał jednak zastosowania; b)wprowadziła Zamawiającego w błąd, potwierdziła bowiem w JEDZ(a następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ), że nie znalazła się w sytuacji, w której w związku z wcześniejszą umowąw sprawie zamówienia nałożono na nią odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, co stanowi oświadczenie niezgodne z prawdą (a co aktualizuje przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp, których Zmawiający zaniechał jednak zastosowania); 3.z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że odrzucenie ofert wybranych w Pakiecie nr I, II oraz III byłoby przedwczesne – naruszenie w każdym z tych pakietów art. 128 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania przez Zamawiającego w stosunku do Z.K. oraz Konsorcjum DąbrowskaMakszanowska przed odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców z powodów wskazanych powyżej w zarzutach podniesionych w pkt 1-2. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Z.K. jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr I oraz czynności wyboru oferty Konsorcjum Dąbrowska jako najkorzystniejszej w Pakiecie nr I oraz III; 2)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym: -odrzucenia ofert złożonych przez Z.K. oraz przez Konsorcjum Dąbrowska ze względów wskazanych w odwołaniu bez dokonywania dalszych wezwań do wyjaśnienia; -ewentualnie wezwania Z.K. oraz Konsorcjum Dąbrowska do wyjaśnienia treści JEDZ w zakresie wynikającym z odwołania; 3)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert Z.K. oraz oferty Konsorcjum Dąbrowska (po ewentualnym uprzednim wezwaniu do wyjaśnień). Zamawiający i Przystępujący w pisemnych odpowiedziach na odwołanie wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty dotyczące podatku od nieruchomości Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 6.2 SWZ Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia określone m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 1, 8 i 10 ustawy Pzp. Wykonawcy J.D. oraz Z.K. w Części III JEDZ, Sekcja „B”, udzielając odpowiedzi „TAK” na pytanie: Czy wykonawca wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby? Pismem z 31 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał T.K. – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia w Części III, Sekcji B JEDZ dla Pakietów II i IV oraz złożenia wyjaśnień dotyczących niewypełnienia obowiązku w zakresie płatności podatku od nieruchomości – w odniesieniu do zarzutu przedstawionego przez jednego z Wykonawców. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że jeden z wykonawców poinformował go o zaległościach w opłatach z tytułu nieruchomości związanej z prowadzoną działalnością oraz wskazał zachodzące przesłanki do wykluczenia z postępowania, w których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – w związku z naruszeniem obowiązku dotyczącego płatności podatków (podatek lokalny od nieruchomości). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca wyjaśnił, że nie posiadał na dzień złożenia oferty i nadal nie posiada zaległości w opłatach z tytułu nieruchomości związanej z prowadzoną działalnością. Do wyjaśnień wykonawca załączył zaświadczenie z Gminy Bierzwnik, zgodnie z którym na 2 stycznia 2025 r. nie posiada zaległości podatkowych. Pismem z 31 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dąbrowska – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia w Części III, Sekcji B JEDZ dla Pakietów I i III oraz złożenia wyjaśnień dotyczących niewypełnienia obowiązku w zakresie płatności podatku od nieruchomości – w odniesieniu do zarzutu przedstawionego przez jednego z Wykonawców. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że jeden z wykonawców poinformował go o zaległościach J.D. w opłatach z tytułu nieruchomości związanej z prowadzoną działalnością oraz wskazał zachodzące przesłanki do wykluczenia z postępowania, w których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – w związku z naruszeniem obowiązku dotyczącego płatności podatków (podatek lokalny od nieruchomości). W odpowiedzi na to wezwanie J.D. poinformowała, że nie posiadała na dzień złożenia oferty i nadal nie posiada zaległości w opłatach z tytułu nieruchomości związanej z prowadzoną działalnością i przekazała zaświadczenie o treści: Burmistrz Drawna zaświadcza, że Pani J.D. (…) zgodnie z ewidencją podatkową zobowiązana jest do regulowania podatku rolnego oraz podatku od nieruchomości na terenie Gminy Drawno. Opłaca ona m.in. podatek od nieruchomości za grunty związane z prowadzoną działalnością gospodarczą – J.D. Zakład Usług Leśnych J. Dąbrowska. Pani D.J. na dzień wydania niniejszego zaświadczenia nie zalega z opłatą w podatku rolnym i w podatku od nieruchomości. Stwierdzenie faktów lub stanu prawnego wynika z prowadzonych przez rejestr podatkowy ewidencji, rejestrów lub innych danych znajdujących się w jego posiadaniu. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 109 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 1: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w , chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; -pkt 8: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania zostały oparte na tezie, że T.K. oraz J.D. naruszyli obowiązki związane z płatnością podatków poprzez zaniechanie zgłoszenia nieruchomości do opodatkowania. Odwołujący podniósł, że: -jak wynika z informacji pozyskanych przez Odwołującego, w momencie złożenia oferty w Postępowaniu (tj. na dzień 13.11.2024 r.) p. T.K. nie figurował w ewidencji podatkowej tej Gminy jako podatnik z tytułu podatku od nieruchomości związanych z prowadzoną przez niego działalnością. Oznacza to tym samym, że wbrew obowiązkom wynikającym z przywołanych przepisów, nie zgłosił on użytkowanych już od dłuższego czasu nieruchomości do opodatkowania w ustawowym 14-dniowym terminie, co z kolei uniemożliwiało Gminie Bierzwnik wydanie decyzji ustalającej wysokość należnego podatku; -na moment złożenia oferty w Postępowaniu w ramach Pakietu I oraz III (tj. na dzień 13.11.2024 r.) p. J.D. nie figurowała w ewidencji podatkowej tej Gminy jako podatnik z tytułu podatku od nieruchomości związanych z prowadzoną przez nią działalnością. Oznacza to tym samym, że wbrew obowiązkom wynikającym z przepisów uPOL, nie zgłosiła ona użytkowanych nieruchomości do opodatkowania w ustawowym 14-dniowym terminie, co z kolei uniemożliwiało Gminie Drawno wydanie decyzji ustalającej wysokość należnego podatku. Mimo że Izba podziela stanowiska Odwołującego, że niezgłoszenie nieruchomości do opodatkowania przez podmiot zobowiązany do takiego zgłoszenia mieści się w pojęciu naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, to nie zostało wykazane, że Przystępujący dopuścili się takiego naruszenia. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że pozyskał informacje o niefigurowaniu ww. osób w ewidencji podatkowej jako podatników podatku od nieruchomości związanych z prowadzoną przez niego działalnością. Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił powyższej tezy. Zauważenia wymaga, że ciężar wykazania, że Przystępujący naruszyli obowiązki dotyczące płatności podatków, spoczywał na Odwołującym, który wywodzi z tego skutki prawne. Odwołujący miał więc obowiązek wykazania, że T.K. oraz J.D., którzy wykorzystują nieruchomości do prowadzenia działalności gospodarczej, są podmiotami, na których – w świetle art. 3 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych – spoczywa obowiązek podatkowy i że nie dopełnili oni obowiązku zgłoszenia nieruchomości do opodatkowania. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby, że ww. osoby wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy o podatkach i opłatach lokalnych nie zgłosili nieruchomości do opodatkowania. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostały całkowicie gołosłowne. Nie ma podstaw do uznania zasadności zarzutu na podstawie takich gołosłownych twierdzeń, ze względu na podnoszoną przez Odwołującego tajemnicę skarbową. Odwołujący sam wskazał, że pozyskał informacje o niefigurowaniu T.K. oraz J.D. w ewidencji podatkowej. Jeśli takie informacje były możliwe do pozyskania, to Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność dowody. Jeśli natomiast są to informacje objęte tajemnicą skarbową, to twierdzenia Odwołującego o ich pozyskaniu należy uznać za niewiarygodne, ewentualnie należałoby zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący wszedł w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę skarbową. Za wykazanie niedopełnienia obowiązku zgłoszenia nieruchomości do opodatkowania nie można uznać złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci zestawienia liczby podatników podatku od nieruchomości z Urzędu Miejskiego w Drawnie oraz z Urzędu Gminy Bierzwnik, w tym zmian w tym zakresie po 13 listopada 2024 r. (termin składania ofert). Wskazane w tych zestawieniach liczby nie dają żadnej podstawy do wniosku, że Przystępujący na dzień składania ofert nie zgłosili nieruchomości do opodatkowania, mimo istnienia takiego obowiązku. Zasadności zarzutów nie potwierdzają również pozostałe dokumenty przedstawione przez Odwołującego, tj. informacja od Wójta Gminy Bierzwnik na okoliczność możliwości uzyskania zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami z datą wsteczną oraz zaświadczenia wystawionego dla lidera konsorcjum Odwołującego, wskazującego termin regulowania podatku od nieruchomości w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Niezależnie od tego, że powyższe dokumenty dotyczą Odwołującego, a nie odnoszą się do sytuacji podatkowej Przystępujących, to wskazać należy, że nie jest przedmiotem sporu możliwość uzyskania zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami na wybraną datę. Obaj Przystępujący złożyli w postępowaniu odwoławczym takie zaświadczenia, potwierdzające, że według stanu na 13 listopada 2024 r. nie zalegali z płatnością podatku od nieruchomości. Jednocześnie nie sposób uznać, że powyższe zaświadczenia nie mogą mieć znaczenia, gdyż zostały złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zdaje się pomijać, że Zamawiający nie żądał w SW Z złożenia takich zaświadczeń i nie mógł wezwać wykonawców do ich przedstawienia, wykonawcy natomiast nie mieli obowiązku ich przedstawiać Zamawiającemu. W postępowaniu odwoławczym zaświadczenia te zostały złożone w celu odparcia zarzutów odwołania i nie ma podstaw, aby Izba pominęła te dokumenty. Odnosząc się natomiast do zaświadczenia dotyczącego lidera Odwołującego, a mającego potwierdzać regulowanie podatku od nieruchomości z wyszczególnieniem nieruchomości związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, wskazać należy, że zaświadczenie organu podatkowego, że dana osoba fizyczna nie zalega z płatnością podatku od nieruchomości oznacza, że brak jest jakichkolwiek zaległości z tytułu tego podatku, również w odniesieniu do nieruchomości, na których osoba ta prowadzi działalność gospodarczą. Niezależnie od powyższego, na marginesie zauważyć należy, że wbrew stanowisku, jakie prezentował Odwołujący, nie jest tak, że podmiot korzystający z nieruchomości na cele związane z działalnością gospodarczą, jest zobowiązany do uiszczania podatku od nieruchomości, niezależnie od tego, jaki ma tytuł do korzystania z tej nieruchomości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych, podatnikami podatku od nieruchomości są osoby będące właścicielami lub posiadaczami samoistnymi. Posiadaczem samoistnym zgodnie z art. 336 Kodeksu cywilnego jest ten, kto faktycznie włada rzeczą jak właściciel. Zatem osoba będąca posiadaczem zależnym (tj. stosownie do art. 336 Kodeksu cywilnego władająca rzeczą jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą) co do zasady nie jest podatnikiem podatku od nieruchomości, chyba że jest posiadaczem nieruchomości stanowiącej własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, o czym stanowi art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy o podatkach i opłatach lokalnych. Brak udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia twierdzenia będącego podstawą zarzutów, powoduje, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępujących na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie mogą być uznane za zasadne. W konsekwencji brak jest podstaw do stwierdzenia, że wypełniając dokumenty JEDZ Przystępujący przedstawili informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający miał obowiązek wezwać Przystępujących do wyjaśnienia treści JEDZ w zakresie odpowiedzi jakiej udzielili na pytanie dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatku od nieruchomości na dzień złożenia JEDZ, tj. 13 listopada 2024 r., ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku zgłoszenia nieruchomości do opodatkowania. Za podstawę takiego wezwania nie można uznać całkowicie gołosłownego twierdzenia Odwołującego, że do naruszenia takich obowiązków doszło. Zarzuty dotyczące kar umownych Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w toku Postępowania Odwołujący pozyskał informacje o karach umownych naliczonych G.M. przez trzy Nadleśnictwa, na rzecz których wykonywała ona usługi leśne na podstawie udzielonych jej zamówień publicznych: Lp. Nadleśnictwo Umowa Kara umowna Podstawa naliczenia kary umownej SA.271.5.10.2017.2 299,97 zł uszkodzenie sadzonek 1 Dębno 2 Rytel SA.271.3.6.2020 4.336,53 zł SA.271.3.6.2020 951,26 zł zwłoka w wykonaniu prac SA.271.3.6.2020 372,30 zł zwłoka w wykonaniu prac SA.271.3.6.2020 1.135,93 zł zwłoka w wykonaniu prac ZG2.271.1.6.2022 4.000,00 zł naruszenie obowiązku przedłożenia, dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę SA.271.29.1.21 1.609,90 zł nieterminowe wykonanie zlecenia SA.271.29.1.21 2.582,30 zł nieterminowe wykonanie zlecenia 989,34 zł wadliwie pozyskany surowiec 3 Kaliska SA.271.29.1.21 2.500,00 zł nierozpoczęcie prac w terminie 3 dni od podpisania zlecenia SA.271.29.1.21 2.492,32 zł nieterminowe wykonanie zlecenia SA.271.29.1.21 669,00 zł nieterminowe wykonanie zlecenia SA.271.29.3.21 147,84 zł nieterminowe zlecenia wykonanie SA.271.29.2.21 962,75 zł nieterminowe zlecenia wykonanie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 6.2 SWZ Zamawiający przewidział m.in. przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. W dokumencie JEDZ G.M. na pytanie:Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzieliła odpowiedzi „Nie”. Odwołujący pismem z 20 grudnia 2024 r. przekazał Zamawiającemu m.in. następującą informację: Nadleśnictwa Dębno, w ramach których, w związku z nienależytym wykonaniem umowy Nadleśnictwo wystawiło w sumie 5 not naliczających kary umowne m.in. z tytułu zwłoki w terminowym wykonaniu prac (tj. za zawinione niedotrzymanie terminu realizacji) – w załączeniu przekazujemy dokumentację pozyskaną w tym zakresie od Nadleśnictwa Dębno, zwracając uwagę Zamawiającego w szczególności na noty wystawione w roku 2022, co mieści się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) PZP, w związku z podstawą wykluczenia przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (…) Pismem z 31 grudnia 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące informacje: G.M. realizowała usługi leśne na rzecz: (i)Nadleśnictwa Rytel, w ramach umowy zawartej w roku 2022, na podstawie której Nadleśnictwo naliczyło karę umowną za naruszenie obowiązku przedłożenia dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę przed przystąpieniem do realizacji określonych czynności w ramach umowy – w załączeniu przekazujemy pismo z dnia 23.12.2024 r. z ww. Nadleśnictwa, potwierdzające nałożoną karę; (ii)Nadleśnictwa Kaliska, w ramach trzech umów zawartych w roku 2022, na podstawie których w związku ze stwierdzeniem nienależytego wykonania usługi Nadleśnictwo naliczyło osiem kar umownych z tytułu nieterminowej realizacji prac oraz nieprzystąpienia do realizacji zlecenia w terminie 3 dni od jego podpisania – w załączeniu przekazujemy pismo z dnia 23.12.2024 r. z ww. Nadleśnictwa, potwierdzające nałożone kary. Odwołujący przedstawił pismo z Nadleśnictwa Kaliska, zgodnie z którym na G.M. zostały nałożone następujące kary umowne: 1)Umowa nr SA.271.29.1.21: 1 609,90 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt 1) Umowy, 2)Umowa nr SA.271.29.1.21: 2 582,30 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt 1) Umowy; 989,34 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt 1) Umowy, 3)Umowa nr SA.271.29.1.21: 2 500,00 zł, nierozpoczęcie prac 3 dni od podpisania zlecenia, § 13 ust. 2 Umowy; 4)Umowa nr SA.271.29.1.21: 2 492,32 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt 1) Umowy, 5)Umowa nr SA.271.29.1.21: 669,00 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt Umowy, 6)Umowa nr SA.271.29.3.21: 147,84 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt Umowy, 7)Umowa nr SA.271.29.2.21: 962,75 zł, nieterminowe wykonanie zlecenia, §9 ust. 11 pkt 1) Umowy. Ponadto Odwołujący przedstawił pismo z Nadleśnictwa Rytel, informujące, że: W 2022 r., podczas realizacji z ww. podmiotem umowy nr ZG2.271.1.6.2022 zawartej w dn. 05.01.2022 r. na wykonanie usług leśnych, Zamawiający naliczył Wykonawcy karę umowną w wysokości 4 000,00 zł (cztery tysiące zł 00/100), za naruszenie zobowiązania Wykonawcy określonego w §7 ust. 4 umowy, tj. obowiązku przedłożenia, przed rozpoczęciem realizacji czynności, do których odnosi się Obowiązek Zatrudnienia, dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę, pod rygorem niedopuszczenia tych osób do realizacji tych czynności. Zamawiający zwrócił się do m.in. do Nadleśnictwa Dębno, Nadleśnictwa Kaliska i Nadleśnictwa Rytel o informacje dotyczące wartości umów, w ramach których naliczone zostały kary umowne, czy kary zostały opłacone przez wykonawcę oraz czy nadleśnictwo wystawiało ww. wykonawcy referencje (dot. umów w ramach których zostały naliczone powyższe kary). Na podstawie udzielonych odpowiedzi Zamawiający ustalił, że stosunek nałożonych kar do wartości umów był następujący: -Nadleśnictwo Dębno – nr umowy SA.271.5.10.2017.2 – 0,003% wartości umowy, -Nadleśnictwo Dębno – nr umowy SA.271.3.6.2020 – 0,11% wartości umowy, -Nadleśnictwo Kaliska – nr umowy SA.271.29.1.21 – 0,94% wartości umowy, -Nadleśnictwo Kaliska – nr umowy SA.271.29.2.21 – 0,11% wartości umowy, -Nadleśnictwo Kaliska – nr umowy SA.271.29.3.21 – 0,01% wartości umowy, -Nadleśnictwo Rytel - nr umowy ZG2.271.1.6.2022 – 0,41% wartości umowy. Z udzielonych przez nadleśnictwa odpowiedzi wynika również, że: -we wszystkich przypadkach kary umowny zostały opłacone, -Nadleśnictwo Kaliska i Nadleśnictwo Rytel nie wystawiły referencji w związku z niewystąpieniem przez wykonawcę z takim wnioskiem, -Nadleśnictwo Dębno wystawiło wykonawcy referencje. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 109 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: -pkt 7: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; -pkt 8: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; -pkt 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył powyższych przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sformułowane w odwołaniu zarzuty zostały oparte wyłącznie na okoliczności, że Przystępujący w toku realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Dębno, Nadleśnictwa Rytel i Nadleśnictwa Kaliska został obciążony karami umownymi i z tej tylko okoliczności Odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia na podstawie ww. przepisu. Jednocześnie Odwołujący pominął poszczególne przesłanki wyszczególnione w art. 109 ust. 1 pkt 7. Zauważyć należy, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że w znacznym stopniu lub zakresie wykonawca nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. zapłatą odszkodowania. Tymczasem Odwołujący pominął w odwołaniu kwestie strony podmiotowej naruszeń, których miał się dopuścić członek Konsorcjum Przystępującego, ich stopnia i zakresu albo długotrwałości, jak również istotności naruszonych zobowiązań. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby objęte zarzutami kary umowne mogły być zakwalifikowane jako na tyle znaczne, że można by je uznać za wyczerpujące dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania tego przepisu, obciążony był obowiązkiem wykazania zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, czego w rozpoznawanej sprawie nie zrobił, ograniczając się do wskazania na niesporną okoliczność nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych. Zamawiający natomiast zbadał, jaka była skala naruszeń obowiązków umownych przez Przystępującego i prawidłowo – zdaniem Izby – ocenił, że skali tej nie sposób uznać za niewykonanie lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań. Jak ustalił Zamawiający, kary umowne, którymi zostało obciążony Przystępujący, stanowiły w przypadku Nadleśnictwa Dębno odpowiednio: 0,003% i 0,11% wartości umowy, w przypadku Nadleśnictwa Kaliska – 0,94%, 0,11%, 0,01% wartości umowy, w przypadku Nadleśnictwa Rytel – 0,41% wartości umowy. Zamawiający przedstawił też w postępowaniu odwoławczym pozyskane z ww. nadleśnictw informacje dotyczące liczby zleceń, których dotyczyły kary umowne. Nadleśnictwo Dębno przekazało w tym zakresie następujące informacje: liczba zleceń w ramach umowy SA.271.5.10.2017.2, to 976, przy czym kary umowne dotyczyły jednego zlecenia, w ramach umowy SA.271.3.6.2020 – 725 zleceń, kary umowne nałożono w przypadku 10 zleceń. Zauważenia wymaga przy tym, że umowa SA.271.5.10.2017.2 obejmowała okres od 16 lutego 2018 r. do 31 grudnia 2020 r., zatem od obciążenia Przystępującego karami umownymi upłynęło więcej niż 3 lata, zatem już tylko z tego powodu sposób realizacji tej umowy nie może mieć znaczenia z punktu widzenia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na podstawie której wykonawca może być wykluczony przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). W przypadku Nadleśnictwa Rytel wystawiono 72 zlecenia, a kara umowna dotyczyła naruszenie obowiązku przedłożenia, dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę. W przypadku Nadleśnictwa Kaliska (umowy nr SA.271.29.1.21 , SA.271.29.2.21 SA.271.29.3.21), liczba wystawionych zleceń to odpowiednio: 115, 134 i 128, a zlecenia, których dotyczyły kary umowne to odpowiednio: 3, 1 i 1. Uwzględniając liczbę i rodzaje naruszeń oraz stosunek nałożonych kar do wartości umów należy dojść do wniosku, że nienależyte wykonanie obowiązków umownych miało charakter incydentalny, niemający istotnego znaczenia dla osiągnięcia celów umowy i niewpływający na ogólną ocenę sposobu realizacji umów. Zauważenia wymaga, że wystąpienie przy realizacji umów pojedynczych naruszeń, skutkujących nałożeniem kar umownych, jest zjawiskiem bardzo częstym i nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem umowy. Potwierdzeniem tego są referencję wystawione przez Nadleśnictwo Dębno 30 października 2024 r., przez Nadleśnictwo Kaliska – 28 stycznia 2025 r. oraz przez Nadleśnictwo Rytel – 29 stycznia 2025 r. Wszystkie ww. nadleśnictwa potwierdziły, mimo wystąpienia przypadków obciążenia wykonawcy karami umownymi, że umowy zostały wykonane należycie. Wobec powyższego nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, które kary umowne wiązały się bezpośrednio z działalnością G.M., a które – z realizacją zadań przez podmiot będący z nią w konsorcjum. Kary te, jak wskazano powyższej, nie świadczą o nienależytej realizacji umów i o wypełnieniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skoro nie zostało wykazane, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to nie można stwierdzić, że udzielając w JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie,czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pytanie w dokumencie JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych ( ): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w tej opinii. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy naruszenia zaistniałe przy realizacji umów objętych zarzutami nie wyczerpywały przesłanki wykluczenia, to nie może twierdzić, że oświadczenie Przystępującego w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd. Za bezzasadny należy uznać zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści JEDZ złożonego przez G.M.. W ocenie Izby Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej dokonał prawidłowo. Nietrafne jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający postąpił w sposób nieprzewidziany ustawą zwrócił się o przedstawienie informacji dotyczących kar umownych do nadleśnictw, zamiast bezpośrednio do Przystępującego. Izba nie podziela poglądu, że przepis art. 128 ust. 5 ustawy Pzp nie mógł mieć zastosowania do przypadku, z jakim mamy do czynienia w Postępowaniu, w którym JEDZ całkowicie przemilcza informacje o nałożonych na wykonawcę karach umownych. Zamawiający dążył bowiem do ustalenia okoliczności istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, do czego wprost uprawnia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Na marginesie zauważyć należy, że poszczególne nadleśnictwa są jednostkami organizacyjnymi Zamawiającego, którym jest Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, zatem prowadzoną z nadleśnictwami korespondencję można traktować jako mającą charakter wewnętrzny. W sytuacji gdy pozyskane w tym trybie informacje pozwalały na dokonanie rzetelnej oceny w zakresie podstaw wykluczenia, nie ma podstaw zarzucać Zamawiającemu zaniechania zwrócenia się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt KIO 3276/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytnoz siedzibą w Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30 listopada 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Szczytno i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno na rzecz wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3276/20 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 20109 r., pod numerem 2020/S 188-454235. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 10 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU EKO s.c. R. i W SPÓŁW ŁAŚCIELE, zwanego dalej: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”; - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - błędnej ocenie oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Informacje wskazane przez wykonawcę mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (30) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niże niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia PPHU EKO z postępowania) nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” i przyznanie jej co najwyżej 10 punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców, za ofertą PPHU EKO. W przypadku odrzucenia oferty PPHU EKO lub dokonania zmiany punktacji przyznanej ofercie wykonawcy poprzez jej obniżenie, to oferta odwołującego miałaby najwyższą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W takim przypadku odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy oferta PPHU EKO z całą pewnością nie mogła być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zdaniem odwołującego szczegółowa analiza oferty PPHU EKO i dołączonych do niej dokumentów, w tym w szczególności upoważnienia do użytkowania pojazdu wystawionego przez P.H.U. IMPEX P. B., prowadzi do wniosku, że wykonawca, oświadczając w treści formularza oferty, że posiada pojazd tj. śmieciarkę, Renault Master, rok produkcji 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, wskazał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, o czym świadczą następujące fakty: - z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że wykonawca nie jest i nie był w terminie składania ofert w postępowaniu w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6; - wykonawca nie zawarł z panem P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. umowy dzierżawy, najmu, użyczenia bądź jakiejkolwiek innej umowy, na mocy której wykonawca PPHU EKO s.c. R. i WSPÓŁWŁAŚCICIELE objął w posiadanie wyżej wymieniony pojazd; - zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego wykonawca nie włada fizycznie pojazdem Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. W związku z tym wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe. Dalej odwołujący stwierdził, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, „Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego posiadanie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)”. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.” (zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2019). Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do dyspozycji” oznacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do definicji zawartej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji” kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie dysponować daną osobą lub rzeczą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy- zdaniem odwołującego - PPHU EKO nie włada faktycznie pojazdem Renault Master, nr VIN: VF1VB000X56…641, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Pojazd jest w dalszym ciągu w dyspozycji (we władztwie) jego właściciela pana P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. . Skoro wykonawca nie włada wyżej wymienionym pojazdem, to nie jest jego posiadaczem. Nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że posiada samochód do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, tj. pojazd Renault Master, rok produkcji: 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Bezsprzecznie zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi więc główną przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. „Nieprawdziwość informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie. Informacja przedstawiona przez wykonawcę może być albo prawdziwa albo nieprawdziwa. Klasyfikując daną informację, nie sposób bowiem zaliczyć danej informacji jednocześnie do obu kategorii: informacja nie może być prawdziwa i nieprawdziwa jednocześnie. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca obiektywnie nie włada fizycznie pojazdem Renault Master, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, a zatem przekazał zamawiającemu nieprawdziwą informację co do tego, że posiada wyżej wymieniony pojazd. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej” należy także odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” Tym samym odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z informacjami nieprawdziwymi. Zdaniem odwołującego, nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wyżej wymienione informacje należą do informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, bowiem dotyczą informacji dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert, w oparciu o które zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego w zaistniałych okolicznościach sprawy, w których ilość pojazdów, w posiadaniu których pozostawał wykonawca, była jednym z kryteriów oceny ofert o bardzo dużej wadze (aż 30%) i de facto miała kluczowe znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej, działanie wykonawcy należy uznać za celowe (umyślne). Nie sposób bowiem inaczej wytłumaczyć zachowania wykonawcy, jak chęcią otrzymania dodatkowych punktów, pomimo braku ku temu podstaw. Na celowe działanie wykonawcy wskazuje zresztą sposób zredagowania upoważnień, które PPHU EKO złożył wraz z ofertą, które nie zawierają wszystkich istotnych informacji, co zostało omówione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością zachowanie wykonawcy wypełnia znamiona „lekkomyślności”. Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 k.c. należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Przyjmując nawet najlżejszą kwalifikację czynu wykonawcy, zdaniem odwołującego, profesjonalny wykonawca, który składa ofertę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, z pewnością jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy faktycznie włada danym pojazdem czy też nie. W tym zakresie składa przecież oświadczenie, które stanowi element jego oferty, a ponadto od treści tego oświadczenia zależy ocena jego oferty. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, deklaruje m.in. poprzez wykazanie swojego potencjału, swojego doświadczenia, że jest podmiotem profesjonalnym, stąd też od takiego podmiotu wymaga się szczególnej staranności przy składaniu wszelkich oświadczeń w toku postępowania, zwłaszcza w zakresie dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy uznać należy, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, co prowadzi do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu uznać należy za zasadny. