Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5230/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy ELECTRICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie– uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie na rzecz zamawiającego - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5230/25 UZASADNIENIE Zamawiający - TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie(dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą: „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Kurdwanów wraz z powiązaniami liniowymi 110 kV i 15 kV tryb zaprojektuj i wybuduj”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ J S 121/2025 w dniu 27 czerwca 2025 r. O W dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ELMIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 2 ustawy Pzp przez niezwrócenie się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazywany okres, nie dłuższy niż 30 dni, podczas gdy oferta została wybrana w dniu 14 listopada 2025 r., a termin związania ofertą zgodnie z dokumentami zamówienia upływał w dniu 2 listopada 2025 r., co skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z uznaniem, że złożenie przez odwołującego, ​ odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, nowego Załącznika nr 8 do SW Z w rozszerzającego udostępniane zasoby o koncesję MSWiA stanowi niedopuszczalną, istotną zmianę treści oferty po terminie jej składania, w sytuacji, w której odwołujący powoływał się jedynie po upływie terminu składania ofert na dokument, który posiadał podmiot udostępniający zasoby, którego wskazał w ofercie, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 123 ustawy Pzp oraz art. 128 ustawy Pzp poprzez brak precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 8 do SWZ o​ wskazanie, że Enercomtel Sp. z o.o. udostępnia odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania ​ oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty w odwołującego i ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby nie odrzucono jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na zaoferowanie najniższej ceny. W przypadku, gdyby w wyniku uwzględnienia odwołania doszło do unieważnienia postępowania, odwołujący także posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wówczas mógłby ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 1 grudnia 2025 r. zgłosił przystąpienie wykonawca ELECTRICON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: przystępujący). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 16 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika z pkt 2.10 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 139 ustaw Pzp, tj. dokonania badania i oceny ofert, a następnie dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z zapisami pkt 3.1.1.2.1 SW Zzamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej uznając warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Zgodnie z zapisami art. 18 Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przedłożona koncesja MSWiA powinna zawierać aktualne dane Przedsiębiorcy. W myśl pkt 3.3.5 SW Z wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na podstawie art. 118 ust. 1 PZP, składa zamawiającemu dowód na to, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na podstawie pkt 3.3.7 SW Z, zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przed wyborem najkorzystniejszej oferty zamawiający zobowiązał się wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, a które zostały wskazane w pkt. 3.4, 3.5, 3.6 poniżej, z zastrzeżeniem, że pkt. 3.6 dotyczy tylko wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. 3.4.1. W pkt 3.4.1 SW Z zamawiający postawił wymóg przedłożenia przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w pkt. 3.1.1.2.1. podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o posiadaniu koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. Jak wynika z pkt 4.2 SWZ oferta musi zawierać: 4.2.1.4.Wypełniony Formularz Oferty w formie elektronicznej na Platformie zakupowej Grupy TAURON. 4.2.1.5. Wypełnione Oświadczenie (wg Załącznika nr 1 do SWZ); 4.2.1.6. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wg Załącznika nr 9 do SWZ); 4.2.1.7. Dowód potwierdzający, że realizując zamówienie Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów (wg Załącznika nr 8 do SWZ); 4.2.1.8. Pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami pkt 3.8.3. SWZ; 4.2.1.9. Pełnomocnictwo do podpisania oferty (w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio z właściwego rejestru); 4.2.1.10. Pełnomocnictwo dla osoby posiadającej konto użytkownika na Platformie zakupowej Grupy TAURON do złożenia oferty w formie elektronicznej w imieniu Wykonawcy (o ile nie wynika z innych dokumentów załączonych przez Wykonawcę). Termin związania ofertą, określony został w pkt 4.2.4.5 SWZ do dnia 02.11.2025 r. ​W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Termin składania ofert wyznaczony został w pkt 4.2.6.4.SWZ do dnia 05.08.2025 r. do godz. 10:00. W postępowaniu, na podstawie pkt 4.5.1 oraz 4.5.2.4 SW Z, zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium oceny ofert przyjmując, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która spełnia wszystkie wymagania przedstawione w SWZ i zawiera najniższą cenę. W dniu 29 lipca 2025 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do SW Z. W odpowiedzi na pytanie 3 zamawiający oświadczył, że nie wymaga zgodnie z art. 121 ustawy Pzp osobistego wykonania przez Wykonawcę zakresu prac związanego z systemami zabezpieczenia technicznego obiektu. W odpowiedzi na pytanie 4: „Zamawiający zgodnie z​ pkt. 3.1.1.2.1 SW Z wymaga posiadania koncesji MSWiA. Czy Wykonawca składający ofertę może skorzystać z koncesji MSWiA udostępnioną od podmiotu z którego zasobów korzysta ​ celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu?” udzielił następującej odpowiedzi: „Tak, zgodnie z art. 118 ust. 2 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), jeśli podmiot, z którego zasobów Wykonawca będzie korzystał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie wykonywał usługi, roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Jak wynika z Informacji z otwarcia ofert z dnia 5 sierpnia 2025 r. na sfinansowanie zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę brutto: 50 539 470,00 zł. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło 8 ofert, w tym złożone przez odwołującego za cenę netto 32.336.000,00, brutto 39.773.280,00 PLN oraz przystępującego za cenę netto 35.487.000,00, brutto 43.649.010,00 zł. Wraz z ofertą odwołujący złożył m.in. oświadczenie przygotowane według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z, w którym w pkt 7 zawarł informację, że powierzy podwykonawcom: 1) ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prace obejmujące zakres: telekomunikacja, SOT, telemechanika oraz 2) BUDOCON sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie – budowlanka. w Do oferty odwołujący dołączył sporządzone w dniu 29 lipca 2025 r. według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z zobowiązanie podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie: 1. osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7, tj. Wykonawcy i projektanci SSP, 2. osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.8, tj. Wykonawcy i projektanci SZT. Sposób w jaki powyższe zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia obejmuje: 1. realizację prac z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP), 2. przygotowanie dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP). Jako zakres udziału podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w wykonywaniu zamówienia wskazano: Umowa podwykonawcza. W dniu 25 sierpnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o postanowienia Rozdziału 3. Warunki udziału w postępowaniu pkt 3.3, ppkt 3.3.7 SW Z do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 3.3.7 SWZ ​ nieprzekraczalnym terminie do dnia 5 września 2025 r. zgodnie ze sposobem wskazanym w pkt 1.4 SWZ. w Odwołujący w odpowiedzi złożył oświadczenia sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z, zarówno własne, jak i wykonawcy ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z dnia 2 września 2025 r. dotyczące posiadania koncesji MSWiA o treści: „Oświadczam, że posiadam koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej ​ zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego w o​ których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 3.1.1.2.1 SW Z”. Pod oświadczeniem własnym dotyczącym posiadania koncesji MSWiA odwołujący nie złożył podpisu. Odwołujący złożył również sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z w dniu 4 września 2025 r. nowe zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, różniące się od tego sporządzonego w dniu 29 lipca 2025 r. w ten sposób, że podmiot Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zobowiązał się do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia ​ zakresie: w 1. Osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7, tj. Wykonawcy i projektanci SSP, 2. Osób – na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.8, tj. Wykonawcy i projektanci SZT. 3. Koncesji MSWiA - na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału ​ Postępowaniu, zgodnie z opisem SWZ, rozdz. 3, pkt 3.1.1.2.1. 1. w Sposób w jaki powyższe zasoby będą wykorzystane przy wykonywaniu zamówienia obejmuje: 1. Realizację prac z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP), 2. Przygotowanie dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP). Jako zakres udziału podmiotu Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w wykonywaniu zamówienia wskazano: Umowa podwykonawcza. Zamawiający w dniu 24 września 2025 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podpisu w oświadczeniu odwołującego w miejscu: „Oświadczam, że posiadam koncesję MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z”. Pod wezwaniem zamawiający zawarł następującą informację: „Zgodnie ze złożonym wraz z ofertą Załącznikiem nr 8 do SW Z tj. zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez firmę Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wskazano, że oddanie do dyspozycji odwołującego zasobów obejmuje jedynie osoby na potrzeby spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z opisem SWZ pkt. 3.1.1.4.7 i​ 3.1.1.4.8. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp, który stanowi: „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby””. W odpowiedzi odwołujący złożył w dniu 29 września 2025 r. oświadczenie zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ, w którym podpisał oświadczenie własne dotyczące posiadania koncesji MSWiA. W dniu 28 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 220 ust. 3 ustawy Pzp oraz zgodnie z zapisem w pkt. 4.2.4.5 SWZ zwrócił się do wykonawców biorących udział ​ postępowaniu, z wyjątkiem odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni w tj. do dnia 01.01.2026 roku. Zarząd zamawiającego, po zapoznaniu się z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia na realizację zadania pod nazwą „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV Kurdwanów wraz z powiązaniami liniowymi 110 kV i 15 kV tryb zaprojektuj i wybuduj” (nr postępowania: PZP/TD-OKR/01235/2025) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego podlegającego Ustawie z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.) (dalej: Ustawa Pzp), uchwałą Zarządu NR 229/X/2025 z dnia 12.11.2025 r. zatwierdził wynik postępowania o udzielenie zamówienia, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W wykonaniu uchwały zarządu zamawiającego, zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 listopada 2025 r., zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego oraz odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający napisał: „Wykonawca na dzień składania ofert nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.2.1 SW Z, tj. posiadania koncesji MSWiA ani samodzielnie, ani poprzez poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego (Załącznik nr 8 do SW Z) złożone wraz z ofertą wyraźnie ograniczało zakres udostępnianych zasobów wyłącznie do personelu, co miało na celu spełnienie warunków z pkt 3.1.1.4.7 i 3.1.1.4.8 SWZ. Złożenie przez Wykonawcę, ​ odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust 1 do uzupełnienia dokumentów, nowego Załącznika nr 8 do SW Z w rozszerzającego udostępniane zasoby o koncesję MSWiA stanowi niedopuszczalną, istotną zmianę treści oferty po terminie jej składania, co jest wprost zakazane przez art. 123 Pzp. Ponadto w załączniku nr 8 do SW Z przedłożonym wraz z ofertą nie wskazano, że Enercomtel Sp. z o.o. udostępnia firmie ELMIKO Sp. z o.o. zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. W konsekwencji, oferta Wykonawcy jest niezgodna z​ warunkami udziału w postępowaniu, a wada ta ma charakter nieusuwalny w trybie przewidzianym w ustawie Pzp. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, co obligatoryjnie skutkuje odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący w uzasadnieniu odwołania argumentował, że niewystosowanie do odwołującego wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ten sposób pozbawił odwołującego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres, co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania. Upływu terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do odwołującego, który nie został wezwany do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. ​W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania ofertą wygasł i przez to oferta odwołującego nie mogła podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Zatem postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia skutkującą brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy i na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinno zostać unieważnione. Ponadto odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania nr 3 i 4, składając ofertę skorzystał z koncesji MSWiA udostępnionej przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tj. podmiotu z którego zasobów korzystał w celu spełnienia warunku działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z. Podpisując więc załącznik nr 7 w ww. zakresie, odwołujący doprecyzował, iż posiada koncesję MSWiA, zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z udostępnioną mu przez Enercomtel sp. z o.o. jako zasób. Zgodnie zaś ze złożonym wraz z ofertą załącznikiem nr 8 do SW Z tj. zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia przez firmę Enercomtel Sp. z o.o wskazano, że oddanie do dyspozycji Wykonawcy zasobów obejmuje zakres m.in.: osoby na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu. W odpowiedzi na drugie wezwanie odwołujący doprecyzował ten załącznik poprzez dodanie, iż w udostępnienie wykwalifikowanych osób tj. projektanci SSP oraz projektanci SZT realizujący prace z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP) i przygotowania dokumentacji projektowej z zakresu usług instalacji systemu zabezpieczeń SOT (SZT i SSP) obejmuje także udostępnienie koncesji MSWiA, której warunkiem uzyskania jest posiadanie tych osób. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 3 pkt 6 ustawy o ochronie osób i mienia warunkiem udzielenia koncesji jest wykazanie osób posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Dla odwołującego więc już na etapie składania oferty jasne i jednoznaczne było, iż złożone oświadczenie o​ dysponowaniu potencjałem osobowym w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oznaczało także dysponowanie prawem do posługiwania się koncesją MSWiA, która wydana była w oparciu o zasób tych osób. Tym bardziej, iż z​ odpowiedzi zamawiającego wynikało, iż w tym konkretnym postępowaniu dopuszcza taką możliwość. Przesłana na drugie wezwanie zamawiającego doprecyzowana treść Załącznika nr 8 do SW Z nie stanowiła więc zmiany oferty odwołującego, o którym mowa w art. 123 ustawy Pzp. Odwołujący na etapie składania oferty wskazał bowiem na Enercomtel jako podmiot udostępniający zasoby oraz na zakres obejmujący m.in. osoby w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, którzy mieli wykonywać roboty objęte zakresem, mając na myśli także warunek formalny niezbędny dla wykonywania tych robót tj. koncesję. Odwołujący podniósł również, że wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować, w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki, tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Wezwanie skierowane do odwołującego było zaś nieprecyzyjne, albowiem nie zawierało wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 8 do SW Z o wskazanie, że Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu udostępnia odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia w realizacji usług/robót. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Podkreślił, że ​ pierwotnej ofercie (Załącznik nr 8 złożony wraz z ofertą) odwołujący jednoznacznie ograniczył zakres zasobów w udostępnianych przez Enercomtel Sp. z o.o. wyłącznie do zasobów osobowych (projektanci SSP i SZT), nie złożył w terminie składania ofert oświadczenia o poleganiu na koncesji podmiotu trzeciego, mimo że SW Z w sposób rozłączny traktowała warunek posiadania koncesji (pkt 3.1.1.2.1) oraz warunek dysponowania personelem (pkt 3.1.1.4.7-8) i dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył nowy Załącznik nr 8, w którym dopisano koncesję MSWiA jako udostępniany zasób. Przepis art. 123 ustawy Pzp kategorycznie zabrania powoływania się na zdolności podmiotów trzecich po upływie terminu składania ofert, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on ​ danym zakresie na tych zdolnościach. Uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w w czasie i przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert, a​ twierdzenie odwołującego, że udostępnienie personelu jest tożsame z udostępnieniem koncesji, jest prawnie wadliwe. Koncesja stanowi osobiste uprawnienie administracyjne wykonawcy i nie może być „domniemywana” z faktu dysponowania personelem. Zatem wprowadzenie podmiotu trzeciego (lub nowego zakresu jego zasobów) na etapie uzupełniania dokumentów stanowi istotną zmianę treści oferty, naruszającą zasadę równego traktowania. Brak wskazania w zobowiązaniu (Załącznik nr 8), że podmiot trzeci udostępnia doświadczenie, jest błędem merytorycznym, którego nie można sanować w trybie art. 128 ustawy Pzp ze względu na zakaz wynikający z art. 123 ustawy Pzp. Z tego względu w ocenie zamawiającego oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona. Zdaniem zamawiającego korzystanie z​ zasobu podmiotu trzeciego na podstawie art. 118 ustawy Pzp może obejmować różne formy prawnej więzi, jednak co do zasady nie obejmuje bezpośrednio korzystania z koncesji tego podmiotu przez wykonawcę jako własnej podstawy do wykonania zamówienia. Art. 118 ustawy Pzp pozwala wykonawcy polegać na zasobach podmiotu trzeciego (np. wiedza, doświadczenie, potencjał kadrowy, majątkowy, finansowy), niezależnie od charakteru prawnej relacji pomiędzy stronami, jeśli podmiot ten zobowiąże się oddać do dyspozycji te zasoby na potrzeby realizacji zamówienia. Jednak przepis nie obejmuje uprawnień administracyjnych, takich jak koncesja do prowadzenia działalności, które z reguły są niezbywalne lub nieprzenoszalne i dotyczą konkretnego podmiotu gospodarczego. Jeżeli wykonawca polega na doświadczeniu, kwalifikacjach lub zasobach technicznych podmiotu trzeciego w zakresie robót budowlanych lub usług, to podmiot ten musi czynnie uczestniczyć w realizacji tych usług lub robót, np. jako podwykonawca. Samo udostępnienie koncesji nie spełnia tej przesłanki – koncesja uprawnia wyłącznie jej posiadacza do wykonywania określonej działalności i nie może być „udostępniona” w ramach zobowiązania do udostępnienia zasobów na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce, jeśli zamówienie wymaga posiadania określonej koncesji, wykonawca powinien ją posiadać we własnym zakresie. Poleganie na cudzej koncesji nie realizuje celu art. 118 ustawy Pzp, chyba że podmiot trzeci faktycznie wykonuje usługę wymagającą koncesji w imieniu wykonawcy (np. jako podwykonawca), ale wtedy zamówienie jest realizowane przez podmiot posiadający koncesję, nie przez wykonawcę na podstawie udostępnienia tego uprawnienia. Wykonawca nie może więc polegać jedynie na koncesji podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu – konieczne jest faktyczne zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w realizację w zamówienia, a sama koncesja nie jest zasobem, który można „pożyczyć” do wykazania spełnienia warunków uczestnictwa w zamówieniu publicznym. Podejmowanie działań zmierzających do zmiany deklaracji wykonawcy w zakresie powoływania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, w tym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, jak podnosi zamawiający, jest niedopuszczalne. Ponadto zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że odwołujący powołuje się na art. 307 ustawy Pzp, który zawarty jest w dziale III ustawy Pzp dotyczącym postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne. Postępowanie, którego dotyczy odwołanie jest natomiast prowadzone w trybie Działu V Zamówienia sektorowe i Działu II Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ustawa Pzp jednoznacznie nie wskazuje czy przedłużanie terminu związania ofertą ma dotyczyć również oferty, która podlega odrzuceniu. Jednak, przypisany przez ustawodawcę instytucji przedłużania terminu związania ofertą cel, w swym założeniu, nie dotyczy oferty, która podlega odrzuceniu. Wzywanie do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu uznać należy za zbędny formalizm. Ponadto przedłużenie terminu związania ofertą nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Na gruncie ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Przystępujący w piśmie procesowym złożonym w dniu 12 stycznia 2026 r. poparł w całości stanowisko zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący zauważył, że brak wezwania odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, a​ nawet gdyby hipotetycznie odrzuceniu nie podlegała, to zamawiający mógłby wezwać odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. W ocenie przystępującego odwołujący nie posiada wymaganej przez zamawiającego koncesji MSWiA. Usiłowanie uzupełnienia zakresu zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci o koncesję MSWiA po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i​ oświadczeń jest niedozwolone. Przystępujący podkreślił również, że zamawiający wyraźnie wskazał odwołującemu, że zobowiązanie podmiotu trzeciego obejmuje tylko udostępnienie osób, a nie koncesji i doświadczenia, więc niezrozumiałe są wywody odwołującego, jakoby wezwanie to było niejasne. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego. Przechodząc do zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie. Rację ma odwołujący, że wobec sformułowania jednoznacznego zarzutu niezwrócenia się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą bez znaczenia jest wskazanie jako normatywnej podstawy art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego wynika bowiem z art. 220 ust. 3 w związku z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp. Jednak Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że niezwrócenie się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazywany okres, nie dłuższy niż 30 dni, podczas gdy oferta została wybrana w dniu 14 listopada 2025 r., a termin związania ofertą zgodnie z dokumentami zamówienia upływał w dniu 2 listopada 2025 r., skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Stosownie bowiem do treści art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Zatem nawet pomimo upływu terminu związania ofertą, zawarcie umowy z odwołującym byłoby możliwe, za jego pisemną zgodą. W przedmiotowej sprawie to nie zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą uniemożliwia wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, tylko fakt, że po upływie terminu składania ofert rozszerzył on zakres udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów, co w myśl art. 123 ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że złożył on w dniu 4 września 2025 r. nowy Załącznik nr 8 do SW Z w którym powołał się na dokument będący w posiadaniu podmiotu udostępniającego zasoby, którego wskazał w ofercie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że składając ofertę odwołujący przewidział udział firmy ENERCOMTEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako podwykonawcy przy pracach obejmujących: telekomunikację, SOT, telemechanikę. Zobowiązanie firmy Enercomtel sp. z​ o.o. z siedzibą w Poznaniu do oddania do dyspozycji odwołującego zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia z dnia 29 lipca 2025 r. sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z dotyczyło zaś wyłącznie osób na potrzeby spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z opisem SW Z, rozdz. 3, pkt 3.1.1.4.7 i pkt 3.1.1.4.8. Tymczasem określony w pkt 3.1.1.2.1 SW Z wymóg posiadania koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej ​ zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego w o​ których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, postawiony został jako warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zatem z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika, że udostępnienie zasobów nie dotyczy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację ma zamawiający twierdząc, że poleganie na cudzej koncesji nie realizuje celu art. 118 ustawy Pzp, chyba że podmiot trzeci faktycznie wykonuje usługę wymagającą koncesji w imieniu wykonawcy (np. jako podwykonawca), ale wtedy zamówienie jest realizowane przez podmiot posiadający koncesję, nie przez wykonawcę na podstawie udostępnienia tego uprawnienia. Odwołujący zaś wskazał Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu jako podwykonawcę, ale jednocześnie powołał się na zasoby udostępniane przez ten podmiot w celu w spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym dotyczące posiadania koncesji MSWiA, składając jednocześnie oświadczenie własne o posiadaniu takiej koncesji. Zatem oświadczenia składane przez odwołującego w toku postępowania są różnej treści, wzajemnie sprzecznej. Podkreślenia wymaga fakt, że wzór zawarty w Załączniku Nr 7 do SW Z obejmował dwa osobne oświadczenia: 1) o dysponowaniu osobami, które zostaną skierowane i będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 3.1.1.4.6, 3.1.1.4.7, oraz 3.1.1.4.8 SW Z, 2) o posiadaniu koncesji MSWiA na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego o których mowa w art. 3 ust. 2 lit. a) Ustawy z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia., zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SW Z. . Oświadczenie odwołującego złożone na etapie składania oferty, że dysponuje potencjałem osobowym w postaci wykwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie jest więc równoznaczne z oświadczeniem o dysponowaniu prawem do posługiwania się koncesją MSWiA, wydaną w oparciu o zasób tych osób. Bezsporne jest, że odwołujący nie posiada koncesji MSWiA. Podpisując w dniu 29 września 2025 r. Załącznik nr 7, w którym oświadczył, że taką koncesję posiada, nie doprecyzował więc, że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiem określonym w pkt. 3.1.1.2.1.SWZ dzięki koncesji MSWiA udostępnionej mu przez Enercomtel sp. z o.o. ​ Poznaniu jako zasób. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący złożył Załącznik nr 7, w którym w oświadczył, że posiada koncesję MSWiA, niezależnie od oświadczenia analogicznej treści złożonego przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zatem przesłane zamawiającemu dokumenty: w dniu 4 września 2025 r. w postaci nowego Załącznika nr 8 do SW Z oraz w dniu 29 września 2025 r. w postaci oświadczenia Załącznika nr 7 zawierającego oświadczenie własne odwołującego dotyczące posiadania koncesji MSWiA zmieniły treść oferty odwołującego w stosunku do pierwotnego jej brzmienia w sposób istotny. Przy tak różnych i sprzecznych oświadczeniach odwołującego zamawiający nie miał podstaw by uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro sam odwołujący nie jest w stanie tego wykazać, a jeżeli tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp należy uznać za uzasadnione. Jednocześnie Izba podziela pogląd zamawiającego, że rozszerzenie zakresu zobowiązania zasobów udostępnianych przez Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jest błędem merytorycznym, którego nie można sanować w trybie art. 128 ustawy Pzp ze względu na zakaz wynikający z art. 123 ustawy Pzp. Dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. podmiotowych środków dowodowych, których wykonawca nie złożył, lub złożył niekompletne albo zawierające błędy. Natomiast z art. 123 ustawy Pzp wynika wyraźnie, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie Enercomtel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgodne z Załącznikiem nr 8, sporządzone 29 lipca 2025 r. W odpowiedzi na wezwanie z trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył w dniu 4 września 2025 r. nowy Załącznik nr 8, chociaż Załącznik nr 8 nie jest wymieniony w pkt 3.4 SWZ jako podmiotowy środek dowodowy. Stosownie do treści art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. w Zamawiający wykonał swój obowiązek wobec odwołującego w dniu 25 sierpnia 2025 r. To odwołujący złożył nowy Załącznik nr 8 usiłując w ten sposób wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania koncesji MSWiA. Działanie odwołującego w żaden sposób nie zostało więc wywołane przez zamawiającego brakiem precyzyjnego wezwania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt:KIO 1381/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2023 r. przez wykonawcę ALVATER Piła Sp. z o.o. z siedzibą w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Pile im. S.S., orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 1381/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Pile im. S.S. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usługi odbioru, transportu i dalszego zagospodarowania odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00148893. W dniu 17 maja 2023 r. wykonawca Altvater Piła Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru oferty Novago Złotów Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 123 i w zw. z art. 118 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Novago w sytuacji, gdy wykonawca ten wskazał w ofercie, że polega wyłącznie na potencjale własnym, a następnie nie wykazał spełnienia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w postaci: a) posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodach 15 01 07, 17 01 07, 17 09 04 oraz b) posiadania zezwolenia na składowanie odpadów w miejscach wskazanych w ofercie Wykonawcy tj. w załączniku nr 6 do SWZ wykazie instalacji i miejsc składowania odebranych odpadów, po czym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich, 2)art. 223 w zw. z 123 ustawy Pzp, przez przyjęcie przez Zamawiającego złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień Novago z 19 kwietnia 2023 r., które stanowią niedopuszczalną zmianę treści oferty tego wykonawcy, tzn. poleganie na potencjale podmiotów trzecich w sytuacji, gdy Novago w ofercie (załącznik nr 3 do SW Z) deklarował, że samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie korzysta z potencjału podmiotów trzecich, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Novago w sytuacji, gdy złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty prowadziły do zmiany jej treści – poleganie przez Novago na potencjale podmiotów trzecich w sytuacji, gdy wykonawca deklarował w ofercie samodzielnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 i w zw. z 118 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Novago w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotów trzecich w trybie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, 5)art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 307 ustawy Pzp i w zw. z art. 38 oraz w zw. z art. 60 Kc i w zw. z art. 205 § 1 KSH, przez zaniechanie odrzucenia oferty Novago w sytuacji, gdy wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdyż oświadczenie z 26 kwietnia 2023 r. złożone przez jednego członka Zarządu niezgodnie ze sposobem reprezentacji tego wykonawcy ujawnionym w KRS, nie stanowi pisemnego przejawu woli osoby prawnej, 6)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 223 i art. 107 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Novago w sytuacji, gdy złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty prowadziły do niedopuszczalnej zmiany jej treści i niedopuszczalnego poprawienia przez Novago załącznika nr 6 SWZ, 7)art. 16 pkt 1 i art. 239 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zamierzone udzielenie zamówienia Novago, którego oferta powinna być odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Novago i uwzględnienia przy powtórnym badaniu i ocenie ofert oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 24 maja 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom 18 maja 2023 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 22 maja 2023 r. W terminie tym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 1439/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach przy udziale wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………. Sygn. akt: KIO 1439/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zarząd Usług Komunalnych z siedzibą w Gliwicach –prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w podziale na 5 części (nr referencyjny postępowania MZUK.EPZ.50.90.2023)(dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00570157/01 dnia 22 grudnia 2023 r. Wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy pzp nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 kwietnia 2024 r. wykonawca Ratownictwo Wodne Rzeczpospolitej, Oddział w Gliwicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1-4 wykonawcy W ODNA SŁUŻBA RATOW NICZA (dalej jako WSR”), 2. Unieważnieniu postępowania - w związku z upływem terminów związania z ofertą na podstawie art. 307 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych. 3. Niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - naruszeniu przepisów o pełnomocnictwie w rozumieniu ustawy Kodeksu Cywilnego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał 1. W niniejszym postępowaniu, w oczywisty sposób upłynął termin 30 dni związania ofertą - przewidziany w przepisie art. 307 ust. 1 ustawy pzp. Dopuszczalny termin związania ofertą to maksymalnie 30 dni (por.: Prawo zamówień publicznych - komentarz - pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2019 r., s. 879). Zamawiający nie zastosował przy tym normy z ust. 2 art 307 PZP, który to tryb umożliwiłby przedłużenie terminu z art. 307 ust. 1 o kolejne 30 dni. Jak wynika ze stanowiska wyrażonego w ww. publikacji: "zamawiający jeszcze w okresie związania ofertą ma obowiązek zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu" (terminu z art 307 ust. 1 PZP) - wytłuszczenie "ma obowiązek" pochodzi wprost z tej publikacji. Powyższe ustawowe terminy posiadają charakter zawity - prekluzyjny. Wynika to w szczególności z obligatoryjne charakteru tej normy - o czym przesądza zwrot: "ma obowiązek". Tym samym, wobec potrzeby zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego oraz przejrzystości zamówień publicznych, cała procedura przetargowa powinna być powtórzona. 2. W przedmiotowej sprawie, pretekstem do odrzucenia pierwotnie wybranej - najkorzystniejszej oferty Odwołującego miałoby być jednoosobowe podpisanie dokumentów przetargowych przez prezesa Zarządu Oddziału w Gliwicach Ratownictwa Wodnego Rzeczpospolitej (RW R) K.W.. Tymczasem, uchwała Zarządu Głównego RW R z 11.06.2022 r. - wydana na podstawie stosownego przepisu statutu RW R — paragraf 46. Uchwała ta upoważnia pozostałych członków zarządów terenowych do udzielania pełnomocnictwa prezesom tych zarządów terenowych do reprezentacji jednoosobowej. Co więcej, w realiach postępowania, prezes RW R w Gliwicach K. Wasilewski przesłał drogą elektroniczną opisane wyżej pełnomocnictwo, podpisane przez pozostałych członków zarządu oddziału gliwickiego. A dodatkowo - cały dokument opatrzył swym podpisem - zgodnie z zaleceniami innych zamawiających. Stoimy na stanowisku, iż nadmiar (jeśli nawet) podpisów, nie może stanowić . o odrzuceniu najkorzystniejszej oferty. Reasumując - zamawiający błędnie uznał, iż przedłożone przez Odwołującego, uzupełniające dokumenty dotyczące pełnomocnictwa dla K. Wasilewskiego są niekompletne. Tymczasem znalazły się tam przecież podpisy obu pozostałych członków zarządu. Można zatem stwierdzić, że dodatkowy podpis K.W. to „nadkomplet” podpisów — czyli nie może stanowić o „niekompletności”. Nie jest to też nawet „oczywista omyłka pisarska”. C 3. Bezsprzecznym jest fakt, że zgodnie z art. 103 k.c., jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której . imieniu umowa została zawarta. Z przepisu tego wynika wprost, że dopuszczalna jest sytuacja zawierania umów bez należytego umocowania. Umów — a tym bardziej: składania ofert dotyczących umów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. np. wyrok z 7 października 2010 r. IV CSK 95/10), skutek zawartej przez pełnomocnika umowy w postaci nieważności następuje dopiero po definitywnej odmowie potwierdzenia, a także z bezskutecznym upływem zakreślonego terminu. To czy będzie ona ważna, zależy od potwierdzenia jej dokonania przez mocodawcę. Potwierdzenie czynności następuje już po dacie jej dokonania. Nie ma więc konieczności, aby potwierdzenie nastąpiło w tej samej . dacie co dana czynność. A zatem nie ma nawet potrzeby antydatowania dokumentu. Skoro niepełne pełnomocnictwo dopuszczalne jest w OSN w odniesieniu do zawierania umowy, to tym bardziej dopuszczalne jest w zakresie zaledwie przedstawiania oferty takiej umowy. 4. Zamawiający zaniechał wykonania swego ustawowego obowiązku w trybie art. 128 ust 1 PZP wezwania wykonawcy RW R do uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie jednoosobową reprezentację dla K.I. pod rygorem odrzucenia oferty. Uczynił to dopiero po pierwszym rozstrzygnięciu KIO. A zatem było to już po terminie — który to termin zamawiający naruszył. 5. Zamawiający nie poinformował w przewidzianym prawem trybie o swej decyzji w odniesieniu do pierwotnie wybranego wykonawcy RW R. O decyzji zamawiającego, wykonawca dowiedział się "pocztą pantoflową". Powyższe znacznie utrudniło (by nie stwierdzić: uniemożliwiło) wykonawcy skorzystanie z normalnej procedury odwoławczej do KIO. W tej sytuacji, alternatywnie pozostaje przynajmniej przywrócenie terminu do wniesienia środka odwoławczego dla pierwotnie wybranego wykonawcy. W tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę, iż przesłanki powtórzenia procedury przetargowej leżą po stronie zamawiającego — i to w wielu opisanych wyżej aspektach, wnosimy o doprowadzenia do rozstrzygnięcia na podstawie i w granicach przepisów prawa. Niezależnie od naruszeń przepisów PZP, działania zamawiającego naruszają w sposób jaskrawy zasady współżycia społecznego (art. 5 k.c.). Stoją również w sprzeczności z zasadami szczegółowymi wynikającymi z ogólnej zasady demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady współżycia społecznego (art. 2 Konstytucji RP) — zwłaszcza z zasadą zaufania do państwa polskiego (zasadą bezpieczeństwa prawnego). Ponadto pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty - czyli RW R w Gliwicach był zgodny z interesem finansów publicznych. Dnia 29 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej także: przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W postępowaniu odwoławczym przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej także: Przystępujący). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem jest świadczenie usług ratownictwa wodnego na terenie wybranych obiektów Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w podziale na 5 części (nr referencyjny postępowania MZUK.EPZ.50.90.2023). Wartość niniejszego zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne usługi szczególne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy pzp nie przekracza progów unijnych. Zgodnie z Rozdziałem 11 pkt 2) SW Z w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja miedzy Zamawiającym a Wykonawcami (z zastrzeżeniem sposobu przygotowania i złożenia oferty) odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl lub poczty elektronicznej. Z kolei ​ Rozdziale 12 pkt 1) Zamawiający wskazał, że nie przewiduje odstąpienia od użycia środków komunikacji w elektronicznej. Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miała miejsce sprawa odwoławcza o sygn. akt KIO 334/24 w której odwołanie złożył Przystępujący w niniejszej sprawie. W wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert Odwołującego najkorzystniejszych we wszystkich częściach postępowania dokonanej dnia 22 stycznia 2024 r., ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osoby reprezentującej Wykonawcę oraz wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający wykonując przedmiotowy wyrok Izby dnia 15 marca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 stycznia 2024 r. w zakresie wszystkich części postępowania oraz poinformował, iż dokona ponownej czynności badania i oceny ofert. W toku ponownej czynności badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia prawidłowego pełnomocnictwa w zakresie wszystkich części zamówienia. W dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący, złożył wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzupełnił wymagane pełnomocnictwo. Zamawiający po analizie otrzymanych dokumentów uznał je za niekompletne i niewystarczające. Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie wszystkich części zamówienia. W dalszym toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający: W dniu 2 kwietnia 2024 r. wezwał Przystępującego w zakresie części 1 do 4 zamówienia do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania; W dniu 27.03.2024 r. wezwał wykonawcę Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania Przystępujący w zakresie części 1 do 4 zamówienia oraz wykonawca Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia w terminie złożyli wymagane dokumenty a Zamawiający uznał całość dokumentacji za potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu i potwierdzającą brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Oferta Przystępującego została uznana za zgodną z ustawą Prawo zamówień publicznych i warunkami zamówienia oraz uzyskała największą ilość punktów w kryterium oceny ofert, a tym samym została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie części 1 do 4 zamówienia, zaś oferta wykonawcy Ratownictwo Wodne Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie części 5 zamówienia. Informację o obu powyższych czynnościach tj. odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie części od 1 do 5 Zamawiający opublikował na stronie postępowania dnia 19 kwietnia 2024 r., jak również tego samego dnia przesłał treść powyższego rozstrzygnięcia do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, tj. z powodu jego wniesienia po upływie terminu przewidzianego w ustawie. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wartość przedmiotowego postępowania jest niższa niż progi unijne, zaś korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami odbywa się drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz wyborze ofert najkorzystniejszych w dniu 19 kwietnia 2024 r. Tym samym, mając na uwadze treść art. art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp, termin do wniesienia odwołania na tę czynność zamawiającego upływał w dniu 24 kwietnia 2024 roku. Jak wynika z Urzędowego Poświadczenia Odbioru dołączonego do odwołania, zostało ono doręczone na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 25 kwietnia 2024 roku o godz. 2:18. Odwołujący zatem naruszył termin określony w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy pzp Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………................. …

…Sygn. akt: KIO 3188/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2025 r. przez wykonawcę Gessel, K. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy DLA Piper G. K. sp.k. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Gessel, K. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. p. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Gessel, K. - Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. p. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawiekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3188/25 Uzasadnienie Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym w celu zawarcia umowy ramowej na obsługę prawną w zakresie transakcji finansowych (nr ref. BAZ.263.6.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00160745/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 lipca 2025 r. wykonawca GESSEL, K. - Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. p. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu wobec uznania, że wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało Odwołującemu skutecznie doręczone - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 307 ustawy Pzp, a także wobec wyboru ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, z pominięciem oferty Odwołującego - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 8 września 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego prze: wykonawcę DLA Piper G. K. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego złożonego na posiedzeniu o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako spóźnionego. Zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W rozpoznawanej sprawie odwołanie wniesione zostało wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. O ww. czynnościach Zamawiającego, stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, Odwołujący powziął wiedzę 24 lipca 2025 r. i od tego momentu należy liczyć bieg terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność, że Odwołujący otrzymał 11 lipca 2025 r. informację o cofnięciu czynności wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co mogło rodzić u niego przekonanie, że jego oferta zostanie odrzucona z uwagi na brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie ma wpływu na powyższe. Do czasu zawiadomienia Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego Odwołujący nie miał wiedzy, czy taka decyzja ostatecznie zostanie przez Zamawiającego podjęta, jak i nie znał jej szczegółowych motywów. Następnie Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, pismo Zamawiającego zawierające wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z potwierdzeniem wysłania, zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów: a)złożonych przez Odwołującego na rozprawie: -wydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy nazwa.pl, -zestawienie własne zawierające zrzuty ekranu z narzędzia MX Toolbox oraz serwera pocztowego Odwołującego, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, podane do protokołu rozprawy: b)załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: -wiadomość e-mail pochodząca od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 28 lipca 2025 r., godz. 13:26 skierowana do pracowania Zamawiającego M., -wydruk wiadomości e-mail pochodzącej od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 28 lipca 2025 r., godz. 13:26 skierowana do pracowania Zamawiającego M., -wiadomość e-mail pochodząca od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 1 września 2025 roku, godz. 15:44 skierowana do pracownika Zamawiającego k., -wydruk wiadomości e-mail pochodzącej od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 1 września 2025 roku, godz. 15:44 skierowana do pracownika Zamawiającego k., -wydruk wiadomość e-mail pracownika Zamawiającego (k.) z dnia 27 sierpnia 2025 r., godz. 15:25 skierowanej do Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) s., -wiadomość e-mail pochodząca od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 18 sierpnia 2025 roku, godz. 09:52 wraz z załącznikiem odpowiednio w postaci wyciągu z logów doręczeń e-mail (26.05 –11.06.2025 – plik xlsx), -wydruk wiadomości e-mail pochodzącej od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 18 sierpnia 2025 roku, godz. 09:52 wraz z załącznikiem odpowiednio w postaci wyciągu z logów doręczeń e-mail (26.05–11.06.2025 – plik xlsx), -załącznik do wiadomości e-mail z dn. 18.08.2025 r., godz. 09:52 - wyciąg z logów doręczeń e-mail (26.05–11.06.2025 – plik xlsx), -wiadomość e-mail pochodząca od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 18 sierpnia 2025 roku, godz. 13:25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikiem w postaci informacji o logach Odwołującego (plik docx.), -wydruk wiadomości e-mail pochodzącej od Zespołu Wsparcia Platformy Zakupowej (Market Planet) z dnia 18 sierpnia 2025 roku, godz. 13:25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z załącznikiem w postaci informacji o logach Odwołującego (plik docx.), -załącznik do wiadomości e-mail z dnia z dnia 18 sierpnia 2025 roku, godz. 13:25 w postaci informacji o logach Odwołującego (plik docx.), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w piśmie. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o skierowanie zapytania do operatora platformy Marketplanet o złożenie oficjalnego oświadczenia, jaki adres IP został zwrócony przez serwer Odwołującego, stwierdzając, że został on powołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego przy transakcjach finansowych, których przedmiotem jest nabycie lub zbycie: akcji i udziałów w spółkach prawa handlowego, nieruchomości, przedsiębiorstwa spółki, poszczególnych składników majątkowych lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, certyfikatów inwestycyjnych funduszy lub utworzenie (zawiązanie) spółki w okresie obowiązywania umowy ramowej. Zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową z trzema wykonawcami. W Rozdziale IX SW Z zawarto informacje o sposobie porozumiewania się przez Zamawiającego z wykonawcami, składania ofert oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Wskazano m.in., że zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (ust. 1), komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami w zakresie składania ofert jak i pozostałej komunikacji odbywa się przy użyciu Platformy Marketplanet adres: https://zakupy.arp.pl/ (ust. 2), wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na platformie Marketplanet (ust. 3), wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały na platformie Marketplanet (ust. 6). W Rozdziale XI ust. 6 SW Z wskazano, że wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 3 czerwca 2025 r. (brzmienie po zmianie SW Z z 17 kwietnia 2025 r.) Zgodnie z ust. 9 w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. W postępowaniu wpłynęło 12 ofert, w tym oferty Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający pismem z 26 maja 2025 r. zwrócił się do wykonawców, w tym Odwołującego, z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Zamawiający poprosił, w przypadku wyrażenia zgody, o złożenie pisemnego oświadczenia w tym zakresie, zgodnie z opisanym w SW Z sposobem komunikacji, w terminie umożliwiającym Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania, tj. najpóźniej do 3 czerwca br. Zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Pismo zostało przekazane wykonawcom przez platformę Marketplanet i odczytane przez większość wykonawców (9 z 11, do których skierowano wniosek) w dniu wysłania, tj. 26 maja 2025 r., a przez Odwołującego 11 czerwca 2025 r. o godz. 10:53. Zamawiający pismem z 10 czerwca 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że jego oferta jest jedną z trzech najwyżej ocenionych. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający pismem z 11 lipca 2025 r. poinformował Odwołującego o cofnięciu czynność wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 maja 2025 r. zwrócił się do Odwołującego z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą. Termin związania ofertą upływał 3 czerwca 2025 r., a do upływu tego terminu nie została złożona zgoda na jego przedłużenie. W związku z tym oferta przestała być wiążąca, co uniemożliwia kontynuowanie postępowania z udziałem Odwołującego. Z tego względu wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych stało się bezprzedmiotowe i zostało cofnięte. Zamawiający w dniu 24 lipca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze trzech ofert najkorzystniejszych, wśród których trzecią w kolejności była oferta Przystępującego. Zamawiający równocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w dniu 26 maja 2025 r., działając na podstawie art. 307 ust 3 ustawy Pzp, wystosował do wykonawców wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W treści wezwania wyznaczono termin na złożenie zgody najpóźniej do dnia 3 czerwca 2025 r. Wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie złożył do upływu wskazanego terminu pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W rezultacie, z dniem 4 czerwca 2025 r., oferta tego wykonawcy przestała być ofertą wiążącą w rozumieniu ustawy Pzp. W związku z brakiem skutecznego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy jako niezwiązaną. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 239w zw. z art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 307 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy wezwanie do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało Odwołującemu skutecznie doręczone, a w konsekwencji nie wykazał także naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez wybór ofert najkorzystniejszych w postępowaniu z pominięciem oferty Odwołującego. Przywołując powyższe regulacje należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W myśl art. 307 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Zgodnie z ust. 3 przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba stwierdziła, że nie było okolicznością sporną w sprawie to, że komunikat zawierający wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą został udostępniony wykonawcom, w tym Odwołującemu, na platformie Marketplanet w dniu 26 maja 2025 r. o godz. 13:43 (por. załącznik nr 3b do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie). Odwołujący nie kwestionował okoliczności, że komunikat ten został faktycznie zamieszczony na platformie tego dnia. Nie było też sporne, że Odwołujący odczytał komunikat zawierający ww. wniosek dopiero 11 czerwca 2025 r. o godz. 10:53, czyli już po upływie terminu związania ofertą i po upływie terminu na złożenie pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zakreślonego w piśmie Zamawiającego. Podstawa faktyczna zarzutów odwołania sprowadzała się zasadniczo do twierdzenia, że Odwołujący nie został skutecznie powiadomiony o wysłaniu przez Zamawiającego wezwania do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. nie zostało do niego wysłane na przypisany adres e-mail (m.) generowane automatycznie przez platformę Marketplanet powiadomienie o dodanej korespondencji. Odwołujący podnosił, że powiadomienie e-mail zostało wysłane w dniu 26 maja 2025 r. o godz. 13:44, ale nie zostało dostarczone do adresata z powodu „554 5.7.1 Relay access denied”, co wskazuje, że błąd dostarczenia wiadomości spoczywał po stronie serwera nadawcy, czyli Marketplanet. Podnosił także, że inne powiadomienia w postępowaniu były mu skutecznie doręczane. Tym samym zdaniem Odwołującego nie został on prawidłowo poinformowany o dodaniu pisma zawierającego wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wobec czego nie można uznać, że doręczenie wezwania nastąpiło w sposób skuteczny. Brak takiego powiadomienia oznaczał, że Odwołujący miał ograniczony dostęp do treści kierowanej do niego korespondencji. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego przedstawionej na poparcie stawianych zarzutów Izba stwierdziła, że była ona bardzo lakoniczna. Odwołujący poza wyrażeniem ogólnej tezy, że komunikat „554 5.7.1 Relay access denied” świadczy o tym, że błąd dostarczenia wiadomości spoczywał po stronie serwera nadawcy, nie przedstawił ani twierdzeń, ani dowodów, które by taki fakt wykazywały. W postępowaniu odwoławczym nie zaprezentowano rzeczowych argumentów, które pozwalałby uznać tak postawioną tezę za prawdziwą. W samym odwołaniu tej kwestii nawet szerzej nie omówiono, Odwołujący skupił się na podkreślaniu znaczenia powiadomień generowanych przez platformę i braku obowiązku stałego monitorowania platformy przez wykonawcę, a nie na wyjaśnieniu przyczyny niedostarczenia mu przez platformę powiadomienia o korespondencji. W odwołaniu nie ma w tym zakresie praktycznie żadnej argumentacji. Tymczasem skoro Odwołujący twierdził, że błąd spoczywał po stronie serwera nadawcy, to powinien być w stanie okoliczność taką uzasadnić i wykazać. Powyższej, wyłącznie hasłowej tezy Odwołującego nie potwierdzają złożone przez niego dowody. Pierwszy z nich, tj. korespondencja z przedstawicielem firmy nazwa.pl, zarządzającej domeną gessel.pl, wskazuje wyłącznie na fakt, że 26 maja 2025 r. nie były wykonywane żadne zmiany w konfiguracji domeny, przy czym jest to tylko jednozdaniowe oświadczenie. Dowód ten nie odnosi się do możliwych przyczyn niedostarczenia Odwołującemu powiadomienia z platformy Marketplanet, nie wyjaśnia dlaczego serwer DNS dla domeny nie zwracał poprawnego adresu serwera pocztowego. Dostawca domeny wskazał tylko, że nie posiada logów dotyczących usługi serwera pocztowego (gesselpl.mail.protection.outlook.com), ponieważ nie jest to jego usługa. Odwołujący nie przedstawił żadnych dalszych informacji ani dokumentów dotyczących konfiguracji serwera pocztowego, z którego korzysta, ustawień w zakresie bezpieczeństwa czy uwierzytelniania. Drugi z dowodów przedstawionych przez Odwołującego, będący de facto opracowaniem własnym zawierającym tylko stanowisko Odwołującego i zrzuty ekranu z narzędzia MX Toolbox oraz serwera pocztowego Odwołującego, również nie dowodzi tezy, że komunikat „554 5.7.1 Relay access denied” świadczyć ma o tym, że błąd dostarczenia wiadomości spoczywał po stronie serwera nadawcy. Innymi słowy nie dowodzi faktu, że przyczyny nieskutecznego doręczenia powiadomienia z platformy Marketplanet o zamieszczeniu na platformie nowego komunikatu z wezwaniem do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, były zależne od operatora platformy. Zrzuty ekranu zamieszczone w tym opracowaniu z narzędzia MX Toolbox (przy czym Odwołujący nie podał nawet ich źródła – adresu strony internetowej) wskazują jedynie na właściwy adres IP serwera pocztowego gesselpl.mail.protection.outlook.com (52.101.68.27) oraz na fakt, że serwer nadawcy próbował dostarczyć wiadomość na adres serwera hostingu internetowego gessel.pl (inny adres IP – 85.128.178.81) – czyli na okoliczności w sprawie bezsporne. Zrzut ekranu zawierający raport z serwera pocztowego potwierdza zaś jedynie fakt, że Odwołujący otrzymywał w dniu 26 maja 2025 r. w godzinach 12:00-17:00 inne maile. Żaden z tych dokumentów nie dowodzi, że błąd dostarczenia wiadomości spoczywał po stronie serwera nadawcy. Dowody do tej kluczowej okoliczności stanowiącej podstawę faktyczną zarzutów odwołania w ogóle się nie odnoszą. W drugim dowodzie znalazło się co prawda stwierdzenie, że „przyczyną takiej sytuacji mógł być błąd usługi DNS nadawcy lub np. atak ddos”, niemniej jest to opinia samego Odwołującego, nie poparta żadnym wiarygodnym dokumentem. Co więcej, stwierdzenie to wskazuje, że sam Odwołujący bazuje jedynie na przypuszczeniach i nie ustalił faktycznej przyczyny zaistniałego stanu rzeczy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał się należytą inicjatywą dowodową w sprawie, podczas gdy ciężar dowodu – zgodnie z zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - spoczywał na nim, a zgromadzenie dowodów nie było nadmiernie utrudnione. Odwołujący mógł powołać się przykładowo na artykuły czy publikacje dotyczące znaczenia komunikatu „554 5.7.1 Relay access denied”, przedstawić logi dotyczące własnego serwera pocztowego, zwrócić się do operatora platformy Marketplanet o przedstawienie dalszych informacji, zlecić sporządzenie opinii prywatnej, czy ostatecznie złożyć wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Odwołujący na rozprawie złożył co prawda wniosek, aby Izba zwróciła się do operatora platformy Marketplanet o złożenie oficjalnego oświadczenia, jaki adres faktycznie został zwrócony przez serwer Odwołującego, niemniej wniosek ten w ocenie Izby zmierzał do nieuzasadnionej przewlekłości postępowania. Po pierwsze informacja ta wynikała już z dowodów złożonych przez Zamawiającego (korespondencja z Marketplanet), a Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodów, które podałyby w wątpliwość ich wiarygodność, co ewentualnie uzasadniałoby dalsze prowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie. Po drugie Odwołujący mógł sam zwrócić się do operatora platformy Marketplanet o wskazanie niezbędnych w jego ocenie informacji, czego nie uczynił pomimo, że od dnia złożenia odwołania do rozprawy minęło półtorej miesiąca. Nie stanowił przeszkody do wystosowania takiego wniosku podniesiony przez Odwołującego fakt, że operator platformy Marketplanet jest komercyjną firmą. Odwołujący nie podjął żadnych starań, aby pozyskać informacje, które uznawał za istotne w sprawie. W ocenie Izby materiał dowodowy przedstawiony przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie jednoznacznie świadczy o tym, że powiadomienie z platformy Marketplanet nie dotarło do Odwołującego z powodu odrzucenia tej wiadomości przez serwer adresata. Za odpowiednią konfigurację tego serwera, w tym ustawienia zabezpieczeń, odpowiada Odwołujący (odpowiednio dostawca usług serwera pocztowego Odwołującego). Zamawiający, w przeciwieństwie do Odwołującego, podjął działania w celu ustalenia przyczyn braku dotarcia do Odwołującego powiadomienia z platformy zakupowej, w tym uzyskał wyjaśnienia od dostawcy platformy, jak i dokonał weryfikacji przekazanych mu logów. W oparciu o załączone do odpowiedzi na odwołanie dowody Zamawiający ustalił, że po stronie infrastruktury Odwołującego zaistniała czasowa nieprawidłowość - serwer DNS dla domeny gessel.pl w dniu 26 maja 2025 r. ok. godz. 13:44 nie zwracał poprawnego adresu i nazwy serwera pocztowego (gessel- pl.mail.protection.outlook.com - 52.101.68.27), lecz adres IP domeny gessel.pl (85.128.178.81). Serwer nadawcy (dostawcy platformy Marketplanet) nie przechowuje adresów serwerów pocztowych odbiorcy, wobec czego każdorazowo odpytuje serwer DNS domeny odbiorcy i w przypadku ww. powiadomienia otrzymał niewłaściwy adres. Powyższe stanowi okoliczność niezależną od Zamawiającego i operatora platformy, nawet jeśli powodem zwrotu nieprawidłowego adresu był np. atak ddos na serwer odbiorcy. Odwołujący nie przedstawił ani twierdzeń, ani dowodów, które by ustalenia Zamawiającego podważyły. Ponadto, jak zauważył Przystępujący, z dostępnych powszechnie w sieci Internet informacji wynika, że komunikat o błędzie „554 5.7.1 Relay access denied” zasadniczo oznacza, że serwer odbierający odrzucił wiadomość ze względu na określoną konfigurację, zasady bezpieczeństwa czy uwierzytelniania. Skoro z dowodów złożonych przez Zamawiającego – których wiarygodności nie podważono - wynika, że serwer DNS Odwołującego zwrócił błędny adres, to wyjaśnienia takiego stanu rzeczy należałoby szukać u samego Odwołującego lub dostawcy domeny czy dostawcy usług poczty elektronicznej. Odwołujący jednak zaniechał wyjaśnienia tej kwestii. Izba konfrontując przedstawiony przez Strony w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał kluczowej tezy odwołania, że brak otrzymania przez niego powiadomienia z platformy Marketplanet o zamieszczeniu na platformie korespondencji dotyczącej przedłużenia terminu związania ofertą nastąpił z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (serwera nadawcy). W konsekwencji podnoszona w odwołaniu okoliczność, że wykonawca nie ma obowiązku stałego monitorowania platformy zakupowej stanowi kwestię wtórną, nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że ocena istnienia po stronie wykonawcy takiego obowiązku zależna jest od okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, w tym od postanowień SW Z dotyczących sposobu komunikacji z wykonawcami czy od regulaminu działania określonej platformy zakupowej (nie zawsze powiadomienia generowane są automatycznie, mogą np. wymagać aktywacji takiej funkcji przez wykonawcę). Odwołujący w swoim wywodzi nawet nie wyjaśnił z czego konkretnie wywodzi okoliczność, że powinien otrzymać z platformy Marketplanet powiadomienie (tj., że powiadomienie miało obowiązkowy charakter, warunkujący skuteczność doręczenia), postanowienia SW Z na taką okoliczność nie wskazywały, zaś do regulaminu funkcjonowania platformy Odwołujący się nie odwoływał. Odwołujący jedynie wskazał na „zwyczajowy charakter” takich powiadomień, co jest prawdą, niemniej powiadomienia mailowe mają zasadniczo charakter pomocniczy i nie wpływają na okoliczność, że określona korespondencja została zamieszczona na platformie zakupowej i że z chwilą jej zamieszczenia wykonawca mógł zapoznać się z jej treścią. Dlatego w ocenie składu orzekającego zaniechanie wykonawcy, polegające na nieodczytaniu korespondencji udostępnionej na platformie zakupowej z uwagi na brak otrzymania powiadomienia mailowego, należy każdorazowo oceniać z uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy i stopnia oczekiwanej od wykonawcy w okolicznościach tego stanu faktycznego należytej staranności. Nie ma tu jednego wzorca starannego działania. Odwołujący podnosząc, że „nierealne jest oczekiwanie, aby Odwołujący uczestniczący równolegle w wielu postępowaniach przetargowych prowadzonych na różnych platformach zakupowych, logował się co kilka godzin na każdą z nich wyłącznie w celu sprawdzenia, czy pojawiła się nowa korespondencja” pominął okoliczność, że Zamawiający wyznaczył wykonawcom siedmiodniowy, czyli jak najbardziej realny, termin na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, dla którego zachowania wystarczające byłoby zalogowanie się na platformę zakupową raz w tygodniu. Odwołujący przy tym miał wiedzę, że 3 czerwca 2025 r. upływa termin związania ofertą, a mimo tego nie sprawdził informacji zamieszczanych na platformie przez ponad dwa tygodnie. Kwestia dochowania przez Odwołującego należytej staranności jest więc w tym przypadku co najmniej dyskusyjna. Nie jest ponadto w ocenie Izby zasadne wskazywanie na brak podjęcia przez operatora platformy Marketplanet ponownej próby doręczenia powiadomienia - Odwołujący nie przywołał żadnych postanowień czy to SW Z, czy regulaminów związanych z funkcjonowaniem ww. platformy, które by na taki obowiązek wskazywały, a powoływanie się na regulacje związane z powtórnym awizowaniem przesyłek pocztowych jest nietrafione w kontekście środków komunikacji elektronicznej. Z kolei przywołane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie przystają do stanu faktycznego obecnej sprawy. W sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 415/20zostało dowiedzione, że powiadomienie mailowe w ogóle nie zostało do wykonawcy wysłane na skutek błędu w działaniu platformy zakupowej. W przedmiotowej sprawie Odwołujący tego nie dowiódł. W sprawie o sygn. akt KIO 1748/19 zaś powiadomienie mailowe z platformy zostało do wykonawcy wysłane, ale na inny adres (konkretnego pracownika przebywającego na urlopie) niż wskazany jako właściwy do korespondencji (adres ogólny wykonawcy) i był to błąd leżący po stronie zamawiającego. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp dokonane zostało z naruszeniem przepisów. Odwołujący nie złożył pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ponieważ nie odczytał we właściwym czasie komunikatu zawierającego wniosek Zamawiającego w tym zakresie, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazywał, że zaniechanie to było wynikiem okoliczności leżących po stronie Odwołującego (serwer DNS domeny odbiorcy nie zwrócił poprawnego adresu i nazwy serwera pocztowego). Oświadczenie takie nie może zaś zostać złożone w sposób dorozumiany, np. przez następcze czynności wykonawcy wskazujące na dalszą chęć udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie kosztów postępowania”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp stanowi, że strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie kosztów postępowania stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Kosztami, o którym mowa w § 5 pkt 2, są uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (lit. b). Uwzględniając powyższe regulacje, z uwagi na oddalenie odwołania w całości, Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania w łącznej kwocie 3600 zł, poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną do akt sprawy fakturą VAT. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3456/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 9 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2021 roku przez odwołującego P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B&B Polska P. M. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B&B Polska P. M. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3456/21 UZASADNIENIE Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Ursynów z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Nadzór i konserwacja oraz naprawy i usuw. awarii na instalacjach wod.- kan. Oraz instal. elektr. W P. im. Jana Pawła II, na ter. Rekr. „Olkówek”, w Parku Przy Bażantarni oraz w Parku Lasek Brzozowy”, nr postępowania: KZP-XII-WZP.271.75.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 27 października 2021 r., nr 2021/BZP 00248234. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B&B Polska P. M. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 26 listopada 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AVATOR spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: wykonawca AWATOR) oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR ze względu na to, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust 1 pkt 2 lit a przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR w związku z art. 109 ust 1 pkt. 8 i 10 z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd i złożenia nieprawdziwych informacji; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje. W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2) odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Pismem z 8 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że oceniając złożony przez wykonawcę AWATOR wykazu usług uznał, że Wykonawca wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.2.1. lit. a) oraz b) SWZ, a w konsekwencji na podstawie wszystkich złożonych podmiotowych środków dowodowych, w dniu 22.11.2021 r. dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy. Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy AWATOR. Zamawiający wyjaśnił, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ich katalog został określony w „Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy”. Oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał zatem na podstawie informacji zawartych przez wykonawcę AWATOR w wykazie usług oraz załączonego dowodu. Oceniając treść złożonego przez wykonawcę AWATOR wykazu, Zamawiający nie miał wątpliwości, że wskazana przez wykonawcę AWATOR usługa obejmowała swym zakresem wykonywanie okresowych przeglądów instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz instalacji elektrycznej zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego. Jednakże z uwagi na złożone odwołanie, w tym załączone do odwołania dowody, Zamawiający powziął wątpliwość co do wykazania przez Wykonawcę AWATOR Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.2.1) SWZ. W tym stanie rzeczy Zamawiający wezwał wykonawcę AWATOR do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. czy usługa pn.: „Konserwacja, serwis bieżący, usuwanie awarii i dokonanie napraw hydroforni wraz ze stacją uzdatniania wody i studni głębinowych na terenie kompleksu wojskowego w Zegrzu” obejmowała swym zakresem wykonywanie okresowych przeglądów instalacji wodno-kanalizacyjnej oraz instalacji elektrycznej zgodnie z art. 62 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego, dając w ten sposób możliwość wypowiedzenia się wykonawcy AWATOR. Termin w jakim wykonawca AWATOR zobligowany był na złożenie wyjaśnień ustalono na dzień 02.12.2021 r. Wykonawca AWATOR w wyznaczonym terminie nie odniósł się do pisma Zamawiającego i nie udzielił żadnych wyjaśnień. Brak reakcji ze strony wykonawcy AWATOR Zamawiający odczytał jako potwierdzenie powstałych wątpliwości a w konsekwencji Zamawiający uznał, że wykonawca AWATOR nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 9.2.1) SWZ. Zamawiający wyjaśnił, że uwzględniając powyższe 3 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 22 listopada 2021 r., wzywając tym samym Wykonawcę AWATOR do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w pkt. 10.3. lit. a) SWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1. SWZ na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że z uwagi na fakt, iż 3 grudnia 2021 r. upływał termin związania ofertą Zamawiający wystąpił do wykonawcy AWATOR oraz Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wyraził jedynie Odwołujący składając 3 grudnia 2021 r. stosowne oświadczenie. Wykonawca AWATOR nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Pierwotny termin związania ofertą upływał 3 grudnia 2021 r., co powodowało iż oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą winno być złożone przez wykonawców 3 grudnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że krótki termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie oświadczenia przez Wykonawców wynikał z faktu, iż wcześniej brak było podstawy faktycznej i prawnej do zastosowania dyspozycji art. 307 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że Wykonawcy nie kwestionowali wyznaczonego terminu. Zamawiający wskazał, że wykonawca AWATOR otrzymał wiadomość zawierającą wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą i zapoznał się z nią w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:00:08. Uwzględniając elektroniczną formę komunikowania się przy wykorzystaniu platformy zakupowej Wykonawca miał możliwość przedmiotowe oświadczenie złożyć do godz. 24:00. Brak reakcji ze strony wykonawcy AWATOR należy w ocenie Zamawiającego rozumieć jako nie wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający zastosował dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i 6 grudnia 2021 r. odrzucił ofertę wykonawcy AWATOR. Mając jednak na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne przekaże niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę AWATOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych określonych w pkt. 10.3. lit. a) SWZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.2.1. SWZ, których w wyznaczonym terminie, tj. do 7 grudnia 2021 r. nie uzupełnił. Z uwagi jednak na fakt, iż oferta ww. Wykonawcy 6 grudnia 2021 r. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp okoliczność ta pozostaje bez wpływu na podjęte przez Zamawiającego decyzje. Zamawiający dokonał zatem ponownej analizy i oceny ofert, w wyniku której najwyżej oceniona została oferta Odwołującego. Stąd też na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków wyznaczając termin na ich złożenie do 13 grudnia 2021. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień orzekania nie budzi wątpliwości fakt, że w sprawie, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego 3 grudnia 2021 r. skarżonej w odwołaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne (vide: Postanowienia KIO w sprawach o sygn. akt KIO 794/21; 1779/21; 2634/21; 2851/21; 3129/21; 3142/21). Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. W związku z poczynionymi ustaleniami faktycznymi, Izba uznała, że podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, ze podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2) ustawy Pzp zachodzi w sytuacji gdy zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni zaskarżoną w zarzutach odwołania czynność. Unieważnienie zaskarżonej czynności powoduje, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego. Podkreślić należy, że aby możliwe było rozpoznanie odwołania przez Izbę - musi ono dotyczyć istniejącej czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Innymi słowy, na moment orzekania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. W ocenie składu orzekającego prowadzenie w takiej sytuacji postępowania odwoławczego uznać należy za zbędne. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7 500 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ............................. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2259/23 WYROK z dnia 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Szpitalna 3, 88-200 Radziejów, przy udziale wykonawcy: MW Technic Sp. z o.o., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2259/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Etex Poland sp. z o.o., ul. Przecławska 8, 03-878 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2259/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Radziejowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku modułowego, dwukondygnacyjnego na potrzeby Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2023/BZP 00248410 z dnia 6 czerwca 2023 r. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przekazane Odwołującemu 25.07.2023 r. Wykonawca Etex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 513 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez niezasadne dokonanie poprawy omyłki w zakresie terminu związania ofertą wykonawcy MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp.z o.o. pomimo, iż wskazanie niezgodnego z wymogami SW Z terminu związania ofertą nie stanowiło innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o.pomimo, że oferty wskazywały krótszy termin związania ofertą niż wynikający z treści SW Z i ogłoszenia o zmianie, co wskazuje na niezgodność tych ofert z dokumentami zamówienia oraz z ustawą Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty MW Technic i oferty Budeco oraz dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie z Roz. IX pkt. 1 SW Z Termin związania ofertą, wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19 ;ipca 2023 r. Termin związania ofertą był wielokrotnie zmieniany w związku z przesunięciem terminu składania ofert. Ostatecznej zmiany w tym przedmiocie Zamawiający dokonał pismem z dnia 26.06.2023 r., w którym powiadomił, że zmianie ulega termin składania ofert i zostaje on wyznaczony na dzień 29.06.2023 r. Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i ustanowił go na dzień 28.07.2023 r., wskazując, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28.07.2023 r. Powyższa zmiana znalazła również odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia opublikowanym dnia 26.06.2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01, zgodnie z którym: 8.4. Termin związania ofertą Przed zmianą: 2023-07-26 Po zmianie: 2023-07-28 Zamawiający również ustanowił wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z którym należało podać w ofercie Pkt. 10 formularza: Oświadczamy, że uważamy się związani ofertą do dnia.... . .. . . . . . . . . .r. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu ofertę złożyło 3 wykonawców, w tym Odwołujący oraz wykonawca MW Technic i Budeco. Obydwaj wykonawcy w złożonych ofertach w pkt 10 formularza oferty oświadczyli, że uważają się za związanych ofertą do dnia 26.07.2023 r., a nie jak przewidywała modyfikacja SW Z i ogłoszenia do dnia 28.07.2023 r. Zamawiający dokonał pierwotnie wyboru oferty wykonawcy MW Technic w dniu 10.07.2023 r., jednak w dniu 13.07.2023 r. dokonał jego unieważnienia. Zamawiający dostrzegł, że oferty w tym zakresie nie są zgodne z SW Z i pismami z dnia 13.07.2023 r. dokonał poprawy omyłek w ofertach ww. wykonawców w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w formularzach oferty zarówno MW Technic jak i Budeco: Powinno być: Oświadczamy, że uważamy się związani ofertą do dnia 28.07.2023 r. Wykonawca MW Technic wyraził w dniu 13.07.2023 r. zgodę na poprawę oferty. Zamawiający dokonał również poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Zamawiający dokonał poprawy terminu 31.07.2023 r., określając termin związania taki, jak wymagany w SWZ, tj. 28.07.2023 r. W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący stwierdził, że nie było możliwe sanowanie w trybie poprawy omyłki oświadczenia wykonawców złożonego w kwestii terminu związania ofertą. Pismem z dnia 25.07.2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o podstawach podjętej decyzji stwierdzając, że w pełni zgadza się z faktem, że termin związania ofertą (błędnie wpisany w Formularzu ofertowym przez Wykonawcę) mógłby być błędem istotnym przy żądaniu przez Zamawiającego zabezpieczenia oferty wadium, a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zamawiający twierdził jednak, że w sytuacji, gdy wadium nie żądał, termin związania ofertą nie ma wpływu na ocenę oferty, więc błędne jego określenie nie ma charakteru istotnego, a ponadto dokonał wyboru oferty w terminie związania. W ocenie Odwołującego, relatywizowanie kwestii istotności terminu związania ofertą jest błędne. Niezależnie bowiem od tego, czy wadium zostało ustanowione, czy nie, termin związania ofertą jest ustawowo określony w art. 307 ust. 1 Pzp i w konsekwencji w SW Z. Umiejscowienie wytycznyc,h co do terminu związania ofertą w ustawie Pzp przesądza, w ocenie Odwołującego, o tym, że jest to istotna niezgodność z treścią SW Z. Stosownie 'do art. 307 ust. 1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Ustawa przewiduje więc jasną dyrektywę, co do tego jak długo wykonawca jest związany ofertą — do dnia określonego w dokumentach zamówienia. Ustawa nie dopuszcza w tym zakresie jakichkolwiek odstępstw i obliguje w tym zakresie wykonawcę i Zamawiającego. Wskazany przepis ma więc, w ocenie Odwołującego, charakter bezwzględnie obowiązujący, a jej adresatem jest tak Zamawiający jak i wykonawca. Zastosowanie tego przepisu nie może być wolą stron włączone czy ograniczone. Zamawiający nie może wyznaczyć terminu dłuższego niż 30 dni związania ofertą, ani wykonawca nie może oświadczyć, że termin związania będzie krótszy niż wyznaczony. Przepis ten obowiązuje zarówno w sytuacji, gdy Zamawiający żąda wadium, jak i w sytuacji, gdy takiego zabezpieczenia oferty nie przewidziano. Z tego powodu nie jest prawidłowe różnicowanie rangi terminu związania ofertą w zależności od żądania wadium, czy też nie. Skoro bowiem ustawa reguluje tę kwestię i wprowadza obowiązek, by termin związania ofertą był określony w ten sam sposób w tych dwóch sytuacjach, to oznacza, że jest to zawsze tak samo istotne. Nie można uznać, że ten sam element oferty wykonawcy raz jest, a raz nie jest istotny. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie: O ile w przypadku ofert składanych w oparciu o Kc termin związania ofertą jest zwykle określany przez oferenta, a dopiero w braku takiego oznaczenia termin ten określają właściwe przepisy (por. art. 66 S 2 KC), o tyle w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego termin związania ofertą jest określany nie przez wykonawcę, ale przez zamawiającego, przy czym początek związania ofertą i maksymalna długość okresu związania ofertą są zakreślone przez przepisy Pzp. (... ) Termin ten, określony w dokumentach zamówienia jako jeden z warunków zamówienia, jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (Komentarz pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych s. 693). Z uwagi więc na obowiązującą zasadę równego traktowania wykonawców ważne jest, aby Zamawiający egzekwował ustanowione przez siebie wymogi, których źródłem jest sama ustawa. Wykonawca bowiem, jako profesjonalista powinien dołożyć należytej staranności, aby jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia i zgodna z ustawą. Zachowanie Zamawiającego umożliwiające sanowanie błędu wykonawcy jest niedopuszczalne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, jak również może prowadzić do manipulacji wynikiem postępowania. O wykluczeniu możliwości poprawy tzw. innej omyłki przesądza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 3665/21, w którym Izba dostrzegła, iż termin związania ma istotne znaczenie. Wprawdzie w orzecznictwie spotyka się wyroki, gdzie Izba nakazała dokonać poprawy takiej omyłki jednak orzeczenia te były wydane w takim stanie faktycznym, gdzie to Zamawiający zamieścił w dokumentach zamówienia nieprecyzyjne informacje co do tego kiedy upływa ten termin, a możliwość poprawy omyłki została uznana tylko i wyłącznie z tego powodu, aby nie obciążać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zaniechania zamawiającego. W niniejszym postępowaniu z takim stanem rzeczy nie mamy do czynienia. Zarówno z odpowiedzi na pytania, jak i z ogłoszenia o zmianie z dnia 26.06.2023 r. wynikało jednoznacznie, że termin ten uległ zmianie i była to taka sama data — 28.07.2023 r. Jednocześnie w formularzach oferty wykonawcy nie wpisali, że uznają się za związanych 30 dni tj. do 26.07.2023 r., co ewentualnie pozwalałoby rozważyć czy nie nastąpiła omyłka pisarska w wyznaczeniu samej daty tego terminu. Gdyby bowiem wykonawca wskazał okres 30 dni, a błędnie podał datę możliwe byłoby właściwe odczytanie jego intencji na dzień składania oferty. Wykonawcy w sposób kategoryczny określili termin związania ofertą błędnie w stosunku do jednoznacznych wymagań Zamawiającego stąd powinni ponieść konsekwencje swojego działania. Oferta, w tym część dotycząca określenia terminu związania ofertą stanowi bowiem oświadczenie woli wykonawcy, które Zamawiający a za nim Krajowa Izba i Sąd Zamówień Publicznych mogą poddać interpretacji, jednak zgodnie z art. 65 ust. 1 Kodeksu Cywilnego, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zamawiający nie może podjętymi czynnościami zmieniać oświadczenia woli, które złożył wykonawca. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu polegające na zastąpieniu wykonawcy w czynności złożenia oświadczenia o terminie związania jest absurdalne i wykracza poza możliwości interpretacyjne przewidziane w Kodeksie Cywilnym. Odwołujący, choć nie oponował przeciwko poprawie omyłki również w jego ofercie, gdyż była ona irrelewantna z punktu widzenia statusu jego oferty w postępowaniu, pragnie jednak wskazać, że na podstawie tej czynności Zamawiający udowodnił, że działał z przekroczeniem swoich uprawnień. Odwołujący bowiem zaoferował termin dłuższy niż ustawowy, tj. oświadczył, że czuje się związany ofertą do dnia 31.07.2023 r. Zamawiający zaś w sposób nieuprawniony dokonał ingerencji w oświadczenie woli wykonawcy, które ten chciał złożyć w takim zakresie. Z jednej strony więc termin związania ofertą należało zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 uzupełnić samodzielnie, zgodnie z SW Z, z drugiej jednak strony Zamawiający na etapie oceny ofert zmienia zasady i narzuca wykonawcom do kiedy mają być związani ofertą nie pozwalając w tym zakresie na złożenie oświadczenia samodzielnie. O ile w sytuacji Odwołującego skrócenie pierwotnego terminu pozostaje bez wpływu na zachowanie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, o tyle wydłużenie terminu niezgodnego z SW Z i z ustawą u innych wykonawców skutkuje naruszeniem tych zasad. Opisana sytuacja faktyczna, w ocenie Odwołującego, wyczerpuje przesłanki dwóch norm prawnych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z ustawą Pzp. Termin związania ofertą określony przez wykonawców MW Technic i Budeco był zbyt krótki w stosunku do wymagań SW Z. Sam Zamawiający przyznał w piśmie do Odwołującego z dnia 25.07.2023 r., że zachodziłaby konieczność odrzucenia oferty gdyby w postępowaniu ustanowione było wadium, a więc wydaje się oczywiste, że Zamawiający uznaje, iż termin związania ofertą jest treścią oferty. Wymagania SW Z były jednoznaczne i Zamawiający powinien ich przestrzegać na etapie oceny i badania ofert. Sankcją za zidentyfikowanie niezgodności istotnej jest więc odrzucenie oferty bez możliwości sanowania. Stosownie zaś do art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest nie zgodna z ustawą. Skoro więc przepis ustawy o charakterze ius cogens przewiduje ściśle określony termin związania ofertą, tj. 30 dni, a wykonawca oświadczył, iż jego oferta wiąże krócej, to należy uznać, iż owa niezgodność z ustawą nastąpiła. Wykonawca: MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Regułach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w nn. sprawie po stronie Zamawiającego Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wyjaśnił, że w dniu 29.06.2023 r. dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu. W wymaganym terminie oferty złożyło 4 wykonawców. Zamawiający w toku badania i oceny ofert odrzucił ofertę złożoną przez firmę: Kubatura Jakub Jakubczak z siedzibą w Częstochowie, na podstawie art. 226 ust.1 pkt 18 Pzp. Spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), Zamawiający w dniu 10.07.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez „MW Technic” Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że w dokumentach zamówienia w rozdziale IX pkt. 1 SW Z określił termin związania ofertą – „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert tj. do dnia 19.07.2023 r.” W toku postępowania w związku z zapytaniami wykonawców, Zamawiający trzykrotnie dokonał zmian w zakresie terminu składania ofert i związanego z tym terminu związania ofertą. Zamawiający ogłoszeniem o zmianie ogłoszenia opublikowanym dnia 26.06.2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01 przesunął ostatecznie termin składania ofert do dnia 29.06.2023 r., a termin związania ofertą do dnia 28.07.2023 r. Powyższa zmiana terminu wiązała się także z modyfikacją załącznika nr 1 do SW Z w zakresie terminu związania ofertą. Zamawiający w piśmie z dnia 26.06.2023 r. dotyczącym zmian terminów składania, otwarcia i terminu związania ofertą wskazał: „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert tj. do dnia 28.07.2023 r.” Zamawiający, po powzięciu informacji, że w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, Wykonawcy tj.: „MW Technic” Sp. z o.o. (Reguły), BUDECO (Parzniew) oraz Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa (Warszawa) błędnie wpisali termin związania ofertą, pismem z dnia 13.07.2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownie przeprowadził badanie i ocenę ofert. Na podstawie art. 223 ust.2 pkt.3 Pzp poprawił inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści ofert wykonawców: „MW Technic” Sp. z o.o. W formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wykonawcy zgodnie oświadczyli, że zapoznali się z SWZ i nie wnoszą żadnych zastrzeżeń. Zgodnie z art. 307 ust.1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, Zamawiający poprzez zapis zawarty w formularzu ofertowym o treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń” uznał, że wykonawca przyjmuje warunki określone w SW Z i akceptuje wszystkie zobowiązania wynikające z zapisów SW Z, co mogło stanowić podstawę do poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Stanowiska Zamawiającego nie podważa również wyrok KIO, na który powołał się Odwołujący (KIO 3665/21) gdyż zapadł on w innym stanie faktycznym. Błąd w określeniu terminu związania ofertą, jeśli Zamawiający nie wymagał wniesienia wadium, w opinii Zamawiającego, nie jest błędem istotnym. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym taka niezgodność polega, co i w jaki sposób w ofercie jest niezgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposóbzasadniczy i nieusuwalny. Obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności SWZ nie mających istotnego charakteru. Termin związania ofertą, w ocenie Zamawiającego, nie ma wpływu na ocenę oferty. Zamawiający wyboru najkorzystniejszej oferty dokonał w dniu 25.07.2023 r., czyli przed upływem terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Regułach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki, o których mowa w art. 525 ust/ 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez niezasadne dokonanie poprawy omyłki w zakresie terminu związania ofertą wskazanego w ofertach przez wykonawców: MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. W konsekwencji Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. pomimo, że ww. oferty wskazywały krótszy termin związania ofertą niż wynikający z treści SWZ i ogłoszenia o zmianie, co wskazuje na niezgodność tych ofert z dokumentami zamówienia oraz z ustawą Pzp. Przedmiotem zamówienia jest usługa opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, pn.„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę budynku modułowego, dwukondygnacyjnego na potrzeby Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie”. Zamawiający w Rozdziale IX pkt. 1 SW ZTermin związania ofertą, podał, że wykonawca biorący udział w postepowaniu będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19 lipca 2023 r. Termin związania ofertą był dwukrotnie zmieniany przez Zamawiającego z uwagi na dokonywanie wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, a w związku z tym konieczność przesunięcia terminu składania ofert w postępowaniu. Ostatecznej zmiany w tym zakresie Zamawiający dokonał pismem z dnia 26 czerwca 2023 r., w którym powiadomił wykonawców, że zmianie ulega termin składania ofert i zostaje on wyznaczony na dzień 29 czerwca 2023 r. Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i postanowił, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipca 2023 r. Powyższa zmiana znalazła również odzwierciedlenie w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia opublikowanym w dniu 26 czerwca 2023 r. nr 2023/BZP 00275944/01. Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców terminu związania ofertą w formularzu ofertowym w pkt 10 w formie wpisania daty w wykropkowanym przez Zamawiającego miejscu. W prowadzonym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, w tym m.in.Odwołujący oraz wykonawcy MW Technic Sp. o.o. i Budeco Sp. z o.o. Odwołujący złożył oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 31 lipca 2023 r. natomiast obydwaj ww. wykonawcy wskazali datę 26.07.2023 r. Zamawiający w dniu 13 lipca 2023 r. dokonał poprawy omyłek w ofertach wszystkich wykonawców w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wpisanie w formularzach oferty zarówno MW Technic, jak i Budeco daty „28.07.2023 r.”, jako terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 307 ust. 1 Pzp, termin związania ofertą jest określony ustawowo: „Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Ustawa stanowi, jak długo wykonawca jest związany ofertą — do dnia określonego w dokumentach zamówienia. Odwołujący sam potwierdził w odwołaniu, że ustawa Pzp nie dopuszcza w tym zakresie jakichkolwiek odstępstw i obliguje w tym zakresie wykonawcę i Zamawiającego. Podkreślenia wymaga jednak, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin związania ofertą jest określany przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, przy czym początek związania ofertą i maksymalna długość okresu związania ofertą wynikają z przepisów ustawy Pzp Z uwagi zasadę równego traktowania wykonawców ważne jest, aby zamawiający egzekwował ustanowione w postępowaniu wymogi w jednakowy sposób wobec wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. „(... ) Termin ten, określony w dokumentach zamówienia jako jeden z warunków zamówienia, jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (Komentarz pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych s. 693). Słuszne jest w tym zakresie stanowisko Odwołującego, że wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć należytej staranności, aby jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia i zgodna z ustawą również co do terminu związania ofertą. Izba nie podzieliła jednak stanowiska, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób nieuprawniony zastąpił wykonawców w czynności złożenia oświadczenia o terminie związania ofertą i poprzez poprawienie treści ofert dokonał nieuprawnionej ingerencji w oświadczenie woli złożone przez wykonawców. Opisana sytuacja faktyczna, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wyczerpuje przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść jest niezgodna z ustawą Pzp. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający ma obowiązek poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie zaś do brzmienia art. 223 ust. 3 Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Izba zważyła, że nie był sporny w niniejszej sprawie fakt, że termin związania ofertą określony przez wykonawców MW Technic i Budeco był zbyt krótki w stosunku do wymagań SW Z, a określony przez Odwołującego - dłuższy niż wymagany. Wymagania SW Z były w powyższym zakresie jednoznaczne. Zgodnie z art. 307 ust.1 Pzp, wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Zamawiający w dokumentach zamówienia w rozdziale IX pkt. 1 SW Z określił termin związania ofertą – „Wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19.07.2023 r.” Po dokonanych zmianach terminu składania ofert, Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2023 r., powiadomił wykonawców, że termin składania ofert zostaje wyznaczony na dzień 29 czerwca 2023 r., a w związku z tym Zamawiający zmodyfikował termin związania ofertą i postanowił, że wykonawca będzie związany ofertą 30 dni licząc od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 28 lipca 2023 r. Wskazanie przez wykonawców błędnej daty, do której dany wykonawca jest związany ofertą, stanowi zatem ewidentną niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Do oceny Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a Izby - w postępowaniu odwoławczym - jest kwestia, czy powyższa niezgodność jest możliwa do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak uczynił to Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie art. 223 ust.2 pkt.3 Pzp, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w ofercie, w szczególności wówczas, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, np. gdy w treści oferty wykonawcy występuje sprzeczność z uwagi na złożenie rozbieżnych informacji, oświadczeń. W takim przypadku zamawiający nie może odrzucić oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ dla odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie niezgodności jednoznacznej i nieusuwalnej. W przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy w Formularzu oferty złożyli oświadczenia następującej treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Powyższe oświadczenie oznacza, że każdy wykonawca przyjmuje warunki określone przez Zamawiającego w SWZ i akceptuje wszystkie zobowiązania wynikające z treści SWZ. Powyższe oświadczenie stanowiło dla Zamawiającego podstawę do poprawienia w ofertach ww. wykonawców innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w zakresie wskazanej daty końcowej terminu związania ofertą. Zauważyć należy przy tym, że żaden wykonawca, w tym również Odwołujący, nie złożyli do Zamawiającego oświadczenia, że nie wyraża zgody na poprawę ww. omyłki w jego ofercie. W ocenie Izby, każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, wynikająca ze sprzeczności treści oświadczeń złożonych w ofercie, tj. w sytuacji gdy jedno oświadczenie wykonawcy jest zgodne z warunkami SW Z, a drugie oświadczenie dotyczące tego samego elementu jest niezgodne z SW Z, należy uznać za omyłkę, którą zamawiający ma obowiązek poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako omyłkę, której poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający dokonuje wówczas poprawy, opierając się na oświadczeniu wykonawcy zgodnym z warunkami SW Z i uznając, że oświadczenie niezgodne z warunkami SW Z jest w takim przypadku niezamierzoną omyłką wykonawcy. Nie można bowiem zakład braku racjonalności wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, racjonalny wykonawca, który składa ofertę i ubiega się o zamówienie, po to aby je uzyskać, oświadcza w ofercie, że bez zastrzeżeń akceptuje wszystkie warunki określone w SW Z, składa jednocześnie świadomie oświadczenie niezgodne z warunkami SW Z. Oczywiście, co do zasady, takiej sytuacji nie można wykluczyć, jednak wykonawca zawsze ma możliwość niewyrażenia zgody na poprawę przez zamawiającego jego oświadczenia, jeśli świadomie i celowo określił ww. termin w sposób niezgodny z SWZ. Jak wskazano powyżej, odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Obowiązkiem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu było poprawienie w ofertach wykonawców MW Technic Sp. z o.o. i Budeco Sp. z o.o. (jak i Odwołującego)niezgodności z warunkami SW Z, polegającej na wpisaniu w ofercie błędnej daty końcowego terminu związania ofertą. Brak jest również podstawy do stwierdzenia, że wskazane powyżej oferty są niezgodne z przepisami ustawy i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, przez pojęcie „ustawy” należy rozumieć ustawę Pzp oraz akty wykonawcze do tej ustawy. Przepis ustawy (art. 307 ust. 1 Pzp) określa, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert. W przypadku, gdy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia co do terminu związania ofertą, określonego w dokumentach zamówienia jest usuwalna, ponieważ podlega poprawie w trybie ustawy Pzp (art.223 ust. 2 pkt 3 Pzp), to takiej oferty nie można uznać za niezgodną z art. 307 ust.1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z §9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1905/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1905/21 Uzasadnienie Wykonawca - Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni(Odwołujący) wniósł w dniu 28 czerwca 2021 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie podstawowym bez negocjacji) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud, którego przedmiotem jest: „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie”. Numer referencyjny: ZP/3/1/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP poz. 2021/BZP00048728/01. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie, naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 255 ust. 6 pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.art. 16 pkt 1 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 2 pzp w związku z art. 260 ust. 2 pzp poprzez brak podstaw unieważnienia postepowania oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości; 4.art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ustawowych podstaw unieważnia postępowania, a w szczególności brak przesłanek mogących skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego; Ponadto odwołujący wniósł o: 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego. Wykonawca stwierdził, że (…) Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, oferta złożona przez Odwołującego została wstępnie najwyżej oceniona przez Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w wezwaniu do złożenia dokumentów skierowanym do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2021 r. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający z naruszeniem pzp unieważnił postępowanie, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: Zamawiający Gmina Szemud prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa drogi gminnej ul Kieleńskiej w Koleczkowie”. W toku w/w postępowania Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego wstępnie najwyżej oceniona spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zostały w terminie złożone Zamawiającemu. Następnie pismem z dnia 15 czerwca 2021 r. Zamawiający powołując się na art. 274 ust 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie określonych podmiotowych środków dowodowych, wezwał Odwołującego do złożenia wymienionych enumeratywnie dokumentów i oświadczeń. Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów - pismo Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2021 r. -dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Odwołujący zgodnie z treścią w/w wezwania złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe. W dniu 17 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 307 ust 2 pzp zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą obejmującego okres do dnia 22 czerwca 2021 r. o 30 dni tj. do dnia 21 lipca 2021 r. Także w odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący udzielił w terminie, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z treścią pisma Zamawiającego. W kolejnym piśmie skierowanym do Odwołującego wysłanym w dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu w/w czynności Zamawiający powołał się na podstawę prawną wynikającą z przepisu art. 255 ust 6 pzp. Następnie dokonał równie lakonicznego faktycznego uzasadnienia unieważnienia postępowania poprzez wskazanie, że „Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art. 307 pkt 2 ustawy Pzp”. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. - dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania powołał się na przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl w/w przepisu Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania w przypadku spełnienia się wszystkich określonych w nim przesłanek tj. 1) postępowanie musi zostać dotknięte wadą, 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wadę, którą dotknięte zostało postępowanie o udzielnie zamówienia pn. „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie” Zamawiający wskazał, że wbrew przepisowi art. 307 pkt 2 pzp zwrócił się o przedłużenie terminu umowy tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców”. Na tak lakonicznym uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający poprzestał. Zamawiający nie wskazał czy i dlaczego wada ta nie jest możliwa do usunięcia, ani też w szczególności nie wykazał, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykonawca wskazał, że art. 255 ust 6 pzp pozostaje w związku z art. 457. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO powstałym na gruncie przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stare pzp), o tym samym brzmieniu co obecnie obowiązujący przepis art. 255 pkt 6 pzp, opisana w nich przesłanka obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje w związku z przepisami określającymi podstawy unieważnienia umowy. To właśnie przepisy określające przesłanki unieważnienia umowy opisane uprzednio w art. 146 ust 1 i 6 starego pzp, a obecnie w art. 457 pzp muszą stanowić podstawę oceny wady postępowania pod kątem wypełnienia przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust 6 pzp. Pomiędzy wadą, a niemożliwością zawarcia ważnej niepodlagającej unieważnieniu umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy (vide: wyroki KIO 237/21, KIO 912/15, KIO 3529/20). W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi, gdyż wskazana przez Zamawiającego wada postępowania nie stanowi żadnej z podstaw unieważnienia umowy ani też nie pozostaje z nią w jakimkolwiek związku. Bezprawność podjętej przez Zamawiającego czynności potwierdza także fakt, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiejkolwiek szerszej analizy zaistniałej wady postępowania pod kątem braku możliwości jej naprawienia, ani też podstaw unieważnienia umowy. Stało się tak zapewne dlatego, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszła żadna z okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 pzp. Żadna ze wskazanych enumeratywnie w art. 457 pzp przesłanek unieważnienia umowy nie ma nawet odniesienia do wady postępowania wskazanej przez Zamawiającego, ani też nie pozostaje z nią w związku przyczynowym. Uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania jest bardzo lakoniczne, pozbawione jakiejkolwiek szerszej analizy, co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom pełne poznanie podstaw jej podjęcia i tym samym stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 pzp. Wskazał, że "postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielnie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta powinna objawiać się w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się udzielnie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania (vide: wyroki KIO sygn. akt KIO 967/16 oraz KIO 3529/20) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 01/07/21) powołał się na art. 521 ust. 1 i 2 ustawy i podał, że: (…) uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym zamawiający przedkłada dokument: ERRATA z dnia 29 czerwca 2021 r. do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający wskazuje przy tym, że uzupełnienie uzasadnienia zaskarżonej czynności, pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej czynności i niezasadność żądania odwołującego w zakresie jej unieważnienia. W dalszej kolejności zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności w nim wskazane; 3)zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) „W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert i stwierdził, że w postępowaniu wpłynęły 3 (słownie: trzy oferty), w tym oferta odwołującego. Określony w SW Z termin związania ofertą upływał w dniu 22 czerwca 2021 r. Z uwagi na niedokonanie wyboru oferty oraz niemożność dochowania ww. terminu, z uwagi na wystąpienie w dniu 15 czerwca 2021 r. do odwołującego z wezwaniem do przedłożenia dokumentów, pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stosownie do treści art. 307 ust. 2 pzp. Przedmiotowe pismo zostało jednak błędnie skierowane wyłącznie do odwołującego, z pominięciem pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający unieważnił postępowanie, w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. dowód: ogłoszenie wraz z SW Z; informacja z 24.052021 r.; pismo zamawiającego z 15.06.2021 r.; pismo zamawiającego z 17.06.2021 r.; zawiadomienie z 23.062021 r. - akta postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący się zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów pzp w postaci art. 255 pkt 6, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, powołując się na brak przesłanek do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym wnosi się o jego oddalenie. W pierwszej kolejności wskazuje się, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia winno być rozstrzygnięcie go w terminie związania ofertą. Jeżeli jednak nie jest to możliwe, zgodnie z treścią art. 307 ust. 2 pzp, zamawiający posiada uprawnienie do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie kolejne 30 dni. Cytowany przepis nakazuje przy tym, żeby wezwanie zamawiającego zostało wystosowane przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Zgodnie z jego ust. 3, od wykonawcy wymagane jest aktywne wyrażenie zgody. Brak zgody wykonawcy skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 pzp (…..). Zgodnie z tym przepisem, wymagane jest, aby o ww. zgodę zwrócić się do wszystkich wykonawców, gdyż w swej treści posługuje się on liczbą mnogą "wykonawców”, co z resztą leży w dobrze pojętym interesie samego zamawiającego (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 listopada 2019 r., sygn. akt KIO/ KU 65/19). Zamawiający uchybił powyższemu obowiązkowi, dopuszczając się naruszenia art. 307 ust.2 pzp. Związanie ofertą ma charakter ciągły, nieprzerwany. Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze na kanwie poprzedniej ustawy pzp z 2004 r.,np.: sygn. KIO 2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12 (…). W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego maksymalny okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 307 ust. 1 pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 i 3 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami o oznaczony okres 30 dni przez zamawiającego, za zgodą wykonawców, udzieloną w wyniku wystosowania przez zamawiającego wniosku, skierowanego do nich przed upływem terminu związania ofertą. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. W orzecznictwie jest przy tym prezentowane stanowisko, że ustawa w przywołanym przepisie, mimo iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. Jak więc z powyższego wynika, Izba dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zanim on wygaśnie. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w SIW Z nie może upłynąć, lecz powinien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (wyroki KIO: z 4.10.2012 r., KIO 2020/12, LEX nr 1223139; z 7.09.2012 r., KIO 1817/12, KIO 1822/12, LEX nr 1218037; z 2409,2012 r., KIO 1924/12, LEX nr 1223117). Niewątpliwie wybór oferty najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął. Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu (wyr. KIO: 140/15, (…) 1669/14 ). W orzecznictwie zwraca się uwagę, że należy odróżnić czynność zawarcia umowy od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którego można dokonać jedynie w sytuacji trwania okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy uznać pogląd, zgodnie z którym wywodzi się w sposób rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł (wyroki KIO: (…) KIO 140/15, KIO 1669/14, (…). Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu. Ustawodawca przychylił się obecnie, zważywszy na treść art. 252 ust. 1 ustawy, do tego poglądu, wskazując na konieczność wyboru oferty w okresie stanu związania. Stanowisko takie zostało wyrażone już wcześniej przez Prezesa UZP w opinii wydanej w odpowiedzi na postanowienie TSUE w sprawie Saferoad (…). Konieczność wyboru oferty w okresie związania tą ofertą wynika z potrzeby wyeliminowania sytuacji, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty tylko niektórzy wykonawcy byliby związani ofertą, czyli tylko niektórym byłaby przedłużana ważność złożonego wadium. W świetle zasady równego traktowania wykonawców niedopuszczalna jest sytuacja, w której jedni wykonawcy musieliby zawrzeć umowę pod rygorem utraty wadium, a inni wykonawcy mieliby jedynie możliwość zawarcia takiej umowy. Wykonawcy niezwiązani ofertą byliby wtedy w korzystniejszej sytuacji, bowiem odmowa zawarcia przez nich umowy nie wiązałaby się dla nich z utratą wadium. Zgodnie z tym, skoro termin związania ofert wykonawców, co do których nie został on przedłużony zgodnie z art. 307 ust. 2 pzp i w skutek tego upłynął, uznać należy, że oferty te nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu wyboru przez zamawiającego. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia w trybie pzp jest obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, stosownie do treści art. 16 pkt 1 pzp. W skutek nie wystosowania do innych wykonawców zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zamawiający doprowadził de facto do ich wykluczenia z postępowania, z pominięciem kwestii merytorycznych i formalnych. Bez wątpienia doszło zatem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż zamawiający nie dał im możliwości dalszego udziału w postępowaniu. Ewentualny wybór odwołującego, jako jedynego wykonawcy, z którym zamawiający mógłby zawrzeć umowę, jak też samo zawarcie z nim umowy, były by zatem same w sobie wadliwe, zaś po stronie „wykluczonych” wykonawców powstało by słuszne prawo domagania się unieważnienia postępowania. W praktyce nie doszło by bowiem do wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz do proceduralnego wyeliminowania wszystkich konkurencyjnych ofert. Jakkolwiek zamawiający doprowadził do tej sytuacji w skutek błędu, to akceptacja stanowiska odwołującego oznaczałaby dopuszczenie stosowania podobnych narzędzi proceduralnych, w celu eliminacji „niepożądanych” wykonawców przez podmioty zamawiające. To z kolei stało by w zupełnej sprzeczności z przepisami ustawy, jak również z samym sensem jej istnienia i obowiązywania. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy ewidentnie doszło do naruszenia przepisu art. 307 ust. 2 pzp, co z kolei doprowadziło do uchybienia art. 16 pkt 1 i 2 pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 pzp mówi, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia zaś upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W świetle powyższych rozważań stan związania wygasł, zaś zamawiający nie ma prawa brać tych ofert po uwagę. Stanu tego nie da się zaś w żaden sposób konwalidować. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na cytowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców (…). Reasumując stwierdził, że: ”Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wskazuje, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Jak zostało wyżej wskazane, istotnie doszło do naruszenia przepisów ustawy, w tym jej podstawowych zasad, co w przypadku zawarcia umowy z odwołującym, powodowało by jej nieważność. Stąd uznać należy, że stanowisko zawarte w odwołaniu nie zasługuje na aprobatę, zaś podjęte przez zamawiającego czynności w postaci unieważnienia postępowania były słuszne, uzasadnione i konieczne”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podał, że naruszenie wskazanych przepisów jest skutkiem (w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2 oraz 4) czynności: (1) (…) unieważnienia postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy”; (2) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”; (4) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W przypadku zarzutu z punktu (3) [art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp] Odwołujący zarzut ten odniósł także do braku brak podstaw unieważnienia postepowania oraz (…) braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W części ten zarzut Zamawiający uwzględnił i jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania”. W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał na uzasadnienie faktyczne decyzji z dnia 23.06.2021 r. i podał: „Zamawiający w dniu 17.06.2021 r. zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do jednego Wykonawcy, którego oferta wstępnie została oceniona jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 307 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający powinien był zwrócić się do wszystkich Wykonawców, w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 16 ust. 1, wedle którego postepowanie należy przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dostrzegł powyższe naruszenie po upływie terminu związania ofertą, w związku z czym nie istniała możliwość skorygowania wezwania. W świetle obowiązujących przepisów fakt ten sprawił, że postepowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Za tą oceną przemawia art. 457 ust. 1 pkt 1 mówiący o tym że umowa podlega unieważnieniu jeżeli Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy”. Rozpoznając zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze reguły wynikające z przepisów Pzp, w tym przypadku z art. 555 ustawy. Zgodnie z tym przepisem” „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu ”. Tym samym rozpoznanie zarzutu nastąpiło w granicach norm prawnych i faktycznych okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej – wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał – jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenia – w tym stanowisko Odwołującego – potwierdzają, że wezwanie z dnia 17 czerwca 2021 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przed upływem terminu związania ofertą (upływ w dniu 22/06/2021) Zamawiający – bezspornie - skierował tylko do jednego wykonawcy – Odwołującego. Wskazany przepis art. 307 ust.2 Pzp stanowi: „2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust.2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SW Z. Zgodnie bowiem z jej punktem XIV: „1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 22.06.2021 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą wskazanego w ust. 1, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 3. Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie powoduje utraty wadium”. Bez wątpienia – jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp – został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. W myśl art. 255” „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: ( … ) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie tak jak wskazywał Zamawiający – zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia upływu terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W myśl art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (…). Zamawiający prawidłowo wskazał na pierwszą z przesłanek: „udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy”. Pozostałe nie mają zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. W stan faktycznym tej sprawy stan związania ofertą z dniem 22.06.2021 r. wygasł, wybór oferty najkorzystniejszej nie został dokonany, w SW Z zastrzeżono postanowienie o jednokrotnym wezwaniu, i tego stanu Zamawiający nie mógł konwalidować. Co do zarzutu z punktu 3 odwołania Izba także ten zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu wskazano na naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 1 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp odnosząc powyższe naruszenie do: „braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W myśl wskazanego art. 260: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W zawiadomieniu z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) — dalej: ustawa Pzp, zamawiający informuje o unieważnieniu postepowania. Uzasadnienie prawne: Podstawa unieważnienia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający pismem z dnia 17.06.2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art 307 pkt. 2 ustawy Pzp”. Zdaniem Izby, wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie zawiera wymagań – jak domaga się Odwołujący - tak szczegółowego wskazywania związków pomiędzy wymienioną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu czy wskazywaniem dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości, szczególnie w przypadku gdy brak możliwości usunięcia wady jest oczywisty. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że Zamawiający w zakresie części tego zarzutu uwzględnił ten zarzut. Jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania” W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał dodatkowo znane wykonawcom okoliczności i aspekty prawne decyzji z dnia 23.06.2021 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Brak tych informacji – w stanie faktycznym tej sprawy - nie pozbawił wykonawcy czy nie ograniczył jego uprawnień do wniesienia środka ochrony prawnej na skarżoną czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie podlegają uwzględnieniu podnoszone w odwołaniu zarzuty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 307/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Euvic Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Galaxy Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Uz as adnienie Odwołanie wniesione dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH z siedzibą w Krakowie pn. Dostawa infrastruktury technologii obliczeniowych przyszłości w ACK Cyfronet AGH (ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 września 2022 r. pod nr: 2022/S 184-517792) zostało przez tego wykonawcę w całości wycofane w dniu 17 lutego 2023 r. Uwzględniając powyższe, tj. wycofanie odwołania przez odwołującego, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 2 …

…Sygn. akt: KIO 307/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 złotych (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez uczestnika postępowania Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 312 złotych (słownie: trzysta dwanaście złotych), poniesioną przez uczestnika postępowania Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz uczestnika postępowania Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach kwotę 3.912 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych), tytułem poniesionych przez uczestnika postępowania Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 307/24 Uzasadnienie Zamawiający Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowy Instytut Badawczy, dalej: „Zamawiający” prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2023 r. pod numerem 2023/S 185-580099. W dniu 29 stycznia 2024 r. wykonawca Bechtold & Co Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego tj. wyboru oferty spółki Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach jako najkorzystniejszej w części nr 4 Postępowania – Dostawa systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie kamery podłączanej do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play (punkt 12 załącznika nr 2.4a), co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie możliwości wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji (punkt 14 załącznika nr 2.4a), co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie automatycznego rozpoznawania wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć (punkt 15 załącznika nr 2.4a), co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie możliwości wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie (punkt 21 załącznika nr 2.4a) co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 5. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie możliwości wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu (punkt 22 załącznika nr 2.4a), co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie systemu wyposażonego w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu (punkt 29 załącznika nr 2.4a), co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego wymagań dotyczących posiadania przez urządzenie funkcji nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu (punkt 31 załącznika nr 2.4a) co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 8. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz składanych dokumentów, w sytuacji gdy treść oferty lub złożonych przez Wykonawcę dokumentów nasuwa daleko idące wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia, na które tą wątpliwości zwracał uwagę Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2023 r., 9. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 10. art. 252 ustawy Pzp - poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta ta winna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, na podstawie art. 554 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wniósł o: 1. stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Consultronix sp. z o.o., 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie Oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. jako niespełniającej wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty, z pominięciem oferty odrzuconej, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów jako oferty następnej po Consultronix sp. z o.o. na liście rankingowej, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów, 6. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający dla części 4 zamówienia -zakup systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała, określił wymagania co do przedmiotu zamówienia w załączniku nr 2.4a zestawienie parametrów/specyfikacja techniczna, w tym między innymi wymagania posiadania przez Urządzenie następujących parametrów: 1) Podłączanie kamery do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play (Wymaganie z punktu 12), 2) Możliwość wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji (Wymaganie z punktu 14), 3) Automatyczne rozpoznawanie wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć (Wymaganie z punktu 15), 4) Możliwość wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie (Wymaganie z punktu 21), 5) Możliwość wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu (Wymaganie z punktu 22), 6) Wyposażenie systemu w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu (Wymaganie z punktu 29), 7) Funkcja nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie, wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu (Wymaganie z punktu 31). Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oferty wykonawcy Consultronix sp. z o.o. i załączonego do niej wypełnionego załącznika nr 2.4a w zakresie oświadczeń o spełnieniu lub nie przez oferowane urządzenie parametrów wymaganych przez zamawiającego, Consultronix sp. z o.o., zaoferował urządzenie o nazwie Medicam 1000s w konfiguracji ATBM master produkcji FotoFinder GmbH oraz oświadczył, iż ww. urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego określone SWZ, w tym również wymagania wskazane wyżej w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wskazał, iż urządzenie Medicam 1000s w konfiguracji ATBM master produkcji FotoFinder GmbH nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie punktów 12, 14, 15, 21, 22, 29 i 31 załącznika nr 2.4a do SWZ, a tym samym jest niezgodne z warunkami zamówienia. W konsekwencji powyższego, w ocenie Odwołującego, oferta Consultronix sp. z o.o. powinna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że jak wynika z analizy przedłożonej oferty oraz załączników do niej, w szczególności wypełnionego formularza nr 2.4a oraz karty katalogowej urządzenia, a także z ogólnodostępnych informacji o urządzeniu, zaoferowane urządzenie nie spełnia, wbrew oświadczeniu wykonawcy, wskazanych niżej wymagań. 1) Kamera podłączana do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play – Wymaganie z punktu 12 Odwołujący wskazał, iż w urządzeniu Medicam 1000s kamera jest połączona złączem HD-SDI. Identyczny sprzęt został zaoferowany w ramach poprzedniego postępowania przetargowego organizowanego przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika (numer postępowania EZ.28.89.2023). Zgodnie ze złożoną w tamtym postępowaniu ofertą CX Projekty Medyczne sp. z o.o. z dnia 14 lipca 2023 r. (spółki powiązane ze sobą) zaoferowano to samo urządzenie. Do oferty dla Szpitala w Łodzi załączono jednak inną kartę katalogową (str. 4, drugi akapit karty katalogowej będącej załącznikiem do oferty CX Projekty Medyczne sp. z o.o. – w załączeniu). Z powyższego wynika zatem w rzeczywistości zaoferowane urządzenie nie jest połączone do komputera złączem USB, ale złączem HD-SDI, co jest niezgodne w wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Tym samym, Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełnienia przez Urządzenie wymagań SWZ. Dowód: Oferta COiT Kopernika w Łodzi (EZ.28.89.2023) – str. 44 (zał. 4), KRS Consultronix (zał. 5), Wydruk z centralnego rejestru beneficjentów rzeczywistych (CRBR) Consultronix (zał. 6), KRS CX Projekty Medyczne sp. z o.o. (zał. 7), Wydruk z CRBR CX Projekty Medyczne sp. z o.o. (zał. 8). 2) Możliwość wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji – wymaganie z punktu 14 Odwołujący wskazał, iż urządzenie Medicam 1000s w konfiguracji ATBM nie pozwala na wykonanie zdjęć spolaryzowanych bez nałożenia na obiektyw dodatkowego filtra polaryzacyjnego po każdym badaniu w świetle niespolaryzowanym. Fotografie na stronie producenta urządzenia potwierdzają, że urządzenie nie posiada osobnego oświetlenia spolaryzowanego i niespolaryzowanego, co czyni niemożliwe wykonanie zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji, wydłużając czas badania ponad dwukrotnie. Adres strony internetowej producenta: Dowód:Wydruk_ze_strony_https_www.fotofinder.de_en_technology_total-body-dermoscopy_bodystudioatbm_master.png (zał. 9) 3) Automatyczne rozpoznawanie wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć - Wymaganie z punktu 15 Odwołujący wskazał, iż w oferowanym przez Consultronix Sp. z o. Urządzeniu nie jest dostępna taka funkcjonalność. Ustawianie wysokości pacjenta odbywa się manualnie. Dowodem na to jest instrukcja obsługi urządzenia, przesłana przez Consultronix Sp. z o.o. w postępowaniu nr 249/PN/2023, prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku, ul. Dębinki 7, która wyraźnie wskazuje na stronach 105 i 108 dokumentu, że ustawienie wysokości pacjenta odbywa się manualnie. Dowód: Instrukcja Obsługi Urządzenia str. 105 i str. 108.pdf (zał. 13) 4) Możliwość wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie -Wymaganie z punktu 21 Odwołujący wskazał, iż zaoferowane przez Consultronix urządzenie nie zapewnia możliwości wyświetlenia zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie. Na wydruku ze strony producenta (fotofinder.de) widać wyraźnie, że zdjęcia z jednej lokalizacji są wyświetlane w jednym wierszu, a nie kolumnie (zrzut ekranu w załączeniu – w załączeniu). Adres strony internetowej producenta: Dowód: Wydruk ze strony Wydruk_ze_strony_https_www.fotofinder.de_en_technology_total-bodydermoscopy_bodystudio-atbm_master.png (zał. 11) 5) Możliwość wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu - Wymaganie z punktu 22 Odwołujący wskazał, iż zaoferowane przez Consultronix urządzenie nie zapewnia możliwości wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu. Na wydruku ze strony producenta (fotofinder.de) widać wyraźnie, że zdjęcia z kolejnych wizyt są wyświetlane w jednej kolumnie, a nie wierszu (zrzut ekranu w załączeniu). Adres strony internetowej producenta: Dowód: Wydruk ze strony Wydruk_ze_strony_https_www.fotofinder.de_en_technology_total-bodydermoscopy_bodystudio-atbm_master.png (zał. 11) 6) System wyposażony w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu - Wymaganie z punktu 29 Odwołujący wskazał, iż zaoferowane przez Consultronix urządzenie nie zapewnia uchwytu na kamerę umieszczonego powyżej poziomu pulpitu. Na zdjęciu znajdującym się na 41 stronie oferty Consultronix sp. z o.o. widać wyraźnie, że uchwyt jest poniżej poziomu pulpitu. Wszystkie zdjęcia na stronie producenta - fotofinder.pl również to pokazują. Adres strony internetowej producenta: Dodatkowo, analogiczne zdjęcie z ułożeniem uchwytu poniżej poziomu pulpitu znajduje się w katalogu dostępnym na stronie . Pobrany ze strony producenta katalog urządzenia w załączeniu do niniejszego odwołania. Dowód: FotoFinder_katalog-produktowy_pobrany ze strony fotofinder.pl_17.11.2023.pdf (zał. 12), oferta Consultronix Sp. z o.o. 249/PN/2023 (UCK Gdańsk) – str. 38.pdf (zał. 13). 7) Funkcja nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie, wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu - Wymaganie z punktu 31 Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez Consultronix urządzenie nie zapewnia możliwości nagrywania zdjęć na nośnik zewnętrzny w wymaganej formie. Zgodnie z kartą katalogową urządzenia, dostępna jest wyłącznie opcja eksportu raportu z wizyty w formacie PDF. Powyższe wynika z zapisu rozdziału 4.7 instrukcji znajdującej się w Instrukcji obsługi urządzenia, na stronie 69 dokumentu, akapit pierwszy. Dowód: – Instrukcja Obsługi Urządzenia str. 105 i str. 108.pdf (zał. 13). Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, jednoznacznie wskazują, iż przedstawiona oferta i urządzenie nie spełniają wymagań Zamawiającego określonych w SWZ. Jednocześnie, mimo istnienia tych sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Consultronix. A tym samym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji dokonując wyboru oferty, niespełniającej wymagań SWZ. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 21 listopada 2023 r. poinformował Zamawiającego o wątpliwościach Odwołujących w zakresie dotyczącym zgodności oferowanego przez Consultronix urządzenia z treścią SWZ i wymagania Zamawiającego. Zamawiający jednak nie zareagował na pismo i mimo wskazania niezgodności parametrów oferowanego urządzenia z wymaganiami SWZ, nie odrzucił oferty, a co więcej, dokonał wyboru oferty Consultronix jako najkorzystniejszej. Jednocześnie, w sytuacji gdy Zamawiający powziął wątpliwość co do spełnienia wymagania przez Consultronix urządzenia, mógł wystąpić do Consultronix z wnioskiem o wyjaśnienie powstałych wątpliwości na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym artykułem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie dokonał jednak wyjaśnień w zakresie wskazanych niezgodności urządzenia z wymaganiami SWZ. W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie, gdyby Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia, pozwoliłoby to na wyjaśnienie powstałej wątpliwości i uznanie przez Zamawiającego, że złożona oferta Consultronix nie spełnia wymagań SWZ. W konsekwencji, skorzystanie z tego uprawnienia doprowadziłoby do uznania oferty za niezgodną z SWZ i jej odrzucenia na tej podstawie. Brak wezwania do wyjaśnienia uniemożliwił zatem Zamawiającemu właściwą ocenę złożonej przez Consultronix oferty, czym pozbawił Odwołującego możliwości zbadania i wyboru jego oferty. Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 21.11.2023 r. (zał. 14) Zamawiający nie dochował zatem należytej staranności wymaganej dla oceny złożonych ofert i nie wyjaśnił treści oferty w sytuacji wątpliwości. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Wykonawca na potwierdzenie ceny przedstawił tylko jedną fakturę sprzedażową, która, w cenie Odwołującego, nie pozwala na uzasadnienie zaoferowanej w ofercie ceny. Odwołujący podniósł w szczególności następujące okoliczności: 1. przedstawiona faktura została wystawiona w dniu 30 września 2020 r., a zatem ponad trzy lata temu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wystawienie tej faktury nastąpiło przed wystąpieniem czynników aktualnie kształtujących ceny materiałów i usług, w tym w szczególności przed rozpoczęciem działań wojennych na terenie Ukrainy (24 luty 2022 r.) oraz przed wystąpieniem wysokiej inflacji w Polsce (rok 2022 oraz przede wszystkim 2023). Wskazane czynniki są powszechnie znane jako czynniki wpływające na kształtowanie cen towarów i usług w 2023 roku. Na ich występowanie oraz wpływ na ceny rynkowe zwracano uwagę w licznych publikacjach, w tym również publikacji Urzędu Zamówień Publicznych (Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy PZP) czy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen, Waloryzacja wynagrodzenia, zagadnienia podstawowe. Lipiec 2022); 2. z faktury nie wynika, czy urządzenie było sprzedawane w ramach jednostkowej transakcji czy też jako element większej umowy, obejmującej kilka lub kilkanaście pozycji, co niewątpliwie ma wpływ na cenę danego urządzenia. Odwołujący wskazuje, iż w przypadku sprzedaży większej ilości urządzeń jednemu podmiotowi, sprzedawca ma możliwość zaoferowania specjalnego rabatu lub w inny sposób indywidualnie ustalić cenę urządzenia. Przedstawienie jedynie faktury sprzedażowej bez towarzyszących jej dokumentów, w tym umowy, nie pozwala na ocenę, czy przedstawiona w niej cena urządzenia jest standardowa czy też atypowa, ustalona indywidualnie; 3. z faktury nie wynika, w jaki sposób ustalona została cena za to urządzenie. Czy była wynikiem wcześniejszych negocjacji, a jeśli tak, jaka była cena katalogowa urządzenia i o ile została ona ewentualnie zmniejszona w ramach negocjacji. W ocenie Odwołującego, przedstawienie samej faktury bez wskazania okoliczności zawarcia transakcji sprzedaży nie pozwala na jednoznaczną ocenę, czy przedstawiona, jednostkowa faktura faktycznie przedstawia realną cenę danego urządzenia; 4. Wykonawca przedłożył tylko jedną fakturę na potwierdzenie ceny urządzenia. Wykonawca nie przedstawił, w jaki sposób kształtowała się średnia cena tego urządzenia. Co więcej, nie wiadomo na jakiej podstawie przedstawiono tylko tę jedną fakturę, co pozwala przypuszczać, że w pozostałych przypadkach cena urządzenia była znacznie wyższa. W ocenie Odwołującego, jednostkowa faktura, dokumentująca transakcję, co do której brak jest informacji o okolicznościach jej zawarcia, nie jest wystarczająca dla uzasadnienia ceny oferty; 5. z wyjaśnień ani z faktury nie wynika, jakie dokładnie urządzenie i o jakich parametrach zostało sprzedane. Odwołujący wskazuje, iż na cenę urządzenia znaczny wpływ mają parametry oraz właściwości i możliwości, jakimi takie urządzenie dysponuje. Z faktury nie wynika, czy urządzenie sprzedane posiadało chociażby zbliżone do wymaganych w postępowaniu parametry. Równie dobrze, sprzedane urządzenie mogło zawierać podstawowe funkcje, co znacznie wpływa na cenę urządzenia. Tym samym, przedstawiona faktura nie może być, w ocenie Odwołującego, dowodem dla uzasadnienia ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w ramach niniejszego postępowania; 6. oferta Wykonawcy złożona w ramach postępowania w lipcu 2023 roku (w innym postępowaniu), wskazywała już cenę urządzenia w wysokości 250.000 zł netto (270.000 zł brutto), a zatem o ponad 30% wyższą niż cena urządzenia sprzedanego w 2020 roku. Podobnie kolejna oferta Wykonawcy składana w październiku 2023 roku, gdzie cena ofertowa za dostawę urządzenia wyniosła 256.481,48 zł netto (277.000 zł brutto). Dowód: oferta COiT Kopernika w Łodzi (EZ.28.89.2023) – str. 2 (zał. 4), oferta UCK w Gdańsku – str. 2 (zał. 13) Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika zatem, iż przedstawiona przez Wykonawcę na potwierdzenie ceny jednostkowa faktura, wystawiona przed ponad trzema latami i to przed wystąpieniem kluczowych czynników kształtujących aktualne ceny towarów i usług, nie powinna uzasadniać zaoferowanej w niniejszym postępowaniu ceny. Co więcej, ani z wyjaśnień ani z dokumentów do nich załączonych nie wynika, w jakich okolicznościach doszło do sprzedaży urządzenia i w jaki sposób ustalona została cena widniejąca na fakturze. Z dokumentów nie wynika też, jakie dokładnie urządzenie i o jakich parametrach było przedmiotem sprzedaży. Wpływ na cenę ma wiele czynników, które w żaden sposób nie wynikają z faktury ani z wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie uzasadnił ceny oferty. Same wyjaśnienia są ogólnikowe, bez szczegółowego przedstawienia co i w jakim zakresie wpłynęło na wysokość ceny. Z wyjaśnień nie wynika również, jaka marża, o ile w ogóle, została przewidziana przez Wykonawcę. W świetle powyższego Odwołujący uznał, iż Zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty Consultronix, czego jednak nie dokonał. Jak wynika z odwołania, oferowane przez Consultronix urządzenie nie spełnia wymagań SWZ w zakresie 7 punktów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż pomimo poinformowania Zamawiającego o tych niezgodnościach, Zamawiający nie dokonał wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, czym dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców a co więcej dokonał wyboru oferty Consultronix mimo ewidentnych niezgodności z wymaganiami określonymi w SWZ, naruszając art. 252 ust. 1 Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Consultronix Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z dnia 30 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w piśmie z dnia 12 lutego 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 14 lutego 2024 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz dokumenty i nagrania, złożone przez Przystępującego podczas posiedzenia i rozprawy. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o przesłuchanie świadka na okoliczności związane z wystawieniem faktury, złożonej jako dowód przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ponieważ fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami. Izba uwzględniła wniosek Przystępującego o ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawo wglądu do dowodu - dokumentu stanowiącego korespondencję z przedstawicielem handlowym producenta urządzenia, złożonym na rozprawie i załączonym do akt sprawy, ponieważ jego udostępnienie groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów, inną niż informacja niejawna. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu medycznego”. Zamówienie podzielone zostało na części. Zamawiający w części 4 zamówienia w załączniku nr 2.4a do SWZ: Zakup systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała, określił następujące wymagania w odniesieniu do ww. urządzenia: 1. pkt 12 – Podłączanie kamery do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play; 2. pkt 14 – Możliwość wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji; 3. pkt 15 – Automatyczne rozpoznawanie wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć; 4. pkt 21 – Możliwość wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie; 5. pkt 22 – Możliwość wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu; 6. pkt 29 – Wyposażenie systemu w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu; 7. pkt 31 – Funkcja nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie, wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu. Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2023 r. poinformował Zamawiającego o wątpliwościach Odwołujących w zakresie dotyczącym zgodności oferowanego przez wykonawcę Consultronix urządzenia z treścią SWZ i wymagania Zamawiającego. W dniu 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o rozstrzygnięciu postępowania w ramach części 4 zamówienia – jako najkorzystniejsza została wybrana oferta spółki Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. W dniu 31 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że oferta Wykonawcy nie odpowiadała treści SWZ oraz jej załącznika nr 2.4a (Zestawienie parametrów/Specyfikacja techniczna dla Systemu do wideodermatoskopii i mapowania ciała sztuk 1) w zakresie wskazanych przez Zamawiającego następujących wymagań wobec urządzenia: 1. posiadania przez urządzenie kamery podłączanej do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play; 2. możliwości wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji 3. posiadania przez urządzenie automatycznego rozpoznawania wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć; 4. posiadania przez urządzenie możliwości wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie; 5. posiadania przez urządzenie możliwości wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu; 6. posiadania przez urządzenie systemu wyposażonego w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu; 7. posiadania przez urządzenie funkcji nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu; 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz składanych dokumentów, w sytuacji gdy treść oferty lub złożonych przez Wykonawcę dokumentów nasuwa daleko idące wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia, na które tą wątpliwości zwracał uwagę Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2023 r., 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 4) art. 252 ustawy Pzp - poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Consultronix sp. z o.o. z siedzibą w Balicach mimo, że oferta ta winna być odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, odwołanie okazało się niezasadne. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zarzuty 1-7 odwołania dotyczące nieodrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba podkreśla, że odrzucenie oferty w procedurze zamówień publicznych z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko wówczas, gdy niezgodność ta jest bezsprzeczna. Zarzut nr 1 – Kamera podłączana do komputera poprzez złącze USB, w standardzie Plug & Play (pkt 12 załącznika 2.4a do SWZ) Odwołujący wskazał, iż w urządzeniu Medicam 1000s kamera jest połączona złączem HD-SDI. Identyczny sprzęt został zaoferowany w ramach poprzedniego postępowania przetargowego zorganizowanego przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika (numer postępowania EZ.28.89.2023). Zgodnie ze złożoną w tamtym postępowaniu ofertą CX Projekty Medyczne sp. z o.o. z dnia 14 lipca 2023 r. - spółkę powiązaną z Przystępującym, zaoferowano to samo urządzenie. Jednakże do oferty dla Szpitala w Łodzi załączono inną kartę katalogową, dla stwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący przedstawił kartę katalogową – załącznik do oferty CX Projekty Medyczne sp. z o.o. W ocenie Odwołującego zaoferowane urządzenie nie jest połączone do komputera złączem USB, ale złączem HD-SDI, co jest niezgodne w wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba, mając na uwadze następujące okoliczności: oferta, na którą powołuje się Odwołujący, do której została dołączona karta katalogowa urządzenia Medicam 100s została sporządzona pół roku temu i została złożona w innym postępowaniu, którego warunki nie są znane, Przystępujący do swojej oferty załączył kartę katalogową, w której opisie stwierdzono, że kamera jest podłączona do komputera poprzez złącze USB w standardzie Plug & Play, urządzenia, które oferuje Przystępujący są wciąż upraszczane i ulepszane, zdjęcia z1, z2 oraz z3, wskazane przez Przystępującego jako dowód w sprawie przedstawiają połączenie kamery z komputerem poprzez łącze USB, stwierdziła, że dowody przedstawione przez Odwołującego nie są wystarczające do stwierdzenia, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosowanie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar wskazania dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym, który inicjuje postępowanie odwoławcze. Jeśli odwołujący nie sprosta ciężarowi przedstawienia dowodów wskazujących na fakty, z których wywodzi skutki prawne, jego odwołanie skutkuje oddaleniem. Izba stwierdza, że przedstawione przez Odwołującego dowody nie potwierdziły w sposób jednoznaczny jego twierdzeń dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w zarzucie nr 1 odwołania. Odwołujący nie przedstawił również dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego o zgodności jego oferty z warunkami zamówienia we ww. zakresie. Wobec powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 – Możliwość wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji (pkt 14 załącznika 2.4a do SWZ) Odwołujący wskazał, iż urządzenie Medicam 1000s w konfiguracji ATBM nie pozwala na wykonanie zdjęć spolaryzowanych bez nałożenia na obiektyw dodatkowego filtra polaryzacyjnego po każdym badaniu w świetle niespolaryzowanym. Jako dowód Odwołujący przedstawił fotografie ze strony producenta urządzenia, które w ocenie Odwołującego potwierdzały, że urządzenie nie posiada osobnego oświetlenia spolaryzowanego i niespolaryzowanego, co czyniło niemożliwym wykonanie zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji, wydłużając czas badania ponad dwukrotnie. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego, że za pomocą zdjęć pochodzących ze strony internetowej producenta nie można ustalić, czy urządzenie posiada określone funkcjonalności. Zamieszczone tam materiały to materiały poglądowe i promocyjne. Przystępujący w celu wykazania, że urządzenie posiada możliwość wykonania zdjęć w świetle spolaryzowanym i niespolaryzowanym w jednej sekwencji przedstawił filmy f1, f2 i f3, które wskazują na taką możliwość. Podobnie, jak i w poprzednim przypadku, Izba stwierdziła, że dowody przedstawione przez Odwołującego nie potwierdziły w sposób jednoznaczny jego twierdzeń dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w zarzucie nr 2 odwołania. Odwołujący nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego o zgodności jego oferty z warunkami zamówienia we ww. zakresie. A wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 – Automatyczne rozpoznawanie wysokości pacjenta i dobór wysokości zdjęć (pkt 15 załącznika 2.4a do SWZ) Odwołujący zarzucił, iż w oferowanym przez Przystępującego urządzeniu powyższa funkcjonalność nie jest dostępna. Ustawianie wysokości pacjenta odbywa się manualnie. Jako dowód została przedstawiona Instrukcja obsługi urządzenia dołączona do oferty Przystępującego w postępowaniu nr 249/PN/2023, prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku. Z instrukcji – strony 105 i 108 wynika, że ustawienie wysokości pacjenta odbywa się manualnie. Przystępujący w celu wykazania, że urządzenie posiada możliwość automatycznego rozpoznawania wysokości pacjenta i doboru wysokości zdjęć przedstawił zdjęcia: z4, z5, z6 oraz z7 a także filmy f4 Pacjent pierwszy oraz f5 Pacjent drugi, a także podniósł, że Instrukcja obsługi dotyczy urządzenia z 2013 r. i jest nieaktualna. Izba stwierdziła, że dowód w postaci Instrukcji obsługi urządzenia, złożony w innym postępowaniu, którego warunki nie są znane, a Instrukcja obsługi dotyczy urządzenia z 2013 r., nie potwierdza twierdzeń Odwołującego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w zarzucie nr 3 odwołania. Brak również dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego o zgodności jego oferty z warunkami zamówienia we ww. zakresie. A wobec powyższego, zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut 4 – Możliwość wyświetlenia wszystkich zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie (punkt 21 załącznika nr 2.4a) Odwołujący zarzucił, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie zapewnia możliwości wyświetlenia zdjęć z jednej lokalizacji w jednej kolumnie. Na dowód przedstawił wydruk ze strony internetowej producenta (fotofinder.de) – załącznik nr 11 do odwołania, na którym zdjęcia z jednej lokalizacji są wyświetlane w jednym wierszu, a nie kolumnie. Izba uznała za słuszne zastrzeżenie zgłoszone przez Przystępującego do powyższego dowodu, iż producent nie musi zamieszczać na swojej stronie wszystkich zdjęć urządzenia prezentujących jego wszystkie funkcjonalności. Przystępujący w celu wykazania, że urządzenie posiada możliwość wyświetlania wszystkich zdjęć z jeden lokalizacji w jednej kolumnie przedstawił zdjęcia: z8, z9, z10. Izba stwierdziła, że dowód w postaci zdjęć ze strony producenta nie potwierdził jednoznacznie twierdzeń Przystępującego o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia wskazanymi przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania. A wobec powyższego, zarzut nr 4 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 – Możliwość wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu (punkt 21 załącznika nr 2.4a) Odwołujący odnosząc się do powyższego zarzutu wskazał, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie zapewnia możliwości wyświetlenia zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu, a jako dowód przedstawił wydruk ze strony producenta (fotofinder.de), na którym wskazano, że zdjęcia z kolejnych wizyt są wyświetlane w jednej kolumnie, a nie wierszu. Przystępujący wskazał, że urządzenie posiada możliwość wyświetlania zdjęć z każdej wizyty w osobnym wierszu i przedstawił zdjęcie z11 oraz film f6. Izba również i w tym wypadku za słuszne uznała zastrzeżenie Przystępującego co przydatności dowodu z zdjęć pochodzących ze strony producenta do stwierdzenia posiadania przez urządzenie określonych funkcjonalności i stwierdziła, że dowód w postaci wydruku ze strony producenta nie potwierdził bez wątpliwości, że oferta Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Przystępującego, jednak nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego. A wobec powyższego, również zarzut nr 5 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut 6 – System wyposażony w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalającym na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu (punkt 21 załącznika nr 2.4a) Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie zapewnia uchwytu na kamerę umieszczonego powyżej poziomu pulpitu i wskazał, że na zdjęciu znajdującym się na 41 stronie oferty Przystępującego widać, że uchwyt jest poniżej poziomu pulpitu oraz że wskazują na powyższe wszystkie zdjęcia na stronie producenta fotofinder.pl (załącznik nr 12 do odwołania). Izba stwierdziła, że Przystępujący wskazał na zdjęcie z12 i z13 w celu wykazania, że system jest wyposażony w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę, pozwalający na umieszczenie głowicy powyżej poziomu pulpitu. Odwołujący powołał się na zdjęcie z oferty Przystępującego, jednak nie zauważył, że zamieszczony obok zdjęcia na stronie 41 oferty Przystępującego został zamieszczony opis, zgodnie z którym system jest wyposażony w dedykowany wózek jezdny z uchwytem na kamerę pozwalający na umieszczenie głowicy powyższej poziomu pulpitu. Zatem w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie. A wobec powyższego oddaleniu podlegał również zarzut nr 6. Zarzut 7 – Funkcja nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie, wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu (punkt 21 załącznika nr 2.4a) W ocenie Odwołującego zaoferowane przez Przystępującego urządzenie nie zapewniało możliwości nagrywania zdjęć na nośnik zewnętrzny w wymaganej formie. Zgodnie z kartą katalogową urządzenia, dostępna jest wyłącznie opcja eksportu raportu z wizyty w formacie PDF. Powyższe wynika z zapisu rozdziału 4.7 instrukcji znajdującej się w Instrukcji obsługi urządzenia, na stronie 69 dokumentu, akapit pierwszy. Przystępujący w celu wykazania, że urządzenie posiada funkcję nagrywania pozyskanych zdjęć na nośnik zewnętrzny w formie, wraz z aplikacją pozwalającą na wyświetlanie zdjęć w takiej samej formie, jak w oprogramowaniu wideodermatoskopu wskazał zdjęcie z14 oraz film f7. Oceniając dowód przedstawiony przez Odwołującego w celu wykazania braku zgodności oferty Przystępującego w zakresie punkt 21 załącznika nr 2.4a SWZ, Izba stwierdziła, że Odwołujący ponownie powołał się na Instrukcję obsługi złożoną przez Przystępującego w innymi postępowaniu, którego warunki nie są znane (jako dowód została przedstawiona oferta Przystępującego pochodząca z powyższego postępowania), ponadto Izba miała na uwadze fakt, że Przystępujący kwestionował Instrukcję obsługi i wskazywał, że dotyczy urządzenia z 2013 r., na którą powoływał się Odwołujący, a Odwołujący nie przedstawił innych dowodów dla odparcia twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba doszła do wniosku, że również w powyższym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi wskazania dowodów dla stwierdzenia faktu niezgodności oferty Przystępującego w zakresie opisanym w zarzucie nr 7 odwołania. Wobec powyższego zarzut nr 7 podlegał również oddaleniu. W związku z tym, że w ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty nr 1-7 odwołania, w konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut nr 8 odwołania – zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz składanych dokumentów, w sytuacji gdy treść oferty lub złożonych przez Wykonawcę dokumentów nasuwa daleko idące wątpliwości co do jej zgodności z warunkami zamówienia, na które tą wątpliwości zwracał uwagę Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2023 r. Zarzut nr 9 odwołania – przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Przystępujący nie uzasadnił ceny oferty. Same wyjaśnienia były ogólnikowe, bez szczegółowego przedstawienia co i w jakim zakresie wpłynęło na wysokość ceny. Z wyjaśnień nie wynika również, jaka marża, o ile w ogóle, została przewidziana przez Wykonawcę. Izba wskazuje, że wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowane do Przystępującego zawierało ogólne sformułowania dotyczące potrzeby wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i stanowiło w zasadzie powtórzenie treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi Przystępujący wskazał, że przy kalkulacji ceny oferty znaczenie miało wiele czynników, przede wszystkim wielkość zamówienia oraz uzyskany rabat handlowy. Jako dowód Przystępujący przedstawił fakturę, w której cena za 1 sztukę urządzenia Medicam 1000s w konfiguracji ATBM master była na podobnym poziomie jak zaoferowana. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego odpowiadały wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień. Odwołujący kwestionując złożone przez Przystępującego wyjaśnienia poprzestał jedynie na podniesieniu zastrzeżeń w odniesieniu do ceny za urządzenie zaoferowane przez Przystępującego, jednak nie wykazał, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, że nie jest możliwe aby cena za urządzenie kształtowała się na poziomie wskazanym w ofercie przez Przystępującego. Zarzut nr 9 odwołania – oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska jest to cena niewiarygodna, oderwana od całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład wskazywane jest oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Odwołujący również w uzasadnieniu do zarzutu nr 9 odwołania – oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę podniósł szereg argumentów wskazujących na wątpliwości, czy wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, uzasadniają cenę podaną w ofercie Przystępującego, podnosząc ponadto na rozprawie, że cena wskazana przez Przystępującego powinna być wyższa. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską, ceną za którą przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Przystępującego byłoby dla niego nieopłacalne. Zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednakże nie powyższe nie zwalnia odwołującego, który podnosi okoliczności dotyczące rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które stanowiły podstawę zarzutu rażąco niskiej ceny, w świetle art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Zatem Odwołujący nie mógł poprzestać na samych twierdzeniach dotyczących procedury wyjaśnienia przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny, a także na powoływaniu się na ciężar dowodowy obciążający uczestnika postępowania, ale jego obowiązkiem było merytoryczne wykazanie zasadności swoich twierdzeń w powyższym zakresie. W powyższym zakresie Przystępujący wykazał się inicjatywą dowodową przedstawiając dokumenty w postaci wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych w grudniu 2021 r., 2022 r. i 2023 r., korespondencji z przedstawicielem handlowym producenta urządzenia, które w ocenie Izby potwierdzają, że cena urządzenia oferowanego przez Przystępującego jest ceną rynkową. Ponieważ Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie okoliczności dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, zarzut nr 9 odwołania podlegał oddaleniu. W związku z tym, że w ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty nr 1-9 odwołania, w konsekwencji oddaleniu podlegał również zarzut nr 10 odwołania. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, mając na uwadze wynik postępowania i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 307/22 POSTANOWIENIE z dnia 15 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 10 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 roku przez wykonawcę Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 307/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp na usługę pn. „Zatrudnienie kuchenkowych do codziennej obsługi kuchenek oddziałowych Szpitala Wolskiego”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2022 roku. W dniu 7 lutego 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art.505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (t.j. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca: Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na określeniu w Specyfikacji Warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) jako podmiotowych środków wymaganych od wykonawcy aktualnych książeczek zdrowia oraz orzeczeń lekarza medycyn pracy pracowników Wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: I art. 281 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 273 ust. 1 pkt2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. Z § 9 ust. 1 pkt 3 i 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej „Rozporządzeniem”) w zw. art. 9 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) - zwanego dalej „RODO” - w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez określenie w SWZ, że podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują aktualną książeczkę zdrowia pracowników wykonawcy oraz aktualne orzeczenie lekarza medycyny pracy dotyczące pracowników wykonawcy, które to środki dowodowe nie zostały przewidziane przepisami prawa, a nadto obejmują dane wrażliwe, do których przetwarzania Zamawiający nie jest uprawniony, przez co Zamawiający naruszył zasady równej konkurencji uprzywilejowując wykonawców zamierzających osobiście wykonać zamówienie, kosztem wykonawców zamierzających powierzyć zamówienie do wykonania swoim pracownikom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ w zakresie rozdziału X ust. 4 poprzez wykreślenie w nim pkt 2 i 3. Odwołujący oświadczył, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis wymaganej wysokości na rachunek UZP, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Informację o ogłoszeniu postępowania Odwołujący uzyskał w dniu 2 lutego 2022 roku, zatem odwołanie złożone zostało w ustawowym terminie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, jest zainteresowany postępowaniem jednak zapisy SWZ mu to uniemożliwiają. Ustalono także, że w aktach postępowania do momentu wydania niniejszego postanowienia nie ujawniono żadnego zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 8 lutego 2022 roku zamieszczając kopię odwołania na stronie internetowej, zatem termin na zgłoszenie przystąpień upływał w dniu 11 lutego 2022 roku. Ustalono następnie, że 8 lutego 2022 roku, przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji zapisów SWZ zgodnie z żądaniami odwołania. Zmiany zostały zamieszczone na stronie Zamawiającego. Oświadczenie o uwzględnieniu podpisał dyrektor jednostki. Wobec braku przystąpień po stronie Zamawiającego, nie zachodziła konieczność wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił ważnego przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ......................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 307/21 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia2021 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 94 00-807 Warszawa), -zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 179 (lok.poziom+5), postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze, 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz o​ dwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie(ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (ul. Długosza 60, 51162 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; 3 . Nie uwzględnia wniosku odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) (ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław) odnośnie zwrotu wpisu na jego rzecz w pełnej kwocie 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..……………………… ………………..……………………… ………………..……………………… Sygn. akt KIO 307/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 28 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na. „Świadczenie usług wytworzenia, rozwoju i utrzymania Systemu iBTM”. Numer referencyjny: BDG.ZPB.230.53.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. w dniu 23 grudnia 2020 roku pod numerem Dz.U./S S250 625164-2020-PL, Odwołujący podniósł (zgodnie z pkt I odwołania) zarzuty wobec (..) czynności Zamawiającego polegającej na: wyjaśnieniach z dnia 18.01.2021 r. - w zakresie pytań nr 71, 72, 81 - które w istocie oznaczają modyfikację SIW Z poprzez wprowadzenie do przedmiotu zamówienia, obowiązku zapewnienia w ramach Infrastruktury programowosprzętowej (o której mowa w Części III SIW Z - OPZ Rozdz.il) tzw. ośrodka zapasowego - przy jednoczesnym braku sformułowania szczegółowych wymagań co do składu oraz zasad funkcjonowania tego ośrodka zapasowego oraz braku przedłużenia terminu na składanie ofert, mimo istotności dokonanej zmiany”. Zarzucił Zamawiającemu (pkt II odwołania), że tą czynnością naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a mianowicie: art. 7 ust.1, art. 29 ust. 1, 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 43 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, że w/w wady postępowania mogą doprowadzić do sytuacji, w której wszystkie oferty będą złożone w warunkach art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co skutkować będzie koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) tej ustawy, albo też zaistnieje stan określony w jej art. 93 ust. 1 pkt 4). Wskazując na powyższe (pkt III odwołania) wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Dokonanie modyfikacji SWIZ poprzez uzupełnienie treści SIWZ (CZ. III OPZ Rozdział II) o informacje dotyczące ośrodka zapasowego w zakresie: a)wymagań dotyczących infrastruktury sprzętowej składającej się na ośrodek zapasowy (czy np. sprzęt ma być dokładnym odwzorowaniem „jeden do jednego" sprzętu i oprogramowania standardowego użytego w ośrodku podstawowym); b)wymagań dotyczących system backupu w ośrodku zapasowym; c)określenia, które środowiska (produkcyjne, testowe, szkoleniowe) mają być posadowione w ośrodku zapasowym; d)określenia czy Zamawiający zapewnia mechanizm przełączenia pomiędzy ośrodkami połączeń Użytkowników, Instytucji Zew. do Systemu; e)zakresu i odpowiedzialności Wykonawcy za administrowanie ośrodkiem zapasowym; f)wymagań na poziom usług SLA dla ośrodka zapasowego; g)wymagań w zakresie dostępności i ciągłości działania ośrodka zapasowego; h)parametrów automatycznego przełączania m.in. SLA na czasy przełączania pomiędzy ośrodkami. 2.Przedłużenie terminu składania ofert co najmniej o 14 dni po dokonaniu przez Zamawiającego modyfikacji (uzupełnienia) SIWZ zgodnie z żądaniem III. 1. Wskazał ponadto, że (….) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż kwestionowany w Odwołaniu niezgodny z prawem kształt SIW Z powoduje, że Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia nie posiada wszystkich danych niezbędnych do przygotowania oferty. Odwołujący może zatem ponieść szkodę - nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać zamówienia. Istnieje także ryzyko odrzucenia oferty, która może zostać uznana za nieodpowiadającą wymogom SIW Z oraz unieważnienia postępowania ze względu na niedoszacowanie budżetu przez Zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 5 lutego 2021 r. oznaczonym jako: „COFNIĘCIE ODW OŁANIA W CZĘŚCI NIEUW ZGLĘDNIONEJ ORAZ W NIOSEK ODW OŁUJĄCEGO O UMORZENIE POSTĘPOWANIA”„Odwołanie podał: z dnia 28 stycznia 2021 roku zostało wniesione wobec następującej czynności Zamawiającego: 1. Wyjaśnień z dnia 18.01.2021 r. — w zakresie pytań nr 71, 72, 81 — które w istocie oznaczają modyfikację SIW Z — poprzez wprowadzenie do przedmiotu zamówienia, obowiązku zapewnienia w ramach Infrastruktury programowosprzętowej (o której mowa w Części III S/W Z — OPZ Rozdz.li) tzw. ośrodka zapasowego — przy jednoczesnym braku sformułowania szczegółowych wymagań co do składu oraz zasad funkcjonowania tego ośrodka zapasowego, 2. braku przedłużenia terminu na składanie ofert, mimo istotności dokonanej zmiany. Zamawiający w dniu 02 lutego 2021 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z w części III SIW Z OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (OPZ) pkt 4.5. Rozdział Il infrastruktura programowo-sprzętowa ust. 2, 3 oraz 4 w zakresie objętym odwołaniem oraz przedłużył termin składania ofert do 18 lutego 2021 roku - co stanowi uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu 2. Dowód: Pismo Zamawiającego z 02 lutego 2021 roku. Wobec powyższego Asseco Poland S.A.. a) w zakresie zarzutu wskazanego w okt 1 powyżej — wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający nie złożył jednak oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w części, zatem w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Zamawiający nie uwzględnił zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej, Odwołujący cofa odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej; b) cofa odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej; c) wnosi o zwrot pełnej kwoty wpisu.” Zamawiający w wykonaniu zarządzenia składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2021 r. na podstawie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), „wezwany został do doręczenia do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołanie wniesione przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w dniu 28 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 307/21, w tym do wniosku tego wykonawcy z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie „Cofnięcia odwołania w części nieuwzględnionej oraz wniosek odwołującego o umorzenie postępowania” w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania”. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiający podał, że wnosi o: „l. Umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 3 PZP ewentualnie w razie uznania, iż nie zachodzą przesłanki dla umorzenia postępowania odwoławczego Zamawiający wnosi o: 2. Oddalenie odwołania w całości; 3. Przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie; 4. Obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu wskazał: „I. Odwołujący pismem w dniu 5.02.2021 r. złożył pismo zatytułowane „Cofnięcie odwołania w części nieuwzględniającej oraz wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania”. Interpretując ww. pismo należy mieć na względzie zarówno tytuł pisma jak i wyrażoną w nim treść. Z tytułu pisma wynika, iż wolą Odwołującego jest cofnięcie postępowania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego i umorzenie postępowania. Odwołujący poddaje w wątpliwość czy modyfikacje wprowadzone przez Zamawiającego stanowią uwzględnienie podniesionych zarzutów w całości. Wątpliwości Odwołującego są słuszne bowiem Zamawiający jedynie częściowo przychylił się do żądań wyrażonych przez Odwołującego w odwołaniu (szerzej na temat zakresu uwzględnienia zarzutów w części II uzasadnienia). W razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Zamawiający nie uwzględnił odwołania w całości Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części nieuwzględnionej, co pozwala Krajowej Izbie Odwoławczej na zastosowanie przepisu art. 568 pkt 2 zw. z art. 522 ust. 3 Pn. Z treści pisma Odwołującego wynika, iż zdaniem Odwołującego postępowanie powinno zostać umorzone, zdanie to podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zachodzi przesłanka określona w przepisie art. 522 ust. 3 Pzp. II.Z ostrożności na wypadek nie uwzględnienia przez skład orzekający argumentacji przedstawionej w cz. I uzasadnienia Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. l. Zamawiający informuje, że w dniu 02.02.2021 r. dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszącej się wprost do zarzutów nr I i II odwołania wniesionego przez Asseco Poland S.A. Dowód: 1) kopia modyfikacji SIW Z z dnia 02.02.2021 r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia na Platformie Zakupowej Zamawiającego. 2. Informacja o zmianie treści ogłoszenia została zamieszczona na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Dowód: 1) kopia Sprostowania, Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji przekazanego do publikacji w dniu 02.02.2021r. wraz z potwierdzeniem zamieszczenia na stronie Platformy Zakupowej Zamawiającego; 2) kopia opublikowanego Sprostowania, Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji Nr 202 vs 025-062039 z dnia 05.02.2021 r. 3. Wskazany w odwołaniu zarzut nr I wobec dokonania zmian treści SIW Z w dniu 02.02.2021 r. jest nieuzasadniony. Wprowadzone zmiany w sposób istotny doprecyzowują wymagania Zamawiającego w zakresie zapewnienia w ramach Infrastruktury programowo-sprzętowej (o której mowa w Części III SIW Z — OPZ Rozdz. II) dwóch ośrodków przetwarzania danych: podstawowego i zapasowego zgodnie z wnioskiem Odwołania. Odwołujący podnosi w odwołaniu m.in., że nie wie czy drugi ośrodek ma być dokładnym odwzorowaniem podstawowego. Zamawiający wskazał już w ramach odpowiedzi udzielonych w dniu 18.01202 Ir. a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 83, że środowiska testowe i szkoleniowe muszą zostać przygotowane w I ośrodku przetwarzania. Jeżeli zaś chodzi o zakres i odpowiedzialność Wykonawcy za administrowanie ośrodkiem zapasowym to w rozdziale IX część III SIW Z jest mowa o administracji wszystkimi elementami wchodzącymi w skład Systemu iBTM w szczególności punkty: 3.2. Prace administracyjne, serwisowe i konserwacyjne wszystkich składowych iBTM (w tym administrowanie systemami operacyjnymi oraz zarządzanie uprawnieniami); 3.8 Prace polegające na zarządzaniu infrastrukturą serwerową i teleinformatyczną z której korzysta iBTM. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmodyfikowane zapisy SIW Z oraz udzielone odpowiedzi na pytania oferentów pozwalają na wykonanie kalkulacji ceny oferty w sposób należyty. Dokonując modyfikacji Zamawiający nie uwzględnił żądania dotyczącego wskazania szczegółowych parametrów sprzętowych, gdyż zapisy SIW Z nie narzucają Wykonawcy technologii, której wybór ma bezpośredni wpływ na zastosowaną infrastrukturę teleinformatyczną celem spełnienia wymagań m. in. wydajnościowych stawianych przez Zamawiającego. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem ulec oddaleniu. 4. Zarzut nr II odwołania wobec dokonania zmian treści SIW Z w dniu 02.02.2020 r. jest nieuzasadniony. Termin składania ofert został przesunięty na dzień 18.02.2021 r. tj. zachowany został min. 15 dniowy termin od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania ofert, o którym mowa w art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.). III. W związku z powyższym Zamawiający wnosi umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 Pzp, ewentualnie w razie przyjęcia, iż ww. przepis nie znajduje zastosowania Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania”. Ponadto Zamawiający, przesyłając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 11 lutego 2021 r. jednocześnie poinformował Prezesa KIO, że wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie „wycofał w dniu 05.02.2021 r. złożone odwołanie, a kopia wycofania stanowi załącznik do pisma. Jednocześnie informuję, iż w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający dokonał stosownej modyfikacji SIW Z w dniu 02.02.2021 r.” Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 28 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Mając na uwadze oświadczenie wykonawcy złożone w piśmie z dnia 5 lutego 2021 r. i wskazane okoliczności Izba uznała, że w tej sprawie nastąpiło cofnięcie odwołania, a oświadczenie w tej sprawie skutecznie zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 n_Pzp z dnia 11 września 2019 r. postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 n_Pzp z dnia 11 września 2019 r. odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 wskazanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Wskazywany przez Zamawiającego art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r n_ Pzp ma zastosowanie tylko w przypadku gdy zamawiający uwzględnia w części zarzuty odwołania i oświadczenie o takiej treści składa w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie bowiem z art. 522 ust.3 n_Pzp: „3. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Z kolei art. 568 pkt 3 n Pzp stanowi: „Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…) o którym mowa w art. 522”. W niniejszej sprawie Zamawiający nie składał oświadczenia, o którym mowa w art. 522 ust.3 n_Pzp. W odpowiedzi z dnia 12 lutego 2021r. m.in. w jego punkcie III podaje, że (…) stoi na stanowisku, że zmodyfikowane zapisy SIW Z oraz udzielone odpowiedzi na pytania oferentów pozwalają na wykonanie kalkulacji ceny oferty w sposób należyty. Dokonując modyfikacji Zamawiający nie uwzględnił żądania dotyczącego wskazania szczegółowych parametrów sprzętowych, gdyż zapisy SIW Z nie narzucają Wykonawcy technologii, której wybór ma bezpośredni wpływ na zastosowaną infrastrukturę teleinformatyczną celem spełnienia wymagań m. in. wydajnościowych stawianych przez Zamawiającego. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem ulec oddaleniu”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 15.000 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego odnośnie zwrotu wpisu na jego rzecz w pełnej kwocie 15.000 zł, ponieważ w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki ze wskazanego § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia z uwagi – według ustaleń Izby - na cofnięcie odwołania. Z kolei zwrot wpisu w pełnej wysokości reguluje § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) i lit. b) rozporządzenia, zgodnie z którym możliwe jest orzeczenie o zwrocie wpisu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych w pełnej kwocie. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. ………………..………….. ………………..………….. …

…Sygn. akt KIO 607/20 Sygn. akt: KIO 607/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 czerwca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez odwołującego: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P. (lider Konsorcjum), Waldemar Lesiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane "AGA-MAR" W. L., J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne oraz działający wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej p.n. EXPERT Spółka Cywilna T. J., L. W., na adres lidera Konsorcjum ul. Piekoszowska 359 D; 25-645 Kielce orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Gmina Kielce Rynek 1, 25-303 Kielce kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. ul. Rondo ONZ 1 piętro 10, 00-124 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Adaptacja budynków Zespołu powięziennego przy ul Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś", znak: A-Il.271.27.2019 ODWOŁANIE Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „ustawa Pzp") Odwołujący, wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1) M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane PER-MIR M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25- 645 Kielce (Lider), 2) W. L. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar" W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce; 3) J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J.- Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków - wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-645 Kielce, (dalej: „Konsorcjum PER-MIR"), zarzucając Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie Konsorcjum PER-MIR, 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. ewentualnie: 4) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER- MIR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień. 5) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PER-MIR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. i na podstawie powyższych zarzutów, wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR, ewentualnie: 5) nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum PER-MIR, 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy", 6] nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PER-MIR do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z punktacją 98,26. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się Zamawiający skutkują tym samym możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia Odwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku. Termin i zachowanie wymogów formalnych Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu w dniu 11 marca 2020 r. Tym samym termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 Pzp, został zachowany. Odwołujący przekazał kopię niniejszego odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Uzasadnienie I. Względem zarzutu nr 1 Pismem z dnia 18 lutego 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu informację, iż Konsorcjum PER-MIR podało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia p. D. C. [osoba podana na punkty w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy"). Udostępniona Odwołującemu dokumentacja potwierdza ww. okoliczność. Pismem z dnia 24 lutego 2020 r., Konsorcjum PER-MIR poinformowało Zamawiającego, iż w treści oferty podało nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez Konsorcjum PER-MIR. Dowód: 1) pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r. 2) pismo Konsorcjum PER-MIR z dnia 24.02.2020 r. Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W pierwszej kolejności złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informacje o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy - czego wymaga art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [pkt 15). Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w orzecznictwie przyjęto ocenę, że bez znaczenia pozostaje to, że pominięcie nieprawdziwych informacji przy punktacji oferty wystarczy dla przyznania punktów w ilości pozwalającej na wybór danego wykonawcy. W wyroku z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, Izba wskazała, że „Nie można premiować składania nieprawdziwych informacji odnośnie elementów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert przez przyznanie punktacji z ich pominięciem, czyli przyznając liczbę punktów odpowiadającą stanowi rzeczy wynikającym z prawdziwych informacji zawartych w ofercie. Takie postępowanie również naruszałoby zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych". Podobnie w wyroku z dnia 08 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1447/18, Izba stwierdziła, że „Wprawdzie możliwość samooczyszczenia została przewidziana w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Prawo zamówień publicznych, to celem skorzystania z dobrodziejstwa procedury miałoby być wykazanie przed zamawiającym rzetelności wykonawcy. Oceny tej rzetelności należałoby dokonać w odniesieniu do nieprawidłowego postępowania wykonawcy przy składaniu oświadczenia ocenianego w kryterium pozacenowym. Ponieważ oświadczenie to miało szczególne znaczenie dla oceny ofert złożonych w postępowaniu procedura samooczyszczenia nie miałaby zastosowania, gdyż prowadziłaby faktycznie do umożliwienia uchylania się od skutków złożonej oferty, w tym znaczeniu, iż traciłyby na znaczeniu oświadczenia oceniane w kryterium oceny ofert. Mechanizm samooczyszczenia nie może służyć wykonawcom, do tego aby w zależności od sytuacji jaka powstanie na etapie oceny ich oferty, próbować uniknąć odpowiedzialności za treść oferty, która została przygotowana nierzetelnie. Procedura samooczyszczenia zasadniczo związana jest z oceną podmiotową wykonawcy i nie może ingerować w treść oferty, która stanowi podstawę dla jej oceny i porównania z ofertami konkurencyjnymi. Bez znaczenia pozostaje więc twierdzenie Konsorcjum PER-MIR, że oprócz nieprawdziwych informacji w treści oferty widnieją jeszcze cztery inne inwestycje. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum PER-MIR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. II. Względem zarzutu nr 2 Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum PER-MIR winno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji. Z ostrożności Odwołujący stawia jednocześnie zarzut przyznania ofercie tego wykonawcy zbyt dużej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Zgodnie z treścią SIWZ - Rozdział XX pkt 2 lit. b) - Zamawiający przewidział punktowanie za pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie „budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego". Konsorcjum PER-MIR wskazało w treści oferty: 1. Zadanie - Termomodernizacia budynku Szkoły Podstawowej nr 61 w Krakowie. Przedmiotowe zadanie było realizowane w ramach procedury zamówień publicznych. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że w zakres prac przedmiotowego zamówienia wchodziło:- ocieplenie elewacji styropianem wraz z wykonaniem tynków cienkowarstwowych, wykonanie powłoki antygraffiti na ścianach, - wymiana parapetów zewnętrznych, - wymiana obróbek blacharski wraz z wymianą rur spustowych i rynien, - wymiana daszku nad wejściem bocznym, - wymiana stolarki okiennej i drzwiowej, - montaż nawiewników okiennych, - montaż budek lęgowych dla ptaków, - wykonanie opaski wokół budynku wraz z wykonaniem ścieków betonowych, - wymiana zwodów pionowych instalacji odgromowej, - wymiana okładziny schodów, - demontażowych i montażowych osprzętu elektrycznego zamontowanego na elewacji. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, budowa oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie nie wymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego]. Remont z kolei to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego]. Kryteria oceny ofert pozostają związane z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie skomplikowanych robót budowlano-montażowych, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków zespołu powięziennego, wykonanie niezbędnych rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń (Rozdział II SIWZ). Wykonanie robót budowlanych sprowadzających się do wykonania ocieplenia, tynków, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, wymiany daszku, itd., nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu. Doświadczenie w pełnieniu kierownika budowy dla tego rodzaju prac termomodernizacyjnych nie odpowiada wymaganiom przewidzianym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 2. Zadanie - Termomodernizacja 10 budynków wielorodzinnych w tym trzech budynków o pow. 23 m. wysokości 11-to kondygnacyjnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. Tożsame okoliczności, jak wskazane w pkt 1 powyżej, zachodzę względem zadania dotyczącego termomodernizacji 10 budynków wielorodzinnych na terenie Osiedla Na Stoku w Kielcach. W ramach przedmiotowego zadania wykonawca wykonywał jedynie ocieplenie wybranych ścian szczytowych, budynków, malowanie elewacji oraz wymianę płytek balkonowych z ewentualną obróbką. Doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy tego rodzaju inwestycji nie jest doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, nie jest bowiem doświadczeniem w zakresie budowy, przebudowy lub remontu. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie powinien otrzymać punktów za ww. zadanie. 3. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina Celem kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” było premiowanie wykonawców za doświadczenie osoby w pełnieniu funkcji kierownika budowy. W ramach tego kryterium należało wykazać doświadczenie danej osoby przy inwestycjach należycie wykonanych. Jedynie takie doświadczenie ma znaczenie dla Zamawiającego. W ramach ww. kryterium nie chodziło bowiem o formalne pełnienie funkcji Kierownika budowy i nie można zrównywać doświadczenia osoby, która potrafiła jako kierownik budowy zorganizować prace i pokierować tymi pracami w sposób prawidłowy, z doświadczeniem osoby, która nie sprawdziła się na danej inwestycji i nie potrafiła doprowadzić jej do pozytywnego zakończenia. Przyjęcie innego stanowiska wypaczałoby całkowicie sens ww. kryterium oceny ofert i prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Tą samą ilość punktów miałby bowiem otrzymać wykonawca, który dysponuje osobą, która jako kierownik budowy prawidłowo pokierowała pracami przy 4 inwestycjach oraz wykonawca, który w swojej ofercie podałby osobę, która przykładowo przy każdej inwestycji, co prawda zajmowała stanowisko kierownika budowy, ale nie była w stanie prawidłowo pokierować pracami. Zamawiający w ramach ww. kryterium nie punktował więc „za stanowisko", ale za doświadczenie, które ma przełożyć się na należytą realizację niniejszego zamówienia. Oczywistym jest więc, że w ww. kryterium nie powinny podlegać punktacji zadania, które były nienależycie wykonywane. Zadanie - Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina nie zostało należycie wykonane. Na tym zadaniu p. D. C. pełnił funkcję kierownika budowy z ramienia firmy DORINWEST Sp. z o.o., która jako Generalny Wykonawca wykonywała przedmiot umowy zawartej z Gminą Garwolin. Firma DORINWEST Sp. z o.o. przerwała swoje prace i porzuciła teren budowy, co skutkowało rozwiązaniem umowy z winy tego wykonawcy. Nie sposób więc twierdzić, iż w ramach tak prowadzonej realizacji p. D. C. nabył doświadczenie gwarantujące należytą realizację niniejszego zamówienia. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r., wraz ze zdjęciami i pismem Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22.01.2020 r. - w aktach postępowania o udzielenie zamówienia. III. Względem zarzutu nr 3 i 5 Konsorcjum PER-MIR zaoferowało cenę ryczałtową za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w wysokości 2.000.000,00 zł. Cena ta znacznie odbiega od cen pozostałych ofert - 98.400,00 zł; 37.565,43 zł; 51.540,00 zł; 160.000,00 zł; 50.000,00 zł; 76.000,00 zł; 307.600,00 zł; 150.000,00 zł. Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ, termin wykonania zamówienia został ustalony do dnia 15.12.2021 r., przy czym dla wykonania projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi termin ten wynosi 8 tygodni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum PER-MIR zawyżyło cenę wykonania ww. projektu, podając cenę odbiegającą od rzeczywistej wartości tego zakresu prac, po to by na początku umowy otrzymać wynagrodzenie przekraczające znacznie faktyczną wartość tego świadczenia. W ten sposób Konsorcjum PER-MIR dokonało manipulacji wyceną ceny oferty i zapewniło sobie „zaliczkowanie" wykonania realizacji robót budowlanych. Zamawiający nie przewidział możliwości udzielania zaliczek. Przyjęty sposób wyceny oferty nie został oparty na adekwatności wzajemnych świadczeń. Naraża to Zamawiającego na przepłacenie za wykonany projekt, poza tym rodzi ryzyko, że wykonawca po wykonaniu samego projektu może zrezygnować z dalszej realizacji umowy otrzymując za samo wykonanie tego projektu kwotę aż 2.000.000,00 zł. Tego rodzaju manipulowanie ceną oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza że chodzi o wydatkowanie środków publicznych, które powinno być celowe i gospodarne. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że manipulowanie sposobem wyceny kosztu oferty może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przykładowo - wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15). W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum PER-MIR, a co najmniej wezwać tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień, skąd wynika tak wysoka cena za wykonanie projektu. IV. Względem zarzutu nr 4 Zamawiający w sposób błędny uznał, że złożone przez Konsorcjum PER-MIR dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 1. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (rozdział VIII pkt 2.1. SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem co najmniej 2 zamówieniami odpowiadającymi swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, tzn.: 1) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 1.500.000,00 zł brutto, polegającej na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochrona konserwatorską. 2) Wykonaniem co najmniej 1 roboty budowlanej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto, polegającej na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że z uwagi na specyfikę przedmiotu postępowania jak i charakter postawionego warunku, warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wymaganym powyżej doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej 1 podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. Z poczynionego zastrzeżenia wynika więc, że Zamawiający nie dopuścił sumowania doświadczenia i wymagał, by całością doświadczenia - a więc łącznie z pkt 1 i 2 - wykazał się bądź jeden z konsorcjantów bądź podmiot udostępniający zasoby. W złożonym Wykazie robót Konsorcjum PER-MIR wskazało 4 inwestycje: 1. Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji byli członkowie konsorcjum - T. J. oraz L. Wa., jako wspólnicy EXPERT spółka cywilna. Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 2. Rozbudowa i przebudowa budynku oświatowego Zakładu Doskonalenia Zawodowego w Końskich z przeznaczeniem na sale lekcyjne, sale ćwiczeń i zaplecze sanitarne wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR. 3. Nadbudowa łącznika między budynkami szkoły informatycznej, a budynkiem internatu z przeznaczeniem całości na potrzeby Zespołu Szkół Informatycznych, budowa drogi pożarowej, budowa parkingu dla samochodów osobowych na 48 stanowisk postojowych na działce nr ewid. 99 w obrębie 0011 w Kielcach przy ul. Warszawskiej 96. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji był lider Konsorcjum PER-MIR oraz PUH G. P. . Żaden z tych wykonawców nie nabył więc w całości doświadczenia wynikającego z realizacji ww. inwestycji. 4. Budowa Hali Sportowej przy III Liceum Ogólnokształcącym C.K. Norwida ul. Jagiellońska 4 w Kielcach. Ze złożonych referencji wynika, że wykonawcą tej inwestycji była Firma Budowlane Prace Izolacyjne T. J. . Z powyższego wynika, że żaden z członków Konsorcjum PER-MIR nie wykazał się w całości doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Wymaganego przez Zamawiającego doświadczenie nie posiada też podmiot udostępniający zasób - PUH G. P. . 2. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lita! SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury [zgodnie z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsorcjum PER-MIR na Kierownika budowy wskazało p. D. C. . W złożonym Wykazie osób wykonawca wskazał na doświadczenie tej osoby nabyte w okresach przypadających na lata 1983 - 1987, na stanowisku: inspektor / specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce. Z informacji zawartych w przedmiotowym Wykazie wynika więc, że ww. osoba nie brała udziału w robotach budowlanych, a jedynie zajmowała administracyjne stanowisko w przedsiębiorstwie państwowym, jakim było PP Pracownie Konserwacji Zabytków. Nie jest to wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem 18 miesięcznej praktyki na budowie, zdobytej poprzez fizyczny udział w realizacji robót budowlanych lub nadzorze na budowie, czym ww. osoba się nie legitymuje. Tego rodzaju doświadczenie tej osoby nie wynika ze złożonego Wykazu. Ponadto, jak wynika ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu pt. Stwierdzenie przygotowania zawodowego, p. D. C. nabył uprawnienia budowalne z dniem 07.04.1987 r. Oczywistym jest więc, że w poszczególnych okresach lat od 1983 do 07.04.1987 r. nie mógł brać udziału w robotach budowalnych ani jako kierownik budowy, ani kierownik robót, ani jako inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego udział w robotach budowlanych oznacza bycie uczestnikiem procesu budowlanego. Uczestnikiem procesu budowlanego może być: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Pan D. C. nie pełnił żadnej z tego rodzaju funkcji na zadaniach wpisanych w treści Wykazu. Nie brał więc udziału w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Należy podkreślić, że wymóg 18 miesięcznego doświadczenia zdobytego przez udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury jest wymogiem ustawowym (art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece na zabytkami], W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt IV SA/Wr 354/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał, że „z powołanego przepisu ustawy wynika zatem, że kierownik robót budowlanych jak i kierownik nadzoru inwentarskiego pracujący przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, a takim jest Pałac w B., powinni posiadać uprawnienia budowlane określone w przepisach prawa budowlanego oraz co najmniej 18 miesięczną praktykę w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru". Jednocześnie Sąd stwierdził, że do robót budowlanych, o których mowa w art. 37c ww. ustawy nie należą roboty zabezpieczające. To, że istotą postawionego przez Zamawiającego wymogu było posiadanie 18 miesięcznej praktyki na budowie, nie powinno budzić wątpliwości. Na etapie przed podpisaniem umowy Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających „odbycie przez wskazaną w rozdz. VIII pkt 2.2. lit. a min. 18 miesięcznej praktyki zawodowej na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultur/' Rozdział XXI pkt 4 lit. e SIWZ. Ze złożonego Wykazu nie wynika, by p. D. C., zajmujący stanowisko inspektora/specjalisty posiadał 18 miesięczną praktykę zawodową na budowie. W dodatku część wskazanego doświadczenia dotyczy robót „zabezpieczających", które nie kwalifikują się do robót budowlanych, o których stanowi art. 37c ww. ustawy. W tym stanie rzeczy Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum PER-MIR do złożenia nowego wykazu, w którym podana zostałaby osoba posiadająca wymagane doświadczenie lub do złożenia wyjaśnień dotyczących doświadczenia p. D. C. . 3. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział VIII pkt 2.2. lit cl SIWZ) Zamawiający wymagał wykazania się dysponowaniem co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, która będzie pełnić funkcję kierownika robót w tym zakresie. Ze złożonego przez Konsorcjum PER-MIR dokumentu dla p. J. M. wynika, że osoba ta posiada uprawnienia w zakresie instalacji elektrycznych. Nie posiada więc uprawnień w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych. Jak przyjmuje orzecznictwo KIO, zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 11/14]. Podobnie w wyroku z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2382/12, Izba wskazała, że „Oceniając zakres uprawnień wydanych na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46 ze zm.) należy mieć na uwadze postanowienie art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z pózn. zm.], zgodnie z którym osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Ustawodawca z zachowaniem zasady praw nabytych, wykluczył rozszerzającą interpretację co do zakresu uprawnień nabytych przed dniem wejścia w życie ustawy. Z treści tego przepisu nie można również wyprowadzić wniosku o uzyskaniu z mocy prawa uprawnień w szerszym niż wskazany w decyzji o uprawnieniach zakresie". W tym stanie rzeczy Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum PER-MIR potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione, wnoszę zatem jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), cyt. dalej jako Pzp, działając w imieniu Zamawiającego Gminy Kielce, wniesiono odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę: Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, piętro 10, 00124 Warszawa, od czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Adaptację budynków Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „ Kubuś” Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 23 marca 2020 r. (zgodnie z pismem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2020 r. znak: UZP/BO/MS/4566/6048/20) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu w formie elektronicznej kopię odwołania, liczącą 12 stron. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia — Konsorcjum Firm (zwanego dalej Konsorcjum), w składzie: 1) M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo RemontowoBudowlane „PER-MIR” M. P., ul. Piekoszowska 359D, 25-645 Kielce — jako Lider Konsorcjum, 2) W. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane „Aga-Mar” W. L., ul. Wapiennikowa 45/3, 25-105 Kielce, 3) J. T. — prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne, Ociesęki 87, 26-035 Raków, wspólnicy spółki cywilnej EXPERT, ul. Szczepaniaka 29, 25-118 Kielce — jako Członkowie Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wskutek wskazanej powyżej czynności, doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 PZP przez przyznanie Konsorcjum 40 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień, 5) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum, 2) wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie: 4) przyznania Konsorcjum 10 pkt w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, 5) wezwania Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu lub do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu postępowania, a postawione przez Odwołującego zarzuty uznaje za bezzasadne. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przedstawia, co następuje: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez: 1) nieuwzględnienie w toku postępowania informacji złożonych przez Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 18 lutego 2020 r., w którym Odwołujący zawiadamia Zamawiającego, iż wskazany w ofercie Konsorcjum kierownik budowy nie posiada zadeklarowanego przez Konsorcjum doświadczenia, 2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż Konsorcjum wykazując nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy nie działało w sposób lekkomyślny i niedbały, albo uznaniu, iż nieprawdziwe informacje nie wprowadzały w błąd Zamawiającego i nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego dotyczące wyboru oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Zamawiający nie kwestionuje faktu, iż Konsorcjum przekazało w ofercie nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia kierownika budowy — Pana D. C., które to doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Fakt przedstawienia informacji nieprawdziwej został odnotowany przez Komisję przetargową Zamawiającego i uwzględniony w załączonym do protokołu postępowania dokumencie „OCENA OFERT — z dnia 10.03.2020 r.", gdzie w wierszu 7 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Doświadczenia kierownika budowy”. wpisano: 4 budowy 40 pkt, opatrując ten wpis stosownym komentarzem w dalszej części tego dokumentu. Zatem Zamawiający, wobec dostrzeżenia, iż informacja w zakresie doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum jest w części nieprawdziwa, uwzględnił ten fakt przy ocenie ofert konstatując przy tym, co wynika także z ww. dokumentu, iż nie wpłynął on na punktację, a tym samym nie wpłynął na pozycję Wykonawców w rankingu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ, w rozdz. XX zatytułowanym „Kryteria i sposób oceny ofert", w punkcie 2 lit. b zamieścił zapis: Zamawiający oczekuje kierowania robotami budowlanymi przez kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane i praktykę wskazane w rozdz. VIII pkt 2.2 lit.. a niniejszej SIWZ. Przyznając punkty według kryterium. „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) brak doświadczenia kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 0 pkt, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej budowie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 10 pkt, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy na dwóch budowach w zakresie budowy przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 20 pkt, 4) pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 30 pkt, 5) pełnienie funkcji kierownika budowy na czterech i więcej budowach w zakresie budowy, przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej lub budynku mieszkalnego wielorodzinnego bądź budynku zamieszkania zbiorowego - 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 40 punktów. Jak z powyższego zestawienia, 40 punktów wykonawca mógł otrzymać za doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu tej funkcji i to zarówno wtedy, gdy wykazał doświadczenie na czterech budowach, jak i gdy liczba budów była od czterech większa. Zatem, co wymaga podkreślenia, doświadczenie kierownika budowy dotyczące ilości budów większej niż cztery było irrelewantne dla przyznanej punktacji. Wobec wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w zakresie czterech budów, co jest okolicznością niesporną, należało stwierdzić, iż kierownik budowy wskazany przez Konsorcjum dysponuje doświadczeniem, które pozwala na przyznanie temu Konsorcjum 40 punktów w tym kryterium. Z tego też względu, informacja w zakresie doświadczenia kierownika, pozwalająca na przyznanie 40 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, nie była informacją wprowadzającą w błąd. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego zaistnienia trzech, przewidzianych w tym przepisie przesłanek: 1) przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 2) działaniu wykonawcy można przypisać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego żadna z tych przesłanek nie zaistniała, gdyż: Ad. 1) Konsorcjum w formularzu ofertowym zawarło informacje wskazujące, iż doświadczenie kierownika budowy, Pana D. C., jest wystarczające do przyznania mu w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” maksymalnej ilości punktów, to jest 40. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1183/19, w podobnym stanie faktycznym, stwierdziła: Aby móc wykluczyć z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Zamawiający musiałby zatem wykazać, iż nieprawdziwa była informacja, która całościowo prezentowała doświadczenie wskazanego inspektora, jako wystarczające dla oceny oferty w tym kryterium. ( . . . ) Aby móc uznać, iż informacja była nieprawdziwa, wymagało wykazania, iż doświadczenie wskazanej osoby faktycznie nie pozwalało przyznać maksymalnej ilości punktów. Ad, 2) Działaniu Konsorcjum trudno przypisać lekkomyślność czy też niedbalstwo. Jak wynika ze złożonych w toku postępowania przez tegoż Wykonawcę wyjaśnień z dnia 24 lutego 2020 r., podanie w ofercie informacji nieprawdziwej w zakresie doświadczenia kierownika budowy na jednej z budów wynikało z treści oświadczeń zawartych w posiadanym przez Konsorcjum „Poświadczeniu”, wystawionym przez firmę Cameleon Termomodernizacja K. W. — pracodawcę Pana D. C., z którego jednoznacznie wynika, iż Pan C. pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji robót w budynku mieszkalnym wielorodzinnym na os. „Słoneczny Stok” w Kielcach przy ul. Piłsudskiego 41. Zdaniem Zamawiającego, dokonanie przez Konsorcjum weryfikacji prawdziwości informacji o pełnionej na budowie funkcji przez Pana D. C. w oparciu o podpisany przez pracodawcę dokument, w którym ów pracodawca informację tę potwierdzał, było aktem, który w danych okolicznościach należy traktować jako dochowanie należytej staranności. W tym świetle nie można postawić Konsorcjum zarzutu działania niedbałego czy też lekkomyślnego, jeżeli Konsorcjum to, przedstawiając Zamawiającemu informację, uprzednio ją weryfikuje w oparciu o dokumenty wskazujące na jej prawdziwość. Wykonawcy takiemu nie sposób w tych warunkach przypisać winy, także nieumyślnej, a tylko przypisanie winy nieumyślnej wiązałoby się z wypełnieniem jednej z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Z ostrożności wyjaśniam, że zarzut działania w sposób lekkomyślny mógłby być postawiony, gdyby Konsorcjum weryfikowało doświadczenie Pana D. C. w kierowaniu budową wyłącznie na podstawie posiadanej kopii umowy o pracę Pana C. z ww. pracodawcą, z której to jednoznacznie wynika jedynie zajmowane stanowisko (kierownik budowy), forma zatrudnienia oraz zakres obowiązków. Umowa ta nie mogłaby stanowić bezspornego dowodu na potwierdzenie wykonywania samodzielnej funkcji technicznej przez określony czas na konkretnej budowie. Ad. 3) Informacja nieprawdziwa przedstawiona przez Konsorcjum w ofercie, niezależnie od tego czy była informacją wprowadzającą w błąd czy też cechy takiej nie posiadała (zdaniem Zamawiającego nie posiadała), z całą pewnością nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego informacja owa nie miała żadnego wpływu — choćby hipotetycznego, a tym bardziej wpływu istotnego. Decyzja Zamawiającego o przyznaniu Konsorcjum maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, zależała bowiem, na co uprzednio wskazywano, od faktu wykazania przez Konsorcjum doświadczenia w takim zakresie, jaki do tego uprawniał — to jest co najmniej cztery budowy. Wykazanie przez Konsorcjum większej ilości budów pozostawało bez znaczenia dla decyzji Zamawiającego o przyznaniu 40 punktów, stąd też, informacja co do tej ilości nie miała żadnego wpływu, a tym bardziej nie miała wpływu istotnego. Z ostrożności procesowej, pomimo iż Odwołujący bezpośrednio nie zarzuca Zamawiającemu błędnej kwalifikacji pisma Konsorcjum z dnia 24 lutego 2020 r. zatytułowanego „Wyjaśnienia Wykonawców w tzw. trybie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych)”, konieczne staje się wyjaśnienie toku rozumowania Zamawiającego przy dokonaniu wykładni zawartego w ww. piśmie oświadczenia, jego kwalifikacji oraz dokonania subsumpcji ustalonego stanu faktycznego względem właściwego przepisu prawa. Instytucja samooczyszczenia regulowana w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 PZP stanowi środek obrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami w postaci wykluczenia z postępowania. Należy więc uznać, że z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 24 ust. 8 Pzp może skorzystać wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 Pzp — a więc taki, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia przewidziane w ww. przepisach. Konsorcjum w ocenie Zamawiającego nie podlegało wykluczeniu z postępowania, z tego też powodu Zamawiający nie analizował treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w świetle brzmienia art. 24 ust. 9 Pzp. Inaczej rzecz ujmując, dla Zamawiającego nie miało znaczenia, czy wskazane w treści pisma twierdzenia, fakty i dowody byłyby wystarczające dla uznania, iż Konsorcjum naprawiło ewentualnie wyrządzoną szkodę, lub doznaną krzywdę, lub podjęło skuteczne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum. Z tych też przyczyn Zamawiający nie musiał analizować powyższego oświadczenia pod kątem wypełnienia przesłanek niezbędnych dla uznania samooczyszczenia za skuteczne. Z uwagi na to, że złożone oświadczenie należy analizować ze względu na jego treść, a nie tytuł, w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, Zamawiający dokonał analizy przedmiotowego pisma, kwalifikując je jako wyjaśnienia Konsorcjum dotyczące przyczyny złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy, mimo iż wyjaśnienia te zostały złożone bez wezwania Zamawiającego. Nie można więc uznać, że Zamawiający pominął jakiekolwiek fakty i dowody wskazane przez Konsorcjum lub dokonał błędnych ich wykładni. W świetle powyższego nie ma znaczenia dla rozpoznania sprawy pominięcie przez Konsorcjum, w treści omawianego pisma, wskazania środków naprawczych, gdyż przy opisanej wyżej kwalifikacji przez Zamawiającego tegoż pisma, pozostawało to bez znaczenia, Z ostrożności procesowej, nawet gdyby przychylić się do poglądów Odwołującego, że przedmiotowe pismo mogłoby stanowić akt samooczyszczenia, nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca poprzedził zawarty w art. 24 ust. 8 Pzp zwrot „podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania” sformułowaniem „w szczególności”, co wobec regulacji zawartej w rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, oznacza, iż wyliczenie zawarte po tym sformułowaniu ma jedynie charakter przykładowy, Zatem brak wskazania środków naprawczych przez Konsorcjum nie oznacza, jak twierdzi Odwołujący, automatycznej nieskuteczności złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, skoro ustawodawca w sposób kategoryczny nie uwzględnił takiego działania jako element konstytutywny samooczyszczenia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum zawyżonej liczby punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy”, gdyż zdaniem Odwołującego: 1) wymienione w treści oferty inwestycje kierowane przez Pana D. C., a polegające na termomodernizacji budynków (budynek Szkoły Podstawowej Nr 61 w Krakowie oraz 10 budynków wielorodzinnych na terenie os. Na Stoku w Kielcach) nie wypełniały definicji budowy, 2) doświadczenie kierownika budowy nabyte na budowie prowadzonej nienależycie nie powinno być uwzględniane w ramach kryterium oceny ofert. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Ad. 1) Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, według którego wykonanie ocieplenia, tynków, wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, wymiany parapetów, obróbek blacharskich, nie stanowi budowy, przebudowy ani remontu, W szczególności przepis art. 29 ust. 2 pkt 4 Prawa budowlanego stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na dociepleniu budynków o wysokości do 25 m. Zatem, nie powinno budzić wątpliwości, iż prace polegające na dociepleniu budynków (które to prace wchodziły w zakres obu kwestionowanych zadań), są robotami budowlanymi, skoro do takiej kategorii zaliczył je ustawodawca. Przez roboty budowlane należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego, budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zdaniem doktryny prace polegające na ociepleniu obiektu budowlanego zalicza się do przebudowy, tak też zakwalifikował je Andrzej Gliniecki (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, 2016: Za remont w rozumieniu ustawowym nie można uznać wykonania ocieplenia zarówno domu, jak i werandy, ponieważ nie są to roboty budowlane polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego (wyrok NSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2001 r., IV SA 390/01, LEX nr 794692; wyrok NSA z dnia 12 lutego 2013 r., II OSK 1906/11, LEX nr 1358455). Przeprowadzenie tych robót budowlanych zawiera się w ustawowym pojęciu przebudowy, ponieważ prowadzi do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Mając na uwadze wykładnię powołanych wyżej przepisów, potwierdzoną w poglądach sądów oraz wskazanym piśmiennictwie, nie powinno budzić wątpliwości, iż roboty termomodernizacyjne obiektów zaliczyć należy do robót budowlanych, a osobę kierującą ich realizacją uznać za kierownika budowy. Ad. 2) Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w ramach kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” wykazania owego doświadczenia przy inwestycjach jedynie należycie wykonanych. Konieczność wykazania należytego wykonania zamówienia dotyczy potwierdzania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie zaś kryterium oceny ofert, przewidzianym w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp dotyczącym organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Co oczywiste, odpowiedzialność za należyte wykonanie zamówienia spoczywa, co do zasady, na wykonawcy, nie zaś na jego personelu. Zatem, stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym doświadczenie Pana D. C., zdobyte na budowie, którą, według Odwołującego, wykonawca realizował nienależycie i przez to doświadczenie to nie może zostać uwzględnione przez Zamawiającego, jest bezzasadne. Okolicznością bezsporną jest to, iż Pan D. C. pełnił na zadaniu „Rozbudowa, nadbudowa, przebudowa Zespołu Szkół w Rudzie Talubskiej k/Garwolina” funkcję kierownika budowy i z tej przyczyny Konsorcjum otrzymało stosowną punktację, zgodnie z opisem w przedmiotowym kryterium. Bez znaczenia w tym świetle pozostaje ustalenie, czy wykonawca, ponoszący całkowitą odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, realizował ją w sposób należyty, czy też nie. Okoliczność rzekomego nienależytego wykonania umowy nie znajduje oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenia zamówienia, a wynika ona jedynie z niczym nie udowodnionych twierdzeń Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego, na podstawie pojedynczych zdjęć przedstawiających składowane w nieładzie materiały budowlane lub odpady budowlane na fragmentach terenu, nie można wnioskować o niewłaściwej realizacji inwestycji, mając na względzie, iż przedmiotem takiej inwestycji jest wykonanie robót budowlanych, a nie sposób składowania materiałów. Dodatkowo należy rozróżniać sferę wykonywania działalności gospodarczej przez wykonawcę od sposobu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej przez kierownika budowy. Nie można wywodzić adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem przedsiębiorcy skutkującym rozwiązaniem zawartej umowy, lub odstąpieniem od niej, a sposobem pełnienia obowiązków inżynierskich przez kierownika budowy. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku, gdy kierownik budowy nie wypełnia swych zadań należycie to zostaje on przez wykonawcę z placu budowy usunięty i zastąpiony inną osobą bez wpływu na zakończenie prowadzonej inwestycji. W przypadku zaś, gdy wykonawca prowadzi swą działalność gospodarczą nienależycie, to nawet przy najlepszych staraniach kierownika budowy, umowa może być przedwcześnie rozwiązana. W stanie faktycznym, wynikającym z dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie można pominąć, iż sam Odwołujący w toku postępowania przedstawił dokument, z którego jednoznacznie wynika, że Pan D. C. rozwiązał umowę o pracę z własnej inicjatywy, a nie został zwolniony z przyczyny niewłaściwego wykonywania funkcji kierownika budowy (vide: pismo Urzędu Gminy Garwolin z dnia 22 stycznia 2020 r.), Nie można też pominąć faktu, że obowiązki Pana C. przejęła inna osoba, a odstąpienie od realizacji robót budowlanych nastąpiło podczas kierowania budową przez następcę Pana C., na co nie miał on wpływu. Reasumując, rzekomy fakt niewłaściwej realizacji robót, nawet gdyby miał miejsce, to i tak w świetle kryteriów oceny ofert nie miałby znaczenia, a dodatkowo na podstawie dokumentów zgromadzonych w trakcie prowadzonego postępowania, trudno jest nawet domniemywać, iż fakt niewłaściwego sprawowania samodzielnej funkcji technicznej przez Pana D. C. mógł mieć miejsce. Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust, 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie, zdaniem Odwołującego, miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Dla obalenia trafności zarzutu Odwołującego, należy na wstępie dokonać wykładni pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowymi działaniami o takich znamionach, wymienionymi w ustawie, są w szczególności: nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, utrudnianie dostępu do rynku. Pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, jest więc jedną z klauzul generalnych, które pozwalają wyłącznie na wskazanie odpowiedniego kierunku interpretacji zaistniałego stanu faktycznego. Czynem nieuczciwej konkurencji będzie więc każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa lub dobre obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 20 lutego 2008 n, (Vide: Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek, według których działanie takie musi: 1) być dokonane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) naruszać przepisy powszechnie obowiązujące lub dobre obyczaje, 3) stanowić zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, Dokonując analizy ceny, którą Konsorcjum zaoferowało za wykonanie projektu wykonawczego, nie ulega wątpliwości, że cena ta znacznie przewyższa przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Oferowanie przez przedsiębiorcę wygórowanych cen, samo przez się nie będzie zawsze stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Tak też stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 października 2017 r. o sygn. akt. III SK 49/16. Zgodnie z poglądami tego Sądu, dla uznania za praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję polegającą na bezpośrednim narzucaniu wygórowanych cen, konieczne staje się nie tylko wykazanie, że cena taka nie jest jedynie wygórowana, lecz wygórowana w sposób rażący i dodatkowo koniecznym jest ustalenie, że taki przedsiębiorca ma pozycję dominującą. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie dostrzec, że żaden z Wykonawców, a w szczególności Konsorcjum, pozycji dominującej nie miał, choćby na rynku lokalnym. W takim stanie rzeczy Konsorcjum nie mogło takich cen narzucać, lecz jedynie oferować, a to samo w sobie wyklucza uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. Także Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt XVII AmA 17/14, stwierdził, że dla zaistnienia praktyki narzucania nieuczciwych cen, a przez to dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, wymagane jest łączne spełnienie trzech ustawowych przesłanek, a mianowicie: 1 ) posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej; 2) narzucenia ceny z racji posiadanej siły rynkowej; 3) nieuczciwego charakteru narzuconej ceny. W opisanym stanie faktycznym niewątpliwie dwie pierwsze przesłanki nie są spełnione. Konsorcjum, nawet na rynku lokalnym nie posiada pozycji dominującej, o czym najlepiej świadczy liczna konkurencja wśród Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum w żaden sposób nie jest też w stanie narzucić Zamawiającemu swej ceny, gdyż nie posiada jakiejkolwiek siły rynkowej odmiennej od pozostałych Wykonawców. Z ostrożności nie można też mówić o nieuczciwym charakterze oferowanej ceny — co do całości oferty, gdyż jest ona najniższa z zaoferowanych w przetargu. Dokonując analizy części składowej oferty za sporządzenie dokumentacji projektowej wzmocnienia istniejących fundamentów w modernizowanych obiektach, nie może jednak ujść uwadze, że ceny oferowane przez pozostałych Wykonawców za tę część zamówienia także znacznie przewyższają szacunek wykonany przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że projekt budowlany stanowi indywidualną działalność twórczą, a koszt jego wytworzenia to głównie nakład pracy intelektualnej, cena za wykonanie tego projektu nie może być precyzyjnie zweryfikowana. Nie istnieje też obowiązujący wykonawców cennik prac projektowych skutkujący względnym ujednoliceniem cen za takie usługi. Zamawiający nie miał więc żadnych możliwości, prawnych ani technicznych, do podważenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Jedyną prawną możliwością weryfikacji zaoferowanej ceny byłoby jej rażące zaniżenie prowadzące do uznania, iż nosi ona znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W przypadku oferty Konsorcjum, wysoka cena za realizację projektu w żaden sposób nie narusza uczciwej konkurencji, a jedynym skutkiem takiego działania było ryzyko Konsorcjum w uzyskaniu mniejszej ilości punktów w kryterium „Cena”. Zamawiający, nie znajdując faktycznej podstawy do żądania od Konsorcjum wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny za projekt wykonawczy, dokonał analizy, czy zaoferowana cena za wykonanie ww. projektu, przy założeniu, że wynagrodzenie za tę część zamówienia będzie fakturowane i płacone jako pierwsze, choćby potencjalnie nie naraża Zamawiającego na szkodę. W przypadku, gdy Konsorcjum, po zrealizowaniu prac projektowych i otrzymaniu za to wynagrodzenia, odstąpiłoby od zawartej umowy, Zamawiający zobowiązany byłby do naliczenia kary umownej w wysokości 10% wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu umowy, tj. w kwocie 3 289 000,00 zł, zaś cena za wykonanie prac projektowych wynosi 2 000 000,00 zł. Przy takim odstąpieniu od umowy jedynym poszkodowanym byłoby Konsorcjum. Taki stan rzeczy nie narusza zasad wolnej konkurencji i nie szkodzi Zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na względzie, że Zamawiający przewidział zabezpieczenie należytego wykonania umowy wysokości 3% całkowitej ceny podanej w ofercie, co stanowi kwotę 986 700,00 zł. Należy dodać, że drugi składnik ceny — cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest ona niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie 0 14%. Tak zaoferowana cena również nie może zostać uznana za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na próbie wyeliminowania z udziału w postepowaniu innych Wykonawców poprzez zaoferowanie ceny niższej niż koszty wytworzenia z uwzględnieniem godziwego zysku. Zamawiający zwraca także uwagę, iż w rozdz. XVIII SIWZ zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał jednoznacznie, że wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty miała stanowić zapłatę za całość robót w celu osiągnięcia oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu w postaci zmodernizowanego obiektu budowlanego. Jednocześnie wyraźnie zastrzeżono, iż do porównania cen złożonych ofert, brana będzie pod uwagę tylko cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zgodnie z deklaracją zawartą w SIWZ, w formularzu ofertowym oczekiwał podania przez wykonawcę, oprócz ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, służącej do porównania ofert, także cen za wykonanie poszczególnych części składowych zamówienia, to jest: 1) ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej I w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora „Kubuś” — określonych w 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do słwz, 2) ceny ryczałtowej za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa w 2 ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ. Jak już wskazano wyżej, ceny te nie służyły do porównywania ofert, a zatem, ich wysokość nie wpływała na ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę w kryterium oceny ofert. Walor ten posiadała jedynie cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający mógłby powziąć wątpliwości co do ewentualnego działania niezgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami, gdyby Konsorcjum celowo i świadomie zaniżyło cenę jednej części składowej oferty rekompensując to zawyżeniem pozostałej części. Dodatkowo takie działanie musiałoby chociaż potencjalnie działać na szkodę innych Wykonawców lub Zamawiającego, albo stanowić źródło nieuzasadnionego zysku dla Konsorcjum skutkującego naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Skoro więc żadna z części składowych oferty nie została zaniżona to trudno mówić o manipulowaniu, i celowym, niezgodnym ze stanem rzeczywistym, przedstawianiu faktów, a w szczególności o celowym przenoszeniu kosztów z jednej części zamówienia na pozostałe. Zdaniem Zamawiającego nie można uznać za manipulowanie ceną działania polegającego wyłącznie na zawyżeniu jednej części składowej oferty. Prawo zamówień publicznych nie zna bowiem pojęcia „rażąco wysokiej ceny”, w odróżnieniu od rażąco niskiej ceny, której istnienie jest regulowane przez Pzp. Kalkulacja ceny ofertowej zależy bowiem jedynie od swobodnego uznania wykonawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej, i o ile kalkulacja ta nie budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie wysokości rażąco niskiej, to nie powinna ona być kwestionowana przez Zamawiającego. W tak opisanym stanie faktycznym Konsorcjum nie dokonało jakiejkolwiek manipulacji w treści złożonej oferty ani też nie zaoferowało rażąco niskiej ceny w odniesieniu do całości oferty lub którejkolwiek z jej części składowej. Takie działanie Konsorcjum nie może zostać uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami i przez to za nieuczciwe, chociażby poprawiało jego sytuację w stosunku do innych Wykonawców. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaliczkowania robót budowlanych należy zwrócić uwagę, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Jak już wyżej omówiono, z zaliczkowaniem mielibyśmy do czynienia w przypadku manipulowania cenami za poszczególne części składowe oferty poprzez zawyżenie ceny za wykonanie prac projektowych, realizowanych na początku trwania umowy, z jednoczesnym zaniżeniem wartości robót budowlanych wykonywanych w dalszej kolejności. A takie działanie w opisanym stanie faktycznym nie miało miejsca. Odwołujący, zarzucając Konsorcjum zawyżenie ceny za sporządzenie projektu wykonawczego, nie przedstawia żadnych dowodów na to, jak ten fakt (o ile miał miejsce) wpłynął na cenę całkowitą oferty, tak by można było twierdzić, iż cena ta jest zmanipulowana. Samo bowiem zawyżenie jednej z cen składowych bez wykazania jednoczesnego zaniżenia innej ceny składowej nie może świadczyć o niedozwolonym działaniu Konsorcjum, co omówiono powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, i co więcej, gdy - tak jak w niniejszej sprawie - takie domniemanie dotyczy czynu popełnionego nie przez wykonawcę, Izba podkreśla, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z dnia 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Z powyższych przyczyn, zarzuty stawiane przez Odwołującego, nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie złożenia wyjaśnień poprzez błędne uznanie, że złożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia potwierdziły spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w: 1) rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ (doświadczenie wykonawcy przy realizacji wskazanych obiektów budowlanych), 2) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. a SIWZ (doświadczenie kierownika budowy dotyczące wymaganej 18-miesięcznej praktyki przy zabytkach nieruchomych), 3) rozdz. VIII pkt 2.2 lit. c SIWZ (uprawnienia zawodowe osoby wskazanej do kierowania robotami elektrycznymi). Tak postawione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Ad 1) Zamawiający nie zgadza się z wnioskami Odwołującego w zakresie tego zarzutu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu, opisany w rozdz. VIII pkt 2.1 SIWZ, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać, że: 1) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł (brutto), polegającą na przebudowie lub remoncie budynku/budynków stanowiących zabytek nieruchomy wpisany do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.) lub budynku/budynków zlokalizowanych na terenie objętym ochroną konserwatorską, oraz 2) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną, o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł (brutto), polegającą na budowie, przebudowie bądź remoncie budynku/budynków użyteczności publicznej. Oceny spełnienia tego warunku Zamawiający dokonał z uwzględnieniem poczynionego w SIWZ zastrzeżenia, zgodnie z którym warunek miał zostać spełniony, jeżeli wymaganym doświadczeniem wykaże się w całości co najmniej jeden podmiot występujący wspólnie, o którym mowa w rozdz. XI SIWZ, bądź, w przypadku polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, o którym mowa w rozdz. X SIWZ, wymaganym wyżej doświadczeniem wykaże się w całości Wykonawca lub ten podmiot. W dniu 24 lutego 2020 r. Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożyło „Wykaz robót budowlanych”, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamieszczono opisy czterech budów, po dwie budowy na potwierdzenie spełnienia każdej części warunku wskazanego powyżej. Analiza załączonych do Wykazu referencji wskazuje, iż dwie budowy z czterech wykazanych przez Konsorcjum (po jednej w zakresie obu części warunku) zrealizował w całości ten sam podmiot — członek Konsorcjum, to jest Pan J. T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T. J. - Budowlane Prace Izolacyjne. Bez znaczenia dla spełnienia warunku, również w świetle postawionego przez Zamawiającego zastrzeżenia odnośnie zakazu sumowania doświadczenia jest fakt, iż jedną z ww. budów (Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach) Pan J. T. zrealizował w ramach spółki cywilnej EXPERT z innym członkiem Konsorcjum, tj. Panem W. L. . Doświadczenie nabyte w ramach spółki cywilnej przynależy bowiem w całości do każdego ze wspólników tej spółki, zatem członek Konsorcjum — Pan J. T., mogący wykazać się całością doświadczenia w realizacji dwóch budów wskazanych w Wykazie robót budowlanych, spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego, także uwzględniwszy poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie o zakazie sumowania potencjału. Stanowisko Odwołującego, wyrażone w treści zarzutu w odniesieniu do zawartej w Wykazie robót budowlanych inwestycji — Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa istniejącego budynku ZOL dla Przewlekle Chorych Zgromadzenia Sług Jezusa przy Wesołej 45 w Kielcach, zgodnie z którym doświadczenie Wykonawców zdobyte w ramach spółki cywilnej nie przynależy w całości każdemu ze wspólników, idzie wbrew orzecznictwu KIO. W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt KIO 910/18, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Jednocześnie trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika podkreślana przez Odwołującego okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ. Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki, tj. z realizacją zobowiązań odrębnych od zobowiązań osobistych wspólników (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt I ACa 1021/14, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 21 kwietnia 2016 r., sygn akt I ACa 1045/15) i nabywanie związanego z tym doświadczenia W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby dla powołania się na doświadczenie nabyte w spółce cywilnej, każdy ze wspólników zobowiązany był "wyodrębnić swoje własne doświadczenie” i dopiero doświadczenie jednego wspólnika byłoby potwierdzeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej wskazano, doświadczenie to jest doświadczeniem wszystkich wspólników łącznie, a wyodrębnienie go co do wartości i zakresu w odniesieniu do każdego ze wspólników, byłoby sztuczne, a wręcz niemożliwe. Nie do przyjęcia jest natomiast sytuacja (która byłaby konsekwencją zaakceptowania stanowiska Odwołującego), że na cale doświadczenie zdobyte w ramach umowy spółki nie może powołać się ani spółka (tj. obaj wspólnicy łącznie), ani poszczególni wspólnicy z osobna. Prowadziłoby to do stawiania wobec takich podmiotów niezasadnie wygórowanych wymagań, nie służąc jednocześnie realizacji celów, jakim służą warunki udziału w postępowaniu. Wobec ustalenia, że doświadczenie nabyte przez wspólników spółki cywilnej działających w ramach umowy spółki może być uznane za samodzielne doświadczenie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bezprzedmiotowe pozostaje rozstrzyganie, czy każdy ze wspólników odrębnie zrealizował zadanie o wymaganej wartości i uwzględniając wymagane przez Zamawiającego elementy, Stanowisko KIO, wyrażone w cytowanym wyżej wyroku, podziela Zamawiający. Podsumowując te część uzasadnienia należy podkreślić, że wymagane w SIWZ doświadczenie przy realizacji obiektów zabytkowych, jeden z Wykonawców występujący wspólnie w niniejszym postępowaniu, Pan J. T., zdobył realizując w ramach spółki cywilnej roboty budowlane budynku przy ul. Wesołej 45 w Kielcach. Mając na uwadze poglądy zawarte w ww. orzeczeniu KIO, niewątpliwie nabył On doświadczenie przy realizacji tych robót, a fakt działania w ramach spółki cywilnej nie powoduje zmniejszenia zakresu tego doświadczenia, Zgodnie z istotą spółki cywilnej, wspólnicy zobowiązują się działać w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Niezależnie od podziału późniejszych zysków i strat, charakter działania wspólników odpowiada zasadzie „niepodzielnej ręki”, więc nie jest możliwe szacowanie w jakiej proporcji poszczególni wspólnicy takiej spółki uzyskują doświadczenie. Z kolei doświadczenie co do drugiego wymaganego obiektu budowlanego (budynku użyteczności publicznej — Hali Sportowej przy III Licem Ogólnokształcących w Kielcach) Pan J. T. zdobył samodzielnie, W takim stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że J. T. składający ofertę w ramach Konsorcjum, sam wykazał się w całości doświadczeniem w realizacji dwóch zadań, przewidzianych w opisie warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, iż jedno z tych zadań realizował w ramach spółki cywilnej z drugim Wykonawcą. Ad. 2) Zamawiający nie zgadza się z przedstawionym przez Odwołującego zarzutem. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. W pkt 2.2 lit. a rozdz. VIII SIWZ Zamawiający deklarował, iż warunek uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż dysponuje m.in. jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury (zgodnie z art, 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 ze zm.), która będzie pełnić funkcję Kierownika budowy. Konsekwencją wprowadzenia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu wyżej cytowanym, było skierowanie do Konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, wezwania zawierającego żądanie złożenia przez tegoż Wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnienie owego warunku, w szczególności przedstawienia wykazu osób — wzór owego Wykazu został sporządzony przez Zamawiającego i udostępniony Konsorcjum wraz z wezwaniem. W sporządzonym przez Zamawiającego formularzu Wykazu, w kolumnie 5 tabeli zatytułowanej „Opis doświadczenia zawodowego w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych (...)” i przeznaczonej do zaprezentowania doświadczenia zawodowego kierownika budowy w aspekcie wymogów przedmiotowego warunku, został wskazany zakres informacji, jakich Zamawiający oczekuje od Wykonawcy, w tym m.in.: pełniona funkcja, nazwa zadania, zakres robót. Ze sposobu wypełnienia przez Konsorcjum kolumny 5 Wykazu niezbicie wynika, iż Pan D. C., będąc zatrudnionym na stanowisku inspektor/specjalista w Dziale Przygotowania i Realizacji Produkcji w PP Pracownie Konserwacji Zabytków o/Kielce w sześciu opisanych robotach budowlanych przy zabytkach nieruchomych zajmował się przygotowaniem i nadzorowaniem tych robót, a zatem brał udział w robotach budowlanych, czego Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, analiza tych zapisów prowadzi Odwołującego do odmiennych wniosków. Zdaniem Odwołującego nazwa zajmowanego przez Pana D. C. stanowiska przesądza o jego charakterze pracy, wskazując jednoznacznie na jej jedynie administracyjny charakter, co ma tym samym wykluczać możliwość udziału tej osoby w robotach budowlanych. Natomiast zdaniem Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego jest wysoce nieuprawnione, bowiem w żadnym razie nazwa zajmowanego stanowiska czy też określenie pełnionej funkcji nie przesądza o rzeczywistych obowiązkach wykonywanych w ramach konkretnego zadania. Podobnie nieuprawnione jest, zdaniem Zamawiającego, wywodzenie z treści art. 17 Prawa budowlanego w związku z art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami normy prawnej, zgodnie z którą wymaganą praktykę budowlaną uprawniającą do pracy przy zabytkach nieruchomych w charakterze kierownika budowy można zdobyć tylko jako uczestnik procesu budowlanego, czyli właśnie jako kierownik budowy, a także inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant lub kierownik robót. Gdyby faktycznie zamiarem racjonalnego ustawodawcy było powołanie do życia takiej regulacji, art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami odwoływałby się do terminu „uczestnik procesu budowlanego”, a nie do zwrotu „udział w robotach budowlanych”, jak to ma miejsce de lege lata. Ponadto stanowisko Odwołującego, gdyby przyjąć je za właściwe, oznaczałoby, iż 18-miesięczną praktykę wymaganą przez ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami mógłby zdobyć także inwestor, jako uczestnik procesu budowlanego, którego zadania w tym procesie sprowadzają się głównie do czynności o charakterze organizacyjnym (por. art. 18 Prawa budowlanego). Ponadto, Odwołujący zdaje się nie dostrzegać regulacji przewidzianej w art. 37g ww. ustawy, a dotyczącej sposobu potwierdzania odbycia wymaganej przez art. 37c praktyki budowlanej. Zgodnie z tym przepisem udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach wpisanych do rejestru potwierdzają świadectwa, w tym dotyczące odbytych praktyk zawodowych, oraz inne dokumenty zaświadczające udział w tych pracach, badaniach lub robotach lub zatrudnienie przy tych pracach wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej, na rzecz której te prace, badania lub roboty były wykonywane, albo przez osobę, pod której nadzorem były wykonywane, w tym zakresy obowiązków na stanowiskach pracy w muzeum będącym instytucją kultury lub zaświadczenia wydane przez wojewódzkich konserwatorów zabytków. Jak wynika z powyższego, to nie udział w procesie budowlanym w charakterze jego uczestnika przesądza o wymaganym doświadczeniu, a odbycie praktyki budowlanej potwierdzone otrzymaniem przez zainteresowanego stosownych świadectw, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący, powołując się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 lipca 2018 r., stwierdza, iż część wykazanego przez Konsorcjum doświadczenia Pana D. C. dotyczy robót zabezpieczających, te zaś, zdaniem Odwołującego, nie powinny być brane pod uwagę. Nie wdając się w polemikę z Odwołującym w zakresie tego argumentu, Zamawiający pragnie podkreślić, iż pozostała część doświadczenia kierownika budowy, której wymiar czasowy znacznie przekracza wymagane przez Zamawiającego 1 8 miesięcy, nie dotyczy kwestionowanych przez Odwołującego robót zabezpieczających. Ad. 3) Zamawiający, odmiennie niż Odwołujący, ustalił, iż Pan J. M. — osoba, którą Konsorcjum skieruje do realizacji zamówienia i która będzie pełnić funkcję kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Twierdzenie Zamawiającego jest oparte na treści oświadczenia Konsorcjum, zawartego w złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób, gdzie w kolumnie zatytułowanej „Kwalifikacje zawodowe (uprawnienia, specjalność, zakres)”, w miejscu przeznaczonym na opis kwalifikacji zawodowych Pana J. M. został umieszczony zapis: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń 180/65”, Zatem, jak wskazuje deklaracja Konsorcjum, Pan J. M. posiada wymagane przez Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu uprawnienia. Odwołujący w treści odwołania powołuje się wyłącznie na wyrok KIO z dnia 13 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2382/12. Lektura treści tego orzeczenia, poza stwierdzeniem, iż rozstrzygnięcie nie zawiera cytowanych przez Odwołującego zapisów, prowadzi do wniosku, iż za prawidłowe, zdaniem składu orzekającego, należy uznać takie działanie zamawiającego, które, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, opiera się jedynie o analizę dokumentów, zawierających się w katalogu dokumentów do tej oceny służących, opisanym w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (w obecnym stanie prawnym — rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Na mocy przepisów ww. rozporządzenia Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentu, wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10, to jest do złożenia wykazu osób, Wykaz taki Konsorcjum złożyło w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, a jego treść wyczerpuje instrukcje Zamawiającego co do treści i sposobu wypełnienia. Załączenie do owego Wykazu kopii uprawnień nie było przez Zamawiającego wymagane i z tej racji, mając także na uwadze powołane wyżej rozstrzygniecie, jego treść nie była przez Zamawiającego brana pod uwagę. Z ostrożności jednak Zamawiający podnosi, iż uprawnienia budowlane jakie posiada Pan J. M., co wynika z załączonej z własnej inicjatywy przez Konsorcjum kopii „Stwierdzenia przygotowania zawodowego”, zostały mu przyznane w 1985 r., w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, które to przepisy nie wymieniały specjalności w zakresie instalacji i urządzeń elektroenergetycznych, wymieniały natomiast w 13 ust. 1 pkt 4 lit. d specjalność w zakresie instalacji elektrycznych. Pod pojęciem „instalacje elektryczne” mieściły się wówczas także instalacje i urządzenia elektroenergetyczne, jako stanowiące jeden z elementów instalacji elektrycznych. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do wniosku, iż w tamtym stanie prawnym nie istniała podstawa prawna do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych przy kierowaniu robotami w zakresie instalacji elektroenergetycznych. Stanowisko Zamawiającego podzieliła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt KIO/2327/11. W tym świetle sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma charakteru interpretacji rozszerzającej, jak twierdzi Odwołujący, skoro zakres uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną do realizacji zamówienia jest tożsamy z zakresem wskazanym w opisie warunku, różnica zaś zawiera się jedynie w różnym nazewnictwie tej samej specjalności. Zmiana tego nazewnictwa dokonywała się w ramach kolejnych nowelizacji rozporządzenia. Identyczne stanowisko wobec tego zagadnienia wyraziła Polska Izba Inżynierów Budownictwa, w opinii z dnia 1 czerwca 2012 r., opublikowanej na stronach internetowych Izby. W treści tej opinii Izba powołuje się także na zbieżne, z przedstawionym powyżej, stanowiskiem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 6 czerwca 1989 r., zawartym w piśmie znak: UMN-2/BB/2/12/89, w którym wskazano: „Nie zachodzi potrzeba rozszerzania w drodze decyzji zakresu stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nadanych na podstawie dotychczasowych przepisów w specjalnościach „ sieci sanitarne”, „ instalacje sanitarne' „ instalacje elektryczne o ile stwierdzenia te obejmują pełen zakres danej specjalności. W tych przypadkach rozszerzenie zakresu w ramach tak określonej specjalności następuje z mocy prawa”. Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający zawarł w SIWZ, w rozdz. VIII zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu”, klauzulę o następującej treści: Uwaga: Przez ww. uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia. budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. — Prawo budowlane (j.t. Dz. U z 2019 r, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29.042019 r., w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U, z 2018 r. poz. 2272) lub posiadać prawo do świadczenia usług transgranicznych zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r, poz. 1117). Zatem, Zamawiający dostrzegając kwestię zmian nazewnictwa specjalności techniczno budowlanych dokonywanych w ramach kolejnych nowelizacji przepisów dopuszczał, by wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawił uprawnienia budowlane, których literalne brzmienie odbiegać będzie od brzmienia wydawanych na mocy aktualnej regulacji, jeśli tylko uprawnienia wydawane na mocy poprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadać będą uprawnieniom nadawanym obecnie, co jak wykazano wyżej, ma miejsce w przypadku uprawnień Pana J. M. . Z powyższych przyczyn zarzuty stawiane przez Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów wykonania projektu wykonawczego. Tak postawione zarzuty nic zasługują na uwzględnienie z niżej podanych przyczyn: Dla obalenia tak postawionego zarzutu istotnym jest dokonanie wykładni pojęcia „wyjaśnienie”, Już samo użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wyjaśnienia” wskazuje, że procedura uregulowana w art. 87 ust. 1 p.z.p, nie polega na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmiany, ale służy do usunięcia wątpliwości wynikających z jej treści i uczynienia jej bardziej zrozumiałą dla zamawiającego: „Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem złożenia dokumentów. Odwołując się do znaczenia słów «wyjaśnienie» (t.j. uwagi wyjaśniające rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie przez wykonawcę «uwag», które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne wzywanego do wyjaśnień wykonawcy (vide: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Opublikowano: LEX/el. 2019). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, w złożonej przez Konsorcjum ofercie trudno znaleźć bardziej jednoznaczne oświadczenie niż określenie części składowej ceny oferty za wykonanie projektu wykonawczego, wyrażonej w postaci liczbowej, ze wskazaniem waluty i potwierdzonej zapisem słownym, zgodnym z przywołaną wartością liczbową. Przy braku sprzeczności tych dwóch elementów oświadczenia, Zamawiający nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do kwoty jakiej żąda Konsorcjum za wykonanie tej dokumentacji, a zatem nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Kwestionowane oświadczenie Konsorcjum było bowiem dostatecznie jednoznaczne i nie dawało możliwości przyjęcia różnych wykładni, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda. Mając również na uwadze uzasadnienie wcześniej już omówionego zarzutu dotyczącego ewentualnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji, można jedynie podkreślić, że zaoferowana w przedmiotowej ofercie cena za wykonanie prac projektowych, nawet, gdyby uznać ją za rażąco wygórowaną, nie mogłaby stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Skoro zaś Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek manipulacji częściami składowymi ceny oferty, to nie miał podstaw do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Uwzględniając opisany stan faktyczny oraz uzasadnienie prawne, a także utrwalone w cytowanym orzecznictwie poglądy, odwołanie należy uznać za bezzasadne. Wobec powyższego zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Stanowisko Przystępującego Pismem z dnia 26 marca 2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany/PER-MIR/Konsorcjum, który wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Jako przystępujący wskazał na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgodnie z wymogami określonymi przez ustawodawcę w art. 185 ust. 2 Pzp, Konsorcjum posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje). Należy bowiem podkreślić, że oferta Konsorcjum została sklasyfikowana na pierwszym miejscu z punktacją 100, a więc została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Tymczasem Odwołujący w treści odwołania z dnia 23.03.2020 r. podnosząc szereg zarzutów, zaskarża właśnie czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, wnosząc m. in. o „2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum PER-MIR”, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, aż wreszcie 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum PER-MIR”. W związku z tym przystępujący wskazuje, że uwzględnienie rzeczonego odwołania, niezależnie od tego który z wniosków Odwołującego zostanie podzielony przez Krajową Izbę Odwoławczą, doprowadzi do skutku w postaci utraty przez Konsorcjum rzeczonego Zamówienia, a tym samym szkody po stronie Konsorcjum, do czego bez wątpienia doprowadzi zarówno wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia (po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum), jak i powtórzenie czynności badania ofert i przyznanie Konsorcjum tylko 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy". Przedstawiając interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, przystępujący przedstawił następujące wnioski. Mając na względzie przedstawiony powyżej charakter interesu Konsorcjum w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego (jako strony postępowania odwoławczego, do której Konsorcjum przystępuje), w imieniu Konsorcjum wniesiono o wydanie wyroku o oddaleniu odwołania z dnia 23.03.2020 r. wniesionego przez Odwołującego w całości jako bezpodstawnego, oraz utrzymanie w mocy czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Konsorcjum. Przystępujący wskazał na dotrzymanie terminu do wniesienia odwołania. Informację o wniesieniu przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., Konsorcjum otrzymało od Zamawiającego w dniu 24.03.2020 r. W związku z tym, termin uregulowany w art. 185 ust. 2 Pzp, upływa z dniem 27.03.2020 r. — zatem został zachowany. Co do zachowania warunków formalnych przystąpienia. Konsorcjum przekazało kopię niniejszego zgłoszenia przystąpienia Konsorcjum po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego wszczętego w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania z dnia 23.03.2020 r., zarówno Zamawiającemu (na adres mailowy: oraz j..b.@um.kielce.pl), jak i Odwołującemu (na adres mailowy: kancelaria@p..pl). Odpowiadając na zarzuty odwołania, przystępujący przedstawił stanowisko jak poniżej. W odpowiedzi na okoliczności, twierdzenia, zarzuty i żądania zgłoszone przez Odwołującego - w odwołaniu z dnia 23.03.2020 r., uczestnicy Konsorcjum z nimi całkowicie się nie zgadzają i im zaprzeczają co do ich zaistnienia, prawdziwości oraz zasadności chyba, że w treści pism złożonych w toku postępowania o udzielenie Zamówienia albo w treści niniejszego pisma, je w sposób wyraźny i bezpośredni przyznają. Ad. 1. uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r., względem zarzutu nr 1 Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 1, niniejszym wskazano, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — Pismem z dnia 24 lutego 2020 r. przystępujący poinformował Zamawiającego, że w treści oferty podał nieprawdziwe informacje dotyczące punktacji w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy” oraz że wynikało to z zaniedbania tego wykonawcy. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym —„Konsorcjum PER-MIR podniosło jednocześnie, że wobec faktu złożenia nieprawdziwych informacji dokonuje tzw. samooczyszczenia stwierdzając, że podanie nieprawdziwych informacji nie miało dużej wagi, gdyż nieprawdziwe informacje dotyczyły jednej inwestycji z pięciu wskazanych w treści oferty, zaś dla uzyskania maksymalnej liczby 40 pkt wystarczyło podanie czterech inwestycji. W odniesieniu do przedstawionego stanu prawno faktycznego, Odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że — złożone w piśmie z dnia 24 lutego 2020 r. informacje w żaden sposób nie mogą świadczyć o skutecznym dokonaniu self-cleaningu. Wykonawca przekazał bowiem jedynie informację o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie przedstawił zaś Zamawiającemu żadnych informacji lub dowodów na wykazanie podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zostać uznane za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy — czego wymaga art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura self-cleaningu nie ogranicza się tylko do przekazania informacji o wprowadzaniu w błąd, lecz wymaga od wykonawcy wykazania zamawiającemu, jakie działania naprawcze zostały podjęte w tym celu, by w przyszłości taka sytuacja już się nie powtórzyła. W niniejszej sprawie Konsorcjum PER-MIR nie wskazało żadnych środków naprawczych. Nie przeprowadziło więc skutecznej procedury samooczyszczenia. Tego rodzaju okoliczność nie wynika też z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp (regulującym zasady obowiązywania instytucji tzw. „samooczyszczenia” — z angielskiego „self— cleaning') — „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności, udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się jeżeli wobec Wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto, zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp — „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. W oparciu o treść przytoczonych przepisów, w kontekście zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w przytoczonym art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu w oparciu o oznaczone przyczyny — „może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności”, w dalszej kolejności wymieniając „w szczególności” przykłady działań, które mogą zostać podjęte przez wykonawcę, aby tę rzetelność wykazać/udowodnić, w zależności od charakteru czynu wykonawcy, stanowiącego podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym miejscu Konsorcjum wskazuje, że redakcja przywołanego przepisu nie przemawia za przedstawianą przez Odwołującego wykładnią, jakoby niezależnie od treści i charakteru zaistniałej wobec konkretnego wykonawcy przesłanki do wykluczenia go z postępowania, celem dokonania prawidłowego i skutecznego samooczyszczenia, wykonawca winien dokonać wszystkich czynności, których katalog ustawodawca sformułował w art. 24 ust. 8 Pzp. Nie sposób podzielić takiego stanowiska, chociażby ze względu na nieadekwatność części oczekiwanych przez ustawodawcę działań do zdecydowanej większości przypadków zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, jak chociażby „udowodnienie naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym”, czy też „zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody". Nie każdy przypadek ziszczenia się podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie polegał na wyrządzeniu szkody, czy też krzywdy, która będzie wymagała naprawienia/zadośćuczynienia, a z pewnością nie każdy przypadek będzie przestępstwem lub przestępstwem skarbowym. W związku z tym, Konsorcjum wskazuje, że zakres działań i środków oczekiwanych w danym przypadku i w efekcie podejmowanych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności pomimo zaistnienia przyznanych podstaw do wykluczenia z postępowania, winien być odniesiony do dyrektyw nałożonych na zamawiającego w aft. 24 ust. 9 Pzp, a więc z „uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy". W związku z tym, odnosząc się do zarzutu Odwołującego, Konsorcjum wskazuje, że całość wyczerpujących i kompleksowych wyjaśnień przedstawionych przez Konsorcjum w treści pisma z dnia 24.02.2020 r. (złożonego w trybie samooczyszczenia) z jego wyłącznej inicjatywy, co do okoliczności zaistnienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania, jak i zakres dowodów przedstawionych dla ich poparcia, przy uwzględnieniu „wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy”, w zupełności wyczerpują przesłanki ustawowe dokonania samooczyszczenia (self — cleaning) uregulowane w przywołanych art. 24 ust. 8 i 9 PZP — całkowicie uprawniając Zamawiającego do podjęcia decyzji o niewykluczeniu Konsorcjum z postępowania. Idąc dalej Odwołujący podnosi, że „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę za sam fakt złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na podejmowane w toku postępowania decyzje. Informacje z treści oferty referujące do kryterium oceny ofert zawsze są bowiem informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Nie sposób podzielić przytoczonego stanowiska Odwołującego. Konsorcjum wskazuje, że wobec skutecznego dokonania pismem z dnia 24.02.2020 r. tzw. samooczyszczenia (self — cleaning), które zostało uwzględnione przez Zamawiającego, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia — „Niezależnie od twierdzeń Konsorcjum PER-MIR o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia". Najeży bowiem podkreślić, że zaistnienie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Konsorcjum, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 Pzp, było bezpośrednią przyczyną podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie Konsorcjum. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego samooczyszczenia dokonanego przez Konsorcjum, brak jest podstaw do formułowania stanowiska o istnieniu przesłanek do wykluczenia Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia, także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Mając na względzie całość przedstawionych okoliczności, w tym w szczególności charakter i społeczno gospodarcze znaczenie uchybienia stanowiącego podstawę czynionych zarzutów, niezwłoczność i zakres wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum, jak i jego wyłączną inicjatywę w tym zakresie, Konsorcjum wskazuje na całkowitą prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 8 — 9 Pzp, która znalazła obraz w treści czynności polegającej na wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, z automatycznym pominięciem dokonania czynności polegających na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp ze wszystkimi tego konsekwencjami. Ad. Il. Uzasadnienia Odwołania z dnia 23.03.2020 r. -- „ Względem zarzutu nr 2” Odnosząc się do twierdzeń i argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 niniejszym wskazuje, co następuje. Bezspornym jest twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym — „Zgodnie z treścią SIWZ — Rozdział XX pkt 2 lit. b) — Zamawiający prz…

…Sygn. akt: KIO 4115/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 04 listopada 2024 r. przez wykonawcę W ilanka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Lindleya 16 (02-013 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ulan-Majorat, Ulan-Majorat 57 (21-307 Ulan-Majorat) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy W ilanka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………............. Sygn. akt: KIO 4115/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Ulan-Majorat prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Dostawa pomocy dydaktycznych, w ramach projektu pt. „Realizacja programów rozwojowych szkół z terenu gminy Ulan-Majorat" w podziale na części”, nr postępowania – RKS.271.5.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00477731 z dnia 29 sierpnia 2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca W ilanka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „odwołującym”) w dniu 04 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące części 12 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022r. poz. 1233) – dalej: uznk - poprzez podjęcie decyzji o ujawnieniu dokumentów zastrzeżonych odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z załącznikami pomimo tego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wilanka we właściwym terminie wykazała, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zastosowanie przepisu art. 11 ust 4 uznk dla uzasadnienia ujawnienia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa odwołującego się pomimo, iż przepis ten nie definiuje pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem zamawiający dokonał wadliwej subsumpcji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu utrzymania zastrzeżonych przez odwołującego dokumentów w tajemnicy, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 15 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo od zamawiającego, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1603/24 Warszawa, 28 maja 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 maja 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 6​ maja 2024 r. przez wykonawcę TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Miejska Kraków Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Impuls Contractor Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………..……… Sygn. akt: KIO 1603/24 Uzasadnienie Gmina Miejska Kraków Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie(dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Zespół Szkół Specjalnych Nr 11, al. Dygasińskiego 25 - budowa sali rehabilitacyjno-sportowej”; nr postępowania: NZ.273.60.2024.RZA - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu13 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00243178/01. W dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę TEXOM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ a niezgodne z ustawą Pzp czynności w postępowaniu: badania i oceny ofert, wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Impuls Contractor Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Impuls”),zaniechania dokonania czynności, do której zamawiający był zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp tj. zaniechania odrzucenia oferty Impuls pomimo, iż treść tej oferty była niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SW Z”) i z ustawą Pzp w zakresie terminu związania ofertą, niezasadne dokonanie poprawy omyłki w ofercie Impuls. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji zamawiającego ​z Impuls, w tym ewentualnego zawiadomienia o poprawieniu omyłki oraz złożonych przez Impuls podmiotowych środków dowodowych; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Impuls pomimo, że oferta wskazywała krótszy termin związania ofertą niż wynikający z treści ogłoszenia ​o zamówieniu, SWZ i ogłoszenia o zmianie, co wskazuje na niezgodność oferty ​z dokumentami zamówienia oraz z ustawą Pzp; ewentualnie: 3.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne dokonanie poprawy omyłki w zakresie terminu związania ofertą Impuls pomimo, iż wskazanie niezgodnego z wymogami SW Z terminu związania ofertą nie stanowiło innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; a w konsekwencji: 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Impuls oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności korespondencji zamawiającego z Impuls, odrzucenia oferty Impuls, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 6 maja 2024 r. poinformował wykonawców o możliwości ​ zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Impuls Contractor Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. ​ Odwołujący w piśmie procesowym z 24 maja 2024 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 6 maja 2024 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu ​z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3489/23 WYROK z dnia 7 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 r. przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku , w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) w Wólce Okrąglik, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3489/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944) w Wólce Okrąglik – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn. Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: „Budowa obiektu wystawienniczoedukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944), nr DAG.262.2.2023”. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i powtórzenie czynności Zamawiającego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o. ul. Elewatorska 17 lok. 1A, 15-620 Białystok, jako najkorzystniejszej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego ; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; 5) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków). Odwołujący wskazał, że: W dniu 13.09.2023r. Zamawiający zmieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00395007/01 ogłoszenie o zamówieniu pn.: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944), nr DAG.262.2.2023. Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/BZP 00395007/01 z dnia 13.09.2023 r. (w aktach postępowania) Odwołujący złożył swoją ofertę w terminie przewidzianym na składanie ofert. Dowód: - oferta Odwołującego z dnia 28.09.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 29.09.2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta Odwołującego stanowiła ofertą z czwartą najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a zaoferowana przez Odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dowód: - informacja z otwarcia ofert z dnia 29.09.2023r. (w aktach postępowania) W dniu 24.10.2023 r. Zamawiający złożył do Odwołującego wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni, czyli do dnia 27.11.2023 r. Odwołujący w dniu 25.10.2023 r. złożył Zmawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Dowód: - wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 24.10.2023r. (w aktach postępowania) - oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą Odwołującego z dnia 25.10.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 16.11.2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za najkorzystniejszą ofertę Zamawiające uznał ofertę Ekoinwestycje Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód: - informacja o wyniku postępowania z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) W ocenie odwołującego Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 PZP ponieważ oferta złożona przez firmę Ekoinwestycje Sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, wówczas byłaby ona ofertą najkorzystniejszą według kryteriów Zamawiającego, uzyskując wynik 100 pkt / 100 pkt, podczas gdy wybrana oferta uzyskałaby 97,60 pkt / 100 pkt. W dniu 16.11.2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania na podstawie Art. 74 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz o wyjaśnienie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Dowód: - wniosek Odwołującego z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) - sprostowanie Odwołującego do wniosku z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający winien na podstawie Art. 274 PZP skutecznie wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ponieważ oferta Odwołującego oferta została najwyżej oceniona, mając na względzie odrzucone przez Zamawiającego oferty. Odwołujący wskazuje, że takiego wezwania nie otrzymał. Zamawiający w dniu 20.11.2023 r. przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania. Wśród dokumentacji znajduje się wezwanie z dnia 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r. wraz z potwierdzeniami mailowymi złożenia tych wezwań. Wskazane wezwania nie zostały dostarczone do Odwołującego. Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej aby na pewno odpowiednio zadziałały. Zresztą Odwołujący jako podmiot rzetelny i staranny świadomie nie dopuściłby się do braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza, że brak odpowiedzi na wezwanie skutkowałby brakiem osiągnięcia korzyści przez Odwołującego związanego z pozyskaniem kolejnego zlecenia. Dowód: - wezwanie Zamawiającego z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - wezwanie Zamawiającego z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - dane konta e-zamówienia Odwołującego - skrzynka odbiorcza Odwołującego - skrzynka nadawcza Odwołującego Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w dniu 20.11.2023 r. występowały problemy techniczne na platformie ezamówienia1, na skutek czego Odwołujący dostał dosyć późno, bo 20.11.2023 r. w godzinach od 20:49 do 21:56 dokumentacje postępowania, wobec czego Odwołujący nie miał możliwości pełnego zapoznania się z dokumentacją. Podsumowując, Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, wobec czego wg Odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie ofert. W ocenie Odwołującego powyższe sprawia, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadził postępowanie na platformie https://ezamowienia.gov.pl. Wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 11.10.2023r. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 11-10-2023 15:06:04 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 274 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa:SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do złożenie podmiotowych środków dowodowych Załączniki: Wezwanie SOSNA.pdf– sha256: 489568d8735b12ea0998e71e1acdb3de03a292ef12cf04b7d96bce6cfc0ed0de Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Ponieważ w wymaganym terminie Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w dniu 18.10.2023r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów Data wysłania: 18-10-2023 14:24:42 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941- 1944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 128 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa: SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R.S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do uzupełnienia dokumentów Załączniki: Wezwanie Uzupełnienie Sosna.pdf– sha256: b3a6dfbf67c36baeb15651c762d45c3dba7afd1db82553f566470c52af9bc2f6Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Potwierdzenie z Platformy, na której jest prowadzone postępowanie było dla Zamawiającego dowodem na to, że wezwanie zostało dostarczone skutecznie. Zamawiający nie jest odpowiedzialny za monitorowanie tego czy Wykonawca odebrał wiadomość. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych formułowane są twierdzenia o konieczności uwzględnienia w procedurze udzielania zamówienia publicznego profesjonalizmu wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Opierają się one na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty profesjonalne, wobec których, z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą, można stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. „Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, składającego ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący był więc zobowiązany do dochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Wyrok z dnia 10 stycznia 2018 r., KIO 2686/17. Mając na uwadze profesjonalny charakter wykonawcy należy uznać, że to Wykonawca winien dbać o należyte działanie w ramach postępowania przetargowego. Izba wydawała już wyroki w sprawach, w których Wykonawcy swoim niedbalstwem w zakresie braku odpowiedzi na wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentów próbowali obarczyć Zamawiającego. W sprawie, z której odwołanie rozpatrywano pod sygn. akt: KIO 2396/19 i zakończono orzeczeniem 9 grudnia 2019 r., „Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę i zatrzymał mu wadium w wysokości 120 tys. zł z powodu niezłożenia, a następnie nieuzupełnienia przez niego wymaganych dokumentów. Wykonawca twierdził, że było to skutkiem nieprawidłowo funkcjonującej platformy, ponieważ powiadomienia o pismach co prawda docierały, lecz nie prowadziły do konkretnych dokumentów. Wykonawca twierdził, że nie odebrał i nie odczytał wezwań wysłanych przez zamawiającego w systemie, a także, że działał w dobrej wierze i z należytą starannością. Przekonywał, że regularnie monitorował system, a także podejmował liczne próby uzyskania informacji telefonicznej na temat toczącego się postępowania. Odwołujący wskazywał, że główną przyczyną, dla której nie zapoznał się z treścią wezwań, a w rezultacie nie zastosował się do nich, był nieintuicyjny sposób obsługi platformy zakupowej. Odwołujący wyjaśnił, że po uzyskaniu automatycznych powiadomień e-mail usiłował pozyskać przesłane do niego dokumenty, korzystając z hiperłączy (linków) zawartych w treści tych powiadomień. Linki nie prowadziły jednak do nowo dodanych przez zamawiającego dokumentów, a otwierały jedynie stronę główną platformy zakupowej. Odwołujący przyznał, że uznał, iż oznaczało to nieprawidłowe działanie platformy i nie szukał przesłanych mu dokumentów. Izba oddalając odwołanie, stwierdziła, że instrukcja obsługi platformy powinna być uznana za wystarczającą do sprawnej komunikacji. Dodatkowo zauważyła, że zamawiający wprowadził domniemanie prawidłowego doręczenia dokumentów wysłanych do wykonawców za pośrednictwem platformy. Za okoliczność obciążającą wykonawcę izba uznała zaniechanie skorzystania z telefonicznej pomocy technicznej platformy”. W nowszym wyroku z dnia 18 sierpnia 2021r., KIO 2350/21 Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego zachowania, które można byłoby ocenić jako niewłaściwe. Zgodnie z ustalonymi w SW Z warunkami obowiązkiem wykonawcy było sprawdzanie komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej. Oczekiwanie, iż to zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji, gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków, jakie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej właśnie to niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały poddane analizie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta: „Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. Wysoka Izbo poniżej „zrzut” z ekranu z platformy https://ezamowienia.gov.pl, która była wykorzystywana do prowadzenia postępowania. Faktem jest, że na platformie dostępne są dwa konta tego samego Wykonawcy (Odwołującego), które niczym się od siebie nie różnią poza wielkością czcionki. Są te same adresy, ten sam NIP i REGON. Nigdzie w ustawie nie jest napisane, że Zamawiający ma przesłać wezwania na to konto, z którego została przesłana oferta. Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód - potwierdzenia z platformy https://ezamowienia.gov.pl wskazane powyżej. To Wykonawca jako profesjonalista powinien zadbać albo o to, żeby mieć jedno konto na platformie albo odbierać wiadomości z obu skrzynek. Widok dwóch kont: Konto 1 Konto 2 Na zrzutach wyraźnie widać, że dane podmiotu – konta są identyczne, a więc Zamawiający wysyłając ofertę nie miał wątpliwości, że wysyła do właściwego Wykonawcy bez względu na to, które konto by wybrał. Poza tym platforma jest tak skonstruowana, że za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postępowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została przesłana. A zatem, Odwołujący nawet jeżeli używa dwóch kont za każdym razem otrzymał wiadomość z systemu, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość. Poniżej przykład innego Wykonawcy - Ekoinwestycje sp. z.o.o. który otrzymywał korespondencje od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Poniżej informacje na e-mail jakie z platformy otrzymał ten Wykonawca, kiedy został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a następnie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. To pokazuje, że Odwołujący nie musiał nawet wchodzić na konto na platformie, żeby wiedzieć, że poprzez platformę Zamawiający wysłał do niego wiadomość. Odwołujący w treści odwołania używa następującego stwierdzenia dla poparcia swojej tezy o rzekomym naruszeniu przepisów przez Zamawiającego: „W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych.” Odpowiadając na ten zarzut należy zacytować przepis art. 307 ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych: „W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Z przepisu jasno wynika, że Zamawiający zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty. Prawo nie przewiduje wyjątków w tej sytuacji. Brak wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą byłby niezgodny z prawem oraz dawał podstawy do wniesienia odwołania. Dalej Odwołujący pisze tak: „Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały.” Odpowiadając na ten zarzut Wysoka Izbo ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje kontaktu telefonicznego z wykonawcami. Art. 7 pkt 23 ustawy prawo zamówień publicznych definiuje czym są środki komunikacji elektronicznej: „środkach komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną” (Dz. U. z 2020 r. poz. 344); Ustawa PZP nie wyjaśnia pojęcia „środek komunikacji elektronicznej”, ale odsyła w art. 7 pkt 23 do definicji legalnej tego pojęcia, zawartej w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z wyżej powołaną ustawą przez środek ten należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei art. 61 ust 1 stanowi, że strony postępowania komunikują się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Do środka komunikacji elektronicznej odwołuje się także art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych, który stanowi, że przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odbywa się składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą. Należy przy tym pamiętać, że środek komunikacji elektronicznej służący do przesyłania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien spełnić dodatkowe wymagania, które zapewniają zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Chodzi tutaj przede wszystkim o środek, który zaszyfruje ofertę w sposób uniemożliwiający jej odczytanie do momentu otwarcia ofert. Środkiem takim nie będzie mail, gdyż nie spełnia on wymagań określonych w § 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Wysoka Izbo widać wyraźnie, że zarzuty są zupełnie nietrafione. Zamawiający był bowiem zobligowany przepisami ustawy prawo zamówień publicznych do wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą a komunikacja telefoniczna jest niedopuszczalna, ponieważ nie jest środkiem komunikacji elektronicznej. Gdyby Zamawiający zaczął się komunikować z Odwołującym telefonicznie naraziłby się na zarzut naruszenia przepisów art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych a także chociażby zasady uczciwej konkurencji zawartej w art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. To Odwołujący nie dołożył należytej staranności w swoim działaniu. W związku z powyższym, wnosimy o oddalenie odwołania w całości i orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 128 ustawy PZP: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 11 października 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, co wynika z potwierdzenia platformy , na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Następnie ze względu, iż w wymaganym terminie Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych w dniu 18 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, co wynika również z potwierdzenia platformy . Izba zważa, że istota sporu dotyczyła sytuacji, w której Zamawiający „nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta”, przy czym zdaniem Odwołującego jedynie wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Izba w pierwszej kolejności chciałaby podkreślić, iż na ww. platformie dostępne są dwa konta Odwołującego, co jednoznacznie zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie: „posiada dwa konta na platformie”, a także co istotne w ocenie Izby, iż posiadają one te same województwo, miasto, adresy, NIP, REGON, kod. Jedyną różnicą między dwoma kontami jest wielkość czcionki oraz w jednym użycie skrótu sp. z o.o., a w drugim pełnej nazwy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tj. sosnostal inż. r. s. sp. z o.o. oraz SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ. Tym samym stwierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż „To, że NIP i Regon jest wpisany oraz nazwa to nie oznacza, że jest ten sam adres” jest zdaniem Izby stwierdzeniem gołosłownym nie mającym pokrycia ani w dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym, zwłaszcza że Odwołujący na ww. okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający wysyłając wezwania nie mógł mieć wątpliwości, że wezwania z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r. wysyła do właściwego wykonawcy, tj. Odwołującego, bez względu na to, na które konto wysłał wezwania. Izba zważa, że ustawodawca nie wprowadził nigdzie obowiązku przesyłania dokumentacji postępowania, w tym wezwań związanych z prowadzonym postępowaniem wyłącznie na konto, z którego została przesłana oferta danego wykonawcy, jak również nie nałożył na Zamawiającego obowiązku monitorowania tego, czy dany Wykonawca odebrał wiadomość i kiedy tego dokonał. W ocenie Izby to na Odwołującym jako profesjonaliście na gruncie art. 355 § 2 KC spoczywał obowiązek zadbania o to, że w przypadku posiadania dwóch kont na platformie zakupowej powinien był odbierać wiadomości z obu kont, a nie tylko z jednego, z którego została wysłana oferta Odwołującego. Nadto, Izba zważa, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż platforma jest tak skonstruowana, że „za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postepowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została wysłana”, co potwierdza korespondencja od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku której inny wykonawca Ekoinwestycje sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu otrzymywał ową korespondencję, o czym świadczy informacja: „Na Platformie e-Zamówienia czeka na Ciebie nowa wiadomość”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Odwołujący posiadając dwa konta (dwa adresy), powinien otrzymać wiadomość z platformy, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie. Nadto Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, iż: „Jak byłby błąd, to byłaby informacja, że nie można było skutecznie dostarczyć informacji”, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Poza tym z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci maili wynika, iż w dniu 11.10.2023 r. oraz w dniu 18.10.2023 r. z platformy e- Zamówienia została wysłana kopia wiadomości wraz z potwierdzeniem wysłania wiadomości odpowiednio w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, z których jednoznacznie wynika, iż adresatem było jedno z kont Odwołującego, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Niezależnie od powyższego stwierdzenie Odwołującego, iż u Zamawiającego powinna się pojawić „wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych” (strona 5 odwołania), Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 307 ust. 2 ustawy PZP:„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni”, oznacza, iż ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się jednokrotnie do wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w wyniku którego wezwania Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 25.10.2023 r. Izba odniesie się jeszcze to stwierdzenia Odwołującego, iż: „częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały” (strona 5 odwołania). Izba zważa, iż w myśl at. 7 pkt 23 ustawy PZP, przez środki komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. ). Tym samym definicja środków komunikacji elektronicznej z art. 7 pkt 23 ustawy PZP odsyła do definicji określonej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którą przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewania się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei w myśl art. 61 ust. 1 ustawy PZP, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana (ust. 2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że dyspozycja przepisu art. 61 ustawy PZP odnosi się do prowadzenia postępowania, nie zaś przygotowania postępowania. Tym samym m.in. przekazywanie wszelkich dokumentów lub oświadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, czy też wymiana informacji pomiędzy zamawiającym i wykonawca może odbywać się wyłącznie przy pomocy środków komunikacji elektronicznej, a nie przy pomocy komunikacji telefonicznej. Natomiast komunikacja ustna jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, przy czym ustawodawca od strony negatywnej definiuje, co należy rozumieć przez informacje nieistotne, wskazując, że nie dotyczą one ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. I tak w postępowaniach dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne Zamawiający będzie mógł skorzystać z komunikacji ustnej w negocjacjach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 i 3 ustawy PZP (przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie art. 275 pkt 1 ustawy PZP), partnerstwie innowacyjnym, negocjacjach bez ogłoszenia, zamówieniu z wolnej ręki. Nadto Izba wskazuje, że komunikacja ustna jest również dopuszczalna na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. przy prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 ustawy PZP), jednakże nie mamy do czynienia z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, Izba zważa, że ustna forma przekazywania informacji nieistotnych powinna być traktowana jako wyjątek stosowany przede wszystkim w zakresie dotyczących kwestii organizacyjnych lub technicznych, np. potwierdzenia otrzymania przesłanych wyjaśnień, uzupełnień itp., przy czym wszelkie przekazanie informacji w formie ustnej musi zostać udokumentowane. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba podkreśla, że Zamawiający nie miał obowiązku ustnego potwierdzenia otrzymania przez Odwołującego wezwań z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r., ponieważ Zamawiający dysponował potwierdzeniem wysłania wiadomości na platformie e-Zamówienia na adres Odwołującego wskazany na platformie, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na jedną z posiadanych przez Odwołującego kont. W konsekwencji, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP , jak również art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1344/21 WYROK z dnia 10 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrójw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorce orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 kwietnia 2021 r., ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 5a, 58-420 Lubawka ze względu na to, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę oraz ze względu na to, że wykonawca ten nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorce i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez B. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój tytułem wpisu od odwołania, zasądza od Gminy Miasta Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów-Gorcena rzecz B. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie 16.03.2021 r. do 15.11.2021 r. ”, prowadzonego przez Gminę Miasto Boguszów-Gorce, pl. Odrodzenia 1,58-370 Boguszów-Gorce (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym wykonawca B. S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Roben Zakład Usług Ogólnych B. S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (dalej „odwołujący”) złożyła odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego uznania, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce (dalej Sanikom) podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz wobec zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: art. 226 ust. 1 pkt 12 i pkt 8 w związku z art. 266 i w związku z art. 307 ust. 3 i w związku z art. 16, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył w terminie przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w postępowaniu oraz nie przedłużył w terminie do czasu upływu ważności wadium, terminu ważności wadium, co skutkować musi odrzuceniem jego oferty, co stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji (zarzut 1), art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8, poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Sanikom mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut 2), art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 226 ust 1 pkt 8, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawcy ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert (zarzut 3). ​Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert Sanikom, a w konsekwencji uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Zarzut pierwszy. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą pozostaje w gestii zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 dni. Podał, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XX SIWZ termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu upłynął w dniu 1 kwietnia 2021 r. Podał także, że pismem z dnia 31 marca 2021 r. zamawiający wezwał Sanikom do przedłużenia terminu związania ofertą – w odpowiedzi Sanikom 7 kwietnia 2021 r. przesłał za pomocą platformy zakupowej oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności wadium. Podniósł, że zamawiający nie mógł wybrać oferty Sanikom, ponieważ wykonawca ten nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium w postępowaniu w terminie do 1 kwietnia 2021 r., ale dopiero 7 kwietnia 2021 r. Stanął na stanowisku, że nawet, gdyby przyjąć, że termin na złożenie oświadczenia upływać powinien w dniu 3 kwietnia 2021 r. (30 dni od daty złożenia oferty przez Sanikom) to i tak złożenie tego oświadczenia 7 kwietnia 2021 r. powoduje, że oferta Sanikom musi zostać uznana za odrzuconą, a wybranie tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Podniósł, że zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana i nie może zostać zastąpiona milczeniem wykonawcy, ponieważ zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oferta wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlega odrzuceniu. Uzupełnił, że ponieważ zamawiający wymagał, aby oferta wykonawcy zabezpieczona została wadium, to stwierdzić należy, że wykonawca Sanikom, poprzez brak złożenia stosownego oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium do czasu upływu pierwotnego okresu jego ważności, tj. do dnia 1 kwietnia 2021 r., doprowadził do sytuacji, w której oferta wykonawcy nie była zabezpieczona wadium i dlatego oferta Sanikom podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdził, że dokonanie wyboru oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona godzi wprost w wyrażoną w art. 16 zasadę prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; poprzez naruszenie przepisów ustawy Pzp zamawiający doprowadził do sytuacji, w której oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co oznacza, że zamawiający doprowadził do sytuacji, gdzie prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie istnieje. Zarzut 2 i 3. W odniesieniu do naruszenia związanego ze złożeniem przez Sanikom rażąco niskiej ceny oferty odwołujący wskazał, że zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wykonawca ma przedstawić konkretne informacje o okolicznościach stanowiących podstawę dokonanej wyceny – do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia. Zwrócił uwagę, że Sanikom nie zakwestionował wezwania zamawiającego i pismem z 20 kwietnia 2021 r. przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia – wyjaśnienia liczą trzy strony ogólnych – wedle odwołującego – informacji o wykonawcy i przyjętych przez niego założeniach do kalkulacji ceny oraz uproszczoną kalkulację (ogólny opis pozycji, kwota) przypisaną do pozycji, zliczenie podanych wartości, a wszystko w tabeli liczącej 9 pozycji rozbitych na podpozycje kosztowe. Zdaniem odwołującego do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dokumenty, które można by uznać za dowody. Wskazał, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wtedy, kiedy cena stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (wyrok z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 995/18). Stanął na stanowisku, że w niniejszej zachodzi taka właśnie sytuacja – Sanikom nie jest w stanie, zwłaszcza w świetle złożonych przez siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ bez straty. Podkreślił, że złożone przez Sanikom wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują na poprawność sporządzonej przez niego kalkulacji ceny – wyjaśnienia, choć zawierają pewne informacje co do przyjętych przez wykonawcę założeń na etapie kalkulacji ceny, to w rzeczywistości są niewiarygodne i bardzo ogólne; są w istocie hasłami, które, wobec braku jakichkolwiek dowodów załączonych do wyjaśnień, nie są możliwe do weryfikacji przez zamawiającego. Uzupełniająco podniósł, że w świetle przyjętego przez Sanikom sposobu opracowania wyjaśnień nie jest wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane przez wykonawcę jako okoliczności pozwalające mu na obniżenie ceny w istocie przekładają się na zaoferowaną cenę. Na powyższej podstawie uznał, że wartości przyjęte do sporządzenia kalkulacji nie są wartościami rzeczywistymi (ustalonymi na poziomie kosztów rynkowych, kosztów rzeczywiście ponoszonych przez wykonawcę) i zostały przyjęte na określonym poziomie tylko w celu „wyjaśnienia” ceny. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymwykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, ii zaproponowana cena nie jest cena rażąco niska" (wyrok z dnia 25 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1561/14, 1577/14). Dodatkowo powołał się na kolejne wyroki, zgodnie z którymi: złożenie przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ort. 90 ust. 3 Pzp (wyrok z dnia 13 października 2014 r., sygn. akt: 2031/14). Wyjaśnienia powinny być jednoznaczne, spójne i szczegółowe, tak aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do tego, że cena oferty skalkulowana jest w sposób rzetelny i obejmuje wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego wykonania zamówienia. Z wyjaśnień powinno nadto wynikać w sposób jednoznaczny, je obejmują one wszystkie koszty. jakie należało zgodnie z SIWZ ująć w cenie oferty (wyrok z dnia 26 września 2018r., sygn. akt KIO 1825/18). Zdaniem odwołującego wyjaśnienia Sanikom wymogów tych nie spełniają, zaś rodzaj popełnionych w nich przez wykonawcę błędów, stwierdzonych w nich sprzeczności i uproszczeń wskazują, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w wyznaczonym terminie) i zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna. Odnosząc się do poszczególnych pozycji kosztorysu Sanikom, wskazał, co następuje. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Zużycie materiałów i energii materiały podstawowe paliwo do środków transportu - transport do ZUO paliwo do pojazdu z zabudową hakową paliwo do pojazdu – polewaczka paliwo - koszenie trawników 3 883,71 950,00 314,16 261,80 314,16 861,75 paliwo – zamiatarka paliwo - samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych 957,44 224,40 Koszty materiałów i energii. Wskazał, że koszt paliwa dla pojazdu polewaczka przy zakładanym przez Sanikom przebiegu to 240 km miesięcznie to 240 km - 35/100 = 84 litrów miesięcznie, 84 litrów razy 3,74 zł/litr = 314,16 zł Podniósł, że zestawiając powyższe z załącznikiem nr 2 pkt 1 lit i: 1.Opis przedmiotu umowy Zadanie nr 2: utrzymanie terenów zielonych na terenie Gminy Boguszów-Gorce składa się z: systematyczne codzienne podlewanie kwiatów oraz innej roślinności zgodnie z poniższą tabelą: (...) stwierdzić należy, że nie jest możliwe, aby wykonawca dokonał podlania roślin przejeżdżając dziennie 240 km/30 dni w miesiącu = 8 km, mając na uwadze wykaz ulic podany w tabeli OPZ, który generuje konieczność przejechania w celu codziennego wykonania usługi podlania roślin dziesięciokrotnie większej odległości – nawet przy przyjęciu, że litr paliwa kosztuje tak jak podał Sanikom 3,74 zł to realny koszt wykonania tego zakresu usług kształtuje się miesięcznie na poziomie co najmniej 523,60 zł miesięcznie. Wskazał, że miasto posiada 30,563 km dróg miejskich, a do kalkulacji Sanikom przyjęto tylko 20 km – nawet przyjmując parametry wskazane przez Sanikom to jego wycena powinna być następująca: przebieg dzienny 20 km x 5 dni podlewania = 100 km tygodniowo x 4 tyg. – miesięcznie 400 km, a nie 240 jak w wyjaśnieniach. Stwierdził na powyższej podstawie, że przyjmując założenia Sanikom czyli spalanie 0,35l x 400km = 140l x 3,74,zł = 523,6 zł / miesiąc, a nie 1314,16 zł/miesiąc. Uzupełnił, że Sanikom w kalkulacji ceny swojej oferty i w wyjaśnieniach ujął koszty wody do podlewania za 6,28 zł/ m3 x 16 m3 = 100,48 zł/miesiąc, podczas gdy Sanikom powinien przyjąć co najmniej 90 m3 miesięcznie. Koszt – paliwo, koszenie trawników: Wskazał, że koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom to koszt paliwa – koszenie trawników: (Zakładamy używanie 6 kos /zużycie na 1 motogodzinę średnio 1,5 litra/6 kos * 4 godziny -1,5 litra = 45 litrów/dzień, 120 litrów - 3,83 zł/litr = 861,75 zł), co w zestawieniu z załącznikiem nr 2 pkt 1 lit e: „1.Opis przedmiotu umowy Zadanie nr 2: systematyczne sprzątanie i pielęgnację zieleni w tym bieżące koszenie (minimum 4 razy na okres letni) trawników i poboczy dróg” oraz z faktem, że zgodnie z OPZ terenów zielonych do koszenia jest 46 446 m2, prowadzi do wniosku, że nie jest możliwe skoszenie terenów zielonych w ciągu 10 dni roboczych, ponieważ nie istnieje fizyczna możliwość, aby za pomocą 6 kos dokonano skoszenia 464,46 m2 w jeden dzień przez pracownika, zwłaszcza, że koszenie odbywa się w różnych miejscach, gdzie dochodzi czas dojazdu, a niektóre miejsca są trudnodostępne do koszenia, co zajmuje jeszcze więcej czasu. Na podstawie własnego doświadczenie z ostatnich dwóch lat realizacji usługi u zamawiającego w tym samym zakresie, stwierdził, że na w/w terenach (zakamarkach, skarpach, ciągach pieszych o szerokości do 2mb) pracochłonność jest dużo wyższa, nie wspominając o obkoszeniu ławek, koszy na śmieci, płacy zabaw itd. Oświadczył, że przeciętnie kosi około 20 dni w miesiącu. Podsumował, że kwota przejęta przez Sanikom jest zaniżona i powinna kształtować się na poziomie dwukrotnie wyższym: 861,75 zł x 2 = 1723,50 zł. Koszt – paliwo zamiatarki. Wskazał, koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom to: Zamiatarka rozliczna jest na podstawie motogodzin z przydzieloną normą zużycia paliwa 8 litrów na jedna motogodziną. Z posiadanej wiedzy i doświadczenia przyjęto 8 motogodzin tygodniowo. 8 motogodzin x 8 litrów x 4 tygodnie daje zużycie na poziomie\256 litrów. 256 litrów x 3,74 zł/litr 957,44 zł. Zdaniem odwołującego twierdzenia Sanikom nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stanem, ponieważ silnik zamiatarki DJ 4994A 6m3 i 5132c3 (dzierżawa) przy pełnej pracy chodzi na 2300 obr/min, a zużycie paliwa jest wyższe z racji pojemności silnika i wykonywanej ciężkiej pracy; jest różnica pomiędzy dużą zamiatarką a małą choćby o pojemności silnika 2000cm 3, dlatego koszty zużycia paliwa dla zamiatarki należy wyliczyć zgodnie z kosztem pracy samochodu ciężarowego w pracy przy pełnych obciążeniach i obrotach oraz na lekkim gazie (rozpędzony). Wskazał, że choć Sanikom wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że zużycie paliwa w innych pojazdach ciężarowych to 35 litrów na 100 km, a nie 8 litrów to nie wymaga posiadania wiedzy specjalnej, aby wiedzieć, że 8 litrów na 100 km spalają samochody osobowe, a nie samochody ciężarowe typu zamiatarka drogowa. Podał, że zużycie paliwa samochodu typu śmieciarka to co najmniej 16l/godz. przy zamiataniu itd. toteż prawidłowe wyliczenie ceny powinno kształtować się w sposób następujący pod względem liczb i kwot podanych przez Sanikom, który podaje 8 mtg (1 mtg. to = 1,15 godz. x 8 godz. = 9,2 /100 godz. x 161 x 4 tygodnie = 736 litr x 3,74 zł/litr = 2.752,64 zł, a w konsekwencji przy zastosowaniu prawidłowego zużycia paliwa dla wskazanej przez Sanikom zamiatarki koszt paliwa wynosić będzie 2.752,64 zł, a nie 957,44 zł. Koszt paliwa – samochód do zbierania koszy ulicznych. Wskazał, że na koszt paliwa wg wyjaśnień Sanikom składa się: Koszt paliwa - samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych: Zakładany przebieg miesięczny 400 km. Norma zużycia paliwa -15 litrów/100 km, Koszt paliwa 60 litrów x3,74 zł/litr = 224,40 zł. Podniósł, że gdyby twierdzenia Sanikom były prawdą to 400km : 30dni = 13 km dziennie, podczas gdy miasto posiada 30,563 km dróg miejskich, dlatego dla celów obliczeniowych należy przyjąć 30 km x 2 bowiem uwzględniono powrót 30 km to razem 60 km dziennie x 7 dni w tygodniu = 420 km x 4 tyg. = 1680 km zatem rzeczywista wartość kosztu zużycia paliwa wynosi: 15 litrów /100 = 0,15 x 1680km = 252L x 3,74 zł/1 = 942,48 zł, a nie jat twierdzi Sanikom 224,40 zł. Podkreślił, że aby wykonać odbiór koszy wykonawca musi objechać każde miejsce, w którym jest kosz; zgodnie z SWZ usługa wykonywana ma być przez 7 dni w tygodniu. Dodał, że Sanikom pomija koszt dojazdu na składowisko, które jest oddalone 60 km wg wskazania Sanikom. Koszty zagospodarowanie zebranych odpadów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Zagospodarowanie zebranych odpadów zagospodarowanie odpadów BIO odpady z czyszczenia ulic (piasek) odpady nadające się do recyklingu 356,25 218,75 112,50 25,00 Podał, że na koszt zagospodarowania zbieranych odpadów składa się, wg wyjaśnień Sanikom: „7.1. Odpadu ulegające BlO-degradacji - kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - zostaną przekazane do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów do procesu kompostowania. Szacuje się, że odpadów ulegających biodegradacji w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu - usługa związana z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia wynosi 350 zł/tona 350 -5 = 7 750 zł 78 miesięcy = 218,75 zł miesięcznie. 7.2, 7.3.Odpady nadające się do recyklingu zostaną wydzielone (szkło, papier, metale, tworzywa sztuczne). Szacuje się, że tych odpadów w okresie świadczenia usługi powstanie ok 1,0 tony. (kod 15 01 01 opakowania z tektury i papieru, kod 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych, kod 15 01 07 opakowania ze szkła). Koszty przyjęcia odpadu - usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 200 zł/ tona (papier i tworzywo) i 100 zł/tona (szkło) 200 * 1 = 200 zł/8 miesięcy = 25,00 zł miesięcznie. Odwołujący stanął na stanowisku, że rzeczywista ilość ton odpadów do odebrana w 2020 roku przez dotychczasowego wykonawcę tego samego przedmiotu zamówienia wynosiła: a)dla odpadów o kodzie kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - 25 ton, a nie jak podaje Sanikom 5 ton, co powoduje, że koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 25 ton razy 350 zł = 8750 zł / 8 miesięcy = 1093 zł miesięcznie. b)dla odpadów o kodzie kod 20 03 03 - 80 ton, a nie jak podaje Sanikom 5 ton, co powoduje, ze koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 80 ton razy 180 zł = 14 400 zł/ 8 miesięcy = 1800 zł miesięcznie. c)dla odpadów o kodzie kod 15 01 01 - 1,8 tony, a nie jak podaje Sanikom 1 ton, co powoduje, że koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 1,8 tony razy 200 zł = 180 zł / 8 miesięcy = 45,50 zł miesięcznie. W konsekwencji stwierdził, że w 2021 roku ilość odpadów będzie na podobnym poziomie, co też potwierdza, że założone przez Sanikom ilości ton odpadów do odbioru są rażąco zaniżone celowo, aby sztucznie obniżyć koszt wykonania usługi. Koszty utrzymania pojazdów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Utrzymanie pojazdów koszty ubezpieczenia przeglądy rejestracyjne koszty administracyjne /wymiana dowodów rej. itp./ usługi eksploatacyjnie (GPS) koszty napraw i obsług technicznych pojazdów/części, oleje, smary itp./ 1 389,00 181,67 57,33 50,00 100,00 1 000,00 Odwołujący ocenił, że Sanikom w żaden sposób nie udowodnił, że koszt ubezpieczenia sprzętu w określonej w wyjaśnieniach części jest pokrywany z innych inwestycji. Nie wykazał także, czy wskazana przez niego wysokość pokrycia kosztów ubezpieczenia z innych kontraktów jest prawidłowa toteż twierdzenia Sanikom w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie powinny stanowić dla zamawiającego wyjaśnień usuwających wątpliwości co do nierealności zaproponowanej ceny. Skoro koszt ubezpieczenia pojazdów za cały rok – wywodził odwołujący – to 4 700 zł to miesięczna wartość jaką Sanikom powinien przyjąć do szacowania ceny oferty wynosi 391,67 zł miesięcznie, a nie 181,67 zł miesięcznie. Koszt związany z wynajmem pojazdów. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Koszty związane z wynajmem pojazdów wynajem dwóch pojazdów - zamiatarka mechaniczna o poj. 6 m 3 400,00 400,00 Na koszt wynajmu pojazdów składa się wg wyjaśnień Sanikom: „Wynajem dwóch samochodów - zamiatarka mechaniczna o pojemności 6 m3. Zakładamy 1 wyjazd miesięcznie pojazdu po 400 zł Miesięcznie - 400,-zł. Wartość skalkulowana na podstawie umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o, w Jeleniej Górze (użytkowanie dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 m3). Kwota czynszu dzierżawnej wynosi 400 zł za dzień faktycznego używania przedmiotu dzierżawy”. Przedstawione ceny wynajmu pojazdu typu zamiatarka są wg Odwołującego nierzeczywiste. Na rynku nie ma możliwości wynajęcia tego typu pojazdu w cenie 400 zł brutto. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Baza transportowo - magazynowa energia elektryczna usługi telekomunikacyjne (telefon, internet) podatek od nieruchomości i gruntów zużycie wody przez pracowników zużycie wody do urządzeń technicznych zużycie wody do podlewania kwiatów i rabatek 971,89 15,50 40,00 485,94 209,97 120,00 100,48 Koszty związane z bazą transportowo-magazynową. Ocenił, że wyjaśnienia Sanikom zawarte w piśmie z 20.04.2021 r. są niewiarygodne – Sanikom nie udowodnił, że koszt utrzymania bazy w określonej w wyjaśnieniach części, tj. powyżej 18% jest pokrywany z innych inwestycji, nie wykazał także, czy wskazana przez niego wysokość pokrycia kosztów z innych kontraktów jest prawidłowa wobec czego twierdzenia Sanikom w tym zakresie są gołosłowne i jako takie nie powinny stanowić dla zamawiającego wyjaśnień usuwających wątpliwości co do nierealności zaproponowanej ceny. Wskazał, że wskazane w wyjaśnieniach wartości kosztu dotyczące zużycia energii elektrycznej nie wynikają z realnego zużycia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia – wg wyjaśnień Sanikom zużycie energii elektrycznej przez 4 miesiące jest na poziomie 181kw/h więc za 1 miesiąc zużycia powoduje koszt 46 kw/h. Stwierdził, że jest to zużycie, które jest mniejsze niż miesięczne zużycie energii elektrycznej w małym mieszkaniu. Uzupełnił, że dysponuje fakturą za zużycie prądu przez Sanikom w 2019 r., z której wynika, że dwumiesięczne miesięczne zużycie jest na poziomie 4826 kw/h, co przekłada się na koszt zużycia 2629,27 zł /2 miesiące = 1314,64/3=438,21 zł miesięcznie dla tego kontraktu. Mając na uwadze, że od 2019 roku ceny energii wzrosły – wywodził odwołujący – należałoby spodziewać się, że prawdziwy, realny koszt zużycia energii dla potrzeb tego kontraktu stanowić będzie kwotę wyższą. Podniósł, że w kalkulacji Sanikom, ale brak np. amortyzacji oraz ubezpieczenia majątkowego, nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy nie są to wszystkie koszty zapewnienia bazy. Nadto koszty, które ujęto nie są szczegółowo opisane, a dodatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a co za tym idzie nie wiadomo, czy są to wartości podane prawidłowo (odnoszące się do realnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę). Uzupełnił, że do kalkulacji nie wliczono kosztu OC Sanikom, która wynosi 944,44 zł miesięcznie – 68 000 zł / na 6 kontraktów = 11333,33 zł /12 miesięcy = 944,44 zł. Podał, że Sanikom przedstawił, że za ceny wskazane w tabeli jest w stanie pokryć koszty w związku z: Świadczenia na rzecz pracowników /płace + narzuty/ wynagrodzenie pracowników fizycznych wynagrodzenie operatorów wynagrodzenie koordynatora świadczenia związane z BHP dla pracowników 45 782,40 37 613,85 1 889,12 5 279,43 1 000,00 Koszty wynagrodzeń i świadczeń pracowników. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia ceny Sanikom zawarte w piśmie z 20.04.2021 r. są niewiarygodne, ponieważ realny koszt zatrudnienia pracowników zgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej to miesięczny koszt 53 975,04 zł, wynikający z zastosowania wynagrodzenia za pracę na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podał, że Sanikom zadeklarował, że koszty pracy ustalił z uwzględnieniem wynagrodzenia minimalnego, przy czym (cyt.:) Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników zostały zoptymalizowane m. in. poprzez podzielenie kosztów wynagrodzenia. Część pracowników zatrudnionych na pełnym etacie w przedsiębiorstwie obsługuje dwa różne zadania – zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług. Wskazał, że zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie: 1)Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów: a)zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic, b)zamiatanie mechaniczne lub ręczne utwardzonych chodników, przejść, placów i parkingów, c)4-krotne koszenie trawy na poboczach dróg, 2)utrzymanie terenów zielonych, w szczególności: a)koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych, b)codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia odpadów komunalnych, c)konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody, d)bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia, celem utylizacji, e)systematyczne codzienne podlewanie kwiatów i rabat kwiatowych zlokalizowanych na terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy, f)sprzątanie miasta w czasie i po imprezach masowych organizowanych przez Gminę, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym, g)wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji. Przywołał nadto § 2 ust. 3 Umowy: „Utrzymanie pełnej gotowości do świadczenia usług, tj.: 7 dni w tygodniu, 24 godziny na dobę. W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upoważnionej ze strony Zamawiającego. Stwierdził, że zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia jest, w świetle powyższego, bardzo szeroki, w tym obejmuje pełną gotowość do wykonywania usługi (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu). Przywołał postanowienia SIW Z:Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z załączeniem informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: pracownik fizyczny – 5 osób w zakresie pielęgnacji terenów zielonych - doświadczenie w pracy minimum 2 lata, pracownik fizyczny – minimum 10 osób, koordynator działań - 1 osoba - doświadczenie minimum 2 lata w zakresie prowadzenia koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Na powyższej podstawie stwierdził, że zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia powinien skierować co najmniej 16 osób i dysponowanie taką liczbą osób, które mogłyby zostać skierowane do realizacji zamówienia uznał za warunek udziału w postępowaniu. Uzupełnił, że z § 7 ust. 1 wzoru umowy zamawiający nałożył na wykonawcę dodatkowo bardzo szeroko określony obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. Podał, że koszt zatrudnienia przy realizacji zamówienia 16 pracowników, przy uwzględnieniu wysokości najniższego wynagrodzenia minimalnego określonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa i kosztów pracodawcy z tym związanych (koszt ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z przepisami prawa), wynosi: 16 x minimalne wynagrodzenie za pracę (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika, któremu wypłacane jest najniższe wynagrodzenie pracownika), co daje: 53 975,04 zł miesięcznie, gdy tymczasem Sanikom na koszty „Wynagrodzeń” przeznaczył 45 782,40 zł/miesiąc. Wyjaśnił, że swoje wyliczenia oparł na założeniu, że pracownicy Sanikom otrzymują najniższe wynagrodzenie minimalne wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jednak sam Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom kosztów zatrudnienia jednego pracownika zatrudnianego na potrzeby realizacji zamówienia i, jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten jest w stanie obecnie znaleźć pracowników chętnych do pracy. Zauważył, że przy przyjęciu, że koszty zatrudnienia pracownika przez Sanikom są wyższe niż tzw. najniższa krajowa, wskazane niedoszacowanie będzie jeszcze wyższe i raczej ku tej tezie należy się skłaniać, ponieważ trudno jest uznać, że wynagrodzenie koordynatora, jak też pracowników fizycznych dedykowanych utrzymaniu zieleni będzie kształtować się na równym poziomie, co wynagrodzenie pracowników fizycznych. Zaznaczył, że składając wyjaśnienia ceny, przy wskazanych powyżej zapisach SIW Z, Sanikom nie mógł poprzestać na wskazaniu, że optymalizuje koszty zatrudnienia, poprzez dzielenie ich na różne kontrakty jako okoliczności mającej potwierdzać rynkową wycenę kosztów wykonania zamówienia. Za wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1563/18 wskazał, że „co do zasady o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne lub wręcz niewykonalne gdy przychody mające być uzyskane od Zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia nie pokryją kosztów jego realizacji. Podobna sytuacja zachodzi takie gdy wykonawca wykazuje, że aby pokryć koszty realizacji zamówienia przerzuca źródła ich finansowania na inne źródła spoza tego postępowania. Wskazał także, że liczba pracowników wymagana przez zamawiającego do realizacji zamówienia jest liczbą minimalną i przy założonym zakresie obowiązków wykonawcy, nie ma obiektywnie możliwości, by osoby przewidziane do realizacji tego zamówienia, mogły jednocześnie pracować na rzecz innych zamówień. Ocenił, że założenie, że wykonawca do realizacji zamówienia skieruje mniejszą liczbę pracowników niż 16 świadczyłoby natomiast o niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Zaznaczył, że koszt „wynagrodzeń” wyliczony przez odwołującego nie obejmuje rezerwy na urlopy, zwolnienia lekarskie pracowników, czy konieczność wypłaty dodatków za pracę w nocną, w niedziele i święta oraz kosztu zapewnienia im odzieży, szkoleń, badań lekarskich i innych kosztów zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników. Powołał się na wyrok z dnia 17 lipca 2015 r. o sygn. akt: KIO 1410/15: Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. (...). W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia – dowody, które można określić jako "zewnętrzne” mogą okazać się niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicze części (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też, wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe "zewnętrzne" dowodowy pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup”. Ocenił, że Sanikom nie udźwignął tak rozumianego ciężaru dowodu, ponieważ przedstawił ogólne, wręcz lakoniczne wyjaśnienia oparte na stwierdzeniach (np. odnoszących się do doświadczenia, posiadania zamortyzowanych pojazdów), które można przypisać w zasadzie do większości wykonawców działających na rynku, w tym odwołującego; przedstawił również „kalkulację ceny”, która w istocie stanowi rozbicie ceny na kilka mniejszych składowych, jednak w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawia żadnych założeń, czy danych, które pozwoliły mu na ustalenie tych kwot, „kalkulacja” wykonawcy w zasadzie nie poddaje się jakiejkolwiek ocenie. Sanikom nie załączył przy tym do wyjaśnień żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać, że przyjął on koszty realizacji zamówienia ustalone na poziomie rynkowym, tj. kosztów faktycznie przez niego ponoszonych. Uznał, że przyjęte założenia ogólne, np. co do „optymalizacji” kosztów pracy, czy zagospodarowania odpadów wskazują, że Sanikom w istocie nie objął ceną ofertową wszystkich kosztów wykonania zamówienia i zamierza część tych kosztów pokryć z innych źródeł, co jest sytuacją niedopuszczalną i świadczy o rażąco niskiej cenie tego wykonawcy. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 14 maja 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, dokumentów i materiałów złożonych w toku rozprawy przez odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp, czego zamawiający nie kwestionował. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył w terminie przed upływem terminu związania ofertą oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą w postępowaniu oraz nie przedłużył w terminie do czasu upływu ważności wadium, terminu ważności wadium, co skutkować musi odrzuceniem jego oferty, co stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający opracował wzór Formularza oferty, stanowiący załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), w którym w pkt. 6 wykonawca miał złożyć oświadczenie o treści „Niniejsza oferta jest ważna przez 30 dni.” Termin składania ofert został wyznaczony na 3 marca 2021 r. (Rozdział XXII Miejscai termin składania ofert pkt 1 SWZ). Zamawiający określił, że wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2021 r. (Rozdział XX Termin związania ofertą). Wykonawca Sanikom w Formularzu oferty oświadczył, że jego oferta jest ważna przez 30 dni, złożył wadium w formie pieniądza (zwrot wadium, zgodnie z pkt 11 Formularza oferty, miał nastąpić na wskazany przez Sanikom rachunek bankowy w PKO BP). Pismem z dnia 31 marca 2021 r. zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania oferta i przedłużenie terminu ważności wadium: „Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce informuje, że termin związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływa z dniem 01 kwietnia 2021r. W związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym w Krajowej Izbie Odwoławczej w Warszawie Zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz do przedłużenia okresu ważności wadium do dnia 30 kwietnia 2021 r. W załączeniu wzór oświadczenia”. 7 kwietnia 2021 r. Sanikom złożył zamawiającemu, poprzez platformę zakupową (ID postępowania 427909), oświadczenie z dnia 31 marca 2021 r. – „oświadczam, że wyrażam zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 30 kwietnia 2021r., zgodnie z wnioskiem Zamawiającego w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą oraz oświadczam, że jestem związany złożoną ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia na realizację zadania pn.: Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy BoguszówGorce w okresie od 16.03.2021r. do 15.11.2021r. prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na ten wydłużony okres. Jednocześnie oświadczam, że do czasu udzielenia zamówienia publicznego przedłużam okres ważności wniesionego wadium w wysokości 5 000,00 zł.” 30 kwietnia 2021 r. na ww. platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie, zamawiający Zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 12 brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 12 wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą;” Zgodnie zaś z przepisem art. 307 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.” Poza sporem był fakt, że prowadzone przez zamawiającego postępowania jest zamówieniem klasycznym o wartości mniejszej niż progi unijne, wobec czego do postępowania tego stosuje się m.in. przepis art. 226 z działu II ustawy Pzp (art. 266 ustawy Pzp). W odwołaniu odwołujący nie kwestionował także faktu, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i terminu ważności wadium (abstrahując od terminu jego złożenia) zostało przez Sanikom podpisane prawidłowo. W Formularzu oferty złożonym przez Sanikom (na podstawie wzoru opracowanego przez zamawiającego) wykonawca ten oświadczył, że jego oferta jest ważna przez 30 dni, co oznacza, uwzględniając wskazany w art. 307 ust. 1 ustawy Pzp sposób liczenia terminu związania ofertą oraz termin składania ofert, że wykonawca ten był związany ofertą do 1 kwietnia 2021 r. (co wskazał zamawiający w SWZ). Skoro jednak Sanikom na wezwanie zamawiającego odpowiedział dopiero 7 kwietnia 2021 r. to uznać należy, że oświadczenia o przedłużeniu termin związania ofertą i o przedłużeniu ważności wadium zostało przez tego wykonawcę złożone po terminie (po upływie terminu związania ofertą). Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że samo oświadczenie było datowane na 31 marca 2021 r., istotne jest to kiedy oświadczenie to dotarło do zmawiającego. Bez znaczenia także pozostają powody, dla których Sanikom nie złożył oświadczenia w terminie. Jedynie na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że swoje twierdzenie o przeszkodach z powodu, których Prezes zarządu Sanikom nie mógł złożył oświadczenia w terminie zamawiający pozostawił gołosłownym. Trafnie także argumentował odwołujący w toku rozprawy, że oświadczenie mogły podpisać inne osoby np. prokurenci (zgodnie z KRS Sanikom ustanowiono 2 prokurentów – prokura łączna), a także, że „skoro Prezes zarządu mógł rozmawiać z osobą ze strony Zamawiającego i w dacie 31 marca 2021 r. podpisać oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, to mógł także, uwzględniając możliwość składania podpisów „elektronicznie”, oświadczenie to przesłać na platformę zakupową”. W konsekwencji stwierdzić należy, że wobec utraty przez ofertę Sanikom ważności (1 kwietnia 2021 r.) przed wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej (30 kwietnia 2021 r.) oferta ta nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jej wybór przez zamawiającego niewątpliwie narusza zatem zasadę uczciwej konkurencji. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził i zamawiającemu należy przypisać naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 266 i w związku z art. 307 ust. 3 i w związku z art. 16 ustawy Pzp. Zarzuty: ·zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Sanikom mimo, że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, a szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ·zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawcy ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto poprzez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji procedury badania ofert potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do wyboru oferty Sanikom jako najkorzystniejszej z dnia 9 marca 2021 r. (pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej) odwołanie złożył obecny odwołujący, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 224 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Sanikom do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, pomimo, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O wniesieniu odwołania Sanikom został zawiadomiony pismem z dnia 17 marca 2021 r. Do pisma zamawiający załączył treść odwołania. Odwołanie to, pismem z dnia 23 marca 2021 r., zostało przez zamawiającego uwzględnione. Pismem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Sanikom do złożenia wyjaśnień: „W związku z postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2021 roku, data wpływu do tut. Urzędu 07.04.2021r., Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce z siedzibą Urząd Miejski Pl. Odrodzenia nr 1, 38-370 Boguszów-Gorce wzywa do przedstawienia w terminie do 20.04.2021 : 1. Szczegółowej kalkulacji kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia, ·2. Przedstawienie dokumentacji spełniającej wymagania sprzętowe dotyczące urządzeń technicznych w zakresie samochód-zamiatarka mechaniczna o pojemności min. 6m3 - szt.2” Sanikom przy piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r. złożył następujące wyjaśnienia: „Ad 1. Szczegółowa kalkulacja kosztów osobowych i sprzętowych obsługi zamówienia. Poniższe dane dotyczą kosztów 1 miesiąca. ZUŻYCIE MATERIAŁÓW i ENERGII 1.1 . Materiały podstawowe (szczotki, łopaty, kilofy, szpadle, grabie, miotły, środki do opryskiwania chwastów, taczki itp.) 950,00 zł/miesięcznie 1.2. Paliwo do środków transportu a.Koszt transportu odpadów do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Lubawce – 60 km * 4 kursy miesięcznie 240 km Średnie zużycie paliwa na 100 km wynosi 35 litrów 240 km * 35/100 84 litry miesięcznie 84 litry * 3,74 zł/litr 314,16 zł b.Koszt paliwa dla pojazdu z zabudową hakową – zakładamy przebieg 200 km miesięcznie 200 km * 35/100 140 litrów miesięcznie 70 litrów * 3,74 zł/litr 261,80 zł c.Koszt paliwa – polewaczka – zakładany przebieg 240 km miesięcznie 240 km * 35/100 84 litry miesięcznie 84 litrów * 3,74 zł/litr• 314,16 zł W okresie wczesnowiosennym i jesiennym z racji warunków pogodowych pojazd polewaczką nie będzie używany. Założone w kosztach paliwo, będzie wykorzystywane przez inne sprzęty m.in. ciągnik z przyczepą bądź dodatkową małą zamiatarkę d.Koszt paliwa – koszenie trawników Zakładamy używanie 6 kos /zużycie na 1 moto-godzinę średnio 1 litra/ 6 kos * 4 godziny * 1,5 litra 45 litrów / dzień 120 litrów * 3,83 zł/litr 861,75 zł Zgodnie ze Specyfikacją Zamawiający wymaga koszenia minimum 4 razy w okresie letnim trawników i poboczy dróg. Zdobyte w ubiegłych latach doświadczenie pozwala na wykonanie jednego kompleksowego koszenia terenów zielonych w ciągu 10 dni roboczych. 10 dni roboczych x 4 koszenia w sezonie x 45 litrów zużycia paliwa dziennie 1800 1 1800 1 x 3,83 6894,00 zł za cały sezon 6894,00 zł18 miesięcy 861,75 zł e. Koszt paliwa zamiatarka Zamiatarka rozliczna jest na podstawie motogodzin z przydzieloną normą zużycia paliwa 8 litrów na jedną motogodziną. Z posiadanej wiedzy i doświadczenia przyjęto 8 motogodzin tygodniowo. 8 motogodzin x 8 litrów x 4 tygodnie daje zużycie na poziomie 256 litrów. 256litrów x 3,74 zł/litr 957,44 zł f. Koszt paliwa – samochód do odbioru odpadów z koszy ulicznych Zakładany przebieg miesięczny 400 km. Norma zużycia paliwa – 15 litrów / 100 km Koszt paliwa 60 litrów x 3,74 zł/litr - 224,40 RAZEM pkt 1: 3.883,71 zł UWAGI: Koszt zakupu ON DIESEL wynika z ceny osiągniętej w wyniku przeprowadzonego przez Przystępującego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę paliwa. W wyniku przeprowadzonego przetargu Przystępujący uzyskał stały upust od aktualnej ceny hurtowej paliwa w PKN Orlen w wysokości 22 groszy upustu na litrze paliwa, w momencie składania zamówienia na jego dostawę. Do szacowania kosztów przyjęto cenę ON DIESEL 3,74 zł za litr z faktury z dnia01.03.2021 r. nr 2/MAG/03/2021 r. wystawionej przez dostawcę paliwa AZAREX Paliwa Sp. z o.o. Sp. k. z Zielonej Góry. Do szacowania kosztów przyjęto cenę BENZYNY 3,83 zł za litr z faktury z dnia 16.02.2021 r. nr 1054/2021 r. wystawionej przez PKS sp. z o.o. w Kamiennej Górze KOSZTY ZWIĄZANE Z UTRZYMANIEM POJAZDÓW 2.1 . koszt ubezpieczenia – 181,67 zł Tabela nr. 1 Koszt ubezpieczenia pojazdów Nr rej. Razem Ubezpieczenia pojazdów Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” sp. z o.o. Ubezpieczenie Ubezpieczenie oc miesięcznie po Ubezpieczenie OC Rodzaj sprzętu (miesięcznie) odliczenie udziału na (rok) inne działalności przedsiębiorstwa Polewaczka 1 300,00 zł 108,33 zł 30,33 zł pojazd do wywozu kontenerów KP 7 1 200,00 zł 100,00 zł 28,00 zł samochód do odbioru odpadów do 3,5 t 900,00 zł 75,00 zł 75,00 zł 1 000,00 zł 83,33 zł pojazd do oczyszczania ulic 23,33 zł ciągnik rolniczy 150,00 zł 12,50 zł 12,50 zł 12,50 zł Przyczepa 150,00 zł 12,50 zł 4 700,00 zł 391,67 zł 181,67 zł Pojazdy DKA 40SR, DKA 62LR i DKA 1-1699 wykorzystywane są także do innych działalności przedsiębiorstwa. Z tego powodu miesięczne ubezpieczenie zostało pomniejszone proporcjonalnie do wykorzystania wymienionych pojazdów w zadaniu pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce”. (Patrz tabela nr 4) 2.2. przeglądy rejestracyjne - 57,33- zł (koszty przeglądu na rok: hakowiec – 176,- zł, polewaczka 176,- zł, samochody do 3,5 t. – 98,- zł, ciągnik 62,- zł Koszty przeglądów za cały rok wynoszą 688,- zł 2.3.koszty administracyjne związane z dokumentami pojazdów – 50,- zł 2.4. usługi eksploatacyjne (GPS) - 100,- zł 2.5. koszty napraw i obsług technicznych – 1 000,- zł Zadanie będzie realizowane pojazdami, które są zamortyzowane w 100% Koszt przeglądów rejestracyjnych – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastrukturyz dnia 29 września 2004 r. (Dziennik Ustaw z 2004 nr 223 poz. 2261) Koszt napraw i obsług technicznych — skalkulowano ryczałtowo. Wykonawca nie może przewidzieć w 100% jakie elementy pojazdów, maszyn czy urządzeń ulegną awarii w czasie wykonywania zadań i zaistnieje konieczność ich naprawy lub wymiany części zamiennych RAZEM pkt 2: 1.389,00 zł KOSZTY ZWIĄZANE Z WYNAJMEM POJAZDÓW 3.1 . Wynajem dwóch samochodów - zamiatarka mechaniczna o pojemności 6 m3 Zakładamy 1 wyjazd miesięcznie pojazdu po 400,- zł Miesięcznie - 400,- zł Wartość skalkulowana na podstawie umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o. w Jeleniej Górze (użytkowanie dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 m3). Kwota czynszu dzierżawnego wynosi 400,- zł za dzień faktycznego używania przedmiotu dzierżawy RAZEM pkt 3: 400,00 zł ​BAZA TRANSPORTOWO - MAGAZYNOWA Baza transporotowo-magazynowa jest własnością Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej '"SANIKOM” sp. z o.o. Baza wykorzystywana jest nie tylko do realizacji usług objętych przedmiotem postępowania lecz również do usług odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów-Gorce i terenu gminy Mieroszów, Czary Bór oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gminy Boguszów-Gorcea także na potrzeby usług utrzymania czystości i porządku, świadczonych na rzecz wspólnot mieszkaniowych . W związku z powyższym do kalkulacji zostały przyjęte koszty jej funkcjonowania w części dotyczącej usług letniego utrzymania. Na koszty utrzymania bazy składają się a.Koszt energii elektrycznej Szacowane zużycie energii elektrycznej 150 kWh miesięcznie Posiadamy umowę z TAURON SPRZEDAŽ sp. z o.o. — stawka umowna 336,97 zł/MWh 46 kWh * 336,97 zł/MWh 15,50 zł W załączeniu faktura z firmy TAURON Sprzedaż sp. z o.o. za okres 14.11.2020 - 12.03.2021 Zużycie dla punktu poboru: Boguszów-Gorce ul. Brzozowa 1, za 4 miesiące wyniosło 181 kWh. Więc za 1 miesiąc przyjęto zużycie 46 kWh Załączamy rachunek za energię nr: E/TM/0536888/21 b.Usługi telekomunikacyjne (dostęp do internetu, abonament tel. Koordynatora działań) Zakładamy miesięczny koszt 40,- zł c.Podatek od nieruchomości i gruntów - stawka roczna wynosi 32.396,00 zł. Czyli 2.699,67 zł / miesiąc Rozliczono proporcjonalnie do osiąganych przychodów 2.699,67 zł * 18% 485,94 zł Podatek od nieruchomości i gruntów przy ulicy Brzozowej za rok 2021 wynosi 32 396,00 zł czyli miesięcznie 2699,67 zł. Z racji tego iż budynek i grunty wykorzystywane są do innych działalności, tylko 18% z tej kwoty jest przypisane do działalności związanej z zadaniem pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów Gorce” Ogólne przychody — dla rejonu Boguszów — Gorce, ul. Brzozowa 1 wyniosły 335.177,29 zł. Więc przychód z zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce”, stanowi 18 % ogólnych przychodów. Szczegółowe wyliczenie przedstawiono w tabeli poniżej: Na zielono zaznaczono udział przychodów z zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” do całości przychodów bazy w BoguszowieGorcach. ​ abela nr. 2 Przychód oddziału Boguszów Gorce, ul. Brzozowa 1 T Przychody z poszczególnych działalności w marcu 2021 r. Obiekt - ul. Brzozowa 1 Boguszów Gorce Miesięczny Udział % podatek od Rodzaj działalności Przychód (zł1 poszczególnych nieruchomości dla działalności poszczególnych działalności (zł) Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów Gorce Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Mieroszów Odbiór odpadów komunalnych z terenu gminy Czarny Bór Prowadzenie PSZOK Boguszów Gorce Prowadzenie PSZOK Mieroszów Zimowe utrzymanie Wspólnoty Boguszów Gorce Letnie utrzymanie Wspólnoty Boguszów Gorce Letnie utrzymanie - kontrakt gmina Bo uszów orce Razem 108 460,62 zł 75 341,62 zł 42 247,74 zł 4 800,00 zł 276 377,29 zł 82% 15 103,58 zł 58 800,00 zł 58 800,00 zł 18% 2 226,07 zł 473,60 zł 335 177,29 zł 335 177,29 zł 100% 2 699,67 zł 5 000,00 zł 25 423,73 zł d.Koszt zużycia wody i odprowadzenia ścieków przez pracowników , którzy będą świadczyć usługi letniego utrzymania: 209,97 zł Koszt wyliczono na podstawie ostatniej faktury z WZWiK nr R/2021/023712 z dnia 02.03.2021 Do zapłaty 374,95 zł (netto) Ogólna ilość zatrudnionych - 27 osób Pracownicy skierowania do zadania pn. „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” - 15 osób (55, 6% ogółu) 374,95 zł * 55,6% 209,97 zł e.Koszt zużycia wody do urządzeń technicznych (polewaczka, zamiatarka) miesięczny koszt zużycia wody na terenie bazy do urządzeń technicznych jak polewaczka, zamiatarka założono 120,- zł f.Koszt miesięczny zużycia wody do podlewania kwiatów i rabatek z doświadczenia wykonywania zadania z lat ubiegłych wynika, że 0,7 - 0,8 m3 dziennie wystarcza do podlewania kwiatów i rabatek, co daje ok. 4 m 3 tygodniowo x 4 tygodnie 16 m3 miesięcznie przy obowiązującej cenie 6,28 zł za 1 m 3 wody) 6,28 zł/ 16 m3 - 100,48 zł RAZEM pkt4: 971,89 zł USŁUGI REMONTOWE - BAZA TRANSPORTOWO - MAGAZYNOWA a.nie przewidziano kosztów remontu bazy w okresie objętym zamówieniem (inwestycja zakończona w 2021 roku), b.nie przewidziano kosztów ogrzewania — okres letni, c.koszty ochrony bazy, koszty ubezpieczenia bazy oraz koszty odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych w związku z realizacją usług zostały zawarte w pozycji koszty wydziałowych. UWAGI: Baza transporotowo-magazynowa jest własnością PGK „SANIKOM” sp. z o.o. Baza wykorzystywana jest nie tylko do realizacji usług objętych przedmiotem postępowania lecz również do usług odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy Boguszów-Gorce i terenu gminy Mieroszów, prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych dla mieszkańców gminy Boguszów Gorce a także na potrzeby usług utrzymania czystości i porządku, świadczonych na rzecz wspólnot mieszkaniowych . W związku z powyższym koszty ogólnozakładowe nie zwiększą się z powodu realizacji przedmiotu zamówienia. KOSZT WYNAGRODZEŃ i ŚWIADCZEŃ dla PRACOWNIKÓW 6.1. Wykonawca z racji posiadanego doświadczenia przy realizacji zadań na terenie Gminy Miasta Boguszów-Gorce nie zakłada większej ilości pracowników niż wymagana przez Zamawiającego. Wykonawca będzie świadczył usługi objęte zamówieniem przy wykorzystaniu 16 pracowników , jednak nie wszystkie osoby będą wykonywały usługi w pełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do realizacji zadania skierowanych zostanie: a)Pracownik fizyczny — 5 osób w zakresie pielęgnacji trenów zielonych - doświadczenie w pracy min.2 lata b)Pracownik fizyczny — minimum 10 osób wykonujących bezpośrednio przedmiot zamówienia c)Koordynator działań — 1 osoba Oświadczenie min. 2 lata w zakresie prowadzenia koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia. Na terenie gminy Boguszów Gorce Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. świadczy usługi dla Wspólnot Mieszkaniowych z zakresu letniego utrzymania ( jako załącznik przedstawiamy wykaz umów) zakres obu zadań pokrywa się ze sobą. Wykonywanie obu zadań przez jednego wykonawcę pozwala należycie wykonywać oba zadania poprzez bardziej efektywne wykorzystanie pracowników. Prezentowana tabela przedstawia ilość metrów letniego utrzymania dróg i chodników na terenie gminy Boguszów Gorce. Na zielono zaznaczono zakres czynności związanych z wykonaniem zadania pn.: „Letnie utrzymanie gminnych dróg, chodników, przejść, placów i parkingów, utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce” Tabela nr. 3 Powierzchnia chodników, dróg i parkingów utrzymywanych przez PGK „SANIKOM” spółka z o.o. na terenie Gmin Boguszów- Gorce Ilości metrów chodników, dróg, parkingów utrzymywanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” sp. z o.o. na terenie gminy Boguszów Gorce Nazwa zadania Ilość (m) Razem (m) Utrzymanie chodników - Wspólnoty Boguszów Gorce 13657,23 44 741,70 13657,23 Letnie utrzymanie drogi - kontrakt gmina Boguszów Gorce 30563,00 78504,70 Letnie utrzymanie parkingów – kontrakt miasta Boguszów Gorce 3200 00 Udział % 15% Letnie utrzymanie chodników - kontrakt gmina Boguszów Gorce Razem 92161,93 92161,93 100% Tabela nr. 3a Powierzchnia chodników, dróg i parkingów utrzymywanych przez PGK „SANIKOM” spółka z o.o. na terenie Gmin Bo uszów - Gorce Ilości metrów terenów zielonych utrzymywanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "SANIKOM” s . z o.o. na terenie min Bo uszów Gorce Udział % Nazwa zadania Ilość m2 Utrzymanie terenów zielonych - Wspólnoty Boguszów Gorce 6670,75 Utrzymanie terenów zielonych - kontrakt mina Boguszów Gorce 46446 87% 53116,75 100% Razem Pracownicy przypisani do realizacji zamówienia będą mieli podzielone zadania i proporcjonalnie do wykonywanych zadań będzie naliczane wynagrodzenie (85% i 87% patrz tabela nr 3 i 3a). Wykonawca zakłada, iż pensja 13 pracowników fizycznych wyniesie: 8 pracowników - utrzymanie ulic * 3373,44 zł 26.987,52 zł 26.987,52 x 22.939,39 zł 5 pracowników - utrzymanie terenów zielonych * 3373,44 zł 16.867,20 zł 16.867,20 x 14.674,46 zł Wynagrodzenie 2 operatorów zamiatarek /sprzętów została wyliczona proporcjonalnie do ilości metrów jakie utrzymuje nasze przedsiębiorstwo w standardzie letniego utrzymania. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ . W zależności od stref wymagane jest kompleksowe sprzątanie poszczególnych dróg z użyciem sprzętu mechanicznego: a)dla strefy I - min 2 razy w okresie letnim, w terminie wskazanym przez Zamawiającego; b)dla strefy Il - min 1 raz w okresie letnim, w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Z powyższego zapisu wynika, iż operator zamiatarki nie wykonuje swojej pracy codziennie. Bieżące czyli codzienne sprzątanie pasów drogowych, ewentualne zbieranie papierów i innych nieczystości odbywa ręcznie. Z tego powodu wynagrodzenie operatorów zamiatarek/sprzętów wyliczone zostało proporcjonalnie do wykonywanych czynności – przyjęte do wyliczeń 944,56 zł miesięcznie. (…) Wynagrodzenie operatorów 2x 944,56 zł 1889,12 zł Wynagrodzenie koordynatora zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy - 5279,43 zł z narzutami/ Koordynator będzie do dyspozycji Zamawiającego 24 godziny na dobę Punkt IX SW Z stanowi, że Wykonawca ma wykazać dysponowanie lub możliwość dysponowaniaosobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego oraz podać informację o podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył jako jeden z wymaganych dokumentów wykaz osób , którymi będzie dysponował przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia wraz z informacją, że są to osoby zatrudnione przez niego na podstawie umowy o pracę. Wykazując 16 pracowników z podaniem do wykonywania jakich czynności zostali przypisani i posiadanych przez nich kwalifikacji Wykonawca spełnił wymóg dysponowania lub możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia. Ponieważ do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał już zatrudnionych przez siebie pracowników, koszty świadczeń bhp będą niskie z uwagi na wcześniejsze wyposażenie pracowników w odzież roboczą i obuwie, oraz na posiadane przez większość z tych pracowników ważne badania lekarskie oraz przebyte wcześniej szkolenie bhp. Utrzymywanie gotowości przez 7 dni w tygodniu i 24 godziny na dobę nie oznacza, że pracownicy będą pracowali w trybie trzyzmianowym . Pracownicy będą pracowali na jedną zmianę , nie będzie więc konieczności płacenia dodatku za pracę w nocy. Koszty związane z BHP dla pracowników (środki czystości itp . ) - 1000,00 zł RAZEM pkt 6: 45.782,40 zł KOSZT ZAGOSPODAROWANIA ZBIERANYCH ODPADÓW KOMUNALNYCH 7.1. Odpadu ulegające BIO-degradacji - kod 20 02 01 (trawa, liście, gałęzie) - zostaną przekazane do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów do procesu kompostowania. Szacuje się, że odpadów ulegających biodegradacji w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu - usługa związana z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia wynosi 350 zł/ tona 350 * 5 1750 zł / 8 miesięcy 218,75 zł miesięcznie 7.2. Odpady z czyszczenia ulic i placów - kod 20 03 03 w postaci piasku zostaną wykorzystane do rekultywacji składowisk odpadów komunalnych, jako przekładka warstw rekultywacyjnych. Szacuje się, że odpadów z czyszczenia ulic w okresie świadczenia usługi powstanie ok 5,0 ton. Koszt przyjęcia odpadu usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 180 zł/ tona 180 * 5 900 zł/ 8 miesięcy 112,50 zł miesięcznie 7.3. Odpady nadające się do recyklingu zostaną wydzielone (szkło, papier ,metale, tworzywa sztuczne). Szacuje się, że tych odpadów w okresie świadczenia usługi powstanie ok 1,0 tony. (kod 15 01 01 opakowania z tektury i papieru, kod 15 01 02 opakowania z tworzyw sztucznych, kod 15 01 07 opakowania ze szkła). Koszt przyjęcia odpadu — usługa związana z przyjęciem tych odpadów i ich ostateczne usunięcie wynosi 200 zł/ tona (papier i tworzywo) i 100 zł/tona (szkło) 200 * 1 200 zł / 8 miesięcy 25,00 zł miesięcznie UWAGI: Posiadana przez PGK „SANIKOM” sp. z o.o. decyzja - pozwolenie na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowotransportowej pozwala na zbieranie odpadów w kontenerach na terenie bazy i ich wywóz na instalację raz na tydzień. Pozwoli to na zminimalizowanie kosztów zużycia paliwa i przewiezienia jednorazowo jak największej ilości odpadów W załączeniu przedstawiamy Uchwałę Wspólników w sprawie ustalenia wysokości opłat za przyjęcie odpadów komunalnych do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych w Lubawce oraz Stacjach Przeładunkowych wchodzących w skład Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubawce. RAZEM pkt 7: 356,25 zł Ad 2. Przedstawienie dokumentacji spełniającej wymagania sprzętowe dotyczące urządzeń technicznych w zakresie samochód-zamiatarka mechaniczna o pojemności min 6 m 3 - szt. 2 1Jako pierwszy samochód-zamiatarka wymieniono w załączniku 4 do SW Z - pojazdo numerze rej.DJ 4994A. Jest to pojazd specjalny służący do oczyszczania dróg. - pojazd dzierżawiony. 2Drugi samochód-zamiatarka mechaniczna Załączamy dowód rejestracyjny pojazdu, który współpracuje z urządzeniem - DJ 72301 Pierwotnie numeru rejestracyjnego nie podano ze względu na to, że przepisy prawa nie wymagają posiadania numeru rejestracyjnego, ani badań dla urządzenia, którego dokument zostały załączone w postępowaniu przetargowym. Jest to deklaracja zgodności, świadectwo jakości wyrobu zamiatarki drogowej SCANDIA 2W Opis i fotografia urządzenia poniżej: Źródło: Motomaszyny.pl https://motomaszyny.pl/oferta/zamiatarka-scandia-2w-04230.html Zamiatarka SCANDIA 2W SCANDIA jest przyczepową zamiatarką z własnym silnikiem typu DIESEL do napędu hydrauliki funkcji zamiatania. Zamiatarka przystosowana jest do ciągnięcia przez ciągnik z platformą ładowniczą. Zasada działania: Dwie szczotki boczne zamiatają zanieczyszczenia do środka, a szeroka szczotka walcowa wyrzuca zanieczyszczenia na elewator, który podaje je bezpośrednio na platformę ładowniczą ciągnika. Zamiatarka posiada urządzenie spryskujące oraz kurtynę wodną efektywnie zapobiegającą tworzeniu się kurzu. Przeznaczenie: Zamiatarka przeznaczona jest do zamiatania piasku, żwiru, papieru lub podobnych zanieczyszczeń z ulic i innych dużych powierzchni. (zdjęcie) Załączniki: ·Kalkulacja kosztów w ujęciu tabelarycznym. ·Kserokopia faktury z dnia 01.03.2021 r. nr 2/MAG/03/2021 r. wystawionej przez dostawcę paliwa AZAREX Paliwa Sp. z o.o. Sp. k. z Zielonej Góry – zakup oleju napędowego. ·Kserokopia faktury z dnia 16.02.2021 r. nr 1054/2021 r. wystawionej przez PKS sp. z o.o. w Kamiennej Górze – zakup benzyny ·Szczegółowe rozliczenie podatku od nieruchomości i gruntów dla bazy w Boguszowie-Gorcach ·Kserokopie polis ubezpieczeniowych pojazdów wykorzystywanych do realizacji zamówienia · Kserokopia faktury za energię nr: E/TM/0536888/21 z firmy TAURON Sprzedaż sp. z o.o. ·Kserokopia faktury za wodę i ścieki nr R/2021/023712 z Wałbrzyskiego Związku Wodociągów i Kanalizacji · Kserokopia faktury dla Gminy Lubawka : S/2020/07/01189 – potwierdzenie ilości m 2 – dla usług związanych z letnim oczyszczaniem dróg, chodników i placów ·Wykaz ulic, zatok i parkingów w gminie Lwówek Śląski wyznaczonych do letniego utrzymania w czystości ·Kserokopia umowy zawartej dnia 01.02.2021 r. z MPGK sp. z o.o. w Jeleniej Górzew sprawie dzierżawy dwóch zamiatarek mechanicznych o pojemności min 6 ma ·Kserokopia dowodu rejestracyjnego pojazdu DJ 4994A — pojazd specjalny do oczyszczania dróg ·Kserokopia deklaracji zgodności, świadectwo jakości wyrobu zamiatarki drogowej SCANDIA 2W. ·Dziennik Ustaw 223 z 2004 roku poz. 2261 — Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie wysokości opłat związanych z prowadzeniem stacji kontroli pojazdów oraz przeprowadzaniem badań technicznych pojazdów ·Uchwała Wspólników w sprawie ustalenia wysokości opłat za przyjęcie odpadów komunalnych do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów komunalnych w Lubawce oraz Stacjach Przeładunkowych wchodzących w skład Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubawce. ·Wykaz umów Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. ze Wspólnotami Mieszkaniowymi na terenie Boguszowa-Gorce” Pismem z dnia 31 kwietnia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. o wyborze oferty wykonawcy Sanikom. W odniesienia do badania wyjaśnień wykonawcy Sanikom złożonych na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej, zamawiający podał: „W wyniku złożonego odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny i braku spełnienia wymogu posiadania przez wybranego Wykonawcę dwóch samochodów - zamiatarek o pojemności 6m3 i uznaniu odwołania przez Zamawiającego, Zamawiający wystąpił do obydwu Wykonawców o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” (…) o udokumentowanie posiadania dwóch samochodów – zamiatarek o pojemności 6 m3. Na podstawie przedstawionych dokumentów stwierdzono: 1.Po przeanalizowaniu kwot ujętych w ofertach złożonych przez (…) B. S. i PGK Sanikom sp. z o.o. dotyczących kosztów wynagrodzeń pracowników, że w/w są zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. 2.Przedstawione dokumenty potwierdzają posiadanie przez PGK „Sanikom” sp. z o.o. dwóch samochodów – zamiatarek o pojemności 6 m3 na zasadzie zawartej umowy najmu, z kosztami najmu ujętymi w kalkulacji wyceny kosztów. 3.W zakresie wyposażenia Fiat Dukato Zamawiający na podstawie materiałów dostarczonych przezoferenta PGK „Sanikom" sp. z o.o. stwierdza zgodność z wymaganiami określonymi w SWZ W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje stanowisko o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” (…). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”” Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” oraz „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Porównując zakres oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień (wezwanie z 13 kwietnia 2021 r.) i zakres złożonych przez Sanikom wyjaśnień (wyjaśnienia z 20 kwietnia 2021 r.) z zakresem poddanym ocenie przez zamawiającego (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 31 kwietnia 2021 r.) stwierdzić należy, że zamawiający pomimo, iż wezwał do złożenia wyjaśnień w szerokim zakresie (szczegółowa kalkulacja kosztów tak osobowych, jak i sprzętowych) ograniczył się do zbadania kosztów osobowych i to jedynie pod kątem wskazanego w informacji rozporządzenia, co samo w sobie przesądza o uznaniu, że zamawiający zaniechał analizy merytorycznej wyjaśnień (co najmniej w zakresie kalkulacji kosztów sprzętowych). Wąski zakres badania wyjaśnień Sanikom wskazany przez zamawiającego uzasadnia także twierdzenie o poddaniu tych wyjaśnień jedynie pobieżnej, a nie pogłębionej ocenie. Skoro bowiem zamawiający nie ujął w informacji z 31 kwietnia 2021 r. choćby wyniku oceny wyjaśnień Sanikom w odniesieniu do kosztów sprzętowych (jak w odniesieniu do kosztów osobowych) to tak jakby zamawiający nie poświęcił tym kosztów wystarczającej uwagi – poddał je pobieżnej analizie. Przypomnienia wymaga, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej powoduje powstanie domniemania, że cena ta jest ceną rażąco niską, a obowiązkiem wykonawcy jest domniemanie to obalić (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Nie ma wobec tego żadnego znaczenia argument zamawiającego, że cena ofertowa Sanikom i odwołującego są na bardzo zbliżonym poziomie (odpowiednio 508 032 zł i 521 084,52 zł). Uznając złożone przez odwołującego odwołanie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający przyznał, że wobec ceny ofertowej Sanikom istnieje podejrzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej, co wymaga wyjaśnienia. Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SW Z), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Błąd w założeniach to błąd w kalkulacji, a w dalszej kolejności brak możliwości potwierdzenia taką kalkulacją wysokości zaoferowanej ceny. Podkreślić należy, że na rozprawie zamawiający oświadczył, że „nie chce polemizować z wywodami Odwołującego z rozprawy” pomimo, iż zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (…) 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postepowania odwoławczego.” oraz zgodnie z art. 533 ust.2 ustawy Pzp „Gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane.” Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że wskazywane przez odwołującego w odwołaniu i na rozprawie fakty zostały przez zamawiającego przyznane. Odwołujący trafnie wskazywał błędy w założeniach wykonawcy Sanikom, których nie dostrzegł zamawiający. Tytułem przykładu skład orzekający Izby wskazuje: 1.przyjęcie dla pojazdu polewaczki jedynie 240 km miesięcznie (8 km dziennie) nie jest wystarczające skoro zamawiający wymaga systematycznego, codziennego podlewania kwiatów i innych roślin „usytuowanych” na drogach miejskich o długości ponad 30 km, 2.przyjęcie dla samochodu do zbierania koszy ulicznych miesięcznego przebiegu 400 km (13 km dziennie) nie jest wystarczające skoro zamawiający wymaga wykonywania usługi przez 7 dni w tygodniu, a kosze są rozlokowane na drogach miejskich o długości ponad 30 km. Wskazane przykłady, przy uwzględnieniu pominiętej liczby koniecznych do „przejechania kilometrów” i kosztu 1 litra paliwa (abstrahując nawet od tego, czy Sanikom jest w stanie nabyć paliwo po 3,74 zł netto (On Diesel) za litr i po 3,83 zł netto (benzyna) za litr oraz od tego, że w kosztach ujął, nie uzasadniając tego, jedynie ceny netto), jasno pokazują, że czyniąc błędne założenia wykonawca nie ujął w swojej kalkulacji części niezbędnych do realizacji zamówienia kosztów, co oznacza, że Sanikom, poprzez złożone wyjaśnienia nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Uzupełniająco wskazać należy, że koszty paliwa dla pojazdów są kluczowe, ponieważ ich użycie jest niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji stwierdzić należy, że wobec zaoferowania przez wykonawcę Sanikom rażąco niskiej ceny oferta ta winna zostać odrzucona, a tym samym nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, wobec czego wybór tej oferty przez zamawiającego niewątpliwie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził i zamawiającemu należy przypisać naruszenie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Biorą pod uwagę, że wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty potwierdziły się, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 5 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 636/22 WYROK z dnia 30 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułkowice w Sułkowicach. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 636/22 Zamawiający Gmina Sułkowice w Sułkowicach - prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce - Etap I” Numer sprawy: ZP.271.1.2022. Wartość zamówienia nie przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00019018/01. W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum: Inwestycje Liniowe „INVEST-LINE” Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawicach oraz HYDROTERM Sp. z o.o. z siedzibą w Radymnie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że żadna z wad wskazana przez Zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie jest wadą postępowania, ale wadą umowy, a Zamawiający nie wykazał, że stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujacy wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący wskazuje, że zdaniem Zamawiającego powodem unieważnienia postępowania są wady projektu umowy w postaci braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony oraz wartość wynikających z art. 439 ust. 2 Pzp. Zamawiający wskazał w unieważnieniu: ,,Zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art 457 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy.'' Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli takie braki wystąpiły - nie powodują niemożności zawarcia umowy lub nieważności umowy - gdyby taka umowa została zawarta: Po pierwsze - wykonawca zawierając umowę może wyrazić zgodę na brak określenia maksymalnej wysokości kar umownych lub zasad waloryzacji wynagrodzenia z art. 439 Pzp. W tym zakresie - wykonawca składając ofertę mógł uwzględniać, że poniesie ryzyko zawarcia umowy bez ograniczenia wysokości kar umownych, Jest to korzystne dla Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że istnieją mechanizmy które odpowiadają funkcjonalnie ewentualnemu brakowi postanowienia o maksymalnej wartości kar umownych. Przykładowo należy wskazać, że kara umowna - może być miarkowana w oparciu o art. 484 § 2 k.c. Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 lutego 2021 r., V CSKP 17/21: „Miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela”. Odwołujący wskazał także wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, I Wydział Cywilny z dnia 27 maja 2021 r., I AGa 21/21: “Stosowanie normy art. 484§ 2 KC stanowi niewątpliwie wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. (wierzyciela i dłużnika)”. Odwołujacy wskazuje - w odniesieniu do braku zasad waloryzacji ustawowej - wykonawca może uwzględniać, że Zamawiający nie będzie prowadził waloryzacji na podstawie art. 439 ust. 2 Pzp. Ewentualny brak waloryzacji jest korzystny dla Zamawiającego. Odwołujący dalej wskazuje, że istnieją mechanizmy prawne - które nawet przy braku takich postanowień dają możliwość waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy - w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wykonawca mógł więc uwzględniać możliwość waloryzacji na podstawie innych postanowień Umowy, a także na podstawie przepisów kodeksu cywilnego oraz przepisów ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych: - W § 12 ust. 4 projektu Umowy określono podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy przysługującego z tytułu realizacji Umowy w przypadku m.in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę - jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. W przedmiotowym postanowieniu określono również zasady waloryzacji wskazując, że będzie ona miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia: „Wynagrodzenie określone w ust 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.12.2021 r., KIO 3476/21: Szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od plac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. - W § 16 ust. 1 projektu Umowy określono, że w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, zastosowanie może znaleźć w szczególności art. 632 § 2 k.c. oraz art. 357 (1) k.c. Odwołujący wskazuje na art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Przepis art. 632 § 2 Kc dotyczy umowy o dzieło - jednak w świetle orzecznictwa - stosuje się go na drodze analogi do umowy o roboty budowlane. Powołuje się na uchwalę Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 29 września 2009 r. III CZP 41/09: „Z tych przyczyn należało przyjąć, że w zakresie regulacji dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych występuje luka prawna. Uzasadniony jest zatem pogląd, iż gdy w umowie o roboty budowlane zastrzeżono dla ich wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe, istnieje możliwość stosowania art 626 i art 632 § 2 KC w drodze analogii”. Na podstawie art. 632 § 2 Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez zwaloryzowanie wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”. Uwzględniając powyższe - można rozważać zarówno tzw. waloryzację sądową jak również ewentualne skorzystanie z procedury mediacyjnej na podstawie art. 591 Pzp. Zgodnie z art. 591 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia,, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Odwołujący wskazuje, że również Zamawiający w projekcie Umowy - w § 16 ust. 2 przewidział możliwość skorzystania z procedury mediacyjnej, o której mowa w art. 591 Pzp: „W przypadku powstania sporu pomiędzy stronami w związku z realizacją niniejszej umowy o roszczenia cywilnoprawne w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, strony będą dążyły do polubownego uregulowania sporu i zobowiązują się do poddania rozstrzygnięcia sporu mediacjom lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, wybranym mediatorem albo osobą prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 357 (1) Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 357 (1) Kc Wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia umownego albo jej rozwiązanie: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Odwołujący dalej wskazuje na art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej „ustawa o szczególnych rozwiązaniach"). Na podstawie przepisu 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę umowy w zakresie, w jakim okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wypływają na należyte wykonanie umowy. W razie skutecznego wykazania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, w tym wykazania, że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powiązany jest z wystąpieniem COVID-19 - możliwa jest zmiana umowy w zakresie świadczenia wykonawcy i odpowiednia zmiana wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia. Odwołujący wskazuje, że stwierdzone przez Zamawiającego braki w projekcie umowy - nie dotyczyły określenia przedmiotu umowy, obowiązków wykonawcy, ani innych elementów stanowiących essentialia negotii umowy o roboty budowlane. Odwołujący wskazuje, że w przypadku braku dotyczącego zasad waloryzacji umownej należy uwzględnić, że termin realizacji niniejszego zamówienia wynosi do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy - co wynika z postanowienia pkt. VII SWZ: „Termin realizacji zamówienia: Termin realizacji zadania ustala się do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy”. Odwołujący wskazuje, że obowiązek określenia zasad waloryzacji umownej, o którym mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Powyższe oznacza, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia - w całym okresie jego realizacji. Odwołujący wskazuje, że zarówno w przypadku określenia limitu kar umownych, jak i zasad waloryzacji umownej - w ustawie Pzp nie określono sankcji związanej z brakiem określenia w umowie przedmiotowych postanowień: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.11.2021 r., KIO 3134/21: „Kolejną okolicznością - wskazaną przez Zamawiającego - jako stanowiącą podstawę unieważnienia postępowania jest brak w projekcie umowy postanowienia dotyczącego kar umownych. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy winna zawierać postanowienie dotyczące wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art 439 ust 5 ustawy Pzp. Brak tego postanowienia - jak słusznie podniósł przystępujący - nie skutkują sankcją. Tym samym nie może skutkować unieważnieniem postępowania”. Odwołujący wskazuje, że w art. 255 pkt 6 Pzp mowa jest o wadzie postępowania - a nie wadzie umowy. Już z tego względu czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp jest nieprawidłowa. Przesłanką unieważnienia jest wada bowiem wada postępowania, a nie wada umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, chodzi o naruszenia przepisów ustawy odnoszących się do udzielania zamówienia, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., KIO 169/22: „Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie”. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.10.2020 r., KIO 2402/20, odnoszącym się do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r., zachowującym aktualność również pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019 r. stwierdzono: „Izba podziela poglądy doktryny i orzecznictwa, prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, odnośnie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w sytuacji gdy postępowanie jest obarczone wadami, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć”. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Braki w projekcie umowy - nie spowodowały nieporównywalności złożonych ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że postępowanie cechowała wysoka konkurencyjność - złożono aż siedem ofert. Odwołujący wskazuje, że wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp., z czym nie sposób się zgodzić. Przepis ten dotyczy bowiem sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie - co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia.( ) Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2021 r., KIO 3659/21: Przepis ten powinien być bowiem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art 457 ust 1 Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował brak określenia limitu kar umownych oraz brak określenia wskaźników waloryzacji w projekcie umowy o zamówienie publiczne - jako wypełniające przesłanki unieważnienia umowy na podstawie w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazuje, że w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wskazał innej podstawy unieważniania umowy z art. 457 ust. 1 Pzp - tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w tym przepisie - nie może być podstawą do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r., KIO 3596/21: „Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art 457 ust 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Odwołujący wskazuje dalej na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r., KIO 3134/21: „Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast w przypadku stwierdzenia możliwości wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy z powodu zaistnienia innych przesłanek niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp aktualność zachowuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do przepisów ustawy Pzp z 2004 r., z którego wynika, że w każdym przypadku chodzi o wadę istotną, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.04.2017 r., KIO 752/17 „nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia powodujące sytuację, iż Zamawiający może otrzymać przedmiot zamówienia nie spełniający jego oczekiwań (o cechach nie wyartykułowanych w SIWZ) nie stanowi wady postępowania skutkującej brakiem możliwości zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. W takim przypadku musi więc wystąpić naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, tj. musi zaistnieć wada postępowania i dopiero ta wada ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Chodzi przy tym o to, aby nie była to jakakolwiek wada, ale wada na tyle istotna, iż niemożliwym staje się zawarcie ważnej umowy." Odwołujący wskazuje również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22,09.2017 r., KIO 1893/17 „Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym bardziej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości że ma charakter rzeczywisty, jest nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp." Odwołujący wskazuje, że odnosząc tezy przywołanych orzeczeń do przedmiotowego stanu faktycznego - należy stwierdzić, że brak określenia limitu kar umownych oraz brak zasad waloryzacji ustawowej - nie miał żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał na art. 260 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym nakłada na Zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o unieważnieniu postępowania - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - zamawiający powinien wykazać : - wadę, - niemożliwą do usunięcia, - uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wadę" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia", natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający powinien więc wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie - powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21: „Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności”. Odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli. Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2020 r., KIO 2941/20: „podstawą unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może być subiektywna interpretacja warunków udziału w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego po zapoznaniu się z ofertami. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający nie określił ani kodu odpadów ani właściwości miejscowej zezwolenia. To, że Zamawiający chciałaby, po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, aby warunek brzmiał inaczej niż wynika to z zapisów SIWZ, nie może uzasadniać unieważnienia postępowania, gdyż skutkowałaby nieograniczoną dowolnością w zastosowaniu podstawy unieważnienia, a w konsekwencji brakiem pewności co do prowadzonych postępowań przetargowych. Zamawiający nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy pzp, a więc nie wykazał wady postępowania. Kwestionowany warunek udziału w postępowaniu jest opisany w sposób jednoznaczny. Podobnie jak zakres wymagań wobec wykonawcy na etapie rozpoczęcia wykonywania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że umożliwiając unieważnienie postępowania w oparciu o odmienne interpretacji SIWZ mogłoby być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, po zapoznaniu się z ofertami cenowymi wykonawców, co, w ocenie Izby, uznać należy za niedopuszczalne. Odwołujący wskazuje, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, którego dotyczy sprawa, wyraźnie wskazał, że projekt umowy stanowiącej załącznik do SWZ (dowody w aktach sprawy przekazane zostały wraz z dokumentacją postępowania przetargowego przez zamawiającego do KIO), czyli stanowiącej część postępowania przetargowego nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Są to elementy które zgodnie z ustawą p.z.p. winny znaleźć się w treści projektowanej umowy, a których uzupełnienia zaniechał zamawiający. Co istotne, oczywistym jest, że wskazane wady nie dotyczą zawartej już umowy, ale projektu umowy w postępowaniu przetargowym. Można też wskazać, że niezależnie od powyższego wady mają charakter zaniechania czynności w postępowaniu przetargowym polegającej na uzupełnieniu wartości (danych) w projekcie umowy których wymaga p.z.p. Zatem niewątpliwie mamy do czynienia z wadą postępowania (min. zaniechanie czynności tak min. w wyroku KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego się w kwestii wykładni art. 255 pkt 6 i art. 457- ust. 1 pkt 1 Pzp, podnosił, że wskazane niżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o art.. 255 pkt 6, art. 457 Pzp, ale także w przypadku wystąpienia wad naruszających podstawowe zasady prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 i 17 Pzp. Zamawiający powołuje się na „ Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza (str. 767); „ Szczególną rolę odgrywa zawarta w art.255 pkt 6 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłącznie możliwości unieważnienia postępowania”. Zamawiający dalej wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niewystąpienia (według odwołującego się) wady, która musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p., należy podnieść, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie wyklucza zastosowania wskazanych przepisów do unieważnienia postępowania w stanie faktycznym jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Wobec niejednoznacznego brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. można zasadnie przyjąć stosując wykładnię celowościową i funkcjonalną, że ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z uwagi na naruszenie przepisów ustawy w tym podstawowych zasad w niej wyrażonych. Jest tak dlatego, gdyż w obecnie obowiązującej ustawie p.z.p. ustawodawcy (jak wskazuje się w orzecznictwie KIO) chodziło o takie uregulowanie postępowania przetargowego, aby jego wynikiem przede wszystkim było zawarcie umowy. Jednakże oczywistym jest, że taki pożądany skutek (zawarcie umowy) nie może być akceptowany za "wszelką cenę", czyli nawet gdy w postępowaniu dojdzie do wystąpienia istotnych wad uniemożliwiających w konsekwencji zawarcie ważnej umowy. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. wskazał, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Z powyższego wynika, iż ustawodawca widzi potrzebę eliminacji wad postępowania, a tym bardziej takich, które powodują niemożliwość zawarcia umowy i w tym kontekście należy również dokonywać wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wskazuje, że za taką wykładnią przemawia również orzecznictwo KIO. I tak Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 20 sierpnia 2021 r. (KIO 1936/21) KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w analogicznej sytuacji jak w rozpatrywanej sprawie, wskazując, że: „ W obliczu powyższych okoliczności faktycznych Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie było możliwe złożenie oferty zgodne z SWZ oraz postanowieniami obowiązującej ustawy. To prowadzi do wniosku, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. po upływie terminu ofert, nie ma już możliwości "naprawy" postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z ustawą. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ma nieusuwalny charakter - nie jest możliwe jej skorygowanie przez Zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą tj. modyfikacji postanowień SWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, powoduje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (ustawy). Wymaga odnotowania w tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwał w ramach rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny." Podobnie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: "Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej - wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał - jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. (...) Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust. 2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SWZ. (...) Bez wątpienia - jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp - został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. (...). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie - tak jak wskazywał Zamawiający zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego." Zamawiający wskazuje dalej na wyrok z dnia 13 lipca 2021 r. (KIO 1760/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: "Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia następujących trzech przesłanek. Pierwszej przesłanki - w przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania) - w ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia art. 64 w zw. z art. 16 p.z.p. Jak trafnie wskazał odwołujący zamawiający jest odpowiedzialny za narzędzia informatyczne z których korzysta, więc awaria platformy jest okolicznością obciążającą zamawiającego. Przy czym, jak trafnie podnosi się w orzecznictwie, uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty nie musi być okolicznością zależną od zamawiającego albo działaniem celowym, może wynikać właśnie z powodów technicznych, np. awarii platformy, błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników korzystających z platformy elektronicznej, istotny jest tu efekt w postaci braku możliwości złożenia oferty (por. wyrok KIO z 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 268/19). Ponadto w wyniku uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty naruszono zasady naczelne p.z.p. dotyczące konieczności zapewnienia równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. Nie można skutecznie twierdzić, że wynik postepowania jest prawidłowy, skoro jest ono obarczone najpoważniejszą wadą jaka może wystąpić w postępowania- naruszenia zasad generalnych w postaci równego dostępu wykonawców do zamówienia. Drugiej przesłanki naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu zamawiającego przy użyciu instrumentów p.z.p., w które wyposażył go ustawodawca). Po terminie na składanie ofert nie ma możliwości konwalidowania wady postępowania, więc uniemożliwienie złożenia oferty odwołującemu wywołuje nieodwracalny skutek. Na obecnym etapie postępowania nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji czynności składania ofert, która jest niepowtarzalna. Trzeciej przesłanki - wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak wcześniej wspomniano nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy na podstawie postępowania, w którym doszło do naruszenia zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych. Dyskryminacja odwołującego, którego oferta mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ma bezpośredni wpływ na brak możliwości udzielenia zamówienia w warunkach uczciwej gry rynkowej. Wynik postępowania jest obarczony błędem, ponieważ ograniczono odwołującemu możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne, zaś czynności składania ofert nie da się powtórzyć. Zaistniałe problemy techniczne mogły mieć wpływ na wynik przetargu, więc zamawiający nie może ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na prowadzenie i rozstrzygnięcie postępowanie, art. 255 pkt 6 p.z.p. jest jednoznaczny i wskazuje na obowiązek zamawiającego, a nie na uprawnienie. Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wykazano, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. W ustalonym stanie rzeczy doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad naczelnych, co może mieć istotny wpływ na wadliwy wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), więc odwołanie zostało przez Izbę uwzględnione”. Zamawiający powołuje także wyrok z dnia 11 sierpnia 2021 r. (KIO 1799/21), w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: "Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia jeśli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie ważnej umowy. Oznacza to, że uchybienie w procedurze zamówieniowej, które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania tj. takiej która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postepowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. (...) Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający stoi na stanowisku, że w tym postępowaniu doszło do wady, uprawniającej Zamawiającego do skorzystania z dyspozycji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem wadliwie opisał przedmiot zamówienia w załączniku 5 do SWZ stanowiącym Przedmiar robót, na podstawie którego wykonawcy mieli obliczyć cenę oferty. W wyniku powyższego doszło do złożenia ofert nie tylko nieodpowiadających potrzebom Zamawiającego, bowiem celem postępowania było udzielenie zamówienia na okres trzech lat, a nie jednego roku, ponadto doszło do złożenia ofert nieporównywalnych, gdyż Odwołujący zaoferował cenę za 1 rok, a drugi wykonawca za 3 lata. Stało się tak, ponieważ Odwołujący zastosował się do literalnego brzmienia załącznika nr 5 do SWZ, a drugi wykonawca prawdopodobnie miał na względzie nie tylko doświadczenie zdobyte podczas realizacji poprzedniej umowy na rzecz Zamawiającego, ale również brzmienie SWZ oraz wzoru umowy. Źródłem zaistniałej sytuacji był błąd Zamawiającego, w wyniku którego wadliwie został skonstruowany Przedmiar robót, służący następnie wykonawcom do obliczenia ceny oferty. Powyższe miało istotny wpływ na wynik postępowania. Nie bez znaczenia jest tu również treść dokumentacji postępowania, w tym opisany przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny oraz brzmienie §5 ust. 3 wzoru umowy. Z tych względów w ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postepowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp była słuszna. Gdyby przedmiar robót był skonstruowany w sposób prawidłowy być może zaoferowane ceny (w tym ceny jednostkowe) byłyby inne nie tylko dlatego, że długość trwania umowy ma dla tego aspektu niebagatelne znaczenie, ale również dlatego, że wówczas we wszystkich ofertach cena byłaby wyliczona prawidłowo, w tym z uwzględnieniem rzeczywistego okresu, na jaki umowa ma zostać zawarta. Ponadto niewykluczone, że zamówieniem zainteresowałby się szerszy krąg wykonawców, gdyż perspektywa umowy z dłuższym terminem obowiązywania jest co do zasady atrakcyjniejsza, dodatkowo nie bez znaczenia dla niektórych wykonawców jest również wolumen zamówienia." Zamawiający wskazuje, że mając na uwadze powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławcze zawarte w ww. wyrokach należy wskazać, że zamawiający zasadnie dokonał unieważnienia postępowania, gdyż w trakcie przygotowań do podpisania umowy, czyli w trakcie trwania postępowania powziął informację, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Wbrew temu co twierdzi odwołujący się, wada dotyczyła postępowania (projektu umowy stanowiącego cześć dokumentacji w SWZ, a nie umowy, bo tej przecież jeszcze nie zawarto). Projekt umowy nie zawierał wbrew zapisom p.z.p. wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść SWZ i był częścią postępowania, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W takim stanie faktycznym zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania było niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszałoby to podstawowe zasady prawa zamówień publicznych min. wyrażoną w art. 16 pkt 1) i pkt 2) p.z.p. nakazującą przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazane wady mogłyby z punktu widzenia pozostałych wykonawców uzasadnić zarzut braku przejrzystości postępowania w wyniku niejasnych zapisów projektowanej umowy oraz niezgodnego z przepisami późniejszego negocjowania zapisów umowy. Ponadto mogłoby dojść do naruszenia 17 ust. 2 p.z.p. która mówi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zatem zamawiający jak wskazała Krakowa Izba Odwoławcza w ww. wyroku z dnia 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1905/21) uznał, że stwierdzone wady są niemożliwe do usunięcia po ich stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz że wady rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że w odwołaniu zarzucono również, że art. 260 ust. 1 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. "Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej." tak w A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 260. Zamawiający wskazuje, że w niniejszej sprawie w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający podał wyraźnie i jasno uzasadnienie faktyczne i prawne wymagane przez art. 260 ust. 1 p.z.p. wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 i art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania pod nazwą: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Krzywaczce etap I (identyfikator postępowania na miniPortalu: 8963424b-006b-46be-8498-68e3abc35a47). W uzasadnieniu poinformowano wykonawców, że zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazano, że zamawiający w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazuje, że jednoznacznie wskazał okoliczności faktyczne i prawne, które wskazywały na wystąpienie wad uzasadniających unieważnienie postępowania. Z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy), że niemożliwe jest ich usuniecie, a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy prawa cywilnego. Zamawiający wskazuje, że Zamawiającemu trudno odnieść się do treści cytowanego przez odwołującego się wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. KIO 3204/21, ponieważ wskazane dane wyroku nie pozwalają na jego odnalezienie w dostępnych dla zamawiającego bazach danych, a w szczególności trudno jednoznacznie stwierdzić, czy stan faktyczny powołanej sprawy może mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Jednak w odpowiedzi powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r. KIO 1343/21, w którym odwołano się do wykładni celowościowej i wskazano, że: "Cel przepisu art. 260 ust. 1 p.z.p. sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego." Mając na uwadze powyższe Zamawiający podniósł, że odwołujący miał jasność w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, na co wskazują sformułowane przez odwołującego się zarzuty w niniejszym postępowaniu. Gdyby zawiadomienie nie było zrozumiałe i jednoznaczne, to odwołujący miałby trudność z przedstawieniem swoich zarzutów tak jak tego dokonał w odwołaniu. Ponadto w odwołujący się nie wskazał w odwołaniu jak ewentualne wady zawiadomienia miały rzekomo negatywnie wpłynąć na treść złożonego odwołania. Zamawiający wskazuje, że nie można również zgodzić się z odwołującym się, że doszło w niniejszej sprawie do nadużycia instytucji unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający unieważnił postępowanie kierując się przesłankami o których była wyżej mowa nie po to, aby manipulować wynikami postępowania, ale w celu jak najlepszego zabezpieczenia prawidłowego wydatkowania środków publicznych w ramach Programu Polski Ład. Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 p.z.p. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Izba ustaliła, że otwarcie ofert nastąpiło w dniu 2 lutego 2022 r. W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych siedem ofert: Numer oferty Wykonawca Cena zł netto/brutto Okres gwarancji MEN-GAZ PRZEDSIĘBIORST WO BUDOWNICTWA 1 OGÓLNEGO ORAZ 5.890.000,00 SIECI I 7.244.700,00 INSTALACJI BUDOWLANYCH C. W. 34-654 MĘCINA 597 60 m-cy KONSORCJUM FIRM: LIDER: INWESTYCJE LINIOWE INVESTLINE SP. Z O.O. 37-710 ŻURAWICA, 5.573.677,00 2 UL. PRUCHNICKA 6.855.622,71 60 m-cy 36 ORAZ PARTNER: HYDROTERM SPÓŁKA Z O.O. 37-550 RADYMNO, MICHAŁÓWKA 67 PRZEDSIĘBIORST WO INSTALACJI SANITARNYCH „INSBUD” SP. Z O.O. 3 7.200.000,00 33-100 TARNÓW, 8.856.000,00 60 m-cy UL. PRZEMYSŁOWA 27 FIRMA 4 9.870.000,00 PRODUKCYJNOUSŁUGOWOHANDLOWA PAWLIMEX P. W. 34-600 12.140.100,00 LIMANOWA, STARA WIEŚ 646 „WOD-GAZ” ZAKŁAD ROBÓT INŻYNIERYJNO6.365.853,66 5 TRANSPORTOWY 60 m-cy 7.830.000,00 CH C. S. 28-130 STOPNICA, SUCHOWOLA 74A „EKOINSTAL” SO. Z O.O. 5.890.508,94 6 60 m-cy 34-200 SUCHA 7.245.326,00 BESKIDZKA, UL. PRZEMYSŁOWA 8 60 m-cy AG SYSTEM SP. Z O.O. 9.700.000,00 7 30-106 KRAKÓW, UL. 11.931.000,00 60 m-cy SENATORSKA 15 W dniu 21 lutego 2022 r. po dokonaniu czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonaniu kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona żadna oferta. W dniu 21 lutego 2022 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 17 lutego 2022 r., Zamawiający wyznaczył termin i godzinę podpisania umowy o zamówienie publiczne, tj. na dzień 8 marca 2022 r. godz. 10:00. W dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W powyższym zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że w trakcie przygotowań do podpisania umowy z Wykonawcą zadania powziął informacje, że umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał, że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 wskazanej ustawy. Zamawiający wskazał, ze projekt umowy stanowi integralną treść zamówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości jej negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalna z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy. Wobec powyższego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wyniku wniesionego odwołania przez Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 marca 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 marca 2022 r. Odwołujący wniósł pismo procesowe jako odniesienie do odpowiedzi na odwołanie. Stan prawny: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego są zdaniem Izby zasadne. Izba podnosi, iż w przedmiotowym postepowaniu należy wpierw zadać sobie pytanie, czy brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp (waloryzacja wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów) jest wadą postępowania czy wadą umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenie do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Izba stoi na stanowisku, że brak w projekcie umowy wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp jest wadą postępowania, w tym znaczeniu, że projektowane postanowienia umowy zawierają określone braki w stosunku do wymagań wynikających z przepisów prawa. Tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że wady wskazane przez zamawiającego jako powód unieważnienia postępowania nie są wadą postępowania, a jedynie wadą umowy rozróżnienie takie jest nieuzasadnione, biorąc pod uwagę, że projekt umowy jest elementem warunków zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że stwierdzenie przez Zamawiającego, że postępowanie jest obarczone określoną wadą (w tym przypadku niezgodnością projektowanych postanowień umowy z art. 436 pkt 3 oraz art. 439 ust. 2 ustawy Pzp), nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania. Zamawiający powinien dodatkowo ustalić - oraz wykazać w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania - że wady te są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba zważa, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zmawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że bywają sytuacje, kiedy kontynuowanie postępowania prowadziłoby do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji - zdaniem Izby - zasadne mogłoby być skorzystanie z art. 705 Kc w związku z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zgodnie z drugim z ww. przepisów, przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp określenie warunków zamówienia wpływa na wynik postępowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, musiałby jednak wykazać, że naruszenie przepisów prawa, którego dopuszczono się w toku postępowania, co najmniej mogło wpłynąć na jego wynik. W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że umowa mogłaby podlegać unieważnieniu ze wskazanych wyżej powodów. Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że „z treści zawiadomienia wynika jednoznacznie, iż wskazane przez zamawiającego wady są na tyle istotne z punktu widzenia ustawy p.z.p. (w istotny sposób naruszają przepisy ustawy) , że niemożliwe jest ich usunięcie , a co za tym idzie niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego”. Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania w ogóle nie odnosi się do kwestii wpływu dostrzeżonych naruszeń przepisów ustawy na wynik postępowania. Nadto Odwołujący na rozprawie wskazywał, że ewentualne wady w tej umowie nie mają charakteru istotnego i nie uniemożliwiają ani nie utrudniają jej realizacji. Izba zważa, że istotne jest również to, że w przedmiotowym postępowaniu brało wielu wykonawców (zostało złożonych 7 ofert), żaden z wykonawców nie zadawał pytań do SWZ ani żaden z wykonawców nie złożył w ustawowym terminie odwołania wobec treści SWZ w zakresie braku określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony czy braku zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Izba zważa, że powyższe potwierdza wypowiedź Odwołującego na rozprawie (pracownika spółki HYDROTERM Sp. z o.o.), który wskazał, że wzór umowy był znany na etapie składania ofert, każdy z oferentów podpisał wzór umowy i go zaakceptował , a nadto nie było żadnych uwag. Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę także to, iż Odwołujący wskazał, że „po analizie umowy nie stwierdza przeciwskazań do realizacji umowy ze strony technicznej. Odnośnie zapisów dotyczących kar umownych nie przewiduje takich procedur, gdyż do tego momentu realizuje inwestycje na czas”. Izba wskazuje, że zgodnie z pkt VII SWZ, Zamawiający określił termin realizacji zadania do 14 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa , której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W związku z powyższym, zdaniem Izby, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w odwołaniu, że waloryzacja ma największe znaczenie w przypadku umów wieloletnich, w przypadku których wykonawcę obciążają znacznie większe ryzyka związane ze wzrostem kosztów wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji. Tym samym Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że ze względu na „sytuację rynkową, ceny galopująco wzrastają, wzrasta inflacja, w związku z tym klauzula może być bardzo potrzebna”. Reasumując, zdaniem Izby, brak określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, jak i brak zasad waloryzacji wynikającej z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp nie miał wpływu na wynik prowadzonego postępowania ani na czynność badania i oceny ofert i nie uniemożliwiał zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto Izba nie zgadza się z Zamawiającym (podnosił to także Zamawiający na rozprawie) jakoby w przypadku wystąpienia powyższych wad doszłoby do naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji, zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców, ponieważ projekt umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ był opublikowany i w równym stopniu dostępny dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że zachodzi podstawa unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest to błędna podstawa prawna podana przez Zamawiającego, na co zwrócił uwagę także Odwołujący. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to sytuacji, w której zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21). Zatem wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna, na której oparł tezę, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu, jest całkowicie nieadekwatna do stanu faktycznego niniejszej sprawy, a powołanie jej jako uzasadniającej unieważnienie postępowania było błędne. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie wskazał na żadną inną podstawę unieważnienia umowy, określoną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że zgodnie z § 8 ust. 4 projektu umowy, wynagrodzenie określone w ust. 2 ulegnie zmianie w przypadku urzędowych zmian stawki i kwoty podatku VAT oraz w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Waloryzacja będzie miała miejsce począwszy od pełnego miesiąca kalendarzowego następującego po miesiącu, w którym wykonawca przedłoży kosztorys wskazujący na zmianę kosztów wykonania zamówienia. Izba wskazuje także, że zgodnie z § 13 projektu umowy: 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień niniejszej umowy, strona winna niewykonania lub nienależytego wykonania zapłaci drugiej stronie karę umowną. 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji za wady w wysokości 0,4 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad; 3) z tytułu nienależytego wykonania umowy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 4) z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Wykonawcy w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto; 5) z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 2% wynagrodzenia brutto; b) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia , o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy pzp 2% wynagrodzenia brutto c) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian 1% wynagrodzenia brutto; d) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany 1% wynagrodzenia brutto; e) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 pzp 1% wynagrodzenia brutto; f) braku zmiany wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w § 8 ust. 6 umowy 1% wynagrodzenia brutto; 6) z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności, Zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości wynagrodzenia brutto za każdy przypadek naruszenia w/w obowiązków. Niezłożenie przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie żądanych przez Zamawiającego dowodów w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w § 6 ust 1 czynności. 3. Zamawiający zapłaci Wykonawcy kary umowne z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z winy Zamawiającego w wysokości 10 % wartości wynagrodzenia brutto. 4. Łączna wysokość kar umownych, jakie strony mogą od siebie dochodzić nie może przekroczyć ....% wynagrodzenia brutto. 5. Stronom przysługuje prawo do dochodzenia odszkodowania przewyższającego karę umowną do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody. 6. Zamawiającemu przysługuje prawo do potrącenia kar umownych z faktury Wykonawcy. Izba jest zdania, że w wyniku powyższego brak łącznej maksymalnej wysokości kar umownych nie pozbawia zamawiającego dochodzenia kar umownych od wykonawcy w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń wynikających z projektu umowy, zwłaszcza w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień umownych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nadto Izba zważa, że w przypadku gdyby kary były wygórowane, to można byłoby zastosować instytucję miarkowania kary umownej , o której mowa w art. 484 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zwrócił na to uwagę także Odwołujący na rozprawie, jak i w pismach procesowych. Jako przykład Odwołujący wskazał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 9.12.2021 r., sygn. akt III CZP 16/21 (dowód wniesiony na rozprawie). Izba wskazuje, że możliwość taką daje art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U z 2020- r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Izba także zważa, że zgodnie z § 16 ust. 1 projektu umowy, w sprawach nieuregulowanych niniejszą umową maja zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazuje, że w przypadku niniejszej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane zastosowanie mogą znaleźć art. 632 § 2 KC oraz art. 3571 KC. Izba jest zdania, że w szczególnie zaistniałych okolicznościach wynikających z powyższych przepisów kodeksu cywilnego wykonawca może wystąpić do sądu z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego poprzez waloryzację wynagrodzenia albo rozwiązanie umowy. Zamawiający w ogóle nie odnosi się do powyższych kwestii, stwierdzając jedynie w piśmie procesowym - w odpowiedzi na odwołanie - ,że „nie zgadza się więc z także twierdzeniami odwołującego się dotyczącymi możliwości usunięcia zaistniałych wad w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego”, nie mówiąc dlaczego zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe zastosowanie powyższych przepisów kodeksu cywilnego. Nadto Izba zważa, że Zamawiający na obronę swoich racji podaje orzecznictwo, które nie ma związku ze sprawą i tym samym nie jest adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. (podnosił to również Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.03.2022 r. - odniesienie do odpowiedzi na odwołanie). Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 260 ust 1 ustawy Pzp (dotyczy to zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), Izba zważa, że zgodnie z tym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, że rację ma Odwołujący stwierdzając, że zamawiający wskazał „wadę” oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia”, ale nie uzasadnił dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba stoi na stanowisku, że zamawiający powinien uzasadnić w niniejszym stanie faktycznym dlaczego niemożliwe jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz wykazać czemu zawarcie umowy (zgodnie z projektem umowy) powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. Zamawiający wskazał jedynie, ze „umowa musi zostać zmieniona i uszczegółowiona o ważne elementy, których nie zawierał projekt umowy, będący załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia, a które są istotne z punktu prawidłowości realizacji zadania inwestycyjnego objętego przedmiotem zamówienia, wskazując że projekt umowy nie zawierał wskazania łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, oraz wartości wynikających z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Projekt umowy stanowi integralną treść zmówienia, a jej projektowana treść powinna być finalna z uwagi na brak możliwości negocjowania. W ocenie Zamawiającego zmiana i uszczegółowienie projektu umowy na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne z uwagi na spowodowanie udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wypełnia przesłanki z art. 457 ust.1 pkt 1 wskazanej ustawy”. Izba zważa, że konsekwencją powyższych zarzutów był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 34 …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt KIO 852/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 marca 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 lutego 2026 r. przez wykonawcę BMB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gostyninie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brudzeń Duży postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BMB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gostyninie kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 852/26 Uzasadnienie Gmina Brudzeń Duży, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę żłobka ​ miejscowości Sikórz”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 31 grudnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00630895/01. W dniu 23 lutego 2026 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawca BMB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gostyninie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą BMB”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1) badaniu i oceny ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TEKOBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Płocku i CASA MODULARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cekanowie (zwanych dalej jako „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że w dacie odrzucenia oferty Odwołującego (18.02.2026 r.) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (19.02.2026 r.) zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, który na mocy postanowień SW Z i zawiadomienia o zmianie treści SW Z z dnia 16.01.2026 r. był związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 19.02.2026 r., przy czym Odwołujący zaznaczył, że w piśmie o zmianie treści SW Z z dnia 16.01.2026 r. w zakresie zmiany terminu związania ofertą znajduje się oczywista, nie budząca wątpliwości co do treści, omyłka pisarska w oznaczeniu daty i Zamawiającemu chodziło o 21.02.2026 r., a nie 21.02.2025 r. 2) art. 307 ust. 1, 2 i 3 ustawy PZP poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że zgoda Odwołującego złożona po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (17.02.2026 r.), lecz przed upływem terminu związania ofertą (19.02.2026 r.), jest bezskuteczna, podczas gdy ​ dacie odrzucenia oferty Odwołującego (18.02.2026 r.) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (19.02.2026 r.) Odwołujący w był związany ofertą, stosownie do oświadczenia z pkt VII oferty i​ dalszej dokumentacji postępowania, a zatem oświadczenie z dnia 18.02.2026 r. o​ przedłużeniu terminu związania ofertą, zostało złożone w okolicznościach pozwalających na zachowanie ciągłości związania ofertą, a przy tym należało uznać je za irrelewantne prawnie, albowiem Zamawiający odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Konsorcjum dokonał w terminie związania ofertami wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w całości. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2026 r. wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały przekazane wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w dniu 24 lutego 2026 r. za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. w Do dnia wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia na posiedzeniu niejawnym do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców – ani po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego. Jednocześnie w dniu 11 marca 2026 r. Zamawiający oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy PZP uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Ponadto Zamawiający poinformował Izbę, że na skutek uwzględnienia argumentacji przedstawionej w odwołaniu unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawcy BMB i unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Ze względu na ustalenie, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu wniesionym przez wykonawcę BMB, zaś po stronie Zamawiającego nie przystąpił do postępowania w odwoławczego żaden z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ziszczone zostały spełnione przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 10 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5434/25 WYROK Warszawa, 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3​ grudnia 2025 r. przez odwołującego: Wegner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii i J.Z. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 5434/25 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii im. Eugenii i J.Z. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym p​ n. „Modernizacja pomieszczeń w ramach projektu „Program rozwoju świadczeń ambulatoryjnych i opieki jednego dnia w Wielkopolskim Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii – Szpital w Poznaniu” w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania WCPiT/EA/381-66/2025, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 września 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2025/BZP 00431057/01. 3 grudnia 2025 r. wykonawca: Wegner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 15a ust. 18 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: PrBud) polegające na odrzuceniu oferty odwołującego ​ z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII ust. 1 pkt 1 pkt II ppkt 4 SW Z, mimo że odwołujący spełnił i wykazał, że spełnia ten warunek; 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 4 Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niewyrażenia przez niego w terminie oznaczonym przez zamawiającego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający nie dochował dyspozycji art. 8 ust. 4 Pzp nakazującej wyznaczenie terminu odwołującemu zawierającego co najmniej dwa dni robocze; 3.art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę WARBUD S.A. jako najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą jest oferta odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty z 28 listopada 2025 r.; 2.unieważnienia czynności wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z 20 listopada 2025 r.; 3.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 4.przeprowadzenia ponownej oceny ofert; 5.zastosowania dyspozycji art. 252 ust. 2 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Stosownie do postanowień rozdziału VIII ust. 1 pkt 1 pkt II ppkt 4. SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania określoną kadrą, tj.: 4. „Dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadającą: a)wykształcenie wyższe techniczne, b)uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń ​ w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej c)minimum 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót (doświadczenie będzie liczone od dnia uzyskania uprawnień) d)doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót przy co najmniej jednej budowie, przebudowie, rozbudowie i/lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto i pow. całkowitej min. 300 m2 obejmującej wykonanie instalacji telekomunikacyjnych”. 29 października 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym: „3) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia w i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe, w tym ww. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia. 5 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie, w którym wskazał: „Analiza treści dokumentu wykazała, że w złożonym wykazie, przy osobie M.G. – kierownika robót elektrycznych, wskazane uprawnienia dotyczą specjalności telekomunikacyjnych, a nie elektrycznych, a nr uprawnień jest tożsamy z nr uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych przypisanych M.M. (pozycja 4 tabeli). Zamawiający działając n​ a podstawie art. 128 ust. 4 Pzp prosi o wyjaśnienie, czy zakres uprawnień kierownika robót elektrycznych jest zakresem rzeczywiście posiadanym przez M.G. Zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wyżej wskazany dokument zawiera błędy”. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący 10 listopada 2025 r. (tj. w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego) złożył wyjaśnienia dokumentów podmiotowych oraz poprawiony wykaz osób, m.in. w zakresie pozycji czwartej tabeli, tj. danych kierownika robót telekomunikacyjnych wraz z dokumentem potwierdzającym posiadane przez Pana R.B. uprawnienia budowlane ​ specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń. w Zamawiający, w oparciu o ww. dokumenty 13 listopada 2025 r. poinformował wykonawców o​ wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 19 listopada 2025 r. Zamawiający o​ godz. 12:09 poinformował Odwołującego o wniesieniu odwołania przez Warbud S.A. z​ siedzibą w Warszawie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą został wyznaczony pierwotnie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania oraz ogłoszeniu o zamówieniu na dzień 2​ 0 listopada 2025 r. W tym dniu o godz. 12:37 Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, adresowane do „Uczestników postępowania” z prośbą o wyrażenie zgody przez „wykonawcę” na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do 20 grudnia 2025 r. Zamawiający zastrzegł, że „Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powinno zostać złożone w postaci elektronicznej za pośrednictwem platformy d​ o 20 listopada 2025”. W tym samym dniu, tj. 20 listopada 2025 r. o godz. 12:35, Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania pismo informujące o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego dokonaną 13 listopada 2025 r., jednakże nie przekazując takiego zawiadomienia bezpośrednio Odwołującemu. Odwołujący 21 listopada 2025 r. przekazał Zamawiającemu pismo informujące o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do 20 grudnia 2025 r. 