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania niezależnie od twierdzeń wskazanych powyżej i związanych z nimi zarzutami dotyczącymi podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zwrócił także uwagę, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, przyznając ofercie wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego, brak było podstaw do przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Jednym z dopuszczalnych pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazanych wprost w ustawie są aspekty środowiskowe, co wynika wprost z treści art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący przypomniał, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Odwołujący zwrócił także uwagę na wytyczne samego zamawiającego co do sposobu wykazania przez wykonawców, że rzeczywiście są oni w posiadaniu określonych pojazdów, w przypadku gdy pojazdy nie są ich własnością. W tym celu zamawiający zamieścił w punkcie 3.3 formularza ofertowego następującą adnotację: * W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z wytycznych zamawiającego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca, który chciałby otrzymać dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, powinien więc wykazać: 1) że jest w posiadaniu tego pojazdu; 2) że pojazd jest dedykowany do wykonywania przedmiotowego zamówienia; 3) że wykonawca może wykorzystywać pojazd do realizacji zamówienia przez cały okres wykonywania umowy, czyli co najmniej od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego powyższych wymogów nie wypełniają dokumenty dołączone przez wykonawcę celem wykazania, że posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli: 1) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL 6…6; 2) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ 07…M; a zatem zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał, że posiada te pojazdy, a w konsekwencji nie mógł przyznać PPHU EKO maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Zwracając uwagę na treść upoważnienia wskazanego powyżej w pkt 1 odwołujący wskazał, że z jego treści nie w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu, tj. 31 stycznia 2022 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy wynajmu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący stanął przy tym na stanowisku, że jest to celowy zabieg wykonawcy, który do tej pory nie zawarł z właścicielem pojazdu umowy dzierżawy, najmu lub innej umowy, na mocy której objąłby w posiadanie pojazd; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie mowa jest zarówno o użytkowaniu pojazdu, jak i o jego najmie, co powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do realności udostępnienia zasobów; - z treści dokumentu nie sposób przy tym wyczytać, kto podpisał dokument i czy był umocowany do złożenia takiego oświadczenia; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, którzy nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: ZPL 6…6 i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Podobnie zdaniem odwołującego należało ocenić, drugi dokument przedłożony przez wykonawcę wraz z ofertą, czyli upoważnienie do użytkowanie nr 108508/W/20 wydane przez Europejski Fundusz Leasingowy S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści wyżej wymienionego dokumentu w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu tj. 11 maja 2025 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy leasingu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie nie jest wskazany nawet numer rejestracyjny pojazdu, co uniemożliwia stwierdzenie, że dokument obejmuje umocowanie do użytkowania dokładnie tego pojazdu, który został wskazany w ofercie, czyli pojazdu o numerze rejestracyjnym WZ…AM; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, który nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: W Z…AM i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego z – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie mógł otrzymać dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” w odniesieniu do obu wyżej wymienionych pojazdów również z uwagi na fakt, że dokumenty (upoważnienia), które wykonawca przedłożył wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6, zostały złożone w nieprawidłowej formie. Zgodnie z treścią SIW Z dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, czyli w oryginale, o czym świadczy cytowany już wcześniej zapis formularza ofertowego: „* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Zarówno dokument – Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM, jak i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6 nie spełniają wymogu postawionego przez zamawiającego, czyli przedstawienia „pisemnego zobowiązania”. Są to wyłącznie kopie dokumentów, które wykonawca poświadczył za zgodność z oryginałem, co jednak nie spełnia wymogów stawianych przez zamawiającego. W dodatku wykonawca nie był umocowany do dokonania takiej czynności. W ocenie odwołującego, w związku z tym że postępowanie toczy się w formie elektronicznej, chcąc przedłożyć zobowiązania podmiotów trzecich w formie zgodnej z zapisami SIW Z i otrzymać dodatkowe punkty, wykonawca musiał przedłożyć dokumenty, które zostałyby podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio przez osobę umocowaną do złożenia takiego oświadczenia. Analogicznie, jak to ma miejsce w przypadku wadium i składanych gwarancji wadialnych. W tym przypadku należy bowiem zastosować przepis §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym: dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei zgodnie z §14 ust. 3 wyżej wymienionego rozporządzenia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W tym przypadku ewentualnego poświadczenia dokumentu mógłby dokonać jedynie jego wystawca. W związku z tym, że wykonawca obowiązany był do złożenia oryginałów dokumentów – pisemnych zobowiązań, to złożenie kopii tych dokumentów nie odpowiada wymogom SIW Z, a zatem uniemożliwia ich ocenę w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów wykonawcy, który przedłożył jedynie kopie tych dokumentów, na co wskazują postanowienia SIW Z. Wykonawca nie był podmiotem upoważnionym do poświadczenia kopii tych dokumentów za zgodność z oryginałem, co oznacza, że dokumenty zostały złożone w niewłaściwej formie. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 10 grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie spełniało wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. W związku z tym Izba nie dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu (zwanego dalej nadal: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”). Jak wynika z zebranej w sprawie dokumentacji wykonawca otrzymał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią w dniu 11 grudnia 2020 r. W związku z tym termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca przesłał zgłoszone przystąpienie w postaci papierowej, przez operatora pocztowego. Przesyłkę zawierającą zgłoszone przystąpienie wykonawca nadał w dniu 14 grudnia 2020 r., a została doręczona Prezesowi Izby w dniu 16 grudnia 2020 r. tj. po upływie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp – Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Określony w art. 185 ust. 2 termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zwitym, podobnie jak w przypadku terminu do wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że dla skuteczności przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w trzydniowym terminie, a jego doręczenie Prezesowi Izby, co wyraźnie wynika z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp (zob. wyrok z 20 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1659/16). W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, zapisanej na nośniku typu pendrive, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy PPHU EKO wraz załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2020 r., której treść została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana wykonawcom składającym oferty w postępowaniu w dniu 30 listopada 2020 r.; 2)złożonych na posiedzeniu przez odwołującego: - oświadczenia pana P. R. z dnia 20 stycznia 2021 r.; - zapytania z dnia 8 grudnia 2020 r. skierowanego do pana P. B. w sprawie pojazdu; - odpowiedzi pana Ł. B. z dnia 14 grudnia 2020 r. na ww. zapytanie; 3)złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD: - pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowanego do PPHU EKO - pisma PPHU EKO z dnia 19 stycznia 2021 r. wraz z plikiem dotyczącym podpisu; - potwierdzeń weryfikacji podpisów pod pismem i załącznikami; - umowy z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Izba oddaliła podnoszony przez odwołującego wniosek dowodowy z zeznań świadka pana P. B. . Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że dopuszczenie i przeprowadzenie ww. wniosku dowodowego doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XIV SIW Z zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: W pkt 2 ust. 1 ww. rozdziału zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w ramach kryterium Aspekt środowiskowy: 2) Kryterium 2 - Aspekt środowiskowy. Zamawiający określi wartość punktową ofert w następujący sposób: a) posiadanie 1 samochodu do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 10 pkt b) posiadanie 2 samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 20 pkt c) posiadanie 3 samochodów lub więcej do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 30 pkt d) brak samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 0 pkt. Do powyższego kryterium odnosił się pkt 3.3. wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z o treści: 3.3 Aspekt środowiskowy. Oświadczam(y), że posiadamy ____ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) *W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Uwaga! W przypadku niewypełnienia opcji powyżej, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie dysponuje sprzętem określony w SIWZ. Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium „Aspekt środowiskowy. W terminie wyznaczonym na składanie ofert swoje oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący i wykonawca PPHU EKO. W swoich ofertach, zarówno odwołujący, jak i wykonawca oświadczyli, że posiadają 3 pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Zamawiający przyznał każdemu wykonawcy po 30 punktów w ramach środowiskowego kryterium oceny ofert. W pkt 3.3 swojej oferty (formularza ofertowego) wykonawca PPHU EKO oświadczył następująco: Oświadczam(y), że posiadamy _3_ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. I wskazał następujące pojazdy: Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) 1 ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, WZ…A 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 2. ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, NOL…1A 1 WŁASNOŚĆ EURO 6 3 ŚMIECIARKA, RENAULT MASTER,2018, ZPL6…6 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PPHU EKO. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podniesionymi w odwołaniu, zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO o złożenie wyjaśnień. Ponadto wskazał, że w odpowiedzi na swój wniosek uzyskał od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r. do których załączono m. in. umowę z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Powyższe dokumenty złożył jako dowody w sprawie. W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r. wykonawca PPHU EKO wskazał, że: PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z siedzibą w Biskupcu uprzejmie informuje, że na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X5…2641 nr rejestracyjny: ZPL6…6 na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23.10.2020r. na dowód czego przedstawiliśmy wymagane w ofercie upoważnienie do użytkowania w/w pojazdu. Jednocześnie informujemy, że umowa w formie pisemnej została zawarta w dniu 14.12.2020r. Z załączonej do ww. wyjaśnień umowy najmu z dnia 14 grudnia 2021 r. wynikało m. in., że: - przedmiotem tej umowy był samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym: ZPL6…6, numerze VIN: VF1VB000X56… 641 (§ 1 ust. 1 umowy); - przekazanie – odbiór pojazdu nastąpi po przekazaniu przez najemcę lub osobę upoważnioną do odbioru pojazdu kopii podpisanej umowy najmu, a wydanie przedmiotu najmu nastąpi 30 grudnia 2020 r. pod warunkiem terminowej opłaty kaucji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp –Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 14 Pzp – 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy; - art. 336 k.c. – Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny); - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp – Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W przypadku pierwszej grupy zarzutów, określonej w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi kryteriumAspekt środowiskowy, norma emisji spalań, wykonawcy powinni posiadać pojazdy wskazywane w ramach tego kryterium już na etapie składania oferty. Stwierdzenie to wynikało z cytowanych powyżej fragmentów SIW Z tj. rozdziału XIV ust. 1 pkt 2, w którego treści zamawiający wskazywał na posiadanie określonej liczby pojazdów oraz pkt 3.3 formularza ofertowego zawierającego oświadczenie o posiadaniu określonej liczby pojazdów. Wykonawca PPHU EKO składając ofertę wypełnił pkt 3.3 formularza ofertowego przez złożenie oświadczenia o posiadania trzech pojazdów, których dane identyfikujące uszczegółowił przez wypełnienie zawartej tam tabeli. Za słuszną Izba uznała także argumentację odwołującego, który przedstawił istotę stosunku posiadania przez wskazanie, że jest ono ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący. Po drugie Izba wzięła pod uwagę zebraną dokumentację i doszła do przekonania, że co prawda dowody złożone przez odwołującego na rozprawie nie udowodniły podnoszonej okoliczności, gdyż nie potwierdzały, iż wykonawca PPHU EKO nie posiadał jednego z pojazdów w momencie składania oferty, a co najwyżej powodowały wątpliwości w tej materii, to wątpliwości te w ocenie składu orzekającego znalazły potwierdzenie w dowodzie złożonym na rozprawie przez zamawiającego. Otóż jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, zamawiający zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO z wnioskiem o wyjaśnienie, dotyczącym spełnienia tego kryterium w związku z zarzutem podniesionym przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi przekazał wyjaśnienie i załączył umowę z dnia 14 grudnia 2020 r., zawartą pomiędzy nim na wynajmującym pojazd. Co prawda wykonawca wyjaśnił, że był w posiadaniu kwestionowanego pojazdu na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23 października 2020 r., czego potwierdzeniem miało być załączone wraz z ofertą upoważnienie, ale Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za niewiarygodne. Skład orzekający zwrócił uwagę na postanowienia załączonej do wyjaśnień wykonawcy PPHU EKO umowy, która według argumentacji tego wykonawcy miała de facto być kontynuacją ustnej umowy najmu pojazdu, na podstawie której pojazd miał zostać przekazany jeszcze przez złożeniem oferty. Jednakże w treści tej umowy nie można było doszukać się żadnych informacji, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą okoliczność. Było wprost przeciwnie, ponieważ zgodnie z tą umową wydanie przedmiotu najmu (czyli pojazdu wskazanego na spełnienie kryterium) miało nastąpić w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli znacznie po złożeniu oferty przez wykonawcę EKO. Wśród załączników wymienionych w treści oferty wymieniony został protokół przekazania-odbioru, który nie został złożony przez co nie można było stwierdzić kiedy ostatecznie pojazd został wydany. Biorąc pod uwagę treść umowy mogło to jednak nastąpić dopiero w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli dwa miesiące po upływie terminu składania ofert, który upłynął 30 października 2020 r. Izba nie kwestionuje możliwości zawarcia umowy ustnej pomiędzy przedsiębiorcami w związku z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej. Jednakże postępowanie przetargowe jest w swojej istocie postępowaniem sformalizowanym, a formalizm ten nie jest cechą samą w sobie, ale stanowi reminiscencję zasad udzielania zamówień. Tym samym wykonawcy powinni wykazywać przez zamawiającym wymagane przez niego kwestie za pomocą dokumentów mających postać pisemną lub elektroniczną. Ponadto skład orzekający uznał, że załączone do oferty przez wykonawcę PPHU EKO upoważnienie nie potwierdzało faktu posiadania przez tego wykonawcę pojazdu, którego dotyczył zarzut, na moment składania oferty. Przedmiotowy dokument upoważniał wykonawcę do użytkowania sprzętu (pojazdu wymienionego na poczet kryterium), które miało być ważne w okresie trwania umowy wynajmu tj. do dnia 31 stycznia 2022 r. Upoważnienie co prawda określało pojazd, odnosiło się do jego użytkowania oraz wyznaczało końcową jego datę, jednakże nie określało najistotniejszej kwestii tj. momentu lub okoliczności wydania lub przekazania pojazdu wykonawcy PPHU EKO. W związku z tym jedynym dokumentem odnoszącym się do terminu przekazania lub wydania pojazdu, była umowa z dnia 14 grudnia 2020 r., która stanowiła, że wydanie pojazdu wykonawcy PPHU EKO miało nastąpić dopiero 30 grudnia 2020 r. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec wykonawcy PPHU EKO. Co do przekazania przez wykonawcę PPHU EKO informacji wprowadzających zamawiającego w błąd Izba szeroko wypowiedziała się w tej kwestii powyżej. W konkluzji, dla potwierdzenia się tej przesłanki należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do posiadania na moment składania oferty jednego z pojazdów, wykazywanego na okoliczność uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jeśli chodzi o drugą przesłankę to także co do meritum została ona wykazana powyżej. W związku z tym należy uznać, że działanie wykonawcy w tym zakresie wynikało co najmniej z niedbalstwa, ponieważ powinien on wiedzieć jakie pojazdy posiadał na moment składania oferty. Nie można było mieć wątpliwości, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ dotyczyło kryterium oceny ofert. W wyniku wprowadzenia zamawiającego w błąd wykonawca otrzymał co najmniej 10 pkt w rankingu ofert, przez co jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym także trzecia przesłanka ww. przepisu została spełniona. Potwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek wchodzących w skład art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp skutkowało potwierdzeniem przedmiotowego zarzutu oraz uwzględnieniem odwołania. Ponadto w związku ze stwierdzonym naruszeniem, zamawiający naruszył także zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania Izba uznała, że w związku z uwzględnieniem zarzutu określonego w punkcie poprzednim tj. zarzutu dalej idącego, gdyż skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, rozstrzyganie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Oferta wykluczonego wykonawcy nie jest brana pod uwagę podczas oceny ofert, zatem rozstrzyganie w zakresie punktacji jaką taka oferta powinna otrzymać nie miałoby żadnego znaczenia. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł – na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3624/21 WYROK z dnia 10 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 roku przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej wykonawcy Pracownia Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jak też nakazuje unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia. Następnie nakazuje Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej wykonawcy Pracownia Architektoniczna C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. nakazuje zwrot kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania; 3.3. zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach na rzecz - Odwołującego Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3624/21 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, prowadzi konkurs na Opracowanie koncepcji architektonicznej nowej siedziby Komendy Miejskiej Policji w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się dnia 30 sierpnia 2021 roku w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 167-438385. Dnia 13 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”, „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli uczestnicy konkursu - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wobec: 1) dokonania oceny pracy konkursowej uczestnika - Pracowania Architektoniczna C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i przyznania jej I nagrody w konkursie, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlegała ocenie z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami regulaminu konkursu (praca nie odpowiadająca regulaminowi konkursu), co miało wpływ na wynik konkursu - tj. naruszenia art. 345 ust. 2 Pzp w zw. pkt. IV i IX.9. lit. f) regulaminu konkursu; 2) zaniechania rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji - tj. naruszenia art. 347 ust.1 Pzp w zw. pkt. XI regulaminu konkursu oraz Sekcją IV.1.9 Ogłoszenia oraz art. 16 Pzp w zw. art. 325 ust. 4 Pzp; 3) naruszenia zasady jawności postępowania poprzez nie udostępnienie Odwołującemu całości dokumentów postępowania, w tym w szczególności wezwania do wyjaśnień uczestnika - Pracowania Architektoniczna C. i C. Sp. z o.o. z dnia 11 listopada 2021r., tj. naruszenia art. 18 Pzp w zw. art. 325 ust. 4 Pzp; 4) a w efekcie tych naruszeń zaniechania rozstrzygnięcia konkursu w sposób uznający za najlepszą (najkorzystniejszą) pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w konkursie. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najkorzystniejszą (najlepszą) pracy konkursowej Pracowni Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jak też unieważnienia zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia, 2) powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej Pracowni Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o., gdyż praca ta nie podlega ocenie w toku niniejszego konkursu, 3) z ostrożności procesowej powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami oceny, zwartych w ogłoszeniu i regulaminie konkursu, która to ocena wykonana zgodnie z kryteriami oceny ofert, nawet bez pomijania w ocenie pracy Pracowni Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. powinna doprowadzić do przyznania większej ilości punktów pracy konkursowej Odwołującego, 4) uznania pracy konkursowej Odwołującego za najkorzystniejszą (najlepszą) i przyznania jej pierwszej nagrody. Zamawiający zawiadomienie o wynikach konkursu udostępnił w dniu 3 grudnia 2021 roku. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Jego praca konkursowa została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu prac konkursowych i w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji pozostającej w zgodzie z przepisami ustawy Pzp, zostałaby uznana za najlepszą, a Odwołujący uzyskałby I nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. Poprzez nieuzasadnione naruszenie przepisów ustawy oraz regulaminu konkursu i ogłoszenia, Odwołujący utracił szansę na uzyskanie I lokaty w rankingu oceny prac konkursowych, a co się z tym wiąże, Odwołujący utracił możliwość uzyskania I nagrody w postaci wskazanego zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. W merytorycznej części uzasadnienia zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, w formule konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej nowej siedziby Komendy Miejskiej Policji w Katowicach. Zamawiający zdecydował, że będzie to konkurs nieograniczony, jednoetapowy W pkt. IV Regulaminu Konkursu (dalej: Regulamin) - Zamawiający określił maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej (co koresponduje z przepisem art. 333 ust. 2 pkt 4 Pzp) wskazując w pierwotnej wersji regulaminu, że: „1. Zamawiający informuje, że maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac projektowych realizowanych na podstawie wybranej pracy konkursowej (opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego) nie może przekroczyć kwoty 2 683 000,00 złotych brutto. 2. (...) 3. Maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej (koszt prac budowlanych - wartość inwestycji wykonywanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo - kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej wynosi około 180 000,00 złotych brutto”. W brzmieniu po modyfikacji nr 2 ostatecznie Zamawiający wymagał: „1. Zamawiający informuje, że maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie wybranej pracy konkursowej (opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego) nie może przekroczyć kwoty 2 600 000,00 złotych brutto. Natomiast maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej wynosi około 139 000 000, 00 zł brutto.” W pkt. IX Regulaminu „zakres rzeczowy i forma opracowania oraz sposób prezentacji prac konkursowych” Zamawiający zastrzegł, iż: „1. Każdy Uczestnik konkursu może złożyć tylko jedną pracę konkursową w wersji pisemnej opracowaną w języku polskim” oraz, że: „9. CZĘŚĆ OPISOWA pracy konkursowej (zeszyt w formacie A4 w postaci cyfrowej w formacie .pdf) powinna zawierać: (■■■) f) część kosztową zgodnie ze wzorem określonych w Załączniku Nr 7 - dane finansowe, z określeniem w szczególności: • kosztu brutto wykonania wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej i koszt nadzoru autorskiego na podstawie przedłożonej pracy konkursowej (koszt wykonania dokumentacji nie może przekroczyć kwoty wskazanej w Rozdziale IV pkt 1); • przewidywanego kosztu brutto realizacji inwestycji na podstawie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej opracowanej w oparciu o przedłożoną pracę konkursową (koszt realizacji inwestycji nie może przekroczyć kwoty wskazanej w Rozdziale 4 pkt 3)”. W zakresie kryteriów oceny prac konkursowych w pkt. XI Regulaminu oraz Sekcja IV.1.9 Ogłoszenia Zamawiający określił, że: „4. Sąd konkursowy dokonuje oceny prac konkursowych w oparciu o następujące kryteria: a) Funkcjonalność i atrakcyjność proponowanych rozwiązań. b) Zgodność pracy konkursowej z wytycznymi Zamawiającego i Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. UWAGA: Praca konkursowa w istotnym stopniu niespełniająca wymagań określonych ww. wytycznych zostanie wykluczona z konkursu i nie będzie podlegała ocenie. c) Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań. 5. Zasady oceny prac konkursowych według poniższych kryteriów: a) Funkcjonalność i atrakcyjność proponowanych rozwiązań - każda praca konkursowa może uzyskać maksymalnie 50 punktów, a oceniane będą w szczególności walory estetyczne i funkcjonalność budynku oraz zagospodarowania terenu. b) Zgodność pracy konkursowej z wytycznymi Zamawiającego i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - każda praca konkursowa może uzyskać maksymalnie 30 punktów, a oceniane będą między innymi zgodność zaproponowanych rozwiązań z wytycznymi Zamawiającego i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. c) Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań - każda praca konkursowa może uzyskać maksymalnie 20 punktów, a oceniane będą między innymi koszt realizacji robót na podstawie ocenianej pracy konkursowej (koszt realizacji inwestycji), koszt opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej, koszt nadzoru autorskiego oraz proponowane rozwiązania technologiczne mające wpływ na koszt użytkowania i utrzymania obiektu (...)”. przy czym Zamawiający wyróżnił w tekście Regulaminu „proponowane rozwiązania technologiczne mające wpływ na koszt użytkowania i utrzymania obiektu”. Termin składnia prac konkursowych wyznaczona na dzień 15.11.2021r. godz. 9.00 Prace konkursowe złożyło trzech uczestników: a. Pracowania Architektoniczna C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: C. i C. Sp. z o.o. lub Uczestnik) , której to praca oceniona została najwyżej - na 81 punktów na 100 możliwych (punktując przy tym najwyżej w każdym z kryteriów oceny prac konkursowych), Zamawiający tej pracy przyznał I nagrodę; b. WASKO - Projekt Design Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - uzyskując najniższa ocenę punktową - 26,6 punktów, nie przyznano nagrody ze względu na zbyt małą ilość uzyskanych punktów; c. i Odwołujący, którego praca konkursowa oceniona została łącznie na 61 punktów, co przełożyło się na II nagrodę w konkursie. Praca konkursowa Pracowni Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. w części kosztowej wypełnionej zgodnie ze wzorem określonych w Załączniku Nr 7 zawierała, odpowiednio ceny: a. 178 350 000,00 PLN brutto jako maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo - kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej; b. 2 690 400,00 PLN brutto jako maksymalny planowany łączny koszt opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego a więc wartości przekraczające określone przez Zamawianego, a przez to nieodpowiadające regulaminowi Konkursu. Ceny te w pracy konkursowej Odwołującego to odpowiednio: a. 97 991 537,70 PLN brutto, b. 2 575 620,00 PLN brutto. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.11.2021r. dotyczące wyjaśnienia przewidywanych kosztów realizacji inwestycji (wezwania tego Zamawiającym nie udostępnił Odwołującemu mimo składanego wniosku) Uczestnik dokonał zmiany wskazanych cen, wyjaśniając że: „Wartości podane w załączniku załączonym do pracy konkursowej zawierają omyłkowo wpisane dane zaczerpnięte z pierwotnej wersji regulaminu konkursu, pomyłka wynikała z dużego pośpiechu przy składaniu pracy w terminie”. Zmienione ceny pracy konkursowej uczestnika to odpowiednio: a. 99 991 537,70 PLN brutto jako maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo - kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej; b. 2 595 300,00 PLN brutto jako maksymalny planowany łączny koszt opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. W dniu 3 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomiło wynikach konkursu uznając za najkorzystniejszą pracę konkursową Pracowni Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. Formuła przeprowadzenia konkursu jako nieograniczonego i jednoetapowego powoduje, że zgodnie z przepisem art. 338 Pzp uczestnicy postępowania składają bezpośrednio w odpowiedzi na ogłoszenie o konkursie swoje prace konkursowe. Nie ma więc etapu kwalifikacji wykonawców, wynikającego ze składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie i nie ma też opracowań studialnych. Ocenie podlegają jedynie złożone prace konkursowe. Zgodnie z przepisem art. 345 Pzp oraz pozostającym z nim w zgodności przepisem IX.1. Regulaminu uczestnik postępowania mógł złożyć tylko jedną prace konkursową. Immanentną i wymaganą treścią pracy konkursowej było wskazanie przez uczestników postępowania maksymalnego planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej (w warunkach niniejszego Konkursu odpowiednio: maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo - kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej oraz maksymalny planowany łączny koszt opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego). Wymóg taki formułuje, tak przepis art. 333 ust. 2 pkt. 4 Pzp, ale też pkt. IV Regulaminu. Zgodnie z art. 345 ust. 2 Pzp, praca konkursowa nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi konkursu nie podlega ocenie. Zdaniem Odwołującego z uwagi na cel i funkcję przepisu, istnieje możliwość budowania analogii do instytucji odrzucenia oferty z powodu niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, „podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: [...] zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia) [...].”(Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). W zakresie przedstawiania wyceny poglądy Izby, potwierdzające argumentację odwołania: wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r., sygn. KIO 3383/20; wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. 2526/17; wyrok z dnia 16 lutego 2021 r., sygn. KIO 191/21. Skoro zatem Uczestnik w pracy konkursowej wskazał maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej (178 350 000,00 PLN brutto) oraz maksymalny planowany łączny koszt opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (2 690 400,00 PLN brutto) w sposób niezgodny z Regulaminem (a konkretnie z jego pkt. IV oraz pkt. IX.6. lit. f) przekraczając maksymalne wartości określonych prac odpowiednio o 39 350 000,00 PLN brutto i 90 400,00 PLN brutto, obowiązkiem Zamawiającego było uznać, że złożona praca konkursowa nie odpowiada Regulaminowi konkursu. Regulamin i zawarte w nim wymagania co do wartości maksymalnego planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej były wytworzone w oparciu o obiektywne potrzeby samego Zamawiającego i to przede wszystkim Zamawiający winien ich przestrzegać. Żaden z przepisów Pzp, jak też Regulaminu nie pozwalał Zamawiającemu na sanowanie pracy konkursowej Uczestnika. W szczególności przepisem takim nie jest art. 348 ust. 1 Pzp na podstawie, którego można wprawdzie dopytywać uczestników o wyjaśnienia pomocne w ocenie pracy konkursowej, ale nie może to prowadzić do zamiany samej oferty, czy wręcz złożenia innej w miejsce dotychczasowej. Procedura wyjaśniania treści oferty (pracy konkursowej) nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert (prac konkursowych). Stanowisko takie prezentuje także konsekwentnie, piśmiennictwo. „Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji pracy konkursowej, chyba że zakres modyfikacji jest bagatelny lub wynika z oczywistej omyłki. Nie jest natomiast dopuszczalne negocjowanie pomiędzy uczestnikiem konkursu a zamawiającym merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy. W szczególności nie jest dopuszczalne, aby uczestnik, celem obniżenia planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, proponował rozwiązania zamienne czy alternatywne” (tak m.in. komentarz do art. 348 Pzp Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz., pod redakcją H. Nowak, M. Winiarza. UZP. 2021r.). Skoro zatem nie jest dopuszczalne, aby uczestnik, celem obniżenia planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, proponował rozwiązania zamienne czy alternatywne, to tym bardziej nie jest dopuszczalne by Uczestnik dokonywał zmiany planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, tak by w ten sposób usunąć niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Prowadziłoby to bowiem do jaskrawego omijania regulacji art. 345 ust. 2 Pzp, który wprost nakazuje eliminacje z oceny prac, które nie odpowiadają regulaminowi konkursu. W zaistniałem stanie faktycznym zdaniem Odwołującego brak jest także możliwości odpowiedniego zastosowania regulacji art. 223 Pzp, pozwalającego na poprawienie w pracy konkursowej oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych czy innych omyłek polegających nie niezgodności treści pracy konkursowej z Regulaminem, niepowodujących istotnych zmian w treści pracy konkursowej, gdyż z oczywistych powodów żadna z tych reguł (przesłanek poprawienia omyłki) nie znajduje. Wskazują na to wprost wyjaśniania samego Uczestnika że „pomyłka wynikała z dużego pośpiechu przy składaniu pracy w terminie”. Nie jest to zatem omyłka oczywista, nie ma charakteru rachunkowego, o dokonanie poprawy zgodnie z dokonaną przez Uczestnika zmianą, prowadzi do istotnych zmian w treści pracy konkursowej skoro koryguje o prawie 80 mln PLN i kilkadziesiąt procent wartość maksymalnego planowanego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, czyniąc przez to pracę konkursową dopiero zgodną z wymaganiami Regulaminu. Na niedopuszczalność takiej poprawy wskazuje orzecznictwo KIO, przykładowo: wyrok Izby z dnia 29 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1716/21, wyrok z dnia 22 lipca 2021 r., wyrok z dnia 9 marca 2021 r. sygn. akt KIO 494/21. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że czynnością polegająca na zatwierdzeniu oceny sądu konkursowego i uznaniu za najlepszą (najkorzystniejszą) pracy konkursowej Uczestnika, Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu regulacje, w tym w szczególności art. 345 ust. 2 Pzp, a co za tym idzie, że sformułowany zarzut jest zasadny. Niezależenie od powyższego z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał także na uchybienia Sądu Konkursowego i Zamawiającego, skoro skarżoną czynnością z dnia 3 grudnia 2021r. je zaaprobował, a dotyczące dokonanej oceny punktowej prac konkursowych Uczestnika oraz Odwołującego w kryteriach opisanych w pkt. XI Regulaminu, poprzez naruszenie zasad oceny prac opisanych w Regulaminie, jak też naruszenie regulacji art. 347 ust. 1 Pzp, a w ich efekcie także art. 16 Pzp, wymagających realizacji oceny prac w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników Konkursu. Zamawiający nie wprowadził jednoznacznej metodyki przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Punkt XI ust. 5 Regulaminu wprowadza jednak zasady oceny prac konkursowych według poszczególnych kryteriów, ocena prac konkursowych została więc obwarowana pewnymi ogólnymi zasadami i nie mogła być w żaden sposób dowolna. Tymczasem Sąd Konkursowy całkowicie niezgodnie z treścią pkt XI ust. 5 Regulaminu ocenił prace konkursowe Uczestnika oraz Odwołującego w zakresie wszystkich trzech kryteriów. Doszło bowiem do nieuzasadnionej oceny walorów funkcjonalnych i estetycznych koncepcji, kwestii zgodności pracy konkursowej Uczestnika z wytycznymi oraz realności i ekonomiki proponowanych w obu koncepcjach rozwiązań. Wyraźnym przykładem nieuzasadnionej oceny prac w obrębie ustalonych kryteriów jest zastosowanie przez Sąd Konkursowy pkt XI ust. 5 lit. C Regulaminu. Sąd Konkursowy przyznał bowiem ofercie Uczestnika wyższą liczbę punktów niż Odwołującemu, pomimo iż praca Odwołującego zawierała niższą cenę realizacji inwestycji i lepsze rozwiązania eksploatacyjne (zapewniające niższy koszt utrzymania wybudowanej Komendy). Zgodnie z pkt XI ust. 5 lit. C Regulaminu zasadą oceniania prac konkursowych w zakresie kryterium Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań jest, że: c) realność i ekonomika proponowanych rozwiązań - każda praca konkursowa może uzyskać maksymalnie 20 punktów a oceniane będą między innymi koszt realizacji robót na podstawie ocenianej pracy (koszt realizacji inwestycji), koszt opracowania dokumentacji projektow0-kosztorysowej, koszt nadzoru autorskiego oraz proponowane rozwiązania technologiczne mające wpływ na koszt użytkowania i utrzymania obiektu. Odwołujący uważa, że nie sposób uznać, iż Sąd Konkursowy działał prawidłowo przyznając drastycznie mniej punktów pracy Odwołującego niż pracy Uczestnika, podczas gdy praca Uczestnika zakłada zastosowanie rozwiązań, które nie dają rękojmi funkcjonowania w praktyce (pominięcie istotnych elementów niezbędnych do funkcjonowania opisanego systemu). W pracy konkursowej Uczestnika rozplanowanie i kompozycja zagospodarowania terenu jest niezgodna z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Błędne przyjęcie odległości stanowisk postojowych o sumarycznej liczbie powyżej 60 od granicy z działką budowlaną od strony wschodniej (6m zamiast 16m) skutkuje niemożnością realizacji przyjętej koncepcji. Przy realizacji inwestycji zgodnie z koncepcją Uczestnika wystąpi konieczność zupełnego przeorganizowania przyjętego w tej pracy układu dróg wewnętrznych i parkingów, a co za tym idzie lokalizacji budynku, aby doprowadzić ją do zgodności z przepisami. Sąd konkursowy, a ślad z nim Zamawiający uchybień tych nie zauważył oceniając jednocześnie pracę wyżej niż pracę Odwołującego, a wiec w sposób całkowicie oderwany od kryteriów. Drugim zasadniczym powodem braku możliwości realizacji przyjętej przez Uczestnika koncepcji zagospodarowania terenu i bryły budynku jest zupełne zignorowanie naturalnego nachylenia terenu. Różnica w rzędnych wysokościowych na kierunku północ - południe, uwidocznionych na mapie zasadniczej stanowiącej załącznik do regulaminu konkursu, wynosi około 2m. Rysunki elewacji wschodniej i zachodniej oraz przekrój podłużny z części graficznej pracy, pokazują teren jako zupełnie płaski. Z punktu widzenia technicznego powstałyby ogromne ilości mas ziemnych koniecznych do wywiezienia oraz potężne konstrukcje murów oporowych zabezpieczających niewybraną ziemię przed osunięciem. W efekcie doprowadzi to do poniesienia przez Zamawiającego, wysokich i zbytecznych kosztów inwestycji. Tymczasem w koncepcji Odwołującego, która została oceniona zdecydowanie niżej, celowo nie łączono ze sobą budynków administracyjnego i garażowego, aby wykorzystać naturalne ukształtowanie terenu i umożliwić zmiany rzędnych wysokościowych podłogi parteru w poszczególnych budynkach przy możliwych do uzyskania nachyleniach dróg wewnętrznych, co w konsekwencji prowadzi do wyeliminowania zbędnych nakładów finansowych związanych z robotami ziemnymi. Zamawiający przyznał więc więcej punktów pracy konkursowej proponującej rozwiązania skutkujące znacznie większym kosztem robót, ocena ta jest więc wprost sprzeczna z pkt XI ust. 5 lit. c Regulaminu. Warto również zauważyć, że przyjęta, przez Uczestnika, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21.11.2021r. cena jednostkowa przyjęta w pozycji „Teren” to 180 zł/m2, przy czym w żadnej innej pozycji rozbicia cenowego nie pojawiają się elementy związane z zagospodarowaniem terenu. Zatem kwota 180 zł/m2 obejmuje całość robot dotyczących robót ziemnych, utwardzeń terenu (drogi, chodniki, place), sieci zewnętrznych, ogrodzeń oraz zieleni i małej architektury. Jest to wartość wielokrotnie zaniżona. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wykazał, opierając się na wydawnictwach branżowych oraz własnej wiedzy i doświadczeniu, że prace związane z zagospodarowaniem terenu to koszt 500zł/m2, natomiast wykonanie robót porządkowych i urządzenie terenu zielonego to koszt 100zł/m2. Odwołujący dodatkowo wskazał, że budynek typu Komenda Policji nie jest obiektem komercyjnym nastawionym na odbiór klienteli, w obiektach policyjnych nadrzędna jest funkcjonalność, lokalizacja, szybkość włączenia do głównych arterii komunikacyjnych samochodów służbowych i zamknięcie ich w strefie ograniczonego dostępu. Natomiast lokalizacja wjazdu dla petentów może znajdować się od strony ulicy mniej ruchliwej. Takie rozwiązanie zostało przyjęte w pracy konkursowej Odwołującego, przy czym Sąd konkursowy ocenił to rozwiązanie negatywnie i przyznał większą ilość punktów opracowaniu, które jest niezgodne z przepisami i pomija naturalne warunki terenu. Ponadto w pracy konkursowej Uczestnika, która bezzasadnie została oceniona na aż 15 punktów w kryterium „Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań” można zauważyć również szereg kolejnych uchybień w zakresie zagospodarowania terenu, które przesądzają o błędnej ocenie koncepcji: • brak czytelnego podziału na strefę ogólnodostępna oraz strefę ograniczonego dostępu, brak wskazania przebiegu ogrodzenia, lokalizacji bram automatycznych (wskazano tylko szlabany, które nie zapewniają braku dostępu dla osób postronnych), • brak dojazdu do agregatu, przewidziane tylko dojście piesze. Lokalizacja stacji generuje dużą długość przyłącza i wewnętrznej instalacji ziemnej celem doprowadzenia do rozdzielni głównej w budynku, rozwiązanie to generować nadmierne koszty wykonania - te rozwiązania Sąd konkursowy uznał za poprawne. Natomiast pracy Odwołującego zarzuca się, że lokalizacja funkcji technicznych agregatów jest zbyt blisko elewacji zachodniej. Sąd konkursowy nie zwrócił należytej uwagi, na fakt że ten zespół pomieszczeń technicznych jest ukryty pod ziemią, a jego lokalizacja jest podyktowana bliskością przebiegających w terenie sieci elektrycznych, co umożliwia ograniczenie kosztów wykonania przyłączy do budynku. Podobnie zespół pomieszczeń technicznych zlokalizowano na kondygnacji podziemnej w bliskości pozostałych mediów (ciepło, wodociąg, kanalizacja) z wykorzystaniem naturalnego ukształtowania terenu, ograniczając w ten sposób koszty inwestycyjne. • brak przewidzianych pylonów, masztów, małej architektury zarówno na rysunku oraz w części opisowej, • brak pomieszczenia myjni lub zewnętrznego stanowiska do mycia samochodów (pkt. 4.1 wytycznych). Mając na uwadze dysproporcję w ocenie pracy Odwołującego względem pracy Uczestnika w również w zakresie kryterium z pkt XI ust. 5 lit. A Regulaminu „Funkcjonalność i atrakcyjność proponowanych rozwiązań”, gdzie oceniane były m. in. walory estetyczne, warto wskazać iż koncepcja Odwołującego wykorzystuje potencjał skrzyżowania ulicy Kolońskiej i Michejdy, co znajduje odzwierciedlenie w bryle budynku. Ten zabieg pozwala na uczytelnienie wejścia głównego, które jest identyfikowane bez najmniejszej wątpliwości, zarówno z najazdu z ulicy Kolońskiej (ruch samochodów od strony północnej i południowej) jaki i Michejdy. Sposób ukształtowania elewacji frontowej w pracy Uczestnika oraz założenie jednolitych tafli szklanych na całej długości budynku doprowadza do zagubienia czytelności wejścia głównego, przy czym sposób oznaczenia wizualnego elewacji szczytowych napisem POLICJA wręcz zaburza czytelność i orientację przestrzenna dla petenta - a zostało to uznane, przez Sąd konkursowy jako walor pracy. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Sąd konkursowy (Zamawiający) uznał, że praca konkursowa Uczestnika całkowicie wypełnienia warunki architektoniczno - funkcjonalne konkursu, wniosek ten jest nieprawdziwy. Odwołujący przywołał dalsze przykłady niewłaściwości w koncepcji przygotowanej przez Uczestnika, celem zobrazowania jak poważnym naruszeniem jest przeprowadzona drastycznie różna ocena prac Odwołującego i Uczestnika przez Sąd Konkursowy, a finalnie przez Zamawiającego. Ze względu na elastyczny zakres kryteriów oceny pracy wynikający z pkt. XI Regulaminu poniższe okoliczności mogą wpływać na wszystkie trzy kryteria oceny prac konkursowych, a co za tym idzie Odwołujący nie ogranicza ich tylko do jednego z kryterium: •w koncepcji Uczestnika w niewłaściwy sposób rozwiązano podręczne składnice akt. Co do zasady są to niewielkie pomieszczenia rzędu kilku do kilkunastu metrów kwadratowych w obszarze każdego z wydziałów, z których akta są przenoszone do zespołu pomieszczeń zbiorczej podręcznej składnicy akt bieżących, zgodnie z punktem 2.4.6 Wymagań stanowiących załącznik nr 1 do Regulaminu. Ich łączną powierzchnię orientacyjną określono na nie mniej niż 190m2. Łączna powierzchnia podręcznych składnic akt w pracy Uczestnika wynosi prawie 2000,00m2 czyli dziesięć razy więcej niż powierzchnia z wytycznych. Oczywistym jest więc, że w koncepcji Uczestnika znacznie zawyżony wymiar powierzchni podręcznych składnic akt przy wydziałach, i przyjęto nieuzasadnioną w praktyce ilość składnic przy małych wydziałach. Dla przykładu niewielki Wydział dw. z Przestępczością Pseudokibiców ma cztery podręczne składnice akt, z których jedna ma powierzchnię ponad 200m2. Jednocześnie koncepcja Uczestnika w ogóle nie przewiduje zbiorczej składnicy akt zgodnej z wytycznymi. Tym samym rozwiązania przyjęte przez Uczestnika w zakresie powierzchni ww. pomieszczeń nie mogą być oceniane pozytywnie; • praca konkursowa Uczestnika nie uwzględnia zmian w układzie funkcjonalnym wprowadzonych, ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia z dnia 27.10.2021r. Uczestnik zaprojektował sprzecznie z wymaganiami zespół teleinformatyki, przypisując im 11 pokoi biurowych dwuosobowych, gdzie wytyczne po zmianie wskazywały 2 pokoje; • przy przygotowaniu pracy Uczestnika zignorowano zalecenie, aby biura Zespołu Kadr i Szkolenia, Zespołu Kontroli znajdowały się na tym samym piętrze na którym znajdzie się gabinet Komendanta. Wynika to z zasad współpracy kierownictwa jednostki z tym pionem wydziałowym. Praca Uczestnika lokuje te zespoły pomieszczeń na najwyższej kondygnacji, która powinna być przeznaczona na cele wydziałów wymagających większej izolacji od osób postronnych. Tymczasem ze względów funkcjonalnych Zespół Prezydialny powinien znajdować się na parterze, a nie jak w omawianej pracy na najwyższej kondygnacji. Jest to zespół pomieszczeń między innymi obsługujący wpływ i wypływ poczty; • w koncepcji Uczestnika całkowicie bezrefleksyjne zlokalizowano pomieszczenie Zespołu ds. BHP, które bez żadnego uzasadnienia, ma znajdować się w środku Wydziału do walki z Przestępczością Pseudokibiców; • w pracy konkursowej Uczestnika błędny układ zespołowi pomieszczeń dla Służb Techniki Kryminalistycznej, który jest niezgodny z wytycznymi pkt. 2.5.3. Przykładowo pomieszczenie Atelier powinno mieć powierzchnie min. 36m2. Dodatkowo zaprojektowano bezużyteczne dla tego wydziału 3 podręczne składnice akt, z których jedna ma znacznie przewymiarowaną powierzchnię 195 m2. Warto przy tym zauważyć że takich pomieszczeń w ogóle nie ma w wytycznych, w pkt. 2.5.3; • w budynku garażowym w pracy konkursowej Uczestnika brak jest niezależnego boksu garażowego o pow. 80m2 z kanałem najazdowym oraz dwoma miejscami postojowymi o wymiarach 8,0x3,0m (pkt. 4.1 wytycznych). Brak jest również jednego garażu z kanałem najazdowy, na zabezpieczone samochody dla Wydziału dw. z Przestępczością Samochodową i dla Wydziału dw. z Przestępczością Narkotykową (pkt. 4.1 wytycznych); • elewacja zachodnia została w całości zaprojektowana z wykorzystaniem fasad ze szkłem przeziernym. Między innymi taka architektura jest sprzeczna z intencją do izolowania i zabezpieczania zespołów pomieszczeń ds. OIN (ochrona informacji niejawnych w tym Kancelarii Tajnej), Wydziału dw. z Przestępczością Narkotykową. Pomieszczenia te zlokalizowano bezpośrednio za szkleniem, co umożliwia inwigilacje działań. Mimo tak wielu uchybień, również w zakresie układu funkcjonalnego, Zamawiający uznał iż praca całkowicie wypełnia warunki architektoniczno - funkcjonalne konkursu i powinna zostać oceniona wyżej niż praca w zakresie kryterium I oraz kryterium III (odpowiednio pkt XI ust. 5 lit. a oraz lit. c Regulaminu), a w kryterium II (pkt XI ust. 5 lit. b Regulaminu) dotyczącym zgodności z wytycznymi zaledwie o 4 punkty gorzej od pracy Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż doszło do rażąco niesprawiedliwej oceny prac konkursowych przez Sąd Konkursowy. Zachodzi bowiem sytuacja, w której koncepcja oferująca nieuzasadnione, błędne, a miejscami wręcz niepełne rozwiązania została oceniona wyżej niż starannie przygotowana praca Odwołującego. Taka okoliczność przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego art. 347 ust. 1 Pzp, a w ich efekcie także art. 16 Pzp. Odwołujący dodatkowo, ponad prezentowane wyżej argumenty, przedstawił porównanie fragmentów opisów prac konkursowych Uczestnika oraz Odwołującego jaskrawo obrazujące dokonanie oceny tych prac skrajnie niekonsekwentnie i w oderwaniu od ustalonych kryteriów preferując w sposób nieuzasadnionych w przyznanej punktacji pracę konkursową Uczestnika. Proponowane konkretne, rozwiązania technologiczne mające wpływ na koszt użytkowania i utrzymania obiektu C. i C. (U) oraz Odwołujący (O): U - Ze względu na niewykorzystanie naturalnego ukształtowania terenu - duże koszty związane z robotami ziemnymi O - Zwarty układ konstrukcyjny; powtarzalny i ekonomiczny w realizacji; wykorzystanie naturalnego ukształtowania terenu -O - Maksymalne ograniczenie powierzchni komunikacji -U - W budynku przewiduje się zastosowanie systemów aktywnego zarządzania energią, zastosowanie nowoczesnych rozwiązań technicznych w zakresie instalacji sanitarnych i eklektycznych - co ma poprawić konkurencyjność osiedla (nie podano w jaki sposób) -O - Instalacje umożliwiające modyfikowanie w poszczególnych obszarach warunków bytowych z możliwością dostosowania do aktualnego sposobu użytkowania pomieszczeń, jak również do warunków atmosferycznych, umożliwiające wprowadzenie BMS, celem oszczędności w eksploatacji - U - Brak odpowiedniej ilości szachtów - O - Optymalna ilość szachtów technicznych umożliwiających optymalizację instalacji wewnętrznych zapewniających maksymalne ograniczenie strat na przesyle mediów - O - Zastosowanie układów wentylacyjnych z odzyskiem ciepła - U - Zastosowanie źródła ciepła w postaci terenowych lub powietrznych pomp ciepła wspomaganych energią elektryczna pozyskiwaną z instalacji fotowoltaicznych (Zastosowanie pomp ciepła w budynku o tak dużej kubaturze i powierzchni użytkowej - jest nierealne. Zastosowanie wspomnianego układu pomp ciepła wspomaganego przez ogniwa fotowoltaiczne ma sens jedynie w budynkach o niskim zapotrzebowaniu na energię lub budynkach pasywnych, a te budynki z zasady nie należą do ekonomicznych w realizacji. Takie rozwiązanie zostało błędnie przyjęte dla wielokubaturowego budynku. - O - Zastosowanie fotowoltaiki na powierzchni dachu bez dodatkowych wzmocnień konstrukcji celem zapewnienia wspomagającego, ekonomicznego źródła energii elektrycznej. Zastosowanie trigeneracji w oparciu o medium gazu ziemnego, celem zapewnienia dodatkowego i taniego źródła energii elektrycznej wraz z bonusem w postaci wspomagającego źródła energii cieplnej, która będzie przeznaczona na wytworzenie C.W.U oraz do ogrzewania budynku w okresie zimowym, a w okresie letnim będzie mogła być wykorzystana w cyklu odwróconym wspomagająco do instalacji chłodu. Reasumując Odwołujący podniósł, iż Uczestnika nie przedstawił w swoim opisie konkretnych rozwiązań mających zapewnić ekonomikę użytkowania i utrzymania obiektu. Posługuje się jedynie pewnymi ogólnikami, i fragmentem opisu, prawdopodobnie z innego opisu. Jedynym konkretnym rozwiązaniem jest założenie zastosowania źródła ciepła w postaci pomp ciepła wspomaganych fotowoltaiką. Jednak takie rozwiązanie jest nie realne i nie może być zastosowane w tego typu budynku, doprowadziło by to do efektu odwrotnego niż zamierzony. W opisie Odwołującego podano szereg konkretnych rozwiązań technicznych, które będą miały realny wpływ na oszczędności podczas eksploatacji obiektu. Tym samym punkty przyznane przez Sąd Konkursowy, C. i C. Sp. z o.o. w kryterium III „Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań” nie mają odzwierciedlenia w przedstawionej treści pracy konkursowej. Opisane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, w której za najkorzystniejszą została uznana praca konkursowa Uczestnika i to jemu przyznano I nagrodę, podczas gdy będąca najkorzystniejszą praca Odwołującego uplasowała się na II pozycji otrzymując II nagrodę. W konsekwencji, niezależnie od zarzutów dot. nieuwzględnienia pracy konkursowej Uczestnika, Odwołujący uważa, że powinno dojść do ponownej oceny prac konkursowych, a praca Odwołującego powinna zostać oceniona wyżej niż praca Uczestnika i zostać wybrana najlepszą. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył pracę konkursową. Proces badania i oceny prac konkursowych przeprowadzony przez Sąd Konkursowy, którego wynik został zatwierdzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej pracy innego wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uczestnictwo w następnym etapie pokonkursowym o charakterze negocjacyjnym a w konsekwencji podpisanie umowy na wykonanie dokumentacji projektowej i uzyskanie zamówienia, może to również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Pracownia Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy zgłaszającego przystąpienie z uwagi na przekroczenie ustawowego 3 dniowego terminu na jego zgłoszenie do Prezesa KIO. Wykonawca został zawiadomiony w dniu 14 grudnia 2021 roku, co oznacza, że termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 17 grudnia 2021 roku. Zgłoszenie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 20 grudnia 2021 roku. Zamawiający złożył dwa stanowiska pisemne stanowiące odpowiedź na odwołanie, w których wnosił o jego oddalenie w całości. Odwołujący w treści odwołania prawidłowo przytoczył istotne fragmenty ogłoszenia o konkursie i Regulaminu konkursowego, nie zachodziła więc konieczność ich powtarzania. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie wyrażonym w punkcie 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Zdaniem Izby analizę zasadności zarzutów odwołania rozpocząć należy od analizy zagadnienia elementu regulaminu konkursowego, do określenia którego obowiązany jest każdorazowo zamawiający, mianowicie wskazania maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. O maksymalnym planowanym łącznym koszcie wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej ustawa Pzp wspomina kilkukrotnie. Po pierwsze na podstawie art. 333 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający w regulaminie konkursu zobowiązany jest określić tę wartość. Następnie, zgodnie z art. 347 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny prac konkursowych w sposób jednoznaczny i zrozumiały, zapewniający możliwość wyboru najlepszej pracy konkursowej, z uwzględnieniem maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Według art. 351 ustawy Pzp uczestnicy konkursu składają prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Prowadząc konkurs będący podstawą wniesienia odwołania Zamawiający obowiązki wynikające z ustawy zrealizował w Rozdziale IV Regulaminu konkursu wskazując, że maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie wybranej pracy konkursowej (opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego) nie może przekroczyć kwoty 2 600 000,00 złotych brutto. Natomiast maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych w oparciu o wielobranżową dokumentację projektowo - kosztorysową wykonaną na podstawie wybranej pracy konkursowej wynosi około 139 000 000, 00 zł brutto. Dodatkowo Zamawiający, w rozdziale III Regulaminu konkursu zaznaczył, że oczekuje zaprojektowania reprezentacyjnego budynku o wysokich walorach architektonicznych i użytkowych, którego realizacja będzie możliwa w ramach założonego budżetu określonego w Rozdziale IV Regulaminu. Składając prace Wykonawcy, w załączniku nr 7, w ramach części opisowej pracy, przedstawić mieli część kosztową - dane finansowe uwzględniające koszty wykonania dokumentacji, koszt nadzoru autorskiego oraz kosz brutto realizacji inwestycji. Zamawiający w Rozdziale XI Regulaminu konkursu, w ramach kryteriów oceny prac konkursowych, zaznaczył, że w kryterium „Realność i ekonomika proponowanych rozwiązań” oceniane będą między innymi koszt realizacji robót na podstawie ocenianej pracy (koszt realizacji inwestycji), koszt opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, koszt nadzoru autorskiego. W kryterium można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Poza sporem pozostaje okoliczność, że wykonawca Pracownia Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w dokumentach złożonych pierwotnie z pracą konkursową wskazała kwoty przekraczające wartości podane przez Zamawiającego w Regulaminie konkursu, następnie w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dokonała korekty tych danych, tak by odpowiadały one wymogom Regulaminu. Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela stanowisko Odwołującego, że dokonywanie takich zmian w pracy konkursowej jest niedopuszczalne. Regulamin konkursu stanowi odpowiednik specyfikacji warunków zamówienia sporządzanej i stosowanej w postępowaniach przetargowych. Podobnie jak w przypadku postępowań przetargowych zamawiający pozostają związani treścią i postanowieniami regulaminu konkursowego i nie są uprawnione działania dezawuujące znaczenie poszczególnych punktów regulaminu. Zamawiający nie może dokonywać dowolnej interpretacji punktów regulaminu, nadając im inne znaczenie niż wynikające z przepisów. Ma to zwłaszcza charakter naganny, jeżeli ma miejsce po złożeniu prac konkursowych i dotyczy wyznaczonych kryteriów oceny, podczas działania Sądu konkursowego. Jednym z elementów regulaminu bezsprzecznie jest konieczność wskazania maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Zakładając, że ustawodawca działa racjonalnie, nieuprawnione w ocenie Izby są tezy Zamawiającego, że podana wartość ma jedynie charakter informacyjny. Zdaniem Izby Zamawiający błędnie interpretuje stanowisko wyrażone w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp, cytując je w odpowiedzi na odwołanie, gdzie utożsamia ramowy charakter maksymalnego kosztu z możliwością jego zmiany przez autora pracy konkursowej po jej złożeniu. W komentarzu słusznie podkreślono, że ramowy charakter podanych kosztów może ulec zmianie ale (podkreśl. własne) na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. z uwagi na znaczny wzrost cen materiałów czy określony przez zamawiającego rozkład i charakter ryzyk kontraktowych. Etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest etapem kolejnym w stosunku do etapu złożenia pracy konkursowej. Tym samym po złożeniu pracy Wykonawca związany jest treścią części opisowej pracy konkursowej dotyczącej kosztów, tak samo jak w postępowaniu przetargowym Wykonawca związany jest treścią oferty, w tym także dotyczących jej elementów cenowych. Słusznie podkreśla Odwołujący, że Zamawiający wybiórczo podchodzi do stanowiska wyrażonego w komentarzu UZP, podczas gdy wprost wynika z niego, że bardzo istotnym wymaganiem dotyczącym regulaminu jest wskazanie maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Tym samym zamawiający zapoznaje uczestników konkursu z własnymi możliwościami finansowymi, tj. kwotą, jaką przewiduje przeznaczyć na wykonanie prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Informacja ta jest wytyczną dla uczestników konkursu do przygotowania pracy z zastosowaniem takich rozwiązań autorskich, które nie spowodują przekroczenia tej wartości. Zwycięska praca konkursowa, która przekracza możliwości finansowe zamawiającego, byłaby bowiem dla niego nieprzydatna. Art. 333 ust. 2 pkt 4 Pzp należy odczytywać łącznie z art. 351 Pzp, który nakazuje uczestnikom konkursu składać prace konkursowe wraz z informacjami o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, chyba że ze względu na specyfikę przedmiotu konkursu nie jest możliwe określenie kosztów. Zamawiający nie jest jednak związany na etapie udzielania zamówienia publicznego własnymi ustaleniami związanymi z maksymalną przewidywalną wartością realizowanych prac. Podkreślić również należy, iż kwoty, jaką zamawiający przewiduje przeznaczyć na wykonanie prac na podstawie pracy konkursowej, nie należy utożsamiać z kwotą, jaką zamawiający może lub zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Ponadto, jak zauważył sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, stanowisko doktryny jest takie, że Bezsprzeczne jest jednak, że zamawiający jest związany określoną przez siebie kwotą na etapie prowadzenia konkursu. Zamawiający musi mieć świadomość, że uczestnicy konkursu w składanych pracach konkursowych będą stosowali takie rozwiązania, których przełożenie na konkretne prace realizacje nie będzie odbiegać znacząco od kwoty wskazanej w regulaminie. W ten sam sposób wartością ustaloną przez zamawiającego będzie też związany sąd konkursowy. Nie będzie zatem dopuszczalne wybranie pracy konkursowej, która znacznie przekracza ramowe ustalenia zamawiającego co do finansowego zakresu prac na etapie realizacyjnym. Nie można też wykluczyć sytuacji, gdy zamawiający wskaże, że rozwiązanie nie może przekraczać wskazanych przez zamawiającego ram finansowych. Wówczas znajdzie wprost zastosowanie art. 345 ust. 2 Pzp stanowiący, że praca konkursowa nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu nie podlega ocenie. Zamawiający nie może dokonywać dowolnej interpretacji przekazanego Wykonawcom Regulaminu konkursowego, zwłaszcza już po złożeniu prac konkursowych. Nie jest w szczególności uprawnione przypisywanie marginalnej roli wskazanej w Regulaminie kwoty, w ramach której poruszać się mają Wykonawcy pracując nad koncepcją pracy konkursowej. Tak zamawiający, jak i wykonawcy związani się treścią regulaminu i każda ze stron działa w granicach i ramach tego dokumentu, a także w zaufaniu, że druga ze stron na kolejnych etapach konkursu respektowała będzie zapisy przekazanych wytycznych. Przekazanie informacji o maksymalnym koszcie służy jako podstawa do zaprojektowania budynku o określonych cechach, który w największym stopniu spełniał będzie wymogi danego zamawiającego ale również oznacza to zaprojektowanie takiego budynku, którego wykonanie możliwe jest w ramach określonego budżetu inwestycyjnego. Nawet jeżeli w przyszłości budżet ten może ulec zmianie z różnych względów, to na etapie składania prac konkursowych, przekazane Wykonawcom informacje mają charakter wiążących i istotnych. W innej bowiem sytuacji ustawodawca nie wymagałby, aby zamawiający obligatoryjnie określali element kosztowych w regulaminach konkursowych. Maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej jest ramą w której poruszać może się dany wykonawca tworząc projekt pracy dla zamawiającego. Pozwala to także uzyskać prace, które w ramach kosztów wykonania będą na zbliżonym poziomie, a tym samym w tym kryterium będą obiektywnie porównywane. Nie jest dopuszczalne przyjęcie do oceny pracy, w której wykonanie dzieła na jej podstawie przekracza planowany budżet zamawiającego. Oczywistym jest, że po przeprowadzeniu konkursu, w ramach prowadzonych negocjacji, wprowadzeniu zmian i zaleceń do pracy w toku postępowania pokonkursowego, a także uwarunkowań finansowych samego zamawiającego, może dojść do zmiany wysokości kosztów. Ale zmiana ta nie jest możliwa po złożeniu pracy, przed wyborem przez Sąd konkursowy najlepszej pracy. Słusznie w ocenie Izby Odwołujący czyni analogię do zasady niezmienności treści oferty. Jeżeli w pierwotnej treści pracy konkursowej w jej części opisowej dany Wykonawca podał, że szacuje wykonanie robót budowlanych na poziomie około 180 000 000, 00 zł, trudno jest przyjąć, że obniżenie kosztów do kwoty 99 991 537,70 zł bez modyfikacji pracy konkursowej, zmiany merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy, propozycji rozwiązań zamiennych lub alternatywnych jest zasadne i w ogóle możliwe. Dziwi, że Zamawiający z tej zmiany czyni atut pracy oraz, że przyjął jako słusznie założenie, że bez jakichkolwiek modyfikacji założeń projektowych możliwe jest tak drastyczne obniżenie kosztów wykonania robót budowlanych. Na dodatek Zamawiający uważa takie działania za w pełni prawidłowe i dopuszczalne. Izby nie przekonują tłumaczenia Wykonawcy złożone w toku składania wyjaśnień, że mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską a wpisane dane są zaczerpnięte z pierwotnej wersji regulaminu konkursu. Opierając się tylko na doświadczeniu życiowym, wątpliwym wydaje się, by możliwe było zaprojektowanie budynku o takich samych cechach użytkowych, wykorzystującego rozwiązania energooszczędne, o wysokich walorach estetycznych w ramach tak różnych wartości kwotowych. Zamawiający może, zgodnie z art. 348 ustawy Pzp, zwrócić się do uczestnika konkursu o wyjaśnienia, ale niezaprzeczalnie przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany samej pracy konkursowej. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji pracy konkursowej, chyba że zakres modyfikacji jest bagatelny lub wynika z oczywistej omyłki. Nie jest natomiast dopuszczalne negocjowanie pomiędzy uczestnikiem konkursu a zamawiającym merytorycznych rozwiązań zaproponowanych w pracy. W szczególności nie jest dopuszczalne, aby uczestnik, celem obniżenia planowanych łącznych kosztów wykonania prac na podstawie pracy konkursowej, proponował rozwiązania zamienne czy alternatywne. Analizując to stanowisko należy dojść do wniosku, że obniżenie planowanych kosztów o ile jest możliwe i dopuszczalne po złożeniu pracy a przed wyborem pracy najlepszej, może mieć miejsce po zaproponowaniu rozwiązań zamiennych czy alternatywnych. Bez tych czynników zmiana kosztu nie jest możliwa. Tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu akceptuje właśnie zmianę kosztu bez zmiany rozwiązań i uważa to za sytuację normalną choć nie dopuścił jednocześnie oferowania rozwiązań zamiennych i alternatywnych. Wprowadzonej zmiany kosztu z pewnością nie można uznać za zmianę bagatelną oraz spełniającą cechy oczywistej omyłki. Bez uzyskania wyjaśnień od Wykonawcy Sąd Konkursowy i Zamawiający nie byli w stanie stwierdzić, że z taką omyłką mają do czynienia. Tym samym, nie miała ona charakteru oczywistego. Izbie nie przedstawiono argumentacji, która uzasadniałaby stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że „Kwota wskazana przez Uczestnika konkursu była w sposób oczywisty zawyżona w stosunku do kosztów rynkowych realizacji analogicznego projektu”. Nie jest wiadomym na podstawie jakich czynników o obiektywnym charakterze Zamawiający tę oczywistość zidentyfikował. Zamawiający przywołał dwie ostatnio realizowane inwestycje KMP Sosnowiec i KMP Bielsko-Biała, ale nie przedstawił i nie wyjaśnił jak te realizacje potwierdzają ocenę realności kosztów określanych przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach lub potwierdzają, że koszty podane w pracy konkursowej są zawyżone. Nie można również pominąć wątku związanego z wyznaczonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny prac konkursowych, gdzie jako kryterium wyznaczono „Realność i ekonomikę proponowanych rozwiązań” oceniając między innymi koszt realizacji robót na podstawie ocenianej pracy (koszt realizacji inwestycji), koszt opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, koszt nadzoru autorskiego. Dopuszczenie do zmiany tych parametrów ujętych w części opisowej pracy konkursowej rodzi ten sam efekt, jak pozwolenie na zmianę ceny oferty w postępowaniu przetargowym. Izba nie przeczy, iż w przypadku kryteriów oceny pracy konkursowej celem ich jest umożliwienie wyboru najlepszej pracy, tj. takiej, która posiada najwyższe walory artystyczne, techniczne, funkcjonalne ale mieszczą się one w ramach możliwości finansowych zamawiającego. Ocena sądu konkursowego w zakresie, w jakim dotyczy kryteriów pozwalających na swobodną ocenę walorów artystycznych, może być do pewnego stopnia subiektywna. Jednakże w przypadku kryteriów mierzalnych, wymiernych, obiektywnych a za takie należy uznać koszty realizacji prac na podstawie pracy konkursowej, ten subiektywizm doznaje pewnych ograniczeń. Sam Zamawiający w Regulaminie konkursu określił, że ocena prac odbywała będzie się w oparciu o kryteria związane z funkcjonalnością i atrakcyjnością proponowanych rozwiązań oraz zgodność pracy z wytycznymi Zamawiającego i miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wskazano również, że praca w istotnym stopniu niespełniająca wymagań określonych w wytycznych zostanie wykluczona z konkursu i nie będzie podlegała ocenie. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że nie przewidział on skutków dla niezgodności założeń pracy z wytycznymi Regulaminu konkursu. Trudno natomiast za nieistotną uznać niezgodność związaną z przekroczeniem planowanych przez Zamawiającego nakładów inwestycyjnych blisko o 80 000 000,00 zł. Zamawiający dopuścił odstępstwa od wytycznych ale o nieistotnym, nieznaczącym charakterze. Poczynioną zmianę za taką nie można uznać. Zdaniem składu orzekającego Izby konsekwencją wprowadzonych zmian w pracy konkursowej wykonawcy Pracownia Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, winno być zastosowanie przez Zamawiającego art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu nie podlega ocenie. Nie ma przy tym znaczenia, czy zapisy te zamawiający powtórzył w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, czy też je pominął. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i musi być zastosowany zawsze, gdy mamy do czynienia z jedną z przesłanek w nim wymienionych. Za pracę niezgodną z ustawą uznawana jest taka, która nie zawiera informacji o planowanych łącznych kosztach wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej. Już tylko z tej przyczyny ten element prac należy uznać za przedmiotowo istotny, a tym samym niezmienny do wyboru pracy najlepszej. Przesłanka związana z oceną pracy „nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu”jest najszersza znaczeniowo. Jak wynika z komentarza UZP do ustawy „Jej zakresem przedmiotowym zostaną objęte te prace, które są merytorycznie niezgodne z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, jak i z wymaganiami technicznymi. W pierwszym przypadku nieprawidłowość „pracy nieodpowiadającej” jest podobna znaczeniowo do nieprawidłowości oferty, której treść jest niezgodna z SWZ. W drugim przypadku zakresem przedmiotowym przepisu zostały ponadto objęte okoliczności mające charakter techniczny, związane ze sposobem przedstawienia pracy czy używaniem przez uczestnika konkursu nieodpowiednich narzędzi do komunikacji”. Podzielając stanowisko Odwołującego oraz doktryny, w ocenie Izby za niezgodną z wytycznymi Zamawiającego i Regulaminem konkursu należy uznać pracę, która nie mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Tym bardziej niezgodna z wytycznymi Zamawiającego będzie praca, w której dokonano zmiany w wycenie robót budowlanych i prac projektowych. Biorąc pod uwagę, jaki jest cel przedstawienia przez zamawiającego w regulaminie konkursu maksymalnego planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej, niezgodność z tym elementem powoduje ziszczenie się przesłanki przewidzianej w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Reasumując, zarzuty odwołania związane z oceną prac konkursowych w stosunku do przyjętych kryteriów oceny i wymagań określonych w Regulaminie konkursowym oraz ogłoszeniu o konkursie, potwierdziły się. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej wykonawcy Pracownia Architektonicznej C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba nakazała również unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Następnie nakazano Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej wykonawcy Pracownia Architektoniczna C. i C. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że praca wybrana przez Sąd konkursowy, którego wybór został zatwierdzony przez Zamawiającego nie powinna merytorycznie podlegać ocenie. Tym niemniej poddając analizie dalsze zarzuty odwołania związane z oceną poszczególnych prac konkursowych w ramach pozostałych kryteriów oceny, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, że ustalone kryteria oceny prac konkursowych do pewnego stopnia pozwalały na swobodę oceny, bazując na wiedzy i doświadczeniu członków Sądu konkursowego. Kryteria nie narzucały ściśle punktacji za każdy element podlegający ocenie. Nie określono szczegółowo w jaki sposób oceniane będą walory estetyczne, cechy funkcjonalności budynku czy sposób zagospodarowania terenu. Zamawiający nie określił również jak szczegółowo oceniał będzie i jakie rozwiązania uważał będzie za najbardziej wypełniające jego potrzeby w przypadku rozwiązań technologicznych mających wpływ na koszt użytkowania i utrzymania obiektu. O ile w tym ostatnim przypadku Izba podziela stanowisko Odwołującego, że informacje zawarte w pracy wybranej nie są na tyle szczegółowe i konkretne, że zasługują na przyznanie maksymalnej liczby punktów w kryterium „realność i ekonomika proponowanych rozwiązań”, o tyle w przypadku pozostałych zarzutów Odwołującego, Izba uważa, że formułując zarzuty odwołania kierował się on subiektywną oceną pracy przeciwnika. Dostrzeżenia wymaga natomiast, że każdy z Uczestników konkursu przyjął własną wizję, pewne założenia, choćby w zakresie posadowienia budynku i wykorzystania ukształtowania terenu, na którym będzie on umiejscowiony i każdy Uczestnik uważa własną ideę za najlepszą. Zarzuty, że wybrana praca nie wypełnia wytycznych samego Zamawiającego nie potwierdziły się zdaniem Izby. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał ponad wszelką wątpliwość, że praca uznana za najlepszą w mniejszym stopniu spełnia wytyczne przekazane przez Zamawiającego, określone w Regulaminie konkursowym, a sam Odwołujący uzyskał ocenę zaniżoną. W konkursie przewidziano również, że po jego zakończeniu zostaną przekazane zalecenia pokonkursowe, co oznacza, że pewne „niedociągnięcia” w każdej z prac możliwe będą do dopracowania, tak by potrzeby Zamawiającego zostały w ostatecznej dokumentacji projektowej w najlepszy sposób odzwierciedlone. Nie można zapominać, że prace konkursowe przedstawiają koncepcję wstępną. Jak zauważyli na rozprawie przedstawiciele Sądu konkursowego wszystkie prace zawierały elementy, które można poprawić w wyniku dalszych negocjacji, nie miały one jednak tak istotnego znaczenia dla całości rozwiązania, a dodatkowo istnieje możliwość ich skorygowania na etapie realizacji dokumentacji projektowej. Dotyczy to choćby ostatecznego układu pomieszczeń, rozmieszczenia poszczególnych wydziałów, układu ruchu drogowego. Sama ocena innych rozwiązań, choćby czy budynek będzie podpiwniczony, w którym miejscu umieszczono wejście główne do budynku, w jaki sposób dokonano zagospodarowania terenu wokół budynku, jaką powierzchnię przewidziano na poszczególne pomieszczenia i jaki charakter pomieszczeń przyjęto mogła odzwierciedla subiektywne wrażenia każdego z sędziów Sądu konkursowego i różne czynniki mogły zadecydować o przyznaniu określonej liczby punków każdej z prac. Odwołujący przedstawił swoje odczucia, które nie muszą pokrywać się z wrażeniami estetycznymi i możliwościami użytkowanymi dla projektu budynku przedstawionymi przez sędziów Sądu konkursowego. Na marginesie tylko Izba pragnie podkreślić, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty niestety pokazują pewną nieprawidłowość w dokumentowaniu posiedzeń Sądu konkursowego, którą Izba również dostrzega. Choć przedstawiciele Sądu zajęli pisemne i ustne rzeczowe stanowisko odnośnie do zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, to ocena ta nie wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności z protokołów z posiedzeń Sądu. Dokumenty te mają bardzo enigmatyczny charakter, odzwierciedlają w zasadzie tylko moment głosowania nad pracami w ramach poszczególnych kryteriów, nie obrazują niestety przebiegu samej dyskusji. W dokumentacji postępowania nie znajdują się także karty indywidualnej oceny. Izba zdaje sobie sprawę, że nie istnieje jeden przyjęty mechanizm (model) dokumentowania przebiegu konkursu, tym niemniej w ocenie składu orzekającego Izby, czynniki, które zadecydowały o przyznaniu większej liczby punków danej pracy powinny zostać ujęte w dokumentacji postępowania. Dopiero w informacji o wyniku konkursu punktowo ujęto plusy i minusy każdej z prac. Jest to jednak ocena bardzo szczątkowa. Zamawiający przedstawiając pismo z dnia 4 stycznia 2022 roku dopiero wówczas wskazywał jakie elementy sędziowie uznali za korzystniejsze rozwiązania w poszczególnych pracach. Należy zauważyć, że jest to informacja spóźniona na tym etapie postępowania konkursowego. Szczegółowe informacje w zakresie poszczególnych kryteriów oceny prac powinny zostać przekazane każdemu z Uczestników konkursu wraz z informacją o wyborze pracy najlepszej. Taka organizacja pracy sądu pozwala na złożenie odwołania z konkretnymi zastrzeżeniami do czynności Zamawiającego i oceny prac przez Sąd konkursowym. W przeciwnym wypadku odwołanie składa się z domysłów i przypuszczeń Wykonawcy. Zgodnie z art. 336 ustawy Pzp sąd konkursowy sporządza informacje o pracach konkursowych oraz przygotowuje uzasadnienie rozstrzygnięcia konkursu, przy czym informacja o pracach powinna zawierać uzasadnienie przyznania pracom określonych ocen. Uwagi członków sądu konkursu (w szczególności co do treści prac konkursowych) oznaczają, że w protokole prac sądu powinny znaleźć się precyzyjne wyjaśnienia, jakie okoliczności i które elementy pracy przesądziły o przyznaniu jej takiej, a nie innej oceny. Zdaniem składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie, tego elementu w dokumentacji postępowania zabrakło lub ma ona charakter niewystarczający, co znalazło odzwierciedlenie w treści zarzutów. Konkludując odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie, a uwzględnione zarzuty oznaczają konieczność weryfikacji czynności oceny prac konkursowych przeprowadzoną przez Sąd konkursowy. Z uwagi na stwierdzone w pracy Wykonawcy Pracownia Architektoniczna C. i C. niezgodności treści pracy z Regulaminem i wytycznymi Zamawiającego, co oznacza, że praca ta nie podlegać powinna ocenie merytorycznej Sądu konkursowego, konieczna jest ponowna analiza pozostałych ofert i ponowne przyznanie punktacji pozostałym pracom. Powyższe zadecydowało także o obciążeniu Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący: ............................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 245/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 r. przez wykonawcę: Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego– wykonawcy: Keluva PL Sp. z o.o., ul. Gliniana 52 A, 91- 336 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 245/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. Aleja 1000-lecia 2, 62650 Kłodawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. Aleja 1000-lecia 2, 62650 Kłodawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Kopalnia Soli "Kłodawa" S.A. Aleja 1000-lecia 2, 62-650 Kłodawana rzecz zamawiającego: Województwo Kujawsko-Pomorskie, plac Teatralny 2, 87-100 Toruń stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 245/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą w Toruniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Dostawa soli drogowej do zimowego utrzymania dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2024 r., Dz.U. S: 202/2024, pod numerem 625288-2024. W dniu 13 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Keluva PL sp. z o.o. oraz o odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. Wykonawca, Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. z siedzibą w Kłodawie, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny złożonych ofert, zaniechaniu należytego wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru oferty złożonej przez Keluva PL sp. z o.o., jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego 1. art. 16 pkt. 1 i 2 oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny, w szczególności poprzez: a)podjęcie przez Zamawiającego czynności w czasie trwania postępowania odwoławczego rozpatrywanego pod sygn. KIO 4783/24, skutkujących koniecznością umorzenia tego postępowania, a następnie dokonanie kolejnych czynności w postępowaniu (odrzucenie oferty Odwołującego) z argumentacją tożsamą do prezentowanej przez Keluva w sprawie KIO 4783/24, pomimo, że w sprawie KIO 4783/24 Odwołujący (Kłodawa) złożył sprzeciw od uznania odwołania przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego w poprzednim postępowaniu odwoławczym spowodowało jedynie nieuzasadnione wydłużenie postępowania, zmianę pozycji uczestników postępowania odwoławczego (Przystępujący ze sprawy KIO 4783/24 tu: Odwołujący), konieczność poniesienia znacznych kosztów postępowania odwoławczego przez Odwołującego oraz obiektywnie nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, tj. bezpodstawne preferowanie Keluva, i dyskryminowanie Odwołującego w postępowaniu oraz w postępowaniu odwoławczym; b)automatyczne i bezrefleksyjne odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu o skopiowane od Keluva argumenty znajdujące się w odwołaniu, które było przedmiotem sprawy KIO 4783/24, bez uprzedniego zbadania treści oferty Odwołującego, a przez to dokonanie wadliwego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu co czyni postępowanie pozbawionym przejrzystości, bezstronności, równego traktowania przedsiębiorców czy zachowania uczciwej konkurencji oraz doprowadziło do wyboru oferty, która w istocie nie jest najkorzystniejszą; 2.art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5Pzp, poprzez: -bezpodstawne i nieuprawnione przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący w toku wyjaśnień RNC dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu soli pochodzącej z Egiptu w miejsce soli wyprodukowanej przez Odwołującego; -zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów i/lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący w żadnej części wyjaśnień RNC nie dokonał zmiany (modyfikacji) oferty; w toku wyjaśniania RNC wykazywał jedynie prawidłowość (rynkowość) przyjętej przez siebie kalkulacji ceny; w szczególności kwestia miejsca pochodzenia soli nie była przez Zamawiającego badana, a przez Odwołującego wyjaśniana. Odwołujący podniósł, że w sytuacji pojawienia się wątpliwości co do zgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia, czy też wobec przedłożonych podmiotowych środków dowodowych, bądź innych składanych dokumentów lub oświadczeń, Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią SW Z, miał obowiązek wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie art. 223 ust. 1 Pzp stwierdzone nieścisłości. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia Zamawiającego do ustalenia, czy złożona oferta odpowiada treści SW Z, a jej faktyczny brak czyni czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, co najmniej przedwczesną; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 i ust. 4 w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z oraz 6 k.c., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że: - oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a Odwołujący nie wykazał twierdzenia przeciwnego; - ciężar dowodu, że przedmiot oferty jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego obciąża wykonawcę; - Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego nie był uprawniony / zobowiązany do wyjaśnienia treści oferty poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie Pzp; podczas, gdy Zamawiający ani w toku prowadzonego postępowania, ani tym bardziej w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego nie wykazał, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz sposobu tej niezgodności; ciężar ustalenia prawidłowej treści złożonych ofert obciąża Zamawiającego; przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp, w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu dostawy z warunkami zamówienia, zaniechanie wezwania do złożenia (ewentualnie) brakujących dokumentów / oświadczeń / wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, a Zamawiający przyjął, że były one prawidłowe i kompletne oraz nie wzywał Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów / oświadczeń / wyjaśnień czy też uzupełnienia PŚD 5.art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), poprzez bezpodstawne i nieuprawnione przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub naruszającego interes Zamawiającego i pozostałych wykonawców, podczas gdy działaniu Odwołującego nie można przypisać zachowania wypełniającego znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz 17 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada warunkom zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert oraz wykazał on spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a przedłożone przedmiotowe środki dowodowe były prawidłowe i kompletne. Tym samym, czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest obarczona wadą. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 Pzp Odwołujący wyjaśnił, że konieczność wniesienia niniejszego odwołania wynika m.in. z nieprawidłowego działania Zamawiającego, który w toku wszczętego sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 4783/24 zamiast wstrzymać się z czynnościami do czasu rozstrzygnięcia wniesionego odwołania wykonawcy Keluva i sprzeciwu Kłodawy od uznania odwołania przez Zamawiającego, dopuścił się czynności, które uniemożliwiły rozstrzygnięcie sporu w sprawie KIO 4783/24, wymusiły na Izbie konieczność umorzenia tego postępowania jako bezprzedmiotowego, a następnie powielenia argumentacji, która była już przytoczona w sporze KIO 4783/24, tylko w odmiennej konfiguracji. Doprowadzenie przez Zamawiającego do uniemożliwienia rozpatrzenia sporu w sprawie KIO 4783/24, a następnie przytoczenie w piśmie z dnia 13 stycznia 2025 r. dot. odrzucenia oferty Odwołującego argumentacji Keluva z wniesionego odwołania w sprawie KIO 4783/24 doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący, poszukując ochrony prawnej wobec nieprawidłowego działania Zamawiającego i skierowanych wobec jego oferty bezpodstawnych zarzutów początkowo Keluvy (z odwołania w sprawie KIO 4783/24), a następnie Zamawiającego (z odrzucenia oferty Kłodawy), musiał ponieść znaczne koszty, a postępowanie zostało przedłużone w sposób nieuzasadniony. Przy uwzględnieniu przedmiotu postępowania (vide: dostawa soli), oraz okresu w którym to postępowanie jest prowadzone (vide: okres zimowy), przyjąć należy, że zachowanie Zamawiającego narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, przy zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co stanowi klasyczny przykład bezpodstawnego preferowania Keluva, i dyskryminowania Odwołującego w postępowaniu oraz w postępowaniu odwoławczym. Takie działanie nie ma nic wspólnego z ekonomiką procesową i gospodarnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zamawiającego i jest też dobitnym przykładem nadużywania przez Zamawiającego środków ochrony prawnej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający początkowo w sprawie KIO 4783/24 uznał odwołanie Keluvy w całości i pomimo wniesionego w trybie art. 523 Pzp przez Kłodawę sprzeciwu od tego uznania, zamiast wstrzymać się z czynnościami i umożliwić Kłodawie złożenie kontrargumentacji, przyjął w całości zarzuty Keluvy za własne i skopiował je niemal 1:1 w odrzuceniu oferty Odwołującego, czym w sposób rażący naruszył zasadę równego traktowania wykonawców w Postępowaniu i ujawnił, że w istocie Zamawiający sprzyja w tym postępowaniu wykonawcy Keluva. Takie zachowanie Zamawiającego należy ocenić jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie Zamawiającego – powielenie argumentacji tylko jednego uczestnika postępowania, wskazuje na automatyczne i bezrefleksyjne przyjęcie optyki i założeń jednego tylko uczestnika sporu, pomimo, że dokumenty postępowania i przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia, dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają zarzutów wobec treści oferty Odwołującego. Zamawiający w przedmiotowej sprawie w sposób nieuprawniony odstąpił od zbadania treści oferty Odwołującego w kontekście zarzutów postawionych przez Keluva, zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oferty oraz przyjął, że konsekwencją wzbudzonych przez Keluvę w sprawie KIO 4783/24 wątpliwości co do treści oferty Kłodawy ma być nie tyle wyjaśnienie tych wątpliwości, co automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego. Wskazać jednak należy, że czynność odrzucenia oferty ma charakter sankcyjny, pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zadania publicznego. Nie jest zatem prawidłowe dokonywanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przypuszczeń Zamawiającego, czy też z góry przyjętych założeń, zwłaszcza wówczas, gdy złożone dokumenty podmiotowe i treść oferty wykonawcy wydają się niespójne. Zamawiający nie może również weryfikować treści oferty wykonawcy i środków podmiotowych w oderwaniu od wymagań postawionych w specyfikacji warunków zamówienia (tak np. KIO 1065/22). A to w ocenie Odwołującego nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dopuścił się bowiem odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu i na podstawie domniemań i przypuszczeń wykonawcy Keluva, zawartych w treści odwołania będącego przedmiotem sprawy KIO 4783/24, przyjmując je za własne, nie podejmując nawet próby ich ewentualnego potwierdzenia w procedurze wyjaśniającej. W kontekście rozpatrzenia niniejszego zarzutu, Odwołujący odsyła także do uzasadnienia dalszych zarzutów / naruszeń prawa, których dopuścił się Zamawiający, a które to naruszenia potwierdzają i uzasadniają także zarzut nr 1. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp W toku badania i oceny złożonej przez Odwołującego oferty Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął, że Odwołujący w toku wyjaśnień RNC dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty, polegającej na zaoferowaniu soli pochodzącej z Egiptu w miejsce soli wyprodukowanej przez Odwołującego, a także, że wobec modyfikacji treści oferty, Zamawiający nie jest zobowiązany do wyjaśnienia jej treści w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, gdyż „mogłoby doprowadzić do ponownej zmiany treści oferty”. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, przyjmując za własne twierdzenia Keluvy z odwołania w sprawie KIO 4783/24, błędnie wskazuje, że w toku wyjaśnień RNC nastąpiła nieuprawniona, niedopuszczalna i nieusuwalna zmiana treści oferty Odwołującego, uniemożliwiająca jej wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący podniósł, że nie dokonał (nieuprawnionej) zmiany treści oferty, a dowodu przeciwnego nie można wywieść z treści wyjaśnień RNC. Dowodem na powyższe jest po pierwsze treść oferty, a po wtóre złożone wyjaśnienia RNC, znajdujące się w aktach postępowania. Zamawiający błędnie przyjął, że przedmiotem oferty wykonawcy nie jest sól produkowana przez wykonawcę, a sól importowana z Egiptu, co zdaniem Zamawiającego potwierdzają załączone umowy podwykonawcze. Procedura wyjaśnień RNC ma na celu ustalenie, czy cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną wiarygodną, realistyczną, adekwatną do zakresu i kosztów zamówienia, pozwalającą na zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odnosi się zatem do wyjaśnienia przyjętej przez wykonawcę kalkulacji ceny, uwzględnionych przez niego kosztów, ryzyk i zakresu przedmiotu zamówienia. Mając bowiem podstawy obligatoryjne, bądź fakultatywne przewidziane w art. 224 Pzp Zamawiający musi ustalić, czy wykonawca nie przewidział wykonania umowy po cenie zaniżonej, na podstawie nierzetelnej kalkulacji, poniżej kosztów wytworzenia usługi / dostawy / roboty budowlanej. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 listopada 2024 r. zakreślił Odwołującemu zakres wyjaśnienia RNC, wskazał, że oczekuje wyjaśnień czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający sprecyzował, że oczekuje szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty. Zamawiający nie oczekiwał zatem od Odwołującego na wskazanie pochodzenia soli oferowanej do dostarczenia, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach tego nie wykazywał. Skupił się bowiem wyłącznie na elementach, które znalazły się w obrębie zainteresowania Zamawiającego tj. na wykazaniu prawidłowości kalkulacji ceny i kosztów związanych z dostawą soli (rynkowością ceny). Jak podnosił i wyjaśniał Odwołujący w piśmie z dnia 22 listopada 2024 r., cena przez niego zaoferowana obejmuje wszystkie koszty, jest rynkowa i odpowiada średnim cenom występującym na rynku. Odwołujący powołał się tu na analogiczne postępowania przetargowe, w których cena oferowana przez poszczególnych wykonawców kształtowała się na zbliżonym poziomie. W wyjaśnieniach RNC Odwołujący odwołał się do zawirowań w zakresie cen soli spowodowanych wybuchem wojny na Ukrainie, wzrostem cen ropy i gazu, czy wprowadzonych sankcji w zakresie importu soli drogowej z Białorusi. Odwołujący wyjaśniał, że dla realizacji niektórych kontraktów był zmuszony do poszukiwać tego surowca poza granicami kraju, stąd dysponuje ofertami wskazującymi na wiarygodność założonej przez siebie ceny w ofercie – co nie oznacza że realizując przedmiotową umowę będzie korzystał z tych możliwości. Zarzut taki może być postawiony ale na etapie realizacji zamówienia, obecnie jest co najmniej przedwczesny. Ponadto, jako dowód na prawidłowość kalkulacji przyjętej ceny, Odwołujący załączył ofertę Olan Południe - importera soli drogowej z Egiptu - na potwierdzenie rynkowości oferowanej ceny (że na rynku można kupić sól drogową w podobnej cenie jak oferowana przez Odwołującego), nie zaś jako dokument PŚD. Jak wskazywał Odwołujący w wyjaśnieniach RNC, cena w załączonej ofercie obejmowała: koszt zakupu soli drogowej (w tym jej koszt wydobycia), jej transport, rozładunek oraz przechowywanie w całym okresie umowy. W żadnym miejscu wyjaśnień, Odwołujący nie wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zamierza dostarczać sól pochodzącą z Egiptu. Wskazywał wyłącznie na te oferty, wyjaśniając przyjętą przez siebie kalkulację ceny. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący na jakimkolwiek etapie postępowania, w tym w toku wyjaśnień RNC zmienił pochodzenie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dokumentach postępowania nie wskazywał regionu, kraju czy kierunku, z którego ma być albo ma nie być sprowadzona sól (oprócz oczywistych ograniczeń wynikających z rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1) w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). W toku wyjaśnień RNC Zamawiający nie pytał, a Odwołujący nie oświadczał skąd będzie dostarczana sól. Co więcej, Zamawiający ani przed złożeniem przez Kłodawę wyjaśnień RNC, ani po ich złożeniu nie miał wątpliwości w tym zakresie. Wątpliwości te zostały sztucznie wykreowane przez Keluvę w sprawie KIO 4783/24 oraz powielone przez Zamawiającego w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego. Nie zostały one jednak oparte na jakichkolwiek podstawach czy dowodach, a jedynie na bazie twierdzeń własnych i założeń Keluvy – wykonawcy osobiście i majątkowo zainteresowanego odrzuceniem oferty Odwołującego. Skoro w dokumentach postępowania Zamawiający nie określił skąd ma być dostarczona sól, to znaczy, że informacja ta była Zamawiającemu zbędna. Istotne było wyłącznie to, czy oferowana sól będzie spełniała parametry opisane w dokumentach postępowania i czy wykonawca jest w stanie to wykazać za pomocą PŚD. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że z uwagi na modyfikację treści oferty, wyłączona jest możliwość zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak wynika z pisma z dnia 13 stycznia 2025 r. Zamawiający nie był w istocie zainteresowany rzeczywistym wyjaśnieniem treści oferty Odwołującego, a jedynie znalezieniem (dopasowaniem) podstawy, by jego ofertę odrzucić. Jeżeli nie zrobiłby tego na podstawie nieuprawnionej zmiany treści oferty, to zrobiłby to z uwagi na (niewystarczające) wyjaśnienia RNC. Przy czym podkreślenia wymaga fakt, że wyjaśnienia RNC nie stały się podstawą odrzucenia z dnia 13 stycznia 2025 r., czyli wyjaśniły kalkulację ceny w sposób prawidłowy i wystarczający. Zapowiedź Zamawiającego, że i tak odrzuciłby ofertę Odwołującego – jeżeli nie z tej podstawy prawnej to z innej - stanowi wyłącznie przejaw braku zachowania należytego obiektywizmu, zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, uprawnienie Zamawiającego przewidziane w art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty np. KIO 856/22. Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 i ust. 4 w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SWZ oraz 6 k.c. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, wskazując, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Odnosząc się do powyższej kwestii, trudno oprzeć się wrażeniu, że oprócz powołania szerokiego orzecznictwa KIO dotyczącego niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia pisma z dnia 13 stycznia 2025 r., uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp znajduje się wyłącznie w 1 (jednym) akapicie. Przy czym Zamawiający bazuje tu na (błędnych) założeniach, że Odwołujący zamierza dostarczać sól pochodzącą z Egiptu (zarzut nr 2). Co więcej, to skąd będzie dostarczana sól nie wynika ani z treści oferty, ani z treści wyjaśnień RNC składanych przez Odwołującego, bowiem może być ona weryfikowana i oceniana po zawarciu umowy. Wynika to jednoznacznie z zapisów SWZ, które wskazują, że: „Dostarczana sól (NaCL) musi: a. posiadać aktualny atest Państwowego Zakładu Higieny, b. posiadać aktualną opinię techniczną Instytutu Badawczego Dróg i Mostów, c. kartę charakterystyki substancji niebezpiecznych i preparatu niebezpiecznego, zgodną z Rozporządzeniem (W E) 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 roku (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej seria L nr 396 z 30 grudnia 2006 roku ze zm.).” Zatem, zgodnie z zapisami SW Z, to na etapie dostawy Zamawiający będzie miał uprawnienie do weryfikacji i oceny czy dostarczana sól posiada aktualny atest PZH, opinię techniczną IBDiM oraz kartę charakterystyki substancji niebezpiecznych. Na etapie badania i oceny ofert, takie zachowanie Zamawiającego należy uznać za przedwczesne i nieuzasadnione. Zauważyć także należy, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podniósł jednocześnie, że wykonawca nie wykazał twierdzenia przeciwnego, jednocześnie odstępując od wyjaśnienia treści oferty w odpowiednim trybie ustawy Pzp. W jaki sposób wykonawca miał wykazać, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skoro Zamawiający nie czuł się uprawniony (zobowiązany) do wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień? Podnieść należy, że w ww. postępowaniu Zamawiający wskazał, że sól drogowa do zimowego utrzymania dróg, będąca przedmiotem dostawy musi posiadać i spełniać określone parametry, co oznacza, że aby skutecznie odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, Zamawiający musi jednoznacznie ustalić na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Nie ma racji Zamawiający, że to wykonawca ma udowodnić mu zgodność oferty z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający twierdzi, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne (odrzucenie oferty Odwołującego), to rolą Zamawiającego jest należyte uzasadnienie (wykazanie) tych twierdzeń w piśmie odrzucającym ofertę. W piśmie z dnia 13 stycznia 2025 r. znajdują się jedynie 4 zdania uzasadniające czynność Zamawiającego. Zamawiający poza zasugerowaniem, że Odwołujący będzie dostarczał sól z Egiptu, nie wskazał w sposób jednoznaczny, na czym polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W dokumentach postępowania brak jest wytycznych co do pochodzenia soli, a Zamawiający nie pokusił się nawet o próbę wskazania konkretnego zapisu SW Z, z którym oferowana przez Odwołującego sól jest niezgodna. Wręcz przeciwnie, dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą wskazują jednoznacznie, że oferowana przez niego sól spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że wywodzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia na podstawie wyjaśnień ceny nie będzie każdorazowo miarodajne, czy też w ogóle możliwe bez uzyskania od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Zauważyć należy, iż przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności (np. KIO 936/22). Co do zasady, niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodzi w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia lub sposób jego wykonania nie odpowiada merytorycznym wymaganiom określonym przez zamawiającego. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta (np. wyrok KIO 788/22). Złożone przez Odwołującego PŚD także potwierdziły zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami zamówienia, co w istocie przyznał Zamawiający w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego. Oczekiwanie jednak Zamawiającego do przedłożenia mu (dodatkowych) dokumentów czy oświadczeń, winno być poprzedzone stosownym wezwaniem, czego niewątpliwie zabrakło. Brak tego wezwania powoduje, że czynność odrzucenia jest co najmniej przedwczesna i winna zostać uchylona. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane PŚD w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Rozstrzygające w tym zakresie są postanowienia SW Z opracowanej na użytek konkretnego postępowania. Takim PŚD w przedmiotowym postępowaniu były wymagane: atest PZH oraz opinia techniczna IBDiM. Zgodnie z wyrokiem KIO 42/23: „Oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo oceniać jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SW Z.” Jak wskazuje KIO w wyroku KIO 3734/23: o istnieniu niezgodności oferty z swz nie może przesądzać wybiórcza analiza wyjaśnień, bez uwzględnienia kontekstu udzielonych odpowiedzi, nadanego treścią pytań, jak i charakterem samego zadania inwestycyjnego. Zarzut nr 4 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp, w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SWZ Przedmiotowe środki dowodowe Zamawiający określił w Rozdz. VIII pkt. III SW Z. W Rozdz. IX pkt. II ust. 1 pkt. 8) SW Z Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca składa: przedmiotowe środki dowodowe, wskazane w Rozdziale VIII część III, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w niniejszym SWZ wraz z załącznikami. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu przedłożył wszystkie wymagane PŚD. Gdyby Zamawiający widział potrzebę (konieczność) uzupełnienia dokumentów / oświadczeń Odwołującego, to powinien wystosować do niego odpowiednie wezwanie, czego jednoznacznie zabrakło. Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4). Również w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział ,możliwość uzupełnienia PŚD – Rozdz. VIII pkt. III ppkt. 4 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe. Nadrzędnym celem prowadzonego postępowania winno być dążenie Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania, służąca zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku istnienia wątpliwości co do treści złożonych ofert, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Jako kolejną przesłankę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk – tj. złożenie oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji, odnosząc się jednocześnie do zarzucanej Odwołującemu zmiany (modyfikacji) treści oferty oraz rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w sposób nieuprawniony podnosi i twierdzi, że Kłodawa zamierza dostarczać sól „bez odpowiednich badań”, co nie wynika z dokumentów postępowania. Stanowi zatem wyraz spekulacji Zamawiającego. Co więcej w piśmie z dnia 13 stycznia 2025 r., poza odniesieniem się przez Zamawiającego do ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk, nie sposób również odnaleźć znamion czy przesłanek wskazujących na okoliczność, że zarzucane Odwołującemu zachowanie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie każde niejasne czy wątpliwe zachowanie wykonawcy może być ocenione w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji. Zamiast stawiać taki zarzut w piśmie odrzucającym ofertę Odwołującego, Zamawiający winien był dokonać jej stosownego wyjaśnienia w trybie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO 1556/23, uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W przedmiotowej sprawie poza nieuprawnionym zarzutem Zamawiającego oferowania przez Odwołującego soli niezgodnej z warunkami zamówienia Zamawiający nie wskazał na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, z którym przepisem prawa był on niezgodny czy też które z dobrych obyczajów narusza. Dodatkowo, Zamawiający poza ogólnikowym sformułowaniem tego zarzutu nie wskazał, w jaki sposób zachowanie Odwołującego zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca, Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 17 lutego 2025 r. Zarzut nr 1 naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 Pzp Zarzut jest bezzasadny, gdyż Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Niezrozumiałym i bezzasadnym jest zarzut preferowania przez Zamawiającego wykonawcy Keluva Pl Sp. z o.o. i dyskryminowania Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący ma zapewnione prawo do składania środków ochrony prawnej, z którego korzysta w niniejszym postępowaniu. Okoliczność złożenia przez Keluva PL Sp z o.o. odwołania do KIO z dnia 17.12.2004 roku w sprawie KIO 4783/14 na wybór oferty wykonawcy Kopalnia Soli Kłodawa S.A. i uznanie w/w odwołania przez Zamawiającego nie może zostać ocenione jako działanie zmierzające do preferowania jednego wykonawcy kosztem drugiego. Naruszeniem wskazanych powyżej przepisów nie może być również czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu w dniu 27 grudnia 2024 r. wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 grudnia 2024 r, będąca podstawą wniesienia odwołania Keluva PL Sp. z o.o. w sprawie KIO 4783/24, do którego Zamawiający był uprawniony na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze prowadzone w sprawie KIO 4783/24 stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowiło podstawę do umorzenia w/w postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Umorzenie postępowania odwoławczego w wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest działaniem wymierzonym przeciwko Odwołującemu. Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27 grudnia 2024 r. dokonał ponownego badania i oceny złożonych w w/w postępowaniu ofert, co potwierdza protokół z postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta Keluva PL Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie prawne i faktyczne decyzji. Bezzasadne są zatem zarzuty Odwołującego, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty bez uprzedniego zbadania treści oferty Odwołującego. Zamawiający dokonał ponownego badania i oceny ofert, co potwierdza dokumentacja postępowania i dokonał wyboru najkorzystniej oferty – oferty Keluva PL Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie wskazanego przez Zamawiającego uzasadnienia. To działanie Odwołującego stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp gdyż Odwołujący zmieniając treść oferty zaoferował świadczenie o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Manipulacja wprowadzona przez Odwołującego poprzez zmianę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferowanego produktu zagraża interesom pozostałych wykonawców i samego Zamawiającego, który ostatecznie nie wie, czy oferta Odwołującego to jest sól własna wyprodukowana przez Kopalnię Soli Kłodawa czy też Odwołujący oferuje sól importowaną z Egiptu. Oczywiste jest, że takie działania Odwołującego związane z manipulacją w ofercie i brakiem jasnych jednoznacznych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty skutkuje utrudnianiem dostępu do rynku pozostałym wykonawcom, którzy nie stosują tego typu praktyk i jednoznacznie wyjaśniają cenę oferowanego produktu oraz zasady jej kalkulacji. Zarzut nr 2 naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp w zw. z Rozdziałem VIII pkt III SW Z oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Na etapie składania ofert Odwołujący zaoferował sól DR Mg. Dla zaoferowanej soli Odwołujący przedstawił Opinię techniczną nr 6/2024/IDM-TO Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w której w/w Instytut stwierdza na podstawie przeprowadzonych badań oraz przedstawionych wyników analiz chemicznych, że gatunki soli drogowej oznaczone: DRDS., DR-DA, DR-1N, DR-6N, DR-E i DR-ON produkowane przez Kopalnie Soli Kłodawa S.A. 62-650 Kłdawa Al. 100lecia 2, mogą być stosowane do posypywania nawierzchni drogowych oraz wytwarzania solanki w zimowym utrzymaniu dróg. Jako załącznik do w/w opinii zostały załączone wyniki badań soli drogowej produkcji Kopalni Soli Kłodawa wykonanych i Instytucie Badawczym Dróg i Mostów. W treści w/w opinii w pkt 3 strona 8 - Podsumowanie zostało wskazane, że badania gatunków soli oznaczonej DR_DS, DR-DA, DR-IN, DR-6N, DR-E, DR-ON produkowanych przez Kopalnię Soli „Kłodawa” potwierdziły ich walory użytkowe i mogą być stosowane do posypywania nawierzchni drogowych oraz wytwarzania solanki w zimowym utrzymaniu dróg. Jednocześnie do oferty Odwołującego został załączony atest higieniczny dla soli drogowej Dr i Ds., której producentem wytwórcą jest Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A., z którego wynika, że w/w produkt odpowiada wymaganiom higienicznym. Odwołujący w treści przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty wskazał na parametry chemiczne i sitowe, którą zaoferował Zamawiającemu, natomiast informacja, kto jest producentem soli jest elementem treści opinii technicznej i atestu higienicznego, w którym jest zawarte oznaczenie producenta badanej soli. Zgodnie z informacjami jakie Keluva PL Sp. z o.o. uzyskał od Instytutu Dróg i Mostów Instytut Badawczy Dróg i Mostów Instytut wymaga, aby wnioskodawcy wskazywali kraj pochodzenia soli przy badaniach. Kraj pochodzenia soli jest podawany w opinii. Jednocześnie kraj pochodzenia soli jest podawany także w ateście higienicznym PZH. Jako dowód Przystępujący załączył odpowiedź IBDIM na zapytanie Odwołującego. Źródło pochodzenia soli ma znaczenie dla wydania opinii z badania parametrów soli przez Instytut Dróg i Mostów oraz przy ateście higienicznym składanych przez wykonawców dla oceny zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w SW Z oraz OPZ zgodnie z Rozdziałem VIII pkt III SW Z, gdyż przedmiotem badania, w tym analizy chemicznej i sitowej jest sól pochodzącą z określonego źródła, która jest oferowana przez Wykonawcę a nie jakakolwiek sól drogowa. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że informacja skąd ma sól pochodzić jest zbędna dla Zamawiającego, zaś istotne jest czy oferowana sól będzie spełniała parametry opisane w dokumentach postępowania i czy wykonawca jest w stanie to wykazać za pomocą przedmiotowych środków dowodowych. Treść przedmiotowych środków dowodowych odnosi się bowiem do pochodzenia danego rodzaju soli objętej badaniami w zakresie m.in. badań laboratoryjnych, zatem wykonawcy powinni przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe na sól, którą będą dostarczać, pochodzącą od danego producenta, która to informacja zawarta jest w treści opinii IBDIM. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której przedmiotowe środki dowodowe będą dotyczyły soli wyprodukowanej przez Kopalnię Soli Kłodawa S.A. natomiast dany wykonawca zaoferuje sól pochodzącą z importu z Egiptu, która prawdopodobnie jest tańsza niż sól wyprodukowana przez Odwołującego. W toku badania i oceny ofert przy wyjaśnieniach RNC Odwołujący złożył oświadczenie, w którym zmienił przedmiot dostawy z soli wyprodukowanej przez Kopalnię Soli Drogowej „Kłodawa” S.A. na sól importowaną typu „E” dostarczoną do Portu w Gdańsku i następnie transportowaną do miejsc składowych Zamawiającego. W wyjaśnieniach RNC Odwołujący wskazuje bowiem: „W dołączonej do oferty Opinii IBDiM oferent wskazał między innymi rodzaj soli: Sól drogowa DR-„E” europejska, która jest zgodna z wymaganiami stawianymi w OPZ w zakresie wskazanych parametrów. Jest to sól importowana, która również jest przedmiotem prowadzonej przez Kopalnię działalności handlowej. Ceny zakupu soli drogowej w Porcie w Gdańsku, jak i koszt transportu do miejsc składowych Zamawiającego zawarte w załączonych ofertach, (…) pozwalają na osiągnięcie zysku dla Kopalni w całym okresie obowiązywania umowy to jest 6 miesięcy od dnia jej podpisania. (…) Wskazana w załączniki cena soli drogowej obejmuje zakup soli drogowej (w tym koszt jej wydobycia), jej transport drogą morską do portu w Gdańsku, rozładunek ze statku, załadunek na samochody oraz jej przechowywanie w całym okresie obowiązywania umowy, to jest 6 miesięcy od dnia jej podpisania”. Działanie Odwołującego, polegające na zaoferowaniu na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny soli importowanej w miejsce soli wyprodukowanej w Kopalni Soli Kłodawa S.A., zgodnie z treścią złożonych przedmiotowych środków dowodowych, stanowi istotną zmianę treści oferty. W/w zamianę należy uznać za niedopuszczalną modyfikację treści oferty, która została dokonana po upływie terminu na składanie ofert (art. 223 ust. 1 Pzp). W formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, że oferuje sól na podstawie kosztorysu ofertowego. W kosztorysie ofertowym Odwołujący wskazał, że oferuje sól DR Mg bez doprecyzowania jaką konkretnie sól oferuje. Jednocześnie przedstawił opinię techniczną nr 6/2024/IDM-TO zawierającą badania dla różnych soli drogowych oznaczonych DR-DS., DR-DA, DR-!N, DR-6N, DR-E i DR-ON produkowanych przez Kopalnię Soli Kłodawa S.A. oraz przedstawił ogólny atest higieniczny dla soli drogowej DR i DS., której wytwórcą producentem jest Odwołujący. Przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdził jakiego rodzaju sól jest przedmiotem oferty Odwołującego, gdyż dotyczył wielu rodzajów soli wyprodukowanych przez Kopalnię Soli Kłodawa. Należy jednak podkreślić, że pierwotnie oferowana sól jest solą wyprodukowaną przez Odwołującego. Następnie w wyjaśnieniach RNC Odwołujący wskazał, że oferuje sól drogową „E” europejską wskazaną w opinii IBDIM, która jest solą importowaną będącą przedmiotem prowadzonej przez Kopalnię działalności handlowej. Dla w/w soli drogowej „E” importowanej w ramach prowadzonej przez Kopalnię działalności handlowej nie zostały załączone wyniki badań laboratoryjnych. Nieuprawnione jest stanowisko Odwołującego, że w wyjaśnieniach RNC może przedstawić kalkulację ceny abstrakcyjną, oderwaną od przedmiotu zamówienia. Powyższe działanie Odwołującego wskazujące, że był uprawniony do złożenia kalkulacji cenowej na sól pochodzącej z importu przedstawiając ofertę handlową Firmy OLAN dla soli pochodzącej z Egiptu oraz ofertę firmy transportowej obejmującej transport soli z Portu Gdańsk do magazynów Zamawiającego na terenie województwa Kujawsko-Pomorskiego, w sytuacji gdy Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że oferuje sól, dla której przedstawił przedmiotowe środki dowodowe, tj. sól pochodzącą z Kopalni Soli Kłodawa jest działaniem, które narusza zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia,. Działanie Odwołującego stanowi manipulację treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanej soli z uwagi na brak jasnych jednoznacznych wyjaśnień w zakresie tego, co oferuje oraz złożonej kalkulacji cenowej, która nie dotyczy przedmiotu zamówienia, co skutkuje utrudnianiem dostępu do rynku pozostałym wykonawcom, którzy nie stosują tego typu praktyki i jednoznacznie wyjaśniają cenę oferowanego produktu oraz zasady jej kalkulacji. Jeżeli w wyjaśnieniach RNC Odwołujący oświadczył, że oferuje sól europejską DR „E” importowaną do Portu w Gdańsku, to brak jest podstaw do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 233 ust. 1 Pzp, gdyż złożone oświadczenie wykonawcy dla potrzeb kalkulacji ceny oferty jest elementem oferty, której nie można negocjować. Art. 223 ust. 1 Pzp istotnie stanowi podstawę do wezwania do wyjaśnienia treści oferty, a zatem tych oświadczeń i informacji, które oferta już zawiera, to w tym samym przepisie wyrażony został także zakaz negocjacji między wykonawcą a Zamawiającym dotyczących oferty i jakiejkolwiek zmiany jej treści, z zastrzeżeniem wyjątków tam przewidzianych. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty (za: Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, Warszawa, 2021, str. 697,698). Niemożliwe było zatem w warunkach postępowania wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej soli, albowiem poprzez złożenie wyjaśnień o treści jak w odwołaniu, Odwołujący chciałby wyjaśnieniami – złożonymi po terminie składania ofert – dokonać modyfikacji treści złożonego uprzednio w wyjaśnianych RNC oświadczenia w zakresie oferowanej soli pochodzącej z importu. Złożone przez Odwołującego oświadczenia w wyjaśnieniach RNC jednoznacznie wskazują, że wykonawca zmienił przedmiot dostawy z soli własnej produkcji na sól importowaną, co do której brak jest potwierdzenia zgodności z warunkami SWZ oraz OPZ. W ocenie Przystępującego, podjęcie próby wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, w zakresie wyjaśnienia jaką sól oferuje Odwołujący stanowiłyby negocjacje treści oferty. Należy podkreślić, że Zamawiający powinien uzyskać jednoznaczną ofertę od wykonawcy dotyczącą oferowanego produktu, bez następnie wprowadzania zmian na etapie wyjaśnień do złożonej oferty. Podkreślić należy, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać zmianie ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m.in. co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia a wskazanych w dokumentach zamówienia. Powyższe powoduje, że, oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SW Z podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Dokumentacja postępowania została skierowana do profesjonalistów (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp), którzy składając ofertę powinni w niej jednoznacznie sprecyzować, co oferują Zamawiającemu. W obecnej sytuacji wezwanie wykonawcy – Kopalni Soli Kłodawa S.A. do wyjaśnienia treści oferty lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych powodowałoby, że po upływie terminu składania ofert wykonawca wskazywałby co zaoferował Zamawiającemu. Takie działanie na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne, zaś oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Zarzut nr 3 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp w zw. z Rozdziałem VIII pkt III SWZ oraz 6 k.c. Zgodnie z postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki te zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp - należy je rozumieć jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający określił wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia w treści SW Z oraz OPZ. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt II SWZ Wykonawca wraz z ofertą składa: Pkt 8 - Przedmiotowe środki dowodowe, wskazane w Rozdziale VIII część III, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w niniejszym SWZ wraz z załącznikami. W takcie postępowania Zamawiający dokonał modyfikacji zapisów SW Z/OPZ uwzględniając wymagania określone w normie PN-EN 16811-1:2016-10 i załączył zamienny OPZ – załącznik nr 5.Zgodnie z pkt II OPZ (po modyfikacji) Zamawiający przewidział parametry chemiczne, wilgotnościowe i sitowe dla dostarczanej soli Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt III SW Z, Zamawiający żąda przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. wyników badań laboratoryjnych analizy chemicznej i sitowej oferowanej soli. Złożone przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzić spełnienie wszystkich minimalnych wymagań i parametrów opisanych w SWZ i OPZ. Wykonawca – Kopalnia Soli Kłodawa w kosztorysie ofertowym zaoferował dostawę soli do zimowego utrzymania soli DR-Mg. Wykonawca po złożeniu oferty w złożonych wyjaśnieniach dotyczących RNC wskazał, że oferuje sól pochodzącą z importu, która będzie dostarczona z Portu w Gdańsku do miejsc składowania wymaganych przez Zamawiającego. Jednocześnie w terminie składania ofert złożył przedmiotowe środki dowodowe - opinię techniczną oraz atest higieniczny na różne rodzaje soli wyprodukowane przez Kopalnię Soli Kłodawa S.A. Mając na uwadze oświadczenie Odwołującego co do zaoferowanej soli drogowej pochodzącej z importu wskazać należy, iż wykonawca przedstawił przedmiotowy środek dowodowy na inną sól (wyprodukowaną przez Kopalnię Soli Kłodawa) niż objęta przedmiotem oferty. Brak jest jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych potwierdzających, że zaoferowana przez Odwołującego sól drogowa „E” pochodząca z importu spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SWZ w tym w treści OPZ. Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą - z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami dokumentacji postępowania, jako forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami określonymi w SWZ. Zgodnie z Rozdziałem IX pkt II ppkt 8) SW Z przedmiotowe środki dowodowe wskazane z Rozdziale VIII część III, składane są w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w niniejszym SWZ wraz z załącznikami. Zadeklarowana zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami zamówienia musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych, a merytoryczna wada takiego dokumentu jest podstawą do odrzucenia oferty. Wymagane przez Zamawiającego środki przedmiotowe miały potwierdzać zgodność oferowanej dostawy w warunkami zamówienia w zakresie wymogów chemicznych, wilgotności, parametrów sitowych związanych z granulacją dostarczonej soli. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, wskazując w wyjaśnieniach RNC, że oferuje sól drogową „E” pochodzącą z importu, która jest transportowana do Portu w Gdańsku, a następne do poszczególnych magazynów Zamawiającego zaoferował Zamawiającemu sól, co do której nie potwierdził zgodności zaoferowanej dostawy z wymaganiami przedmiot zamówienia określonymi w SW Z i OPZ. Zamawiający nie ma informacji, czy zaoferowana sól spełnia parametry techniczne, jaki ma skład chemiczny czy ma atest higieniczny. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że pochodzenie dostarczanej soli nie wynika z treści oferty ani z treści wyjaśnień RNC, bowiem może ona być weryfikowana i oceniana dopiero na etapie jej dostawy (po zawarciu umowy). Celem nadrzędnym postępowania jest bowiem wybór oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a nie ewentualne sanowanie jej błędów na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji. Takie działanie wypaczałoby bowiem zasadę uczciwej konkurencji i stanowiłoby naruszenie art. 16 Pzp. Przystępujący podkreślił, iż wykonawca określa przedmiot swojego świadczenia w ofercie. Na etapie realizacji zamówienia świadczy to, co określa w ofercie. Przyjęcie odmiennego stanowiska za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający wybiera ofertę niezgodną z SW Z oraz OPZ. Informacje dotyczące składu chemicznego lub atestu higienicznego odnoszą się nie do każdego rodzaju soli lecz do soli pochodzącej od danego producenta. W/w informacja zawarta jest w treści każdego przedmiotowego środka dowodowego składanego przez każdego Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Ocenie podlegają cechy i parametry konkretnego rodzaju soli pochodzącego z danego źródła Odwołujący zobowiązany był wykazać w/w wymagania zgodnie z SW Z i OPZ dla oferowanej soli. Odwołujący, oferując sól pochodzącą z importu, nie przedstawił żadnego dokumentu, który potwierdzałby skład chemiczny lub atest higieniczny dla zaoferowanej soli pochodzącej z importu. Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SW Z podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na brak wykazania przez Odwołującego przedmiotowym środkiem dowodowym wymaganym na etapie oferty, że oferowana przez niego sól spełnia parametry, cechy określone w treści SW Z w szczególności w treści OPZ. Informacja Odwołującego zawarta w wyjaśnieniach RNC potwierdza, że Odwołujący zaoferował sól, co do której nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie powołał w treści odwołania żadnych dowodów lub argumentów potwierdzających, że zaoferował sól, która spełnia warunki określone w treści SW Z i OPZ. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się do w/w sprzeczności treści złożonej oferty i nie przedstawił żadnych argumentów, które potwierdziłyby, że zaoferował sól zgodną z wymaganiami określonymi w treści SWZ i OPZ. Zarzut nr 4 naruszenie 226 ust. 1 pkt 2 li. c) Pzp w zw. Z art. 223 ust. 1 art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp w zw. z Rozdziałem VIII pkt III SWZ. Wykonawca – Kopalnia Soli Kłodawa S.A. nie przedstawił w treści oferty przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu dostawy z warunkami zamówienia. Zamawiający przewidział przedmiotowe środki dowodowe zgodnie Rozdziałem VIII SW Z pktIII Przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe dotyczące zgodności przedmiotu dostawy z warunkami SW Z w tym OPZ dla soli wyprodukowanej w Kopalni Soli Kłodawa S.A dla kila rodzajów soli. Mając na uwadze, iż w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał, iż oferuje sól drogową „E” pochodzącą z importu należy wskazać, iż w dokumentach zamówienia brak jest opinii Instytutu Badawczego Dróg i Mostów oraz atestu higienicznego dla zaoferowanej soli drogowej pochodzącej z importu. Przedmiotowy środek dowodowy nie może uleć uzupełnieniu w niniejszym postępowaniu zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający podejmując decyzję dotyczącą wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego mógłby jedynie żądać: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 Pzp nie upoważnia do wezwania do poprawienia złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Przedmiotowe środki dowodowe są bezpośrednio związane ze złożoną ofertą - z oświadczeniem woli wykonawcy wyrażającym się jako zobowiązanie do wykonania danego zamówienia, jest to forma potwierdzenia zgodności oferowanego przez wykonawcę świadczenia z wymaganiami Zamawiającego. Przedstawiona przez Odwołującego opinia IBDIM oraz atest higieniczny nie dotyczą przedmiotu zamówienia soli pochodzącej z importu, zatem w/w przedmiotowe środki dowodowe zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linią orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3522/21, z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt: KIO 3555/21). Odwołujący wskazuje, że w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych ustawodawca nie dopuszcza możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli ten jest błędny. Zasada ta wynika wprost z konstrukcji przepisów art. 107 ust. 2 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok z dnia 28 marca 2023 r. KIO 695/23). Złożone z ofertą przedmiotowe środki dowodowe - opinia IBDIM oraz atest higieniczny nie potwierdzają zgodności z SW Z zaoferowanej przez Odwołującego soli pochodzącej z importu, gdyż w/w badania laboratoryjne oraz atest higieniczny dotyczą soli która została wyprodukowana w Kopalni Soli Kłodawa S.A. Zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przystępujący podzielił argumentację Zamawiającego, że złożenie przez Odwołującego oferty nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. działania, które narusza klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk), jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkuje utrudnianiem dostępu do rynku. Zamawiający wykazał spełnienie wszystkich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk. Działanie Odwołującego polegające na złożeniu przedmiotowej oferty nastąpiło w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą, jest sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami. Działanie Odwołującego naraża lub zagraża interesowi Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Manipulacja wprowadzona przez Odwołującego poprzez zmianę w wyjaśnieniach RNC oferowanego produktu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i spełnia wszystkie znamiona tego działania polegające na: działaniu sprzecznie z prawem zamówień publicznych oraz dobrymi obyczajami, w sposób, który zagraża interesom pozostałych wykonawców i samego Zamawiającego, który ostatecznie nie wie, czy oferta Odwołującego obejmuje sól wyprodukowaną przez Odwołującego, czy też przedmiotem oferty jest sól importowana, a oczywiste jest, że takie działania związane z manipulacją treści oferty i brakiem jasnych jednoznacznych wyjaśnień RNC skutkuje utrudnianiem dostępu do rynku pozostałym wykonawcom, którzy nie stosują tego typu praktyki i jednoznacznie wyjaśniają cenę oferowanego produktu oraz zasady jej kalkulacji. W ocenie Przystępującego, jeżeli oferta Odwołującego dot. soli wyprodukowanej przez Odwołującego, a jednocześnie kalkulacja cenowa dotycząca soli została przedstawiona na sól importowaną pochodzącą z Egiptu, to należy przyjąć, że powyższa okoliczność jest podstawą do uznania, że Odwołujący utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Zgodnie art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących na kalkulację kosztów soli własnej produkcji, o którą wnosił Zamawiający. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu do kosztów produkcji według wyspecyfikowanych przez Zamawiającego pozycji soli własnej produkcji. Powyższe działanie wskazuje, że Odwołujący naruszył zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w prawie zamówień publicznych oraz w obrocie gospodarczym poprzez swobodną modyfikację treści oferty już po terminie jej złożenia lub też co próbuje wykazać w treści odwołania, ukrywając rzeczywiste koszty oferowanej soli własnej produkcji a prezentując w wyjaśnieniach RNC koszty importowanej przez Odwołującego soli. Działanie Odwołującego, który wprowadził w błąd Zamawiającego co do zaoferowanej soli przedkładając kalkulację kosztów abstrakcyjną w oderwaniu od przedmiotu zamówienia może stwarzać ryzyko sprzedaży soli produkcji Kopalni Soli Kłodawa poniżej kosztów jej wytworzenia albo sprzedaży soli importowanej z Egiptu, czego na podstawie przedstawionych dokumentów zarówno Zamawiający, jak i pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, nie mogą ustalić. Pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Zamawiający, złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie nieuzasadnionego. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w postępowaniu złożył Ofertę do której załączył przedmiotowe środki dowodowe tj. Opinię Techniczną wydaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów nr 6/2024/IDM-TO z dnia 8 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, zawierającą badania dla sześciu różnych rodzajów soli, w tym: DR-DS, DR-DA, DR-1N, DR-6N, DR-E, DR-ON produkowanych przez Kopalnię Soli Kłodawa S.A. Okoliczność, że ww. opinia dotyczy wyłącznie soli produkowanej przez Odwołującego potwierdza również treść załącznika nr 3 do Opinii - Atest Higieniczny wydany przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego w Warszawie. Zatem, Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że oferuje Zamawiającemu sól drogową własnej produkcji. Wskazane dokumenty potwierdzały spełnianie przez sól produkowaną przez wykonawcę wymagań Zamawiającego. W toku badania ofert, w dniu 19 listopada 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny podanej w ofercie, dla oferowanego przedmiotu tj. soli produkcji własnej. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny wraz z dowodami (oferta podwykonawcy OLAN Południe sp. z o.o. oraz oferta podwykonawcy P.U.H. Ewa Golasa na transport „z Portu Gdańsk na teren województwa Kujawsko-Pomorskiego”). Zamawiający w dniu 07 grudnia 2024 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na tą czynność wpłynęło odwołanie wykonawcy Keluva PL sp. z o.o. Zamawiający po analizie odwołania uznał je za zasadne i uchylił czynność wyboru oferty Odwołującego. Po ponownej ocenie ofert Zamawiający w dniu 13 stycznia 2025 r. opublikował wybór oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę wykonawcy Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, jednocześnie zawiadamiając o odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu 23 stycznia 2025 r. wykonawca Kopalnia Soli „Kłodawa” S.A. wniósł odwołanie, kwestionując czynności dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania. Zamawiający w odniesieniu do zarzutów Odwołującego wskazał, że zarzuty nr 1, 2, 3 oraz 4 Odwołującego wobec działań i zaniechań Zamawiającego pozostają ze sobą w związku, dlatego Zamawiający przedstawił odpowiedź łącznie. Zamawiający wyjaśnił, że zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających Wykonawcom konkurowanie miedzy sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Zamawiający w załączniku nr 5 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia - określił wymagane parametry dla soli drogowej do zimowego utrzymania dróg. Zamawiający w Rozdziale VIII cz. III SW Z wskazał, że wymaga załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Odwołujący zaoferował sól produkcji własnej, natomiast pozostali wykonawcy sól z importu: - M.M. – sól drogowa produkcji Al. ISSA Import, Export and Shipping Service Ras EL Bar Egipt; - Keluva PL sp. z o.o. – sól drogowa pochodząca z Hiszpanii – produkcji ICL Europe Cooperatief U.A.; - Eko Serwis Sp. z o.o. – sól drogowa pochodząca z Egiptu – produkcji SSC Group Company, Siwa Greshit B13 Marsa Matrouh. Dokumenty przedmiotowe złożone przez wskazanych wyżej wykonawców potwierdzały kraj jej pochodzenia, rodzaj dostarczanej soli oraz jej parametry. Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, że oferuje Zamawiającemu sól drogową własnej produkcji i złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, tj. Opinię Techniczną wydaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów nr 6/2024/IDM-TO z dnia 8 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, zawierającą badania dla sześciu różnych rodzajów soli, tj.: 1)DR-DS, 2)DR-DA, 3)DR-1N, 4)DR-6N, 5)DR-E, 6)DR-ON produkowanych przez Kopalnię Soli Kłodawa S.A. Atest Higieniczny wydany przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego w Warszawie również potwierdza, że opinia dotyczy wyłącznie soli produkowanej przez wykonawcę. Zamawiający dokonał oceny złożonych przez wykonawcę Kopalnia Soli Kłodawa S.A. przedmiotowych środków dowodowych, z których wynikało, że sól produkowana przez Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego. Jest to okoliczność bezsporna. W toku badania ofert, tj. w dniu 19 listopada 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny soli produkcji własnej (krajowej) podanej w ofercie, w tym w szczególności do rozbicia kalkulacji ceny na wskazanie: 1. kosztów wydobycia soli, 2. kosztów transportu do miejsc wskazanych w OPZ, tj. poszczególnych RDW, 3. kosztów załadunku / rozładunku, 4. kosztów zaangażowania sprzętu. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny wraz z dowodami (oferta podwykonawcy OLAN Południe sp. z o.o. oraz oferta podwykonawcy P.U.H. Ewa Golasa na transport „z Portu Gdańsk na teren województwa Kujawsko-Pomorskiego”). W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że z uwagi na perturbacje na rynku będące skutkiem wybuchu wojny w Ukrainie i brak dostępności soli z Ukrainy i Białorusi, wykonawcy korzystają z dostaw z Egiptu i Maroka. Dalej, z treści wyjaśnień wynika, że przedmiotem oferty nie jest sól produkowana przez Odwołującego, a sól importowana z Egiptu – co potwierdzają załączone umowy podwykonawcze (dostawa soli z Egiptu, transport z portu). Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach: „Jest to sól importowana, która również jest przedmiotem prowadzonej przez kopalnię działalności handlowej”. Dalej Odwołujący wskazuje, że koszty realizacji przedmiotu zamówienia zostały wykazane jako koszt zakupu soli oraz jej transportu oraz, że kalkulacja w oparciu o wskazane dokumenty gwarantuje stawkę zaoferowaną w okresie obowiązywania umowy, tj. 6 miesięcy od jej podpisania. Odwołujący powołał się na Opinię IBDiM wskazując, że rodzaj importowanej soli to sól DR - E europejska (co było działaniem wprowadzającym Zamawiającego w błąd). W tym miejscu Zamawiający ponownie podkreśla, że Opinia IBDiM została sporządzona dla soli produkowanej w Kopalni Soli Kłodawa S.A., a nie dla soli importowanej przez Odwołującego, będącej przedmiotem jego działalności handlowej. Oczywiście bezspornie – Zamawiający nie określił w żadnym z dokumentów kraju pochodzenia soli – ale oczekiwał zaoferowania soli odpowiadającej wymaganiom określonym w dokumentach postępowania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ramach złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dokonał sprzecznej z zasadami ustawy Pzp nieuprawnionej zmiany treści merytorycznej swojej oferty. Dokumenty przedmiotowe złożone wraz z ofertą dotyczyły soli produkowanej przez Odwołującego w Polsce, natomiast na dalszym etapie postępowania ze złożonych wyjaśnień wraz z załącznikami wynika, iż Odwołujący oferuje sól importowaną z Egiptu. Wymaga zaakcentowania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są częścią oferty wykonawcy (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie - wyrok z dnia 09.02.2023, sygn. akt XXIII Zs 158/22). Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ocenił treść oferty oraz treść wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Po analizie wskazanych dokumentów, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z przyczyn, które zostaną szczegółowo omówione w dalszej części. Odwołujący w treści swojego odwołania stara się zbagatelizować sens instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, prezentując tezę, iż procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny ma prowadzić do wykazania ceny rynkowej jakiegokolwiek produktu (np. soli z importu) – nie musi to być produkt będący przedmiotem oferty (sól produkcji własnej), byle „kalkulacja” się zgadzała. Jest to, w ocenie Zamawiającego, skrajnie lekceważące podejście do obowiązujących przepisów i obowiązków wykonawcy w toku postępowania. Odwołujący zmienił treść swojej oferty zapewne z tego powodu, że jednak bardziej opłacalna dla niego była dostawa soli importowanej, od soli produkcji własnej na dzień składania wyjaśnień. Należy podkreślić, że Odwołujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dołączył dowody potwierdzające kalkulację dla soli importowanej (włącznie z transportem na teren województwa kujawsko-pomorskiego). Natomiast w tej chwili, pomimo 25 stronicowego odwołania, nie jest w stanie w żaden przekonujący sposób uzasadnić podstaw swojego działania, usiłuje wymusić dopuszczenie ponownej zmiany treści oferty oraz próbuje przerzuć konsekwencje swoich decyzji czy błędów w znajomości zasad stosowania przepisów ustawy Pzp na Zamawiającego. Takie zachowanie nie zasługuje na aprobatę. Analizując treść oferty, w tym przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należy stwierdzić, że Odwołujący nie przedstawił wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby jednoznacznie zgodność dostawy soli importowanej z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ oraz OPZ. Nie ulega zatem wątpliwości, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny tworzą merytoryczną treść oferty i w przypadku braku spójności oferty w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 Pzp oznacza, że Zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający uznał, że brak jest podstaw do zastosowania art. 223 ust. 1 Pzp, ponieważ nie ma wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Po zmianie treści oferty przez Odwołującego (zaoferowanie importowanej soli z Egiptu, zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny), Zamawiający nie dysponuje przedmiotowymi środkami dowodowymi dla oferowanej soli – zatem uznaje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia – Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowana sól z importu spełniała wymogi Zamawiającego. W sytuacji, w której Zamawiający zwróciłby się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty – zgodnie z żądaniem Odwołującego - złożone wyjaśnienia musiałyby doprowadzić ponownie do zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Z przepisu wynika wprost zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący właśnie domaga się, aby Zamawiający umożliwił mu niedopuszczalną zmianę treści oferty w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że kolejny zarzut dotyczy naruszenia art. 107 ust. 2 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia brakujących dokumentów / oświadczeń / wyjaśnień. Zauważył, że zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zamawiający przewidział w SW Z zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp:Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie, Odwołujący złożył wraz z ofertą prawidłowe i kompletne przedmiotowe środki dowodowe - dla soli własnej produkcji. Wykonawca zmieniając treść oferty na późniejszym etapie działał na własne ryzyko. Zmiana treści oferty nie powoduje, aby ponownie powstało uprawnienie dla wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a dla Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych dla obecnie oferowanego przedmiotu. Zamawiający nie miał zatem podstawy do zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego – zastosowanie któregokolwiek z rozwiązań żądanych przez Odwołującego stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzi do uprzywilejowania Odwołującego kosztem innych wykonawców, pozwala na inżynierię cenową po stronie wykonawców (zmiana przedmiotu oferty w celu uzyskania jak największego zysku) i jest jawnym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zarzut nr 5: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, polegające na uznaniu, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji tj. działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub naruszającego interes Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał, że katalog czynów nieuczciwej konkurencji ma charakter otwarty, wskutek czego za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być uznane także działanie niewymienione w art. 5–17g uznk, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 uznk (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., o sygn. akt I CKN 904/97). W orzecznictwie wskazuje się bowiem, że art. 3 ust. 1 Znku pełni trzy funkcje, określane jako funkcja definiująca, uzupełniająca i korygująca ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2011 r., o sygn. akt III CSK 120/11). Oceniając wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający w pierwszej kolejności wziął pod uwagę, że Odwołujący złożył ofertę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący samowolnie i wbrew treści swojej oferty i dokumentów przedmiotowych, zmienił ofertę w części merytorycznej, oferując sól z importu (co za pewne było dla niego korzystniejsze finansowo), czym naruszył dobre obyczaje. Odwołujący twierdził również, że chodzi o sól europejską (co jest także mylące) i powoływał się świadomie na opinie IBDiM dla soli produkcji własnej, a nie dla soli importowanej. Zachowanie takie naraża interes pozostałych wykonawców poprzez wybór wykonawcy, który oferuje przedmiot niezgodny z warunkami zamówienia, którego zakup dla niego będzie korzystniejszy finansowo w danym momencie. Naraża to również interes Zamawiającego, który miałby być odbiorcą soli, niezgodnej z warunkami zamówienia, bez odpowiednich badań. Reasumując, za naruszenie prawa należy uznać czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dzięki temu naruszeniu dopuszczający się go przedsiębiorca uzyskuje korzyści w sferze gospodarczej - w szczególności, jeżeli wykonawca uzyskuje przewagę nad konkurentami, w następstwie czego zaczyna zagrażać ich interesom. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie wiadomo jaki dokładnie produkt oferuje Zamawiającemu. w celu zrealizowania zamówienia. Zatem, w ocenie Zamawiającego, ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 uznk, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz że nie ma podstaw do wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W kontekście powyższych wyjaśnień zarzut jest bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Keluva PL Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi skutecznie zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki wynikające z art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w niniejszej sprawie: Przedmiotem zamówienia jest dostawa soli drogowej do zimowego utrzymania dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzór umowy, stanowiący załącznik nr 3 do SWZ. Ja wynika z treści SW Z, realizacja przedmiotu umowy odbywać się będzie sukcesywnie, w miarę potrzeb zgłaszanych przez poszczególne Rejony Dróg Wojewódzkich, w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia. W Rozdziale VIII pkt III. SW Z Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane w prowadzonym postepowaniu: „III.Przedmiotowe środki dowodowe 1.W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający żąda przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. wyników badań laboratoryjnych analizy chemicznej i sitowej oferowanej soli. Uwaga: Złożone przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzić spełnienie W SZYSTKICH minimalnych wymagań i parametrów opisanych w SWZ i OPZ. 2.Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. 3.Złożone przedmiotowe środki dowodowe należy opatrzyć podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. 4.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” W Rozdziale IX pkt II. SWZ Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający postanowił: „1 . Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym — Załącznik nr I do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca składa: […] 8) Przedmiotowe środki dowodowe, wskazane w Rozdziale VIII część III, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w niniejszym S WZ wraz z załącznikami.” W prowadzonym postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Odwołujący złożył ofertę z ceną 3 019 896,00 zł, do której załączył wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe, tj.: 1.Opinię techniczną nr 6/2024/IDM-TO Instytutu Badawczego Dróg i Mostów z dnia 8 sierpnia 2024 r. stwierdzającą „na podstawie przeprowadzonych badań oraz przedstawionych wyników analiz chemicznych, że gatunki soli drogowej oznaczonej DR-DS, DR-DA, DR-1N, DR-6N, DR-E i DR-ON produkowane przez Kopalnie Soli „Kłodawa” S.A. 62-650 Kłodawa Al. 1000-lecia 2, mogą być stosowane do posypywania nawierzchni drogowych oraz wytwarzania solanki w zimowym utrzymaniu dróg.” 2.Wyniki badań soli drogowej produkcji Kopalni Soli Kłodawa wykonanych w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów z dnia 8 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami: Wyniki Badań składu ziarnowego i skuteczności topienia płytek lodu, wykonanych w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów, Wyniki badań składu chemicznego i składu ziarnowego wykonanych przez Kopalnię Kłodawa, Atest higieniczny wystawiony przez Państwowy Instytut Higieny. Wszystkie powyższe złożone przez Odwołującego w ofercie dokumenty odnoszą się do określonych symbolami rodzajów soli drogowej produkowanej przez Kopalnią Soli „Kłodawa” S.A., co wynika literalnie z treści tych dokumentów, gdzie Kopalnię Soli „Kłodawa” S.A. określa się jako producenta/wytwórcę soli drogowej wskazanej w tych dokumentach. Pismem z dnia 19 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, tj. dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający poprosił w wezwaniu www. Wykonawcę o udzielenie „wyjaśnień, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w następującym zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ponadto Zamawiający wzywa do rozbicia kalkulacji ceny na wskazanie: 1.kosztów wydobycia soli, 2.kosztów transportu do miejsc wskazanych w OPZ, tj. poszczególnych RDW, 3.kosztów załadunku / rozładunku, 4.kosztów zaangażowania sprzętu. Niewystarczające będzie przy tym samo powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami.[…]” Zamawiający wskazał także w wezwaniu, że szczegółowość wyjaśnień powinna być adekwatna i odpowiadać treści wezwania oraz że wyjaśnienia powinny być poparte załączonymi dowodami. Zamawiający opisał sposób oceny wyjaśnień i inne wymogi wynikające z przepisów ustawy Pzp. Powyższe wezwanie nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego w trybie postępowania odwoławczego, zatem stało się wiążące dla ww. wykonawcy. Na obecnym etapie postępowania kwestionowanie treści wezwania należy uznać za spóźnione. Pismem z dnia 22 listopada 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Oświadczył, że złożona oferta obejmuje wszystkie koszty składające się na zaoferowaną cenę, a ponadto, że odpowiada poziomowi cen rynkowych. Wskazując na skutki gospodarcze wybuchu wojny na Ukrainie, wykonawca podkreślił, że ceny soli drogowej znacznie wzrosły. Odwołujący oświadczył także m.in., że „Koszty realizacji przedmiotu zamówienia zostały wykazane jako koszt zakupu soli oraz jej transportu. Procesy logistyczne związane z realizacją tego zamówienia są obsługiwane przez pracowników Kopalni zatrudnionych na umowę o prace z wynagrodzeniem ustalonym w oparciu o Zakładowy Układ Zbiorowy Pracy, które jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.” Odwołujący wskazał również, że sól drogowa DR „E” wskazana w opinii IBDiM złożonej w ofercie jest solą importowaną, która jest przedmiotem prowadzonej przez Kopalnię działalności handlowej i która jest zgodna z wymaganiami stawianymi w OPZ w zakresie wskazanych parametrów. Odwołujący przedstawił w załączeniu do ww. pisma dwie oferty na potwierdzenie ceny zakupu soli drogowej w Porcie w Gdańsku oraz kosztu transportu do miejsc składowych Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że „Celem uzyskania jak najlepszych warunków handlowych poprzez zwiększenie wolumenu zakupu głównego importera, nawiązano współprace z największym importerem soli drogowej do Polski, firmą OLAN POŁUDNIE, który zapewnia ponadto towar bardzo dobrej jakości.” I.Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 oraz art. 17 Pzp także w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 223 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób przejrzysty, bezstronny i obiektywny w szczególności poprzez: a)podjęcie przez Zamawiającego czynności w czasie trwania postępowania odwoławczego rozpatrywanego pod sygn. KIO 4783/24, skutkujących koniecznością umorzenia tego postępowania, a następnie dokonanie kolejnych czynności w postępowaniu (odrzucenie oferty Odwołującego) z argumentacją tożsamą do prezentowanej przez Keluva w sprawie KIO 4783/24, pomimo, że w sprawie KIO 4783/24 Odwołujący (Kłodawa) złożył sprzeciw od uznania odwołania przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego w poprzednim postępowaniu odwoławczym spowodowało jedynie nieuzasadnione wydłużenie postępowania, zmianę pozycji uczestników postępowania odwoławczego (Przystępujący ze sprawy KIO 4783/24 tu: Odwołujący), konieczność poniesienia znacznych kosztów postępowania odwoławczego przez Odwołującego oraz obiektywnie nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego, tj. bezpodstawne preferowanie Keluva, i dyskryminowanie Odwołującego w postępowaniu oraz w postępowaniu odwoławczym; b)automatyczne i bezrefleksyjne odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu o skopiowane od Keluva argumenty znajdujące się w odwołaniu, które było przedmiotem sprawy KIO 4783/24, bez uprzedniego zbadania treści oferty Odwołującego, a przez to dokonanie wadliwego badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, co czyni postępowanie pozbawionym przejrzystości, bezstronności, równego traktowania przedsiębiorców czy zachowania uczciwej konkurencji oraz doprowadziło do wyboru oferty, która nie w istocie nie jest najkorzystniejszą; Izba stwierdziła, że zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Twierdzenia, które legły u podstaw tego zarzutu zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, że czynności podjęte przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowiły wyraz preferowania przez Zamawiającego wykonawcy Keluva i dyskryminowania Odwołującego w prowadzonym postępowaniu. Izba podkreśla przy tym, że postanowienie o umorzeniu postępowania podlega zaskarżeniu do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych na podstawie art. 579 ust. 1 Pzp i w ramach postępowania skargowego możliwa jest sadowa kontrola prawidłowości orzeczenia Izby o umorzeniu postępowania odwoławczego. Izba nie dokonuje takiej kontroli w ramach postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do uznania, że umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4783/24 nastąpiło bez zaistnienia właściwej podstawy faktycznej i prawnej. Kolejne czynności Zamawiającego wskazane przez Odwołującego w ramach tego zarzutu podlegały zaskarżeniu w ramach postępowania odwoławczego. W tym zakresie Odwołujący nie został pozbawiony ochrony prawnej, czego dowodem jest również rozpoznawane odwołanie. Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł okoliczności potwierdzających twierdzenie, że Zamawiający automatyczne i bezrefleksyjne odrzucił ofertę Odwołującego - wyłącznie w oparciu o skopiowane od Keluva argumenty znajdujące się w odwołaniu, które było przedmiotem sprawy KIO 4783/24, bez uprzedniego zbadania treści oferty Odwołującego. Żaden dowód nie został przez Odwołującego powołany dla wykazania, że Zamawiający, podzielając argumentację wykonawcy Keluva, nie dokonał przy tym samodzielnej wnikliwej oceny oferty Odwołującego, biorąc pod uwagę zarówno treść oferty jak i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła zasadności zarzutu, że Zamawiający sprzyja wykonawcy Keluva w prowadzonym postępowaniu naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w szczególności wobec Odwołującego. II.Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez bezpodstawne i nieuprawnione przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący w toku wyjaśnień RNC dokonał niedopuszczalnej zmiany treści oferty polegającej na zaoferowaniu soli pochodzącej z Egiptu w miejsce soli wyprodukowanej przez Odwołującego; zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów i/lub oświadczeń. W ocenie Izby, z treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 grudnia 2024 r. wynika w sposób jasny i jednoznaczny, że Odwołujący wycenił ofertę w oparciu o kalkulację dostawy soli innego pochodzenia, niż sól produkowana przez Odwołującego - stanowiąca przedmiot oferty, dla której Odwołujący przedstawił w ofercie przedmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie parametrów i właściwości wymaganych w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z OPZ. Z treści tych wyjaśnień wynika również jednoznacznie, że Odwołujący zamierza dostarczyć Zamawiającemu sól, której nie jest producentem, a zatem sól, której parametry i właściwości nie zostały potwierdzone w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Zatem, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że w ramach złożonych wyjaśnień Odwołujący dokonał zmiany treści złożonej oferty w zakresie oferowanego przedmiotu świadczenia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w wyjaśnieniach RNC ww. wykonawca „wykazywał jedynie prawidłowość (rynkowość) przyjętej przez siebie kalkulacji ceny; w szczególności kwestia miejsca pochodzenia soli nie była przez Zamawiającego badana, a przez Odwołującego wyjaśniana;”. Przeczy temu twierdzeniu jednoznaczna treść oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach, w szczególności „Koszty realizacji przedmiotu zamówienia zostały wykazane jako koszt zakupu soli oraz jej transportu. Procesy logistyczne związane z realizacją tego zamówienia są obsługiwane przez pracowników Kopalni zatrudnionych na umowę o prace z wynagrodzeniem ustalonym w oparciu o Zakładowy Układ Zbiorowy Pracy, które jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.” Odwołujący wskazał również, że sól drogowa DR „E” wskazana w opinii IBDiM złożonej w ofercie jest solą importowaną, która jest przedmiotem prowadzonej przez Kopalnię działalności handlowej.. Odwołujący przedstawił w załączeniu do ww. pisma dwie oferty na potwierdzenie ceny zakupu soli drogowej w Porcie w Gdańsku oraz kosztu transportu do miejsc składowych Zamawiającego, a nie przedstawił kosztów produkcji soli, co jednoznacznie potwierdza, że przedmiotem oferty Odwołującego jest sól zakupiona, tj. sól innego producenta, a nie sól wyprodukowana przez Odwołującego. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zatem, w związku z okolicznościami, które podał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 22 listopada 2024 r. Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Przyjmując jednak, że zamówienia publiczne są kierowane do wykonawców, którzy są profesjonalistami, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył ww. przepisu ustawy Pzp,, uznając, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są jasne i nie budzą wątpliwości, co do faktu, że Odwołujący wycenił w ofercie sól importowaną, dla której nie przedstawił wyników badań potwierdzających zgodność tego produktu z warunkami zamówienia, a przedłożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe dotyczące soli produkowanej przez Odwołującego zostały złożone jedynie dla samego formalnego potwierdzenia spełnienia wymogów OPZ w ramach złożonej oferty. W powyższym zakresie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego. Biorąc dodatkowo pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp mogłoby mieć wpływ na dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty Odwołującego, a tym samym, że mogło lub może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. W ocenie Izby, nie wystąpiły również żadne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego w trybie art. 107 ust. 2 i ust. 4 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Stosownie do ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przedłożone przez Odwołującego w ofercie przedmiotowe środki dowodowe nie są niekompletne, zatem nie podlegają uzupełnieniu, nie wymagają również wyjaśnień, gdyż treść tych dokumentów nie budzi wątpliwości. III.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 i ust. 4 w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SW Z oraz 6 k.c., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wykazał, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wyjaśnił na czym polega niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia. Pismo Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2025 r. doręczone Odwołującemu zawierza szeroko opisane okoliczności faktyczne, które Zamawiający przyjął za podstawę faktyczną uzasadniającą zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym wskazał przesłanki faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający prawidłowo przeanalizował i ustalił treść oferty Odwołującego w toku postępowania, słusznie oceniając, że oferta złożona przez Odwołującego w terminie składania ofert, w której Odwołujący potwierdził za pomocą przedmiotowych środków dowodowych parametry, właściwości oraz producenta soli stanowiącej przedmiot oferty, co wynika jednoznacznie z treści tych dokumentów, jest różna w odniesieniu do przedmiotu świadczenia, który Odwołujący rzeczywiście wycenił w ofercie i który rzeczywiście został zaoferowany Zamawiającemu przez Odwołującego, co jw. Sposób ewidentny potwierdzają wyjaśnienia złożone przez wykonawcę dotyczące aspektów rażąco niskiej ceny. IV.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp, w zw. z art. 223 ust. 1, art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp w zw. z Rozdz. VIII pkt. III SWZ, poprzez: bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie PŚD potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu dostawy z warunkami zamówienia, zaniechanie wezwania Zamawiającego do złożenia (ewentualnie) brakujących dokumentów / oświadczeń / wyjaśnień, podczas gdy Odwołujący załączył do oferty PŚD, a Zamawiający przyjął, że były one prawidłowe i kompletne oraz nie wzywał Odwołującego do złożenia dodatkowych dokumentów / oświadczeń / wyjaśnień czy też uzupełnienia PŚD. Sól drogowa stanowiąca rzeczywisty przedmiot oferty, której dostawę Odwołujący skalkulował w ofercie, o której jednoznacznie jest mowa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, nie została potwierdzona przez Odwołującego co do spełnienia parametrów i właściwości za pomocą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych do złożenia w ofercie. A wobec faktu, że dokumenty te nie mogą podlegać uzupełnieniu, gdyż sanowałoby to niedopuszczalną istotną zmianę treści złożonej oferty - zmianę przedmiotu oferty – Izba uznała za słuszne i uzasadnione w okolicznościach tej sprawy odstąpienie przez Zamawiającego od wezwania Odwołującego do uzupełnienia bądź też wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w pierwotnej ofercie. W tych okolicznościach uzasadniona jest ocena, że Odwołujący nie złożył w ofercie przedmiotowych środków dowodowych odnośnie wycenionej w ofercie soli importowanej, której producentem nie jest Odwołujący, a zatem soli, której nie dotyczą złożone przez Odwołującego w ofercie przedmiotowe środki dowodowe. Fakt że Zamawiający nie wymagał oświadczenia wykonawcy w ofercie co do pochodzenia soli (producenta) nie oznacza, że ta informacja jest nieistotna dla treści oferty. Wymagane bowiem przedmiotowe środki dowodowe dotyczą potwierdzenia spełnienia wymaganych parametrów dla konkretnego produktu, który jest wyprodukowany przez określony podmiot – producenta/wytwórcę. W dokumentach tych jest zawarte określenie konkretnego (badanego) produktu z oznaczeniem producenta, a tym samym miejsca pochodzenia. Informacje te konkretyzują przedmiot oferty, którego zmiana po złożeniu oferty jest niedopuszczalna. Ze złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych wynika, że w ofercie złożonej w terminie składania ofert oferował on sól własnej produkcji, która spełnia wymagania OPZ, natomiast z wyjaśnień RNC wynika, że faktycznie wykonawca wycenił w ofercie ina sól, tj. sól importowaną, dla której nie przedstawił PŚD i tym samym nie potwierdził spełnienia wymagań. W tym zakresie przedmiotowe środki dowodowe nie mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ prowadziłoby to sanowania zmiany treści oferty i rażącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. V.Zarzut naruszenia art. 226 ust.…

…Sygn. akt: KIO 2523/24 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ 7 lipca 2024 r. przez odwołującego Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Knurów z siedzibą w Knurowie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ i 736 zł 00 gr (siedemset trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 2.2zasądza od odwołującego Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie na rzecz zamawiającego kwotę 4 336 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2352/24 Uzasadnie nie Gmina Knurów z siedzibą w Knurowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1​ 605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa obwodnicy o​ d ul. Szpitalnej do ul. Rybnickiej w Knurowie – II etap: Budowa odcinka drogi łączącej KSSE z ul. Rakoniewskiego” (Numer postępowania: ZP.271.2.23.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 15 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00324203/01. 17 lipca 2024 r. wykonawca Transkom Białdyga sp. z o.o. z siedzibą w Jaryszowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym wystosowaniu ponownego wezwania ​ do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę mimo złożenia przez Odwołującego merytorycznych wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie rażąco niskiej ceny ​ i ewentualnego nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień, a także nakazanie dokonania ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania byłą nieprawidłowa. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny swojej oferty. Wyjaśnienia były adekwatne pod względem szczegółowości do treści wezwania. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że Odwołujący nie wyjaśnił określonych okoliczności. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: Przystępujący) zdecydował się wezwać go do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. W przypadku wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający od razu zadecydował o odrzuceniu oferty, co w ocenie Odwołującego świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z 25 lipca 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego wskazując, że decyzja o​ odrzuceniu oferty Odwołującego była słuszna. Zamawiający podkreślił, że przyczyną kwestionowanej przez Odwołującego czynności był brak złożenia należytych wyjaśnień przede wszystkim w zakresie dotyczącym szczegółowych pytań zawartych w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający zaprzeczył też, by kierując dodatkowe wezwanie do wyjaśnień d​ o Przystępującego dał temu wykonawcy dodatkową szansę. Wezwanie dotyczyło treści udzielonych wyjaśnień, nie zawierało zaś powielenia dotychczasowych pytań Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony i Przystępującego dowody, które dotyczyły potrzymanego zakresu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: 20 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu. W treści wezwania Zamawiający wskazał m. in.: „(…) zwracam się o udzielenie w terminie do dnia 25.06.2024 r. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w Państwa ofercie złożonej w ww. postępowaniu, celem ustalenia czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)metody budowy, 2)wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. (…) Wymienione w art. 224 ust. 3 PZP i przywołane na wstępie pisma czynniki nie wyczerpują zakresu okoliczności sprzyjających Wykonawcy, mających wpływ na cenę oferty, stanowiąc wyliczenie przykładowe i do oceny wzięty zostanie pod uwagę każdy argument w sposób obiektywny uwiarygadniający zaoferowaną cenę. W ramach udzielenia wyjaśnień Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do złożenia rzetelnych wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oddzielnie dla niżej wymienionych składników oferty: 1)roboty drogowe, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono rozbiórki oraz roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z rozbiórki oraz robót ziemnych (proszę przedstawić ofert wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów z rozbiórki), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), 2)kanalizacja deszczowa, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z robót ziemnych (proszę przedstawić ofertę wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów z robót ziemnych), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego ​ do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), 3)zarurowanie rowu Foch III, a w szczególności należy wyjaśnić czy uwzględniono rozbiórki oraz roboty ziemne, wywóz i utylizację materiałów z rozbiórki oraz robót ziemnych (proszę przedstawić ofert wysypiska na odbiór lub składowanie materiałów ​ z rozbiórki), koszt materiałów do zabudowania (proszę przedstawić ofertę dostawcy materiałów), koszty zatrudnienia pracowników uwzględniające ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do ww. robót, dzienny czas pracy pracowników oraz ilość planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy oraz koszty pracy sprzętu (proszę podać rodzaj sprzętu przewidzianego do realizacji zadania i czas pracy sprzętu), Ponadto wątpliwość budzą elementy cenotwórcze zastosowane do wyliczenia ceny ofertowej, a zwłaszcza koszty zakupu wynoszące 0%. Prosimy o rzetelne wyjaśnienie zastosowanych elementów cenotwórczych. Mając na uwadze powyższe, proszę o przedstawienie kalkulacji ceny ofertowej w celu wyjaśnienia, że zaoferowana cena ofertowa obejmuje pełny zakres robót i usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, wynikających z SW Z (wraz z załącznikami). Dla uznania wyjaśnień Wykonawcy za wiarygodne niezbędne jest, by Wykonawca w sposób merytoryczny i obiektywny, poparty dowodami wykazał, iż zastosowana przez niego cena z​ a oferowany przedmiot zamówienia jest realna, ekwiwalentna do tego przedmiotu zamówienia i jest ceną rynkową i Wykonawca nie oferuje wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien podać konkretne przykłady istnienia po jego stronie obiektywnych. właściwych i wyjątkowych tylko dla niego czynników wpływających na obniżenie ceny. Nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niższej ceny, jeżeli cecha właściwa danemu Wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych Wykonawców, dlatego też nie będzie za takowe uznane jedynie powołanie się przez Wykonawcę np. na mocną pozycję na rynku, długoletnie doświadczenie, wykwalifikowany personel, własne zasoby sprzętowe itp., ponieważ cechy te dotyczą wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na otrzymane pismo nr sprawy ZP.271.2.23.2024 nr dokumentu ZP.KW.296.2024 z dnia 20.06.2024 r., dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny informuję, że cena objęta ofertą nie jest rażąco niska i jesteśmy gotowi wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z, za wskazaną cenę 14.981.400,00 zł brutto . Kalkulacja kwoty ofertowej została sporządzona w oparciu o wszystkie wskazane w przetargu materiały – przedmiar robót, dokumentację projektową, STWiORB oraz wizję lokalną w terenie. Zwracamy uwagę, iż średnia cena wszystkich oferentów biorących udział w przetargu wynosi 15.278.641,82 zł brutto co stanowi 72,41 % kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia tj. 21.100.000,00 zł brutto - informacja z otwarcia ofert oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podana na platformie ezamówienia.gov, natomiast cena naszej oferty TRANSKOM Białdyga Sp. z o.o. wynosi 71,00 %kwoty Zamawiającego oraz 98,05 % kwoty wszystkich Wykonawców. Potwierdzamy, że oferowana cena została należycie skalkulowana oraz uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Istotnych dla Stron Postanowieniach Umowy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP głównym czynnikiem cenotwórczym przy realizacji zadania są: [a] zasoby osobowe, w tym kadra techniczna, operatorzy maszyn, sprzętu, kierowcy, instalatorzy, pracownicy budowlani, których zatrudniamy na umowę o pracę w ilości ponad 300 osób; [b] sprzęt ciężki, maszyny budowlane, wywrotki i ciągniki z naczepami, którego jesteśmy właścicielem; [c] materiały typu mieszanki mineralno-bitumiczne, kruszywa, wyroby betonowe, których jesteśmy producentem. Cenę ofertową skalkulowano w oparciu o materiały, których jesteśmy producentem, posiadamy m.in.: 1.własną kopalnię kruszyw drogowych; produkujemy kruszywa o następujących frakcjach: 031,5mm, 0-63mm, 431,5mm, 31,5-63mm, grysy płukane do betonu ​ o następujących frakcjach: 2–8mm, 8–16mm, grysy do mas bitumicznych i drenaży ​ o następujących frakcjach 2–5mm, 5–8mm, 8–11mm, 11–16mm, 16–22mm, oraz inne frakcje kruszyw dla zamówień indywidualnych; 2.własną wytwórnię betonów towarowych oraz nową fabrykę elementów betonowych; przy produkcji asortymentu wykorzystujemy w szerokim zakresie kruszywo własnej produkcji, dzięki czemu możemy obniżyć koszty produkcji materiałów betonowych. 3.własną wytwórnię mas bitumicznych, dzięki nowoczesnej instalacji obniżyliśmy koszty eksploatacji oraz produkcji, przy jednoczesnym zachowaniu najwyższej jakości produktu. 4.własną flotę transportową oraz wysoko rozwinięty i zaopatrzony park maszynowy, ​ co ma znaczący wpływ na ceny transportu i pracę maszyn. Z uwagi na ilości jednostek transportowych i sprzętowych mamy wynegocjowaną korzystne warunki cenowe paliw, co stanowi największy koszt pracy maszyn i transportu. 5.posiadamy również własne laboratorium drogowe z niezbędną aparaturą ​ do wykonywania badań oraz zespołem laborantów, dzięki czemu na bieżąco kontrolujemy jakość produktów, które oferujemy zarówno w produkcji jak i w usługach budowlanych. Jednocześnie informujemy, że przebudowę przedmiotowego odcinka zamierzamy wykonać siłami własnymi. Odległość frontu robót od siedziby firmy pozwala obniżyć koszty ​ .in. przerzutów sprzętu, koszty dojazdów pracowników itp. m Do obliczenia ceny ofertowej założono koszty pośrednie na poziomie 65% co pozwali uzyskać zysk rzędu 10%, a stawka roboczogodziny w kwocie netto 40,00 zł, przyjęta do wyceny, jest wyższa od minimalnego wynagrodzenie za pracę, ustaloną zgodnie z ustawą z dnia 1​ 0 października 2002 r. wraz z jej nowelizacjami. Koszty zakupu wynoszą 0% ponieważ odchodzą koszty dotyczące: przewozu, składowania, załadunku, przeładunku, wyładunku, koszty ubezpieczenia w transporcie, opłaty za usługi spedytorów. Nadmieniamy, i​ ż dysponujemy własną kadrą logistyczną oraz sprzętem i flotą transportową – w załączeniu. Odnośnie poszczególnych elementów oferty tj. roboty drogowe, kanalizacja deszczowa oraz zarurowanie rowu Foch III informujemy, iż do każdego z wcześniej wymienionych działów ​ dniu roboczym będziemy dysponować około 40 osobami, pracujących około 10 godzin dziennie. Sprzęt który zostanie w wykorzystany to m.in. koparki, ładowarki, walce, samochody czteroosiowe itp. - wykaz sprzętu w załączeniu. W załączeniu przykładowe oferty materiałów które dzięki długiej współpracy z kontrahentami są bardzo konkurencyjne. Informujemy, że materiały z rozbiórki i robót ziemnych będą tymczasowo składowane n​ a terenie budowy, a następnie wywiezione na tereny firmy TRANSKOM Białdyga Sp. z o.o. lub wysypisko śmieci. Oświadczamy, że jesteśmy w stanie wykonać przedmiotowe zadanie za oferowaną cenę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz zasadami sztuki budowlanej. Celem udowodnienia kalkulacji naszej ceny przedkładamy wykaz sprzętu i maszyn, wykaz floty transportowej, ofertę cenową na studnie i rury, Deklaracje Właściwości Użytkowej produkowanych przez Naszą firmę materiałów budowlanych w tym m.in. beton, kruszywa, galanteria betonowa, masy bitumiczne, decyzję odnośnie odpadów”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył dowody pisemne, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 11 lipca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i​ poinformował również o odrzuceniu ofert z postępowania, w tym oferty Odwołującego. ​ uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał: W „Wykonawca w wymaganym terminie przedłożył wyjaśnienia, w tym pismo, informację z​ otwarcia ofert, deklaracje własności użytkowych wytwarzanych materiałów budowlanych, wykaz posiadanego sprzętu i maszyn, wykaz posiadanej floty transportowej, ofertę cenową firm Żelplast i Kaprim oraz decyzję zezwalającą na przetwarzanie gruzu budowlanego i​ odpadów z mieszanek bitumicznych. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach podnosi, że posiada między innymi własną wytwórnię betonów towarowych oraz nową fabrykę elementów betonowych; przy produkcji asortymentu wykorzystujemy w szerokim zakresie kruszywo własnej produkcji, dzięki czemu możemy obniżyć koszty produkcji materiałów betonowych. Wykonawca poprzestaje na ogólnym stwierdzeniu o obniżeniu kosztów produkcji materiałów betonowych, bez wykazania jego wpływu na cenę ofertową. Kolejnym argumentem zawartym w wyjaśnieniach jest posiadanie własnej floty transportowej oraz wysoko rozwiniętego i zaopatrzonego parku maszynowego, co ma znaczący wpływ n​ a ceny transportu i pracę maszyn. Z uwagi na ilości jednostek transportowych i sprzętowych mamy wynegocjowane korzystne warunki cenowe paliw, co stanowi największy koszt pracy maszyn i transportu. Powyższe twierdzenie jest ogólnikowe, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. DO wyjaśnień Wykonawca załączył wykaz floty oraz sprzętu. Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawca wymienił sprzęt, który zostanie wykorzystany to m.in. koparki, ładowarki, walce, samochody czteroosiowe itp. Natomiast Wykonawca nie wskazał jaki jest czas jego pracy oraz jaki jest udział tych kosztów w zaoferowanej cenie — do czego został zobowiązany w wezwaniu. Co więcej Wykonawca nie wykazał związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy korzystnymi warunkami cen paliw a​ kosztem pracy maszyn i transportu. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach informuje, że przebudowę zamierza wykonać siłami własnymi, a odległość frontu robót od siedziby firmy pozwala obniżyć koszty ​ .in. przerzutów sprzętu, koszty dojazdów pracowników. m Ponownie mamy tylko ogólnikowe, gołosłowne twierdzenie niepoparte żadnymi dowodami l​ ub wykazaniem faktycznego wpływu na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca oprócz deklaracji, że stawka roboczogodziny w kwocie 40 zł netto jest wyższa o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalona zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. wraz z jej nowelizacjami nie wskazał kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników uwzględniającej ilość osób przewidzianych do zatrudnienia do realizacji robót objętych zamówieniem (wymóg zatrudnienia na umowę o pracę wynika z Rozdziału 2 ust. 7 i 8 SW Z), dziennego czasu pracy pracowników oraz ilości planowanych dni pracy wraz z kosztami tej pracy, do czego został zobowiązany w wezwaniu. Odnośnie przedstawienia wyjaśnień i​ dowodów o które prosił Zamawiający, stwierdził jedynie, że dla każdego z działów o który pytał Zamawiający (roboty drogowe, kanalizacja deszczowa, zarurowanie rowu Foch III) będzie dysponować około 40 osobami, pracującymi około 10 godzin dziennie. Wykonawca nie wskazał nawet w jakim charakterze będą te osoby zatrudnione, a zgodnie z jego deklaracjami mogą to być np.: operatorzy sprzętu, kierowcy, pracownicy kamieniołomów, betoniarni, wytwórni materiałów budowlanych, wytwórni mas bitumicznych pracującymi na rzecz tego zlecenia. Wykonawca przedstawił oferty cenowe na zakup tylko studni i rur firm ŻelpIast i Kaprim, które nie precyzują jakiego dotyczą zamówienia. Ponadto oferty datowane są na dzień 2​ 5.06.2024 r., 21.06.2024 r., 18.06.2024 r., podczas gdy składanie ofert odbyło się w dniu 06.06.2024 r. co czyni te oferty niewiarygodnymi w kontekście kalkulacji ceny ofertowej. Podsumowując zebrane argumenty, wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę TRANSKOM Białdyga sp. z o. o. nie udowodniły, że złożona przez Wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia Wykonawcy nie zawierają rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i nie przedstawiają stosownych dowodów oddzielnie d​ la każdego z ww. składników ceny ofertowej (o które prosił Zamawiający). Jak wykazano powyżej wyjaśnienia są ogólnikowe, przedłożone oferty zostały sporządzone po terminie składania ofert, zawierają tylko niektóre materiały (studnie i rury) (…). Wykonawca nie zastosował się do wymogów Zamawiającego określonych w wezwaniu, nie zadbał o to, by wyjaśnienia posiadały w/w cechy, co spowodowało negatywną ich ocenę, a​ w efekcie konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Po przeprowadzeniu dowodów zgromadzonych w sprawie Izba uznała, że powyższa czynność Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego była prawidłowa i uzasadniona. Wyjaśnienia były zgodnie - z twierdzeniem Zamawiającego - ogólnikowe i nie zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane pytania. Wbrew twierdzeniu Odwołującego jego wyjaśnienia nie były adekwatne pod względem stopnia ogólności co do treści wezwania. Pytania zadane przez Zamawiającego w punktach 1-3 były konkretne i precyzyjne. Nie udzielając równie konkretnych odpowiedzi Odwołujący doprowadził do odrzucenia swojej oferty na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Fakt złożenia licznych dowodów nie zmieniał oceny wyjaśnień Odwołującego. Dowody składane są na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, nie zamiast wyjaśnień. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej interpretacji złożonych dowodów i​ poszukiwania w nich informacji korzystnych dla wykonawcy – tj. informacji potwierdzających brak rażąco niskiej ceny oferty. To na wykonawcy ciąży ciężar dowodu w zakresie wykazania realności swojej ceny, więc stosowne informacje mają być zawarte w treści wyjaśnień. W konsekwencji złożenie lakonicznych wyjaśnień, mimo załączeni do nich licznych dowodów, musiało skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Co za tym idzie jego oferta podlegała odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 447/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie przy ul. Kocjana 3 (01-473 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie przy ul. Konarskiego 2 (33-100 Tarnów) przy udziale wykonawcy Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej pod numerem 185 (33-336 Łabowa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zakładu Karnego w Tarnowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 447/23 Uz as adnienie Zakład Karny w Tarnowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie o numerze referencyjnym: D/Kw.2232.14.2022.DR, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 2022 r., pod numerem 2022/S 187-528108. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 lutego 2023 r. wykonawca Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - zaniechania wyjaśnienia przez zamawiającego wątpliwości związanych ze złożeniem przez EKOREMBUD dokumentów mających na celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; - czynności wyboru oferty EKOREMBUD jako najkorzystniej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez uznanie, że EKOREMBUD na postawie złożonych dokumentów jest zakładem pracy, którego głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie jest społeczna i zawodowa integracja osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze środowiskiem w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę w ramach postępowania dokumenty uzupełniające rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełniania przez EKOREMBUD warunków określonych w tym przepisie; 2) art. 16 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez prowadzenie postępowania, które nie wyjaśniło wszystkich okoliczności mających wpływ na wybór oferty EKOREMBUD jako najkorzystniejszej; 3) art. 94 ust. 2 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez uznanie oświadczeń EKOREMBUD jako wystarczających do wykazania spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp w sytuacji, w której w ramach postępowania pierwotnie zamawiający wskazywał na brak spełniania tego warunku przez wykonawcę; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOREMBUD, w sytuacji, w której prawidłowa ocena złożonych przez EKOREMBUD dokumentów wskazuje na brak spełnienia przez tego wykonawcę warunków do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - uwzględnienie odwołania; - odrzucenia oferty EKOREMBUD jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności wyboru oferty EKOREMBUD. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że jest następcą prawnym Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, która w przedmiotowym postępowaniu złożyła ofertę. Na postawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS poz. 212) z dniem wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego nastąpiło przejęcie MIGB MAZOVIA przez PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe. Od dnia przejęcia nowy podmiot funkcjonuje pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Zgodnie z § 7 zarządzenia przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była MIGB MAZOVIA. Mając na uwadze powyższe odwołujący wyjaśnił, że ma legitymację do występowania w postępowaniu oraz ma interes w odrzuceniu oferty EKOREMBUD, gdyż uznanie niespełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę i tym samym odrzucenie jego oferty spowoduje unieważnienie postępowania w związku ze złożeniem przez pozostałych uczestników ofert przewyższających planowane zaangażowanie finansowe zamawiającego, co doprowadzi do ponownego przeprowadzenie postępowania, w którym zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na planowaną inwestycję. W nowym postępowaniu oferta odwołującego będzie podlegała ponownemu badaniu, co może skutkować wyborem oferty i uzyskaniem zlecenia. Odwołujący wyjaśnił, że ramach ponownego badania oferty wykonawcy, przeprowadzonego po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r., którym to orzeczeniem Izba uwzględniła zarzuty EKOREMBUD, zamawiający w sposób tylko pobieżny ocenił wyjaśnienia złożone przez EKOREMBUD w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że po złożeniu swojej oferty, na wezwanie zamawiającego, w celu wykazania spełniania warunku określonego w tym przepisie EKOREMBUD przedłożył Regulamin pracy dla pracowników Firma Usługowa. Regulamin ten nie posiadał daty jego wprowadzenia, a zamawiający uznał, że wykonawca ten nie spełnia warunku do udziału w postępowaniu, gdyż nie jest podmiotem, o którym mowa w tym przepisie. Po orzeczeniu Izby, w ramach uzupełniania dokumentacji EKOREMBUD w celu wykazania spełniania warunku bycia zakładem pracy chronionej, złożył nowy regulamin pracy, który opatrzony był datą 31 stycznia 2020 r. Oba dokumenty (z datą i bez) podpisane były przez różne osoby. Analizując powyższe dokumenty, zdaniem odwołującego, należy poddać w wątpliwość drugi „Regulamin pracy” złożony zamawiającemu przez wykonawcę, którego data powstania opiewa na 31 stycznia 2020 r. W §4 ust. 4 przytoczonego regulaminu zamieszczono następujący wpis: „Zakres działalności gospodarczej przedsiębiorstwa aktualizowany jest na bieżąco w Centralnej Ewidencji Działalności gospodarczej”. Odwołujący zauważył, że wpisy pod pozycjami, 85.59.B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99.Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana, zostały dodane do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej w dniu 7 listopada 2022 r. tj. tuż przez wyznaczonym przez zamawiającego terminem składania ofert w postępowaniu. Tylko zestawienie tych dwóch okoliczności rodzi wątpliwości, co powinno skutkować pogłębiona analizą przez zamawiającego spełnieniem prze tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w tym, przedłożenie innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Zamawiający tego nie dokonał, poprzestając tylko na oświadczeniach wykonawcy, co do odpowiedniego poziomu zatrudnienia skazanych. Zamawiający nie wyjaśnił również w ramach postępowania dlaczego u wykonawcy w tym samym czasie funkcjonowały dwa regulaminy - jeden opatrzony datą natomiast dugi bez daty jego utworzenia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że §5 Regulaminu, który zawiera informację, iż przedsiębiorstwo składa się z wyodrębnionych jednostek organizacyjnych tj. zarząd przedsiębiorstwa, administracja kadrowa, administracja księgowa, obsługa techniczna, przygotowanie ofert, logistyka i transport oraz realizacja kontraktów. Wyodrębniona organizacyjnie jednostka realizująca zamówienie tj. realizacja kontraktów odpowiedzialna jest za realizację umów związanych ze wznoszeniem obiektów budowlanych, której głównym celem działalności jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Wznoszenie obiektów budowlanych jest główną działalnością przedsiębiorstwa i stanowi jego źródło dochodów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazał że przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel ich społecznej i zawodowej integracji. Należy zauważyć, że załączony program szkolenia w zawodzie murarza składa się z 16h i stanowi przygotowanie do pracy niewykwalifikowanego pracownika niezależnie od tego czy przebywa on w zakładzie karnym czy został zatrudniony na wolnym rynku pracy. Szkolenie BHP, pokaz przez instruktora sposobu wykonywania pracy, próbne wykonanie pracy samodzielnie, praca pod nadzorem i omówienie pracy z instruktorem stanowią podstawowe elementy przy przyjęciu nowego pracownika i nie stanowią społecznej integracji osoby pozbawionej wolności. Zdaniem odwołującego wykonawca nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt. 5, gdyż: 1) nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; 2) głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. Odwołujący wskazał, że w wyroku Izby z dnia 25 maja 2022 r., w zakresie stwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdzono, że „działalność polegająca na integracji społecznej i zawodowej osób marginalizowanych jest niewątpliwie działalnością społeczną. Stanowiąc główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki, działalność społeczna jest działalnością tzw. non profit. (...) Przepisy nie zakazują spółce z o.o. lub wyodrębnionej organizacyjnie jednostce spółki takiej działalności, jednak osiągany przez tę jednostkę zysk nie może być przeznaczony do wypłaty między wspólników, bowiem musi zostać przeznaczony na dany cel społeczny, który jest głównym celem działalności jednostki, w tym przypadku - integracji społeczna i zawodowa osób marginalizowanych.” W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie firma EKOREMBUD sporządziła dokumenty wewnętrzne o podziale struktury na potrzeby zarządzania przedsiębiorstwem, a nie wyodrębniła jednostki organizacyjnej, której główną działalnością jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Zdaniem odwołującego mamy do czynienia tylko ze „sztucznym tworem” utworzonym na potrzeby danego podstępowania dla pozoru, aby spełnić wymagania formalne wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp i wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W ocenie odwołującego, zaznaczenia wymagał fakt, ze czynności wykonane dla pozoru są nieważne. Zgodnie z art. 83 § 1 kodeksu cywilnego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia śle według właściwości tej czynności. W literaturze wskazuje się, że oświadczenie złożone dla pozoru to czynność symulowana, polegająca na tym, że: - dokonaniu czynności prawnej towarzyszy próba wywołania u osób trzecich przeświadczenia, że zamiarem tej czynności jest wywołanie skutków prawnych objętych treścią ich oświadczeń woli (np. wobec naczelnika urzędu skarbowego czy notariusza strony pozorują zbycie prawa, podejmując – w razie potrzeby pewne czynności, mimo ze w rzeczywistości ich wola jest wyeliminowanie skutków tej czynności prawnej); - miedzy stronami musi istnieć tajne porozumienie, że te oświadczenia woli nie maja wywołać zwykłych skutków prawnych porozumienie, co do tego, że zamiar wyrażony w oświadczeniach woli nie istnieje lub jest inny niż ujawniony. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem przeważającej działalności firmy EKO-REM-BUD jest: 41.20. Z Roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych 42.11. Z Roboty związane z budową dróg i autostrad, 42.13. Z Roboty związane z budową mostów i tuneli, 42.21. Z Roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, 42.22. Z Roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych, 42.99. Z Roboty związane z budową pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane, 43.11. Z Rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, 43.13. Z Wykonywanie wykopów i wierceń geologiczno-inżynierskich, 43.21. Z Wykonywanie instalacji elektrycznych, 43.22. Z Wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, 43.29. Z Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 43.31. Z Tynkowanie, 43.32. Z Zakładanie stolarki budowlanej, 43.33. Z Posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian, 43.34. Z Malowanie i szklenie, 43.39. Z Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 43.91. Z Wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych, 43.99. Z Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane, 49.32. Z Działalność taksówek osobowych, 49.41. Z Transport drogowy towarów, 68.20. Z Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi, 80.20. Z Działalność ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, 81.30. Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, 85.59. B Pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowane, 88.99. Z Pozostała pomoc społeczna bez zakwaterowania, gdzie indziej niesklasyfikowana. Odwołujący zwrócił również uwagę, ż w przywołanym wyroku KIO z 30 grudnia 2022 r. wydanym z odwołania EKOREMBUD, Izba nie wskazała na nieprawidłową ocenę, co do braku spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba wskazała natomiast na potrzebę pogłębionej oceny przez zamawiającego spełniania warunków oraz uzupełnienie uzasadnienia swojego stanowiska. W tym zakresie w ocenie odwołującego, zamawiający nie spełnił wytycznych Izby wskazanych w tym orzeczeniu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Jana CabakJ. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp lub o oddalenie odwołania ze względu na brak interesu we wniesieniu odwołania. W dniu 28 lutego 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, względnie o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Jana CabakaJ. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Jan CabakJ. C. Firma Usługowa EKO-REM-BUD z siedzibą w Łabowej (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego oraz przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia dotyczącej wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony, przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że w postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców: 1) Przystępujący; 2) Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia (zwany dalej jako: „Mazovia”); 3) CONTROL PROCESS EPC2 Sp. z o.o.; 4) PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe (zwany dalej jako: „PEPEBE”). Dalej przystępujący wyjaśnił, że na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwa Państwowego oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA doszło do połączenia dwóch wykonawców, który złożyli odrębne oferty w postępowaniu, co potwierdza odpis KRS. Grupa SW jest zatem sukcesorem dwóch różnych wykonawców w postępowaniu, którzy złożyli odrębne oferty, tj. Mazovii i PEPEBE. Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć: osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot, który złożył dwie oferty, z naruszeniem art. 218 ust. 1 Pzp bezwzględnie podlega odrzuceniu i na tym etapie postępowania (z chwilą połączenia) powinien utracić status wykonawcy. Definicja wykonawcy nie przewiduje możliwości złożenia więcej, niż jednej oferty przez jednego wykonawcę w przetargu nieograniczonym. W tym przypadku Grupa SW złożyła dwie oferty. Dlatego też nie ma tożsamości pomiędzy odwołującym a którymkolwiek z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Nie ma tożsamości z Grupą Mazovia, ani nie ma tożsamości z PEPEBE. Co do pozostałych dwóch przesłanek odrzucenia odwołania przystępujący wyjaśnił, że odwołanie zmierza de facto do zakwestionowania możliwości spełniania przez takie podmioty jak przystępujący warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kwestia ta była już przedmiotem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 – w wyniku odwołania wniesionego przez przystępującego, którego oferta została odrzucona z powodu uznania przez zamawiającego, że nie wykazał on spełnienia przedmiotowego warunku. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2022 r. przekazał przystępującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem przystępującego, odwołanie dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, bowiem badanie i ocena ofert a następie wybór oferty przystępującego są zgodne ze wskazanym orzeczeniem. Jednocześnie przystępujący podkreślił, że odwołanie oparte jest w zasadzie na okolicznościach, które istniały w dniu podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty przystępującego, jak i na dzień wyrokowania w sprawie KIO 3364/22. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności podnoszone w odwołaniu: 1) wpisy do CEDG przystępującego, które budzą wątpliwości po stronie odwołującego w kontekście § 4 ust. 4 regulaminu. Trzeba jednak zauważyć, że wpisy te były dokonane jeszcze przed złożeniem ofert w postępowaniu, zaś regulamin złożony pierwotnie wraz z ofertą, jak i uzupełniony § 4 ust. 4 miały taką samą treść; 2) rzekome poprzestanie przez zamawiającego na analizie jedynie oświadczenia przystępującego w zakresie poziomu zatrudnienia skazanych. Trzeba zauważyć, że dokument ten nie ulegał zmianie. Ponadto zamawiający analizował treść regulaminu złożonego wraz z ofertą na potrzeby czynności odrzucenia oferty przystępującego (vide treść informacji o odrzuceniu) oraz regulaminu uzupełnionego na potrzeby wyboru jego oferty; 3) kwestionowanie szkoleń, nauki zawodu i zatrudnienia osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karny jako realizacja celu społecznej i zawodowej integracji. Należy jednak zauważyć, że postanowienia regulaminu uzupełnionego nie uległy w tym zakresie żadnej zmianie, a w ramach wyjaśnień przystępujący przedstawił dodatkowo przykładowy program szkoleń; 4) rzekomy brak wyodrębnienia jednostki organizacyjnej, którym głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W tym kontekście również należy podnieść, że uzupełniony regulamin w zakresie wyodrębnionej jednostki organizacyjnej zawierał identyczną regulację, jak regulamin pierwotnie złożony. W ocenie przystępującego powyższe wskazywało, że odwołujący kwestionował okoliczności istniejące na dzień odrzucenia oferty przystępującego, skutecznie zaskarżonej. Jeśli odwołujący uważał, że decyzja zamawiającego powinna je uwzględniać i być na nich oparta, to winien złożyć swoje własne odwołanie w terminie liczonym od decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty przystępującego z dnia 6 grudnia 2022 r. Jeśli odwołujący uważał, że odrzucenie oferty przystępującego nie nastąpiło na podstawie wszystkich istniejących przesłanek, to powinien we własnym odwołaniu wnosić o odrzucenie oferty przystępującego z tego powodu. Tymczasem odwołujący nawet nie przystąpił do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez EKO-REM-BUD, w którym ten ostatni kwestionował odrzucenie swojej oferty. Aktualnie odwołujący z naruszeniem terminu i wbrew wyrokowi KIO 3364/22 chciałby ponownie poddać pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej kwestię spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego w pełnym zakresie. Zamawiający w ramach wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że Izba prowadziła uprzednio postępowanie odwoławcze pod sygnaturą KIO 3364/22, zainicjowane złożeniem odwołania przez przystępującego. Postępowanie to skończyło się wydaniem wyroku w dniu 30 grudnia 2022 r., w którego sentencji Izba nakazała między innymi powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających jego status, ewentualnie o skierowanie wezwania, o którym mowa w treści art. 128 ust. 1 Pzp. Przedmiot sporu w tamtym postępowaniu obracał się wokół tożsamej kwestii – to jest statusu przystępującego dla celów art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Status ten zamawiający pierwotnie kwestionował, natomiast po wyroku Izby oraz przeprowadzonych czynnościach (skierowano do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień) powziął przekonanie, że przystępujący w rzeczywistości spełnia postawiony warunek udziału. Zamawiający wyjaśnił, że wykonał sentencję wyroku, a odwołujący – choć nadał zakresowi zaskarżenia pozór odrębności względem przedmiotu zaskarżenia i wyrokowania w postępowaniu KIO 3364/22, w rzeczywistości spiera się w znacznej mierze dokładnie w tym samym zakresie. Mając to na względzie, zamawiający był zdania, że odwołanie podlegało odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 2, 3 i 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: - odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; - odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziła się żadna z przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania. W odniesieniu do przesłanki określonej w art. 528 pkt 2 Pzp skład orzekający stwierdził, że za podmiot nieuprawniony należy uważać podmiot, który nie ma żadnego związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne (np. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp) lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że odwołujący nie był wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Co prawda w postepowaniu doszło do niecodziennej sytuacji, która polegała na tym, że dwaj wykonawcy (Mazovia i PEPEBE), którzy złożyli oferty w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert połączyli się w jeden podmiot działający pod nazwą odwołującego. Dokładniej rzecz ujmując z dniem 9 grudnia 2022 r. MAZOVIA została przejęta przez PEPEBE i od tego dnia podmiot ten funkcjonuje pod nazwą odwołującego. Odwołujący zwracał uwagę na przedmiotową okoliczność w uzasadnieniu odwołania, wskazując, że zgodnie z § 7 zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. w sprawie połączenia PEPEBE Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe oraz Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (Dz. Urz. MS poz. 212), przejmujący wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki, których podmiotem była Mazovia. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp wobec odwołującego. Na moment wszczęcia postępowania (28 września 2022 r.) oraz upływu terminu składania ofert (15 listopada 2022 r.) Mazovia i PEPEBE byli odrębnymi podmiotami, a ich połączenie nastąpiło dopiero na mocy zarządzenia z dnia 9 grudnia 2022 r. Tym samym nie można było stwierdzić, że miała miejsce wskazywana przez przystępującego sytuacja, związana z treścią art. 218 Pzp, która polegała na tym, że odwołujący złożył dwie oferty w postępowaniu, ponieważ do połączenia obu ww. podmiotów doszło już po upływie terminu składania ofert. Istotne było również to, że ani oferta Mazovii, ani oferta PEPEBE nie zostały odrzucone przez zamawiającego, przez co podmioty te nie utraciły statusu wykonawcy w postepowaniu i status ten odnosił się również do odwołującego, jako prawnego sukcesora obydwu wykonawców. Skoro zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez oba ww. podmioty, a zaniechanie to nie było przedmiotem odwołania, Izba nie miała podstaw do przesądzania w przedmiotowej sprawie, że odwołujący nie miał statusu wykonawcy w postępowaniu. Tym samym nie można było stwierdzić, że odwołujący nie miał związku z toczącym się postępowaniem o zamówienie publiczne tj. nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp lub ten związek definitywnie utracił na skutek wcześniejszych, niezaskarżonych czynności zamawiającego. W zakresie przesłanki odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp, skład orzekający ustalił, że odwołanie co do meritum odnosiło się do czynności podjętych przez zamawiającego już po wyroku Izby oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, tj. do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10 lutego 2023 r., która była przede wszystkim efektem wezwania skierowanego do przystępującego pismem dnia 25 stycznia 2023 r. oraz odpowiedzi na to wezwanie z dnia 31 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazywał na te kwestie w uzasadnieniu odwołania podnosząc m. in., że dokumenty uzupełnione przez przystępującego rodzą dodatkowe wątpliwości, co do spełnienia przez tego wykonawcę warunków określonych w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp lub wskazując, że zamawiający tylko pobieżnie ocenił wyjaśnienia złożone przez przystępującego. W związku z tym nie można było stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ponieważ rozpoczęcie biegu tego terminu wyznaczała powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 10 lutego 2023 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2023 r. należało uznać za wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Nie mogła znaleźć również akceptacji argumentacja przystępującego, który wywodził, że odwołujący chcąc prawidłowo kwestionować status przystępującego, powinien wnieść odwołanie już wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r., wskazując dodatkowe powody odrzucenia oferty przystępującego, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty przystępującego. W ocenie składu orzekającego brak wniesienia odwołania przez odwołującego wobec czynności z dnia 6 grudnia 2022 r. nie zamykał mu drogi do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na późniejszym etapie ponieważ, po pierwsze czynność podjęta przez zamawiającego w ww. terminie była dla odwołującego korzystna, a po drugie po jej dokonaniu miały miejsce kolejne czynności podjęte przez zamawiającego, które skutkowały zmianą rozstrzygnięcia i powstaniem uprawnienia po stronie odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Trzecia przesłanka odrzucenia odwołania wnioskowana zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego, zawarta w art. 528 pkt 5 Pzp, również nie znalazła potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że Izba w ramach wyroku z dnia 30 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3364/22 nie przesądziła, że przystępujący spełnia warunki określone w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp i przez to posiada status, o którym mowa w tym przepisie. Izba w powyżej wskazanym orzeczeniu nakazała wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści uzasadnienia ww. orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Jak wynika z powyższego, w ramach wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3364/22, Izba nakazała zamawiającemu zbadanie statusu przystępującego w związku z zastosowanym zastrzeżeniem, wynikającym z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający dokonał badania oferty przystępującego w powyżej wskazanym zakresie, czego efektem było wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r., przez co wykonał czynność zgodnie z orzeczeniem Izby, jednakże co do rezultatu tego badania zamawiający nie był związany nakazem określonego zachowania. W związku z tym czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. nie można było uznać za czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadną argumentację podnoszoną przez zamawiającego i przystępującego, która wskazywała na brak interesu odwołującego w związku z wniesieniem odwołania. Stanowisko w tej kwestii sprowadzało się do stwierdzenia, że odwołujący swój interes uzasadnił unieważnieniem postępowania – zgodnie z treścią uzasadnienia odwołania. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający niniejsze postępowanie wcześniej unieważnił, po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego. Wyrokiem KIO 3364/22 Izba uwzględniła odwołanie przystępującego i nakazała ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty przystępującego. Zamawiający unieważnił unieważnienie postępowania, zaś w wyniku powtórzonych czynności wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Fakt unieważnienia postępowania miał potwierdzać, że zamawiający nie ma środków na wybór którejkolwiek z innych ofert, niż przystępującego. Bowiem wszystkie pozostałe oferty znacząco przekraczają budżet. Zdaniem wnioskujących zamawiający przesądził już tę kwestię, unieważniając wcześniej postępowanie z tego powodu i nie może zwiększyć finansowania projektu, więc odwołanie zmierza do unieważnienia postępowania. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego i przystępującego w kontekście braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Po pierwsze nie można było kategorycznie założyć, że zamawiający przesądził już definitywnie brak możliwości zwiększenia kwoty na finansowanie zamówienia. Warto przypomnieć, że czynność unieważnienia postępowania została unieważniona przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego nie można mieć pewności, że przy kolejnej, powtórzonej już czynności zamawiający zachowa się dokładnie w taki sam sposób, ponieważ w toku postępowania mogą pojawić się okoliczności, które skłonią zamawiającego do podjęcia odmiennej decyzji. Przez co może się okazać, że jednak zamawiający będzie mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty najkorzystniejszej. Do drugie w okolicznościach przedmiotowej sprawy interesu odwołującego można było dopatrywać się w samym dążeniu do unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego w art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej i znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24). Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus sp. z o.o., Gama J. L. przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., ECLI:EU:C:2017:358). W stanie faktycznym niniejszej sprawy odwołujący nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona, ponadto odwołujący kwestionował czynność zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a przez wniesione odwołanie dążył do wyeliminowania oferty wybranego wykonawcy, co mogło doprowadzić do stwierdzenia przez zamawiającego, że nie będzie on w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty, co oznaczało, że miał on interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną zarówno w postaci papierowej jak i w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 27 lutego 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - zawiadomienie o odrzuceniu oferty przystępującego i unieważnieniu postępowania z dnia 6 grudnia 2022 r.; - wezwanie z dnia 25 stycznia 2023 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 i art. 128 ust. 1 Pzp; - odpowiedź przystępującego z dnia 31 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2023 r. Izba ustaliła co następuje. W pkt 5 ppkt 1 tiret czwarte SWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy zatrudniają osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych (art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp) na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. W pkt 6 lit. B ppkt 3 i 7 SWZ zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie ma podstaw do wykluczenia składa wraz z ofertą: 3. Oświadczenie o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – załącznik 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy w myśl art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp; 7. Krajowy Rejestr Sądowy (KRS) lub statut prowadzonej działalności, wskazujący na możliwość zastosowania art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą m. in.: wydruk informacji CEIDG, oświadczenie na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ oraz Regulamin pracy dla pracowników. W treści oświadczenie przystępujący wskazał, że: Oświadczam, że spełniam warunki art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i w rozumieniu wymienionego artykułu jestem …innym wykonawcą, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych …* oraz zatrudniam osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia mających trudności w integracji ze środowiskiem. Liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła……23… osób, co stanowi …50….% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. W dniu 6 grudnia 2022 r. zamawiający odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Na powyżej wskazane czynności przystępujący wniósł odwołanie w dniu 16 grudnia 2022 r. W dniu 30 grudnia 2022 r. został ogłoszony wyrok w sprawie dotyczącej ww. odwołania, który został oznaczony sygn. akt KIO 3364/22. W ramach przedmiotowego orzeczenia Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający m. in. zwrócił się do przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez Wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto w treści wezwania zamawiający wskazał: Proszę też o potwierdzenie, że złożone wraz z ofertą JEDZ i załączniki 5, 8, 9 oraz Krajowy Rejestr Karny, Zaświadczenie z US o niezaleganiu z opłaceniem podatków lub stwierdzające stan zaległości, Zaświadczenie o niezaleganiu z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, JEDZ, Regulamin Pracy dla Pracowników, w których posiadaniu jest Zamawiający, są aktualne i prawidłowe, zgodnie z art. 127 ust. 2 PZP. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia, pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył: przykładowy zakres szkoleń oraz regulamin pracy (wersja aktualna). W dniu 10 lutego 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp – 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: (…) 5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2021 r. poz. 53 i 472), mających trudności w integracji ze środowiskiem ‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; - art. 94 ust. 2 Pzp – 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący zwrócił uwagę na trzy okoliczności, które jego zdaniem potwierdzały słuszność podniesionych zarzutów. Pierwsza okoliczność wskazywała na różnice pomiędzy regulaminem pracy złożonym przez przystępującego wraz z ofertą, a regulaminem pracy złożonym w ramach uzupełnień i wyjaśnień treści dokumentów dokonanych w dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił różnice pomiędzy oboma regulaminami zwracając uwagę na to, że regulamin złożony wraz ofertą przez przystępującego nie był opatrzony datą, a regulamin złożony w dniu 31 stycznia 2023 r. został opatrzony datą oraz wskazał, że oba regulaminy zostały podpisane przez różne osoby. Były to jedyne zastrzeżenia jakie odwołujący sformułował wobec ww. regulaminów. Odwołujący nie wyjaśnił jakie skutki dla przedmiotowej sprawy miały te zastrzeżenia oraz nie kwestionował treści tych regulaminów w kontekście spełnienia przez przystępującego wymogu określonego w art. 95 ust. 1 pkt 5 Pzp. Mówiąc wprost odwołujący, nie sformułował żadnych wniosków w związku z przywołanym porównaniem obu regulaminów. Ponadto na rozprawie przystępujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023 r. wskazał, że złożony wraz ofertą regulamin był nieaktualny. Aktualny regulamin pracy został załączony do pisma z dnia 31 stycznia 2023 r., przy czym przystępujący wyjaśnił również, że regulamin ten był aktualny na dzień składania ofert oraz przez cały okres postępowania. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowy regulamin miał potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez co należało go potraktować jako dokument, o którym mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, do którego w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp. Podstawą wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., którego efektem były uzupełnienia i wyjaśnienia złożone przez przystępującego w dniu 31 stycznia 2023 r. był m. in. art. 128 ust. 1 Pzp, zatem uzupełnienie regulaminu pracy przez przystępującego było prawidłowe. Dodatkowo wobec mało konkretnego stanowiska odwołującego w zakresie ww. regulaminów, skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania wytłumaczenia podanego przez przystępującego w tym zakresie w wyjaśnieniach z dnia 31 stycznia 2023, które zostały powyżej opisane. Ostatnie dwie okoliczności podnoszone przez odwołującego skupiły się twierdzeniu, że przystępujący nie spełnił warunku z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż: - nie wyodrębnił jednostki organizacyjnej, której głównym celem test integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych; - głównym celem działalności wykonawcy nie jest integracja społeczna i zawodowa osób marginalizowanych. W celu rozstrzygnięcia powyższych kwestii Izba zwróciła uwagę na: to jakich dokumentów żądał zamawiający na spełnienie warunku związanego z treścią art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w celu potwierdzenia spełnienia ww. warunku, treść wezwania z dnia 25 stycznia 2023 r., wyjaśnienia złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie oraz argumentację odwołującego. Jak wynikało z treści SWZ zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego zastrzeżenia wynikającego z treści art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp żądał złożenia: oświadczenia o zatrudnieniu osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych – sporządzonego na załączniku nr 9 do SWZ wraz z dokumentem potwierdzającym status przedsiębiorcy oraz wydruku z KRS lub statutu prowadzonej działalności. Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane oświadczenie oraz regulamin pracy. Ze złożonego oświadczenia wynikało, że ma on status innego wykonawcy, którego głównym celem działalności jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych oraz zatrudnia osoby pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych na poziomie min. 30% całkowitego zatrudnienia, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto przystępujący wskazał w przedmiotowym oświadczeniu, że liczba zatrudnionych osób spełniających ww. warunki na dzień składania oferty wynosiła 23 osoby, co stanowiło 50% wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę. Dodatkowo należało wyjaśnić, że przystępujący prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, zatem nie miał możliwości złożenia wydruku informacji z KRS czy też statutu. Przystępujący złożył wydruk informacji z CEIDG. Pismem z dnia 25 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. Podstawą prawną tego wezwania były art. 126 Pzp w zakresie złożenia wykazu osób i usług oraz art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Ponadto zamawiający w przedmiotowym piśmie zwrócił się z wnioskiem o potwierdzenie czy złożone przez przystępującego dokumenty, w tym oświadczenie złożone na załączniku nr 9 do SWZ są aktualne i prawidłowe. Przedmiotowe wezwanie należało potraktować jako wykonanie nakazu Izby sformułowanego w wyroku o sygn. akt KIO 3364/22. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 31 stycznia 2023 r. W wyjaśnieniach wskazał m. in., że prowadzi działalność gospodarczą od 1 czerwca 1996 r., a od 2003 r. w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby pozbawione wolności oraz zwalniane z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem. Ponadto podniósł, że jego przedsiębiorstwo składa się z 7 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych, a przez swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu i zatrudnienie osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych tworzy zespół odpowiedzialny za realizację poszczególnych inwestycji. Podkreślał integracyjny charakter organizowanych prac oraz znaczenie prowadzenia szkoleń i nauki zawodu, w tym przede wszystkim dla pracowników – osób społecznie marginalizowanych. Jednocześnie przystępujący potwierdził aktualność i prawidłowość złożonych wraz ofertą dokumentów, w tym załącznika nr 9 do SWZ oraz załączył przykładowy zakres szkoleń i aktualny regulamin pracy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przystępujący stosując się do wymagań SWZ oraz odnosząc się do treści wezwania złożył oświadczenia i dokumenty, których wymagał zamawiający w wiążącej dokumentacji postępowania, natomiast odwołującemu nie udało się zakwestionować ich treści w kontekście podniesionych zarzutów. W tym miejscu skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja odwołującego nie została poparta żadnymi dowodami. Skupiała się wyłącznie na dążeniu do wywołania wątpliwości co do spełnienia przez przystępującego warunku związanego z zastosowanym zastrzeżeniem. Wątpliwości te pozostały gołosłowne, a odwołujący próbował niejako odwrócić zasadę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu, przez wskazanie, że w tego typu sprawach, które dotyczą zamówień zastrzeżonych wykonawcy powinni jednoznacznie potwierdzić swój status. W części należało się zgodzić z tym twierdzeniem, ponieważ wykonawcy powinni wykazać spełnienie zastrzeżonego wymogu, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, skład orzekający nie znalazł podstaw do podważenia statusu przystępującego, szczególnie mając na uwadze to jakich dokumentów i wyjaśnień żądał zamawiający w celu potwierdzenia spełnienia wymogu z art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przystępującego oraz jakie dokumenty i oświadczenia od tego wykonawcy uzyskał. Izba uznała za trafną argumentację zawartą w orzeczeniu oznaczonym sygn. akt KIO 3364/22, w którym wskazano, że nie można pominąć, że celem głównym zamawiającego jest wybudowanie budynku. Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca wykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób wykluczonych. Owszem, Pzp i dyrektywa precyzują, że cel integracyjny ma stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy okazji lub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony realizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić jeden z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na zysk i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności. Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy i wywodzenie z tego fragmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy nie potwierdza cech podmiotowych określonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp Izba uważa za nadużycie. Ponadto nawet w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie Izby możliwe jest wyodrębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest uznanie takiego celu za jeden z głównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego, nadrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób zawodowo wykluczonych. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że formułowane powyżej stwierdzenia okazały się trafne wobec sytuacji przystępującego, co nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. Ponadto odwołujący w swojej argumentacji odnosił się do wyroku z dnia 25 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1249/22, który miał potwierdzić jego stanowisko. Izba stwierdziła, że ww. orzeczenie nie potwierdziło argumentacji odwołującego. W powyżej wskazanej sprawie oferta wykonawcy, który prowadził działalność w formie kapitałowej spółki prawa handlowego została odrzucona, ponieważ nie wylegitymował się on prowadzeniem działalności gospodarczej głównie nastawionej na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych i nie przedstawił środków dowodowych, które jednoznacznie by na to wskazywały. W treści uzasadnienia orzeczenia Izba stwierdziła m. in., że działalność społeczna tego wykonawcy w formie wyodrębnionej organizacyjnie jednostki powinna znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim wpisie w KRS, skoro posiada wszystkie atrybuty oddziału spółki. Nieujawnienie tej jednostki w KRS przesądziło o braku rzeczywistego wyodrębnienia organizacyjnego i samodzielności danej jednostki, zgodnie z wymogiem art. 94 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym ww. orzeczenie zapadło w stanie faktycznym, który znacznie odbiegał od stanu faktycznego ustalonego w przedmiotowej sprawie. Różnica dotyczyła przede wszystkim formy prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę. Odwołujący w sprawie KIO 1249/22 prowadził działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wyjaśniał, że posiada wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę zajmującą się zadaniami inwestycyjnymi przy udziale osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności i zwalnianych z zakładów karnych, która została utworzona uchwałą zarządu spółki oraz uchwałą zarządu spółki nadano także regulamin tej jednostce. Izba uznała w tamtej sprawie, że ww. informacje nie zostały ujawnione w KRS, zatem nie mogło być mowy o rzeczywistym wyodrębnieniu organizacyjnym i samodzielności tej jednostki. W przedmiotowej sprawie przystępujący prowadził działalność gospodarczą jako osoba fizyczna oraz potwierdzał swój status na potrzeby postępowania innymi dokumentami niż mogła to robić spółka kapitałowa. W związku z powyższym, również w tym zakresie argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Reasumując skład orzekający uznał, że żaden z podniesionych w odwołaniu zarzutów nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący: ……………………………. 22 …

…Sygn. akt: KIO 3002/21 WYROK z dnia 29 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawcę Micronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 8 Baza Lotnictwa Transportowego w Krakowie-Balicach, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 10, 32-083 Balice, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Micronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Micronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3002/21 UZASADNIENIE Zamawiający - 8 Baza Lotnictwa Transportowego w Krakowie-Balicach, ul. Kpt. Mieczysława Medweckiego 10, 32-083 Balice, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę naprawy zbiorników magazynowych do przechowywania materiałów ciekłych zapalnych, nr referencyjny: 11/STN/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 01.09.2021 r., nr 2021/BZP 00166506/01. Pismem z dnia 05.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TAKO SERWIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. W dniu 11.10.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Micronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., ul. Czyżewskiego 14, 80-336 Gdańsk (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 i 116 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, polegające na nieodrzuceniu przez zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W ocenie Odwołującego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta powinna zostać odrzucona. Zgodnie z pkt. V ppkt.1.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) „Warunki udziału w postępowaniu, opis spełniania tych warunków oraz podstawy wykluczenia z postępowania” warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez wykonawcę, że wykonał lub wykonuje w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwie usługi w zakresie naprawy zbiorników w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM o wartości nie mniejszej niż 150.000 zł brutto każda, przy czym wykonawca powinien załączyć dowody określające, czy usługi te zostały lub są wykonywane należycie. W celu wykazania spełnienia ww. warunku Wykonawca wskazał w „Wykazie Wykonanych Usług” usługę naprawy dwóch zbiorników o poj. 50 m3 w Kompleksie Wojskowym Grubno dla 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Grudziądzu, przedstawiając uzyskane z tych prac referencje z dnia 17.03.2020 r. wystawione przez Komendanta płk. Roberta Szumnego, w których wskazano „Zamawiający wykluczył wykonanie drugiego płaszcza zbiornika w technologiach wykorzystujących kompozyt złożony z trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D”, podczas gdy technologia TANK SYSTEM i kompatybilne do niej technologie polegają właśnie na wytwarzaniu drugiego płaszcza w zbiornikach paliwowych. Do wytworzenia drugiego dna lub ścianki zbiornika w technologii TANK SYSTEM wykorzystywany jest kompozyt złożony z trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D i precyzyjnie dobranych żywic. Trójwymiarową tkaninę 3D wytwarza się z włókna szklanego w taki sposób, że znajdujące się w strukturze tkaniny warstwa górna i dolna połączone są między sobą pionowymi włóknami, które po wysyceniu specjalnie dobranymi żywicami układają się odpowiednio, co daje w efekcie ogromną wytrzymałość mechaniczną. (...) Podsumowując - wskazana przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu usługa wykonana została w zupełnie innej technologii, co wprost wynika z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów. Zatem Zamawiający powinien ocenić, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu, bowiem nie wykazał wykonania dwóch usług w zakresie naprawy zbiorników w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM, co na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 112 i 116 Ustawy powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postepowaniu. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, 3) powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 26.10.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy zbiorników magazynowych do przechowywania materiałów ciekłych zapalnych. W pkt V.1.4. swz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi w zakresie naprawy zbiorników w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto każda. Wykonawca Tako Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał w wykazie usług m.in. usługę wykonywaną dla 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Grudziądzu i dołączył referencje, w których wpisano m.in., że: „Zamawiający wykluczył wykonanie drugiego płaszcza zbiornika w technologiach wykorzystujących kompozyt złożony z trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D”. Pismem z dnia 24.09.2021 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi z dnia 29.09.2021 r. ww. wykonawca m.in. wskazał, że wykaz usług złożył już wraz z ofertą oraz dodał, że „nasz zakład zmodernizował podziemne zbiorniki w technologii DWUPŁASZCZ SYSTEM, która jest kompatybilna z technologią TANK SYSTEM. W załączeniu przesyłam uprawnienia UDT oraz decyzji WDT uprawniających nasz zakład do naprawy i modernizacji zbiorników. W kolorze pomarańczowym zaznaczono fragmenty, które potwierdzają, że technologia DWUPŁASZCZ SYSTEM jest kompatybilna i dopuszcza zastosowanie maty przestrzennej 3D PARABEAM, która także stanowi podstawę technologii TANK SYSTEM”. Wykonawca załączył ww. dokumenty. Pismem z dnia 05.10.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TAKO SERWIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. Pismem z dnia 11.10.2021 r. zamawiający zwrócił się do 13 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Grudziądzu m.in. z pytaniem, czy zastosowana przez ww. wykonawcę technologia była technologią TANK SYSTEM lub kompatybilną z nią? W odpowiedzi z dnia 13.10.2021 r. 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu potwierdził należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę TAKO SERWIS, nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie i przesłał dokumentację techniczną wykonanego zamówienia wraz z decyzją Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego nr 544-01/WDT/UCB/19 z dnia 29.07.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający wymagał w opisie warunku doświadczenia wykazania naprawy zbiorników w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM, przy czym nie wskazał, jak należy rozumieć w tym wypadku sformułowanie: „kompatybilnej”. Na gruncie zamówień publicznych istnieje utrwalona linia orzecznicza, zgodnie z którą niejasności postanowień swz nie mogą negatywnie obciążać wykonawców. Przykładowo należy wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.04.2015 r. o sygn. akt KIO 660/15, w którym stwierdzono: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść Wykonawców”. Tym samym, skoro zamawiający nie sprecyzował, co konkretnie oznacza „kompatybilność” z technologią TANK SYSTEM (np. jakie parametry / sposób użycia / struktura budowy muszą być spełnione, aby technologia była „kompatybilna”), to na obecnym etapie postępowania (poza przypadkami rażąco oczywistymi) nie może wykluczyć wykonawcy i odrzucić jego oferty z powodu braku „kompatybilności”. Odwołujący stwierdził na rozprawie, że wskazana w złożonych przez wykonawcę TAKO SERWIS referencjach „trójwymiarowa tkanina szklana 3D” jest w istocie tym samym, co „mata przestrzenna PARABEAM” i że zastosowanie ich przesądza o tym, że usługa została wykonana w technologii TANK SYSTEM lub kompatybilnej z TANK SYSTEM. Brak wykorzystania trójwymiarowej tkaniny szklanej 3D lub maty przestrzennej PARABEAM powoduje wg odwołującego, że nie można uznać, że zastosowano technologię TANK SYSTEM lub technologię kompatybilną z TANK SYSTEM. W związku z powyższym Izba ustaliła, że do pisma z dnia 29.09.2021 r. wykonawca TAKO SERWIS dołączył m.in. decyzję nr UC-09-129-N/3-19 z dnia 21.02.20219 r. wydaną przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego wraz z załącznikiem nr 1, w którym wskazano warunki uprawnienia i załącznikiem nr 2, w którym wskazano zakres uprawnienia. W tymże załączniku nr 2 wskazano w pkt 2 rodzaj stosowanych materiałów: - powłoka "DWUPŁASZCZ SYSTEM”: a) żywice: winyloestrowa, poliestrowa tereftalowa lub epoksywinyloestrowa, b) wzmocnienie szklane: maty szklane, włóknina poliestrowa lub mata przestrzenna 3D Parabeem, c) materiały dodatkowe: utwardzacze, wypełniacz taśma połączeniowa, warstwa antyelektrostatyczna. Ww. wykonawca przedłożył także decyzję nr 544-01/WDT/UCB/19 z dnia 29.07.2019 r. wydaną przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego wraz z załącznikiem, w którym w pkt 1.2. wskazano m.in. że naprawy i modernizacje będą zgodne odpowiednio m.in. z: - opisem technicznym nr OT/WDT/01/19 — wytwarzania wewnętrznej powłoki technologią DWUPŁASZCZ SYSTEM, - instrukcją technologiczną nr IT/WDT/01/19 Modernizacja zbiornika poprzez wytworzenie powłoki w technologii DWUPŁASZCZ SYSTEM oraz naprawa istniejącej powłoki. W pkt 2.2.4. ppkt 2) jako stosowane materiały wymieniono: a) żywice: winyloestrowa, poliestrowa tereftalowa lub epoksywinyloestrowa, b) wzmocnienie szklane: maty szklane, włóknina poliestrowa lub mata przestrzenna 3D Parabeem, c) materiały dodatkowe: utwardzacze, wypełniacz taśma połączeniowa, warstwa antyelektrostatyczna. Z kolei w złożonym Opisie technicznym nr OT/WDT//01/19 w pkt 3.1. wskazano m.in.: „Technologia DWUPŁASZCZ SYSTEM jest w pełni kompatybilna z innymi powłokami opartymi na żywicach poliestrowych, winyloestrowych oraz epoksydowych, co umożliwia naprawę zbiorników zmodernizowanych poprzez wytworzenie drugiej ścianki z laminatu z warstwą przestrzenną wykonaną przy użyciu włókniny poliestrowej lub maty przestrzennej 3D Parabeem”. Z powyższych dokumentów wydanych przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego oraz Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego wynika zatem po pierwsze, że w ramach stosowania technologii DWUPŁASZCZ SYSTEM jest wykorzystywana mata przestrzenna Parabeem, która wg odwołującego jest konieczna do uznania, że mamy do czynienia z technologią TANK SYSTEM lub kompatybilną z TANK SYSTEM. Po drugie, z Opisu technicznego nr OT/WDT//01/19 wskazanego przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego jako podstawa wykonywania przez ww. wykonawcę napraw i modernizacji dodatkowo wynika, że technologia DWUPŁASZCZ SYSTEM jest w pełni kompatybilna z innymi powłokami opartymi na żywicach poliestrowych, winyloestrowych oraz epoksydowych. Biorąc pod uwagę treść powyższych dokumentów, oraz fakt że zamawiający nie sprecyzował, co stanowi o kompatybilności danej technologii z technologią TANK SYSTEM, jak też respektując wskazaną wyżej zasadę interpretowania niejasności swz na korzyść wykonawcy, należy uznać technologię DWUPŁASZCZ SYSTEM za kompatybilną z technologią TANK SYSTEM, skoro przy jej zastosowaniu jest wykorzystywana mata przestrzenna 3D Parabeem. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca TAKO SERWIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu i że podlega on wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. W konsekwencji nie ma też podstaw do stwierdzenia, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 i 116 ustawy Pzp. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że nawet gdyby ww. wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, to zgodnie z art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Pzp, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty, zamawiający zobowiązany byłby najpierw wezwać go do złożenia, poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku. Co do zasady zatem (z przewidzianymi w ustawie Pzp wyjątkami), nie jest dopuszczalne automatyczne wykluczenie wykonawcy i odrzucenie jego oferty w przypadku niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ............................... KIO 3002/21 7 …