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty złożonej przez WARBUD S.A. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: a)art. 226 ust 1. pkt 2b) w związku z art. 112 ust 1 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych – wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu ​ dot. dysponowania osobą wskazaną na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych, b)art. 226 ust 1 pkt 12) Pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu wyżej wymienione regulacje Pzp, Zamawiający wskazał co następuje: „Zgodnie z Rozdziałem VIII.1.1) pkt. II 4. SW Z b), kierownik robót telekomunikacyjnych winien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ​ zakresie telekomunikacji przewodowej i bezprzewodowej. w Wskazana przez Wykonawcę na to stanowisko osoba, p. R.P., nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, gdyż nie posiada uprawnień budowlanych wymaganych przez Zamawiającego w treści warunku, tj. nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi z zakresie telekomunikacji bezprzewodowej, a jedynie w zakresie telekomunikacji przewodowej (…). Reasumując, proponowany kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia jedynie do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzysząca dotyczącej urządzań liniowych i stacyjnych”. Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu art. 8 ust. 4 Pzp, który nakazuje zamawiającemu przy wyznaczaniu terminu wykonawcy, aby termin obejmował co najmniej dwa dni robocze. ​W ocenie odwołującego nie ma powodu, aby nie stosować tej dyspozycji również w sytuacji, gdy w trybie art. 307 ust. 2 Pzp zamawiający wyznacza wykonawcy termin na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wbrew temu obowiązkowi Zamawiający wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą 20 listopada 2​ 025 r. i wyznaczył termin wyrażenia tej zgody na ten sam dzień. Upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami, jednak nie dla wykonawców, lecz d​ la zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania nią. Wykonawcy nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji, co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą się nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. Uwzględnienie zarzutów odwołania musi więc prowadzić do zobowiązania zamawiającego, aby zastosował się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 Pzp. Zamawiający powinien więc wezwać odwołującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Uprawnienia budowlane to formalne kwalifikacje, które pozwalają inżynierom i architektom n​ a wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Oznacza to, że osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane mogą samodzielnie projektować, kierować robotami budowlanymi oraz pełnić inne kluczowe role na placu budowy. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, uprawnienia te są niezbędne do wykonywania prac projektowych lub robót budowlanych w określonym zakresie i specjalności, zapewniając, że działania podejmowane w ramach tych ról spełniają wszystkie wymagania prawne i techniczne. Uprawnienia budowlane dzielą się na dwie główne kategorie: uprawnienia do projektowania oraz uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. Nie jest sporne między stronami, ż​ e Pan R.B. posiada uprawnienia zarówno do projektowania, jak i do kierowania robotami budowlanymi. Artykuł 15a PrBud określa listę uprawnień budowlanych i odpowiadających i​ m specjalności, ze wskazaniem ich szczegółowego zakresu. Uprawnienia telekomunikacyjne obejmują projektowanie i realizację sieci oraz instalacji telekomunikacyjnych: •bez ograniczeń: uprawnienia te umożliwiają projektowanie oraz kierowanie budową sieci telekomunikacyjnych, zarówno przewodowych, jak i bezprzewodowych, wraz ​ z infrastrukturą towarzyszącą, taką jak wieże telekomunikacyjne, stacje bazowe ​ czy centralne telekomunikacyjne. Posiadacze tych uprawnień mogą pracować nad kompleksowymi projektami infrastruktury telekomunikacyjnej, które są kluczowe dla zapewnienia łączności w skali regionalnej i krajowej; •w ograniczonym zakresie: ograniczone uprawnienia telekomunikacyjne pozwalają ​ na projektowanie i realizację lokalnych sieci telekomunikacyjnych, takich jak instalacje w budynkach mieszkalnych czy biurowych. Te uprawnienia są idealne dla inżynierów specjalizujących się w mniejszych projektach telekomunikacyjnych, które mają lokalny zasięg i ograniczone wymagania techniczne. Zgodnie bowiem z art. 15a ust. 18 PrBud: Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają d​ o projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z​ obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamawiający do otwarcia rozprawy nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale poparł pisemne stanowisko Przystępującego wobec zarzutów odwołania. Przystępujący wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. ​ Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania Izba uznała, że stan faktyczny ​ zakresie chronologii zdarzeń w postępowaniu opisany w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie. Z tego względu w Izba uznała za niecelowe ponowne opisywanie przebiegu zdarzeń, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Na potwierdzenie kwalifikacji pana R.B. Odwołujący złożył decyzję o nadaniu uprawnień, z​ której wynikał ich następujący zakres: „Uprawnienia budowlane nr ewidencyjny W KP/0286/PW TP/05 w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi ​ zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej w urządzeń liniowych i stacyjnych”. Powyższy dokument został złożony w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, przy czym ​ zakresie zarzutu wchodziła część wezwania objęta podstawą prawną z art. 128 ust. 1 Pzp. w Odwołujący złożył dokument wraz z pismem z 10 listopada 2025 r., w którym wskazał: „W odpowiedzi na Państwa korespondencję, skierowaną do nas w dniu 5 listopada 2025 r., wyjaśniamy, iż wskazany w tabeli przy nazwisku Pana G. numer uprawnień odnosił się do jego uprawnień projektowych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, zatem został on zastąpiony numerem uprawnień d​ o kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Jednocześnie w wyniku dostrzeżonej przez Państwa omyłki, dokonano korekty w zakresie pozycji czwartej tabeli, tj. danych kierownika robót telekomunikacyjnych. W załączeniu tabela uwzględniająca opisane powyżej modyfikacje”. Złożony przez Odwołującego w odpowiedzi na ww. wezwanie wykaz osób obejmujący pana R.B. wyczerpał więc możliwości dotyczące uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie zawarł przy tym żadnych wyjaśnień dotyczących treści decyzji dotyczącej uprawnień pana R.B. Co wymaga podkreślenia – warunek udziału w postępowaniu, który stał się podstawą sporu między Stronami dotyczył dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane d​ o kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w zakresie telekomunikacji przewodowej i​ bezprzewodowej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył następujące pismo procesowe: „Zakres posiadanych uprawnień budowlanych podlega ustaleniu w pierwszej kolejności n​ a podstawie treści decyzji o ich nadaniu, interpretowanej ściśle w świetle przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę prawną wydania tej decyzji. W judykaturze jednoznacznie przyjmuje się, że „Zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania”. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20.10.2007 r., sygn. VII SA/Wa 1192/07). Powyższa dyrektywa ma pełne zastosowanie także do decyzji z dnia 20.12.2005 r. o nadaniu uprawnień budowlanych panu R.B., ponieważ dopiero ustalenie, jakie przepisy obowiązywały i mogły stanowić podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia, pozwala prawidłowo określić zakres tych uprawnień. Znaczenie tej kwestii wynika także z art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414; t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016), zgodnie z którym „W uprawnieniach budowlanych należy określić specjalność i ewentualną specjalizację techniczno-budowlaną oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych danym uprawnieniem. W dacie wydania decyzji z dnia 20.12.2005 r. zakres uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej określało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 96, poz. 817, dalej jako: „rozporządzenie 2005”), które weszło w życie w dniu 3 lipca 2005 r. (tak m.in. wyrok NSA z 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11). Skoro zatem decyzja o nadaniu uprawnień została wydana po dacie wejścia w życie rozporządzenia 2005, to co do zasady podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia w tym również w odniesieniu do specjalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - powinny być regulacje tego właśnie rozporządzenia. Jednocześnie, ze względu na okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia decyzji - wniosek o​ nadanie uprawnień budowlanych (co formalnie stanowiło wszczęcie postępowania kwalifikacyjnego) pan R.B. złożył w dniu 30.06.2005 r., organ przywołał przepis przejściowy §​ 28 ust. 1 rozporządzenia 2005, zgodnie z którym: „Do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe.” W świetle orzecznictwa nie budzi przy tym wątpliwości, że „wszczęcie” postępowania o nadanie uprawnień budowlanych jest równoznaczne ze złożeniem wniosku do właściwego organu. ​W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11, Sąd jednoznacznie wskazał, że „za wszczęcie postępowania w sprawie nadania uprawnień budowlanych, należy rozumieć moment złożenia wniosku do organu”. Oznacza t​ o, że postępowanie w sprawie pana R.B. zostało wszczęte w dniu 30.06.2005 r., a więc przed dniem wejścia w życie rozporządzenia 2005 Dla prawidłowej wykładni § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 konieczne jest ustalenie, jakie regulacje mieszczą się w pojęciu „przepisów dotychczasowych”. „Dotychczasowy przepis” oznacza przepis rozporządzenia, które zostało uchylone nowymi przepisami, a więc rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia 1994 r. ​ sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 1995 r. Nr 8, poz. 38, dalej jako: w „rozporządzenie 1994”), co wynika zarówno z S 30 rozporządzenia 2005, j​ ak i zostało potwierdzone w wyroku NSA z dnia 3 kwietnia 2014 r., sygn. II GSK 1280/11. ​ ym samym odesłanie zawarte w § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 odnosi T s​ ię do rozporządzenia 1994, jako aktu dotychczas regulującego materię uprawnień budowlanych i uchylanego przez rozporządzenie 2005. Okoliczność ta ma istotne zasadnicze znaczenie, ponieważ w dniu 30.06.2005 r. rozporządzenie 1994 nie zawierało unormowań określających zakres uprawnień ​ specjalności telekomunikacyjnej. Rozporządzenie to, wydane na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. w Prawo budowlane, regulowało zakres uprawnień ​ specjalnościach i zakresach odpowiadających ówczesnym rozwiązaniom systemowym, w ​ szczególności w specjalnościach architektonicznej, drogowej, mostowej oraz instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji w i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i​ elektroenergetycznych, natomiast brak jest w nim regulacji, która określałaby uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2e ustawy. Innymi słowy, w dniu wszczęcia postępowania (30.06.2005 r.) akt wykonawczy, który - zgodnie z § 28 ust. 1 rozporządzenia 2005 - miałby stanowić „przepisy dotychczasowe”, nie zawierał norm pozwalających określić zakres uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej. Jednocześnie, rozporządzeniem, które jako ostatnie określało zakres uprawnień ​ budownictwie telekomunikacyjnym, było rozporządzenie Ministra Łączności z dnia w 1​ 0 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120, poz. 581, dalej: „rozporządzenie 1995”), wydane n​ a podstawie art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Rozporządzenie to obowiązywało jedynie do czasu utrzymania w mocy delegacji ustawowej, na podstawie której zostało wydane. Delegacja ta została uchylona ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o​ zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888), która weszła w życie w dniu 3​ 1 maja 2004 r., skutkiem czego art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane został uchylony. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje reguła wyrażona w § 32 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, zgodnie z którą: „Jeżeli uchyla się ustawę, na podstawie której wydano akt wykonawczy, albo uchyla się przepis ustawy upoważniający do wydania aktu wykonawczego, przyjmuje się, że taki akt wykonawczy traci moc obowiązującą odpowiednio z dniem wejścia w życie ustawy uchylającej albo z dniem wejścia w życie przepisu uchylającego upoważnienie do wydania tego aktu.” Oznacza to, że z dniem 31.05.2004 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej Prawo budowlane, rozporządzenie 1995 utraciło podstawę prawną i tym samym przestało obowiązywać. W konsekwencji, na dzień 30.06.2005 r. nie istniał obowiązujący akt wykonawczy, który ​ reżimie „przepisów dotychczasowych” określałby zakres uprawnień budowlanych w ​ specjalności telekomunikacyjnej. Skoro zaś decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych panu R.B. została wydana w w dniu 20.12.2005 r., organ mógł oprzeć rozstrzygnięcie wyłącznie na podstawie przepisów nowych, tj. rozporządzenia 2005. Skoro zatem w decyzji z dnia 20.12.2005 r. wprost wskazano, że uprawnienia budowlane zostały wydane na podstawie rozporządzenia 2005, a jednocześnie decyzja przesądza, i​ ż nadano je „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej, to zakres tych uprawnień musi zostać odtworzony przez bezpośrednie odniesienie do pojęć i kategorii normatywnych tego właśnie rozporządzenia, w tym do regulacji dedykowanej specjalności telekomunikacyjnej. Wynika to wprost z zasady, że zakres posiadanych uprawnień należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania (wyrok W SA w Warszawie z dnia 20.10.2007 r., sygn. VII SA/Wa 1192/07), przy czym na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane organ obowiązany jest określić ​ uprawnieniach budowlanych specjalność oraz zakres prac projektowych lub robót budowlanych objętych danym w uprawnieniem. W rozporządzeniu 2005 zakres uprawnień „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej został zdefiniowany w sposób jednoznaczny w § 22 ust. 1, zgodnie z którym: „Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.” Przepis ten przesądza, ż​ e pojęcie „bez ograniczeń” w specjalności telekomunikacyjnej nie może być rozumiane inaczej niż jako obejmujące jednocześnie oba obszary telekomunikacji wskazane w normie, t​ j. telekomunikację przewodową wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikację radiową wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Takie rozumienie pozostaje spójne również z​ informacją zamieszczoną na odwrocie decyzji („Pan R.B. jest upoważniony w specjalności telekomunikacyjnej do ... bez ograniczeń”), która potwierdza, że organ identyfikuje zakres upoważnienia przez odwołanie do kategorii „bez ograniczeń” w ramach jednej, niepodzielnej specjalności telekomunikacyjnej. Jednocześnie należy podkreślić, że w systematyce rozporządzenia 2005 „specjalność telekomunikacyjna” obejmuje łącznie telekomunikację przewodową i telekomunikację radiową. Wynika to nie tylko z brzmienia § 22 ust. 1, lecz także z konstrukcji uprawnień w ograniczonym zakresie, w ramach których dopiero ustawodawca wykonawczy dopuszcza „obszarowe” zawężenie do telekomunikacji przewodowej albo telekomunikacji radiowej. Zgodnie bowiem z​ § 22 ust. 2 tego rozporządzenia, uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie „telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą” albo „telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, natomiast § 22 ust. 3 przewiduje analogiczne zawężenia w ograniczonym zakresie II stopnia. W konsekwencji nie istnieje prawna możliwość uzyskania uprawnień „bez ograniczeń” wyłącznie w obszarze telekomunikacji przewodowej, albowiem rozporządzenie takiej kategorii normatywnej nie przewiduje; przeciwnie, „bez ograniczeń” oznacza wprost objęcie obu obszarów telekomunikacji w ramach jednej specjalności. Możliwość kształtowania uprawnień „bez ograniczeń” w sposób „obszarowy”, tj. ograniczony do telekomunikacji przewodowej albo do telekomunikacji radiowej, istniała na gruncie rozporządzenia 1995. Rozporządzenie to przewidywało wprost mechanizm specjalizacji ​ ramach telekomunikacji: w § 4 ust. 1a stanowiło, że „Uprawnienia budowlane w ​ telekomunikacji są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w ​ specjalizacjach, o których mowa w ust. 2”, zaś w § 4 ust. 2 ustanawiało dwie specjalizacje: „1) przewodowej wraz z w infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i​ stacyjnych, 2) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.” W takim modelu n​ ormatywnym dopuszczalne było zatem uzyskanie uprawnień bez ograniczeń w ramach jednej z dwóch specjalizacji. Model ten nie został jednak utrzymany w rozporządzeniu 2005, które wprowadziło jednolitą „specjalność telekomunikacyjną” i związało uprawnienia „​ bez ograniczeń” z koniecznością objęcia zarówno telekomunikacji przewodowej, j​ ak i radiowej. Powyższe pozostaje w pełni spójne również z regulacją wymagań kwalifikacyjnych dotyczących wykształcenia. Załącznik nr 1 do rozporządzenia 2005 wskazuje, ż​ e dla uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń wymagane jest wykształcenie wyższe na kierunku „elektronika i telekomunikacja w specjalności z zakresu telekomunikacji (O)” albo „elektrotechnika w specjalności z zakresu telekomunikacji (O)”, podczas gdy uprawnienia w ograniczonym zakresie zostały przypisane do innych poziomów i​ kategorii wykształcenia, odrębnie dla obszaru telekomunikacji przewodowej i radiowej. ​ koro Pan R.B. legitymuje się tytułem magistra inżyniera na kierunku Elektronika S i​ Telekomunikacja, to odpowiada to wprost kwalifikacji właściwej dla uprawnień bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej w rozumieniu rozporządzenia z 2005, co dodatkowo przemawia za przyjęciem, że decyzja z dnia 20.12.2005 r. dotyczy uprawnień, o których mowa w § 22 ust. 1 tego rozporządzenia. Ostatecznie, powyższy sposób rozumienia zakresu uprawnień znajduje potwierdzenie także w interpretacji Wojewódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (przywołanej ​ odwołaniu), w której wprost wskazano, że „Uprawnienia Pana R.B. upoważniają zatem w d​ o kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej”, c​ o pozostaje zgodne z literalnym brzmieniem § 22 ust. 1 rozporządzenia 2005”. W ocenie Izby z powyższego stanowiska Odwołującego wynika, że o ile pan R.B. prawdopodobnie dysponuje uprawnieniami adekwatnymi do warunku udziału w postępowaniu, to na etapie oceny ofert Odwołujący nie wykazał tego faktu Zamawiającemu. Nie można oczekiwać, że niewyspecjalizowany w niuansach zasad nadawania uprawnień budowalnych Zamawiający będzie w szczegółach znał stan prawny obowiązujący w tym zakresie ponad dwadzieścia lat temu. Mając świadomość jak skomplikowanych wyjaśnień wymaga wykazanie, że pan R.B. wbrew literalnej treści decyzji dysponuje właściwymi uprawnieniami, Odwołujący mógł złożyć wyjaśnienia Zamawiającemu tak, by miał on możliwość ich oceny na etapie badania ofert. Złożenie wyjaśnień jako pisma procesowego w postępowaniu odwoławczym ​ brew intencji Odwołującego udowodniło prawidłowe działanie Zamawiającego. w Zamawiający otrzymał od Odwołującego decyzję, z której jasno wynikało, że pan R.B. dysponuje uprawnieniami bez ograniczeń, ale tylko w zakresie komunikacji przewodowej. ​Nie jest przy tym rolą Zamawiającego prowadzenie skomplikowanych dociekań natury prawnohistorycznej i analizowanie stanu prawnego obowiązującego w dniu nadania określonych uprawnień budowlanych danej osobie. To wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, niezależnie od prawdy obiektywnej, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokument, z którego wprost wynikało, że warunek udziału w postępowaniu nie jest spełniony. Zamawiający prawidłowo uznał więc, ż​ e Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę. Z powyższych względów zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania okazał się zasadny. Podlegał on jednak oddaleniu, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Niesporny między Stronami był fakt, że Zamawiający wzywając Odwołującego 20 listopada 2025 r. do złożenia oświadczenia o wydłużeniu terminu związania ofertą wyznaczył termin upływający w tym samym dniu. Wykonawca miał realnie poniżej 12 godzin na złożenie tego oświadczenia. Odwołujący w zarzucie nr 2 wskazał na naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w związku z 2.art. 307 ust. 2 Pzp: W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie ​ do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni w związku z 3.art. 8 ust. 4 Pzp: Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Zarzut nie potwierdził się w części dotyczącej art. 8 ust. 4 Pzp – termin określony przez Zamawiającego był krótszy niż dwa dni, a przepis ten dotyczy sytuacji gdy wyznaczony termin ma co najmniej dwa dni – dopiero w takiej sytuacji Ustawodawca zobowiązał zamawiających, by było to co najmniej dwa dni robocze. Zamawiający wypełnił też obowiązki wynikające z art. 307 ust. 2 Pzp – formalnie czynność została przez Zamawiającego wykonana. Nie było jednak w postępowaniu podstawy d​ o odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. O ile Odwołujący nie dotrzymał wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, to złożył oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą: „W odpowiedzi na Państwa korespondencję, skierowaną do nas w dniu 2​ 0 listopada 2025 r., wyrażamy zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, t​ j. do 20 grudnia 2025 r.”. Zamawiający ma prawo wyznaczyć wykonawcom termin na wykonanie określonych czynności, ale w sprawie nie ma wątpliwości, że na moment czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp nie były wypełnione. Czym innym jest wyznaczenie przez zamawiającego terminu do złożenia dokumentów dotyczących np. sytuacji podmiotowej wykonawcy, a czym innym wezwanie do wydłużenia terminu związania ofertą. Niedotrzymanie terminu złożenia dokumentów podmiotowych może skutkować odrzuceniem oferty – to zamawiający prowadzi postępowanie, a wykonawcy mają obowiązek przestrzegać narzuconych przez niego terminów. Należy jednak mieć na uwadze, że oświadczenie o wydłużeniu terminu związania ofertą podtrzymuje dotychczasowy stan „ważności” oferty, a także nie skutkuje koniecznością wykonywania przez zamawiającego dodatkowych czynności. Możliwy jest również wybór oferty, którą wykonawca nie jest j​ uż związany, podobnie jak jej wybór jako najkorzystniej (po spełnieniu określonych w ustawie warunków). Tym samym nawet jeśli wykonawca złożył żądane oświadczenie z nieznacznym przekroczeniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, to nie ma podstawy d​ o odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp. Istotne jest bowiem, że jasną wolą Odwołującego było kontynuowanie związania ofertą. Zarzut nr 3 jako wynikowy wobec obu powyższych, w konsekwencji oddalenia zarzutu nr 1 również się nie potwierdził. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 854/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerklaniec orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 2 zamówienia: unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na wskazanych przez zamawiającego podstawach, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” i wezwanie odwołującego na podstawie art. 252 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Gminy Świerklaniec na rzecz A.M. prowadzącego ​ w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 854/25 Uzasadnie nie Gmina Świerklaniec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec – ETAP 1”, numer postępowania: IZ.271.2.19.2024. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00677637/0. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację w zakresie części 2 postępowania o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca A.M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne: a)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia ze wzglądu na: - niewyrażenie przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - nieprzedłużenie przez Odwołującego okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający nie zainicjował wobec Odwołującego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, tj. przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. W tej sytuacji, nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast w obecnym stanie prawnym, samodzielne przedłużenie przez Odwołującego terminu związania ofertą, musiałoby zostać ocenione jako bezskuteczne; b) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2, ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim Wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast sprokurowany przez Zamawiającego (nie można wykluczyć, że w sposób rozmyślny) upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego; 2)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2 oraz 3)wezwanie Odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty w Części 2 zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający nie może wprawdzie podejmować czynności, zmierzających do przywrócenia terminu związania ofertą w odniesieniu do Odwołującego, ale mając na uwadze, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona w części 2 zamówienia, owa „wada” mogła (i nadal może) zostać usunięta, poprzez zastosowanie przed czynnością wyboru oferty Odwołującego - procedury wyrażania zgody na wybór jego oferty”, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku wyrażenia przez Wykonawcę takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Ewentualne zaakceptowanie tego rodzaju praktyki Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający ze znanych tylko sobie powodów, zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, przy jednoczesnym braku konwalidowania tego stanu, poprzez zastosowanie wobec takiego Wykonawcy, procedury wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, byłoby bowiem równoznaczne z przyzwoleniem na stosowanie przez Zamawiających nieuczciwych proceduralnych narzędzi, mających w celu eliminację niepożądanych Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególnosci, że zgodnie z dokumentami zamówienia, termin składania ofert w postępowaniu upłynął 17 stycznia 2025 r. o godz. 8:00, natomiast 30-sto dniowy termin związania ofertą został wyznaczony przez Zamawiającego do dnia 15 lutego 2025 r. Jednocześnie Zamawiający wymagał wyłącznie dla Części 2 zamówienia, zabezpieczenia ofertą wadium w wysokości: 20.000,00 PLN. W terminie składania ofert na Część 2 zamówienia zostało złożonych łącznie 5 ofert, w tym oferta Odwołującego, która została zabezpieczona gwarancją wadialną przez cały okres związania ofertą, tj. od upływu terminu składania ofert, do dnia upływu termin związania ofertą, czyli do 15 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. powołując się przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący przesłał Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 14 lutego 2025 r., czyli w terminie związania ofertą. W dalszym toku postępowania Zamawiający nie zwracał się już do Odwołującego w sprawach związanych z prowadzoną procedurą zamówieniową. W wyniku badania i oceny ofert, Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Części 2 zamówienia, co miało miejsce 27 lutego 2025 r., czyli po upływie terminu związania przez Odwołującego ofertą, który upłynął 15 lutego 2025 r. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie zwracał się do Odwołującego ani o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ani o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w Części 2, argumentując to tym, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący stwierdził, że do ewentualnego przedłużenia lub odmowy przedłużenia terminu związania ofertą mogłoby dojść wyłącznie wtedy, gdyby taką czynność zainicjował Zamawiający, do czego jest on uprawniony jednokrotnie w określonym ustawą terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert. Dopiero wówczas, gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą, mógłby zasadniczo albo przedłużyć, albo odmówić przedłużenia terminu związania ofertą. W świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 lub 60 dni, w zależności od wartości postępowania. Jeżeli zatem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to Odwołujący został pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie i nie może być mowy o zarzucie pod adresem Odwołującego, jakoby ten miał odmówić przedłużenia terminu związania ofertą, jak czyni to Zamawiający. Ponadto, jeżeli Odwołujący został przez Zamawiającego pominięty w procedurze wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to nie zachodziła potrzeba przedłużenia okres ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dlatego też, wobec oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp, a co z tym się wiąże czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Odnosząc się do czynności unieważnienia postępowania w Części 2, Odwołujący stwierdził m.in., że instytucja unieważnienia postępowania nie może być bowiem nadużywana, gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. W postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Użyte w przepisach art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody” nie ma wymiaru absolutnego i nie oznacza bezwzględnego obowiązku zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku odstąpienia Zamawiającego od zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, przepisy ustawy nie przewidują dla Zamawiającego żadnych negatywnych skutków prawnych. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie tyle, że Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie faktyczne i prawne dla zakwestionowanej czynności unieważnienia postępowania w Części 2 zamówienia na Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21, który zapadł jednak w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. W zaskarżonym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 2, Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie z wyjątkiem Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona. Tym samym, w wyniku zainicjowania przez Zamawiającego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, wszyscy Wykonawcy ubiegający się o zamówienie – oprócz Odwołującego – mieli możliwość zdecydowania o przedłużeniu lub odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. Natomiast sprokurowany przez Zamawiającego w odniesieniu wyłącznie do Odwołującego upływ terminu związania ofertą, oznacza tylko tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy, ale też nic nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy, jeżeli tylko Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami o zamówieniach, przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Części 2 nie zachodzą ustawowe przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 256 pkt 6 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie bowiem przez Zamawiającego swojemu obowiązkowi wynikającemu z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp daje możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający podał m.in., że otwarcia ofert dokonano 17 stycznia 2025 r. Dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z błędem Zamawiającego, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium, pomimo faktu jego przygotowania przez Zamawiającego, nie zostało przesłane do Odwołującego. Wskutek tego błędu Zamawiającego Wykonawca nie miał możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium w sposób ciągły, tj. nieprzerwany od czasu upływu terminu składania ofert do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 6 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podał, że zgadza się co do zasady z opinią Odwołującego, (…), że w świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres (…). Niemniej jednak Odwołujący jako świadomy uczestnik postępowania – profesjonalista, mógł zwrócić się z pytaniem do Zamawiającego o upływający termin związania ofertą, zwłaszcza że dnia 11 lutego 2025 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych a tym samym można domniemywać, że posiadł wiedzę, że to jego oferta na tym etapie postępowania została oceniona najwyżej. Wówczas, wobec braku upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium, istniała jeszcze możliwość skorygowania błędu Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego była zabezpieczona wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG04/0504/25/0006 z 16 stycznia 2025 r. ważnej w okresie od 17 stycznia 2025 r. do 15 lutego 2025 r. Tym samym w dniu, w którym Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 27 lutego 2025 r., oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a Odwołujący nie był już związany ofertą. O powyższych okolicznościach Zamawiający dowiedział się wskutek wewnętrznej kontroli (przygotowania do archiwizacji postępowania), co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniania postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego to właśnie brak zabezpieczenia oferty wadium stanowiło wadę postępowania, której nie dało się usunąć, dlatego też Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od skierowania wezwania do Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. O ile faktycznie Odwołujący na podstawie wezwania z art. 252 ust 2 ustawy Pzp mógłby wyrazić zgodę na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, to Zamawiający nie miał prawnej możliwości zapewnienia zachowania przez Odwołującego ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. W uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał swój błąd oraz sposób postępowania w celu zachowania przejrzystości. W związku z powyższym Zamawiający w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy, jednocześnie mając na uwadze fakt, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W piśmie procesowym z 26 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołalnie. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, klasycznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na roboty budowlane z podziałem zamówienia na Części 1 i 2. Jak zostało powyżej przedstawione w odwołaniu, w zadaniu nr 2 w dniu 15 lutego 2025 r. w stosunku do wszystkich wykonawców upływał termin związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. Pismami z 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, z pominięciem Odwołującego, o przedłużenie terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium o 30 dni, który upłynął 17 marca 2025 r. Natomiast do Odwołującego pismem z 11 lutego 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe 14 lutego 2025 r. W dniu 27 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego podając: (…) Przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8 42-283 Boronów Uzasadnienie prawne wyboru oferty: Art. 239 ust 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: Oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Wyboru oferty dokonano ze względu na: 1.Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60% (60 pkt.) 2.Kryterium nr 2: Gwarancja i rękojmia waga kryterium 40 % (40 pkt.) Oferta uzyskała łącznie najwyższą liczbę punktów — 100,00 pkt, w tym za: 1.Kryterium nr 1: 60/00 pkt, wyliczone wg wzoru określonego w pkt 3.1. Działy XV SWZ, 2.Kryterium nr 2: 40,00 pkt, wyliczone wg zasad określonych w pkt 3,2. Działy XV SWZ. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty (…) Punkty przyznane w ramach kryteriów oceny ofert Nazwa Wykonawcy P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów Kwota brutto za całość (pkt) Dodatkowa gwarancja i rękojmia (pkt) Łącznie 60,00 40,00 100 43,00 40,00 83,00 AWT REKULTIVACE A.SÎ Ul. Rychvaldska 2012, 735 41 Petrvald, Republika Czeska Zamawiający informuje, że w ramach prowadzonego postępowania odrzucił 3 oferty Wykonawców: (…) Pismem z 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując: Działając na podstawie art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnia przedmiotowe postepowanie w Części 2 Uzasadnienie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Jednocześnie Zamawiający informuje, że opublikuje nowe postępowanie przetargowego w trybie podstawowym, w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w zakresie zadania obejmującego część 2. W drugim z pism z 4 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania podając: Zamawiający, tj. Gmina Świerklaniec z siedzibą w Urzędzie Gminy Świerklaniec, na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z t.j.) informuje, że przedmiotowe postępowanie pn: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec - ETAP Il Część 2" zostaje unieważnione. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnienia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pk 6) tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Uzasadnienie faktyczne Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r, wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art, 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią: -307 ust. 2: 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. -art. 252 ust. 2: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. -art. 226 ust. 1 pkt 12, 13, 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ; -art. 255 pkt 6: 6) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; -art. 457 ust. 1 pkt 1: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; -art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -art. 17 ust. 2: 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia oraz unieważnienie postępowania. Zamawiający bowiem bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i nie przedłużył okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. Nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Nie wystąpiła także niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast spowodowany przez Zamawiającego upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że powodem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było zaniechanie przez niego wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej na ten czas wadium, skutkiem czego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Powodem unieważnienia postępowania jest natomiast to, że Odwołujący nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą i oferta nie jest zabezpieczona wadium, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy natomiast podzielić co do zasady stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu. Jak wyżej ustalono, Zamawiający, inaczej niż w stosunku do pozostałych wykonawców, nie wystosował do Odwołującego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. W efekcie tego zaniechania Odwołujący, począwszy od 16 lutego 2025 r., nie był już związany ofertą, która nie była od tej daty zabezpieczona wadium. Pomimo, iż Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, w dniu 27 lutego 2025 r. dokonał wyboru oferty tego wykonawcy. Następnie 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jakkolwiek za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać pominięcie Odwołującego i niewystosowanie do tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie uprawnia to Zamawiającego do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp oraz do unieważnienia postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres. Nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie miał sposobności wyrazić albo odmówić pisemnie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak też wnieść wadium na okres do upływu nowego terminu związania ofertą, to Zamawiający nie był uprawniony, aby uznać, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jest, iż wybór oferty następuje w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, jednak w aktualnym stanie prawnym, upływ tego terminu nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Wynika to z ust. 2 tego artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z kolei z ust. 3 tego artykułu wynika, że w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę ww. zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Oznacza to, że upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy wykonawca wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty po tym terminie, nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty. Także umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą. Wyrażenie zgody na wybór po terminie związania ofertą jest traktowane bowiem jak złożenie nowej oferty o takiej samej treści, jak ta, którą wykonawca był związany. Z powyższego wynika, że upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami jednak nie dla wykonawców, lecz dla zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru oferty w terminie związania nią. Wykonawcy bowiem nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. W analizowanej sprawie nie ma sporu, że oferta Odwołującego otrzymała najwyższą ocenę. Zamawiający powinien zatem zastosować się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero w przypadku ewentualnego braku wyrażenia przez tego wykonawcę takiej zgody, zaistniałaby podstawa do odrzucenia jego oferty, z tym, że byłaby to przesłanka wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający w swoich działaniach pominął natomiast przepis art. 252 ustawy Pzp i w konsekwencji podjął wadliwe czynności. W okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła wskazana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. To, że Odwołujący na skutek zaniechania Zamawiającego, nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz to, że oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Jak wyżej wskazano, brak związania ofertą i brak jej zabezpieczenia wadium, powstałe na skutek przedłużającej się procedury badania i oceny ofert przez Zamawiającego, nie stanowią wady postępowania, która wyłącza możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności te, jak też to, że inni wykonawcy ponieśli koszty związane z przedłużeniem wadium, nie skutkują wypełnieniem się przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie zauważył Odwołujący, odwołuje się do art. 457 ustawy Pzp, w którym wymieniono przypadki naruszenia przepisów ustawy, skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Nie powinien być zatem stosowany w oderwaniu od tego przepisu. Co do zasady chodzi o takie uchybienia, które obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Natomiast wystąpienie innych uchybień postępowania, nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z tym czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważnienia przez Zamawiającego. Także czynność unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez Odwołującego jako dokonana na wadliwej podstawie powinna zostać unieważniona przez Zamawiającego. Następnie, już na właściwej podstawie, tj. ze wskazaniem na brak zastosowania przed wyborem oferty trybu przewidzianego w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu ww. czynności Zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 3065/25 Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​ y Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie M w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3065/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą ​ Olsztynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu w nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Budowa ekranu akustycznego na odcinku drogi krajowej nr S7 od km 53+108,6 d​ o km 53+139,3 strona prawa”, numer referencyjny postępowania: OOL.D-3.2411.5.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 16 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00235266/01. W dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie n​ a czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu, polegające na: (i) nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego przez zamawiającego; (ii) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROWEX Sp. z o.o. z (dalej „Drowex”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy odwołujący udowodnił zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, przemawiające ​za rzetelnością odwołującego, a dokonana przez zamawiającego ocena jest nieprawidłowa i nie powinna skutkować uznaniem, że odwołujący nie wykazał swojej rzetelności, która umożliwiałaby zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ​i w konsekwencji wybór oferty odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 3 ustawy Pzp oraz pkt 20.3. IDW poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Drowex, w sytuacji gdy wykonawca ten ​w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przepisanej formie pisemnej, lecz przekazał swoje oświadczenie w formie skanu bez podpisu elektronicznego, opatrzonego jedynie odręcznym nieczytelnym podpisem bez wskazania choćby danych osoby podpisującej, która byłaby uprawniona do reprezentacji Drowex, co nie spełnia wymogu formy pisemnej i winno skutkować odrzuceniem oferty Drowex przez zamawiającego; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 16.8.3. IDW poprzez zaniechanie wezwania Drowex do złożenia w przepisanej formie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​w pkt 10.8 ppkt 1 IDW, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo ​- kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, we właściwej formie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, bądź cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego opatrzonego jednym z ww. podpisów, stanowiących poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem ​w postaci papierowej, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W świetle powyższych zarzutów odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty Drowex jako najkorzystniejszej; dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 28 sierpnia 2025 r.), w której oświadczył, ż​ e uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie tj. zarzutów nr 1 oraz 2 wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z 28 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa w całości zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2, zawarte w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lipca 2025 r. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2320/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 czerwca 2025 r. pr z ez wykonawców: Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29,52-437 Wrocław (Partner nr - Lider); 2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa, z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, zwaną Partnerem nr 3; 4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku, ul. Starobojarskiej 15, 15-073 Białystok, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku,Al. Grunwaldzkiej 472D, 80-309 Gdańsk, zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Włocławskiej 167, 87-100 Toruń, zwaną Partnerem nr 7 w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencje Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00- 834 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29, 52-437 Wrocław (Partner nr - Lider); 2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie, ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa,z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, zwaną Partnerem nr 3;4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku, ul. Starobojarskiej 15, 15-073 Białystok, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku,Al. Grunwaldzkiej 472D, 80-309 Gdańsk, zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Włocławskiej 167, 87-100 Toruń, zwaną Partnerem nr 7 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29, 52-437 Wrocław (Partner nr - Lider); 2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie, ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa, z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, zwaną Partnerem nr 3; 4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku, ul. Starobojarskiej 15, 15-073 Białystok, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku, Al. Grunwaldzkiej 472D, 80-309 Gdańsk, zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Włocławskiej 167, 87-100 Toruń, zwaną Partnerem nr 7 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29, 52-437 Wrocław (Partner nr - Lider); 2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie, ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba PrzemysłowoHandlowa, z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, zwaną Partnerem nr 3;4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku, ul. Starobojarskiej 15, 15-073 Białystok, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku,Al. Grunwaldzkiej 472D, 80-309 Gdańsk, zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Toruniu, ul. Włocławskiej 167, 87-100 Toruń, zwaną Partnerem nr 7 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Polską Agencje Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00- 834 Warszawa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawców: Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29, 52-437 Wrocław (Partner nr - Lider);2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie, ul. Rynek 7, 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa, z siedzibą w Kielcach, ul. Sienkiewicza 53, 25-002 Kielce, zwaną Partnerem nr 3; 4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku, ul. Starobojarskiej 15, 15-073 Białystok, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibąw Rzeszowie, ul. Szopena 51, 35-959 Rzeszów, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku, Al. Grunwaldzkiej 472D, 80-309 Gdańsk, zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibąw Toruniu, ul. Włocławskiej 167, 87-100 Toruń, zwaną Partnerem nr 7 na rzecz Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00- 834 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2320/25 Uzasadnienie Postępowanie o - zawarcie umowy ramowej na: „Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach: Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 oraz Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności”, znak sprawy p/223/DK/2024; dotyczy: Cz. I FENG; Cz. II FEPW; Cz. III FERS; Cz. IV KPO, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 253/2024) pod numerem: 801423-2024, dnia 31.12.2024 r., przez: Polską Agencje Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00- 834 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „p.z.p.” albo „PZP”albo „Pzp”. W dniu 30.05.2025 r. (zamieszczona na Platformie dostępnej na stronie internetowej: https://parp.eb2b.com.pl) Zamawiający poinformował wyborze jako najkorzystniejsze ofert, w części I FENG; II FEPW; III FERS; IV KPO, złożonych przez: 1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Idipsum Sp. z o.o., ul. Dietla 15/7, 31 – 070 Kraków 2. DPC Audit Partner Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 15/7, 45 – 071 Opole 3. Grupa Gumułka – Euroedukacja Sp. z o.o., ul. Matejki 4, 44 – 077 Katowice; 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Fundusz Współpracy, Ul. Górnośląska 4a, 00 – 444 Warszawa 2.Cofund Sp. z o.o., ul. Górnośląska 4a, 00 – 444 Warszawa; 3) VARSOVIA CAPITAL Sp. z o.o., ul. Karolkowa 30, 01 – 207 Warszawa.Nadto, odrzucił na podstawie art 226 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 8 Pzp: Podmioty występujące wspólnie: 1. Wrocławska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Karmelkowa 29, 52-437 Wrocław (Partner nr - Lider); 2. Lubelska Fundacja Rozwoju, z siedzibą Lublinie ul. Rynek 7, kod 20-111 Lublin, zwaną Partnerem nr 2; 3. Staropolska Izba Przemysłowo-Handlowa - z siedzibą w Kielcach (kod pocztowy 25-002), przy ul. Sienkiewicza 53, zwaną Partnerem nr 3; 4. Podlaska Fundacja Rozwoju Regionalnego z siedzibą w Białymstoku (kod pocztowy 15-073), przy ul. Starobojarskiej 15, zwaną Partnerem nr 4; 5. Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Rzeszowie (kod pocztowy 35-959), przy ul. Szopena 51, zwaną Partnerem nr 5; 6. Agencja Rozwoju Pomorza S.A. z siedzibą w Gdańsku (kod pocztowy 80-309), przy Al. Grunwaldzkiej 472D, , zwaną Partnerem nr 6; 7. Toruńska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w Toruniu (kod pocztowy 87-100), przy ul. Włocławskiej 167, zwaną Partnerem nr 7 zwane dalej: „Konsorcjum WARR” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) W dniu 30 kwietnia 2025r. Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 uPzp, wystąpił do Wykonawców z pismem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wykonawca do wyznaczonego terminu - 14 maja br., nie przedłużył terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp wskazują, że brak przedłużenia tego terminu powoduje, iż oferta przestaje wiązać wykonawcę z chwilą upływu pierwotnego okresu związania. Zgoda wykonawcy na przedłużenie musi być wyrażona pisemnie i nie może być dorozumiana ani zastąpiona milczeniem. „Zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyrażona w odpowiedniej formie i przez osobę do tego uprawnioną. Milczenie nie może być traktowane jako zgoda. Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przy tym dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 d.p.z.p.), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie” – tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyrokuz dnia 28 maja 2021 r., dot. sprawy KIO 193/21. Reasumując brak jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (milczenie) nie stanowi zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepisy uPzp wymagają złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody. Ponieważ wykonawca takiej zgody nie wyraził, Zamawiający jego ofertę odrzucił. (…)”. D n i a 09.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 30.05.2025 r. złożyła Konsorcjum WARR. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wnosiło odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego pomimo nieskutecznego wezwania Odwołującego do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą w ramach postępowania dot. zawarcia umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach: Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 oraz Krajowego Planu Odbudowyi Zwiększania Odporności”, znak sprawy p/223/DK/2024; dotyczy: Cz. I FENG; Cz. II FEPW; Cz. III FERS; Cz. IV KPO, Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego : • art. 16 p.z.p. w zw. art. 220 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 61 kodeksu cywilnego poprzez wezwanie Odwołującego w sposób nieskuteczny i z naruszeniem przepisu art. 220 ust. 3 p.z.p. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był przed upływem terminu związania ofertą do pisemnego wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany przez Zamawiającego okres; prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą • art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wyrażenia przez Odwołującego zgody na wydłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy Zamawiający nie skierował do Odwołującego skutecznie i prawidłowo wezwania do wyrażenia zgody, a przesłanką odrzucenia oferty nie jest brak związania ofertą, lecz brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na wezwanie Zamawiającego, które w poddanym rozstrzygnięciu stanie faktycznym było nieskuteczne; • art. 16 p.z.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w związku z brakiem prawidłowego doręczenia Odwołującemu wezwania w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą; z ostrożności (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów opisanych powyżej): • art. 226 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący - przed upływem terminu związania ofertą - wyraził w sposób niebudzący wątpliwości – na piśmie, że był on zainteresowany udziałem w postępowaniu, a tym samym że wyraził on zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, Podnosząc ww. zarzuty wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego w ramach postępowania na zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach: Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 oraz Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności”, znak sprawy p/223/DK/2024; dotyczy: Cz. I FENG; Cz. II FEPW; Cz. III FERS; Cz. IV KPO 3. orzeczenie na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszty uiszczonego wpisu. Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i uzasadnienie faktyczne i prawne zarzutów odwołania Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. Zawarcie umowy ramowej na Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach: Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 oraz Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części, tj. Część 1 (FENG)) obejmowała przygotowaniei przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki w ramach perspektywy finansowej 2021-2027, Część 2 (FEPW) obejmowała przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej, perspektywa finansowa 2021-2027; Część 3 (FERS) obejmowała przygotowaniei przeprowadzenie kontroli projektów wraz z wizytami monitoringowymi projektów realizowanych w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego, perspektywa finansowa 2021-2027, zaś Część 4 (KPO) obejmowała przygotowanie i przeprowadzenie kontroli przedsięwzięć i przedsięwzięć MŚP realizowanych w ramach inwestycji A1.2.1 (dalej: HoReCa) i A2.2.1 (dalej: GOZ) Krajowego Planu Odbudowyi Zwiększania Odporności. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części. W dniu 30.05.2025 r. Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania (BZP.SZU.260.37.2024.KM). Zamawiający poinformował, że w postępowaniu pn. Przygotowanie i przeprowadzenie kontroli projektów realizowanych w ramach: Programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, Fundusze Europejskie dla Rozwoju Społecznego 2021-2027 oraz Krajowego Planu Odbudowyi Zwiększania Odporności, oferta Odwołującego (w zakresie wszystkich części) została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. W uzasadnieniu Informacji o wyniku postępowania Zamawiający wskazał, że w dniu 30 kwietnia 2025r. Zamawiający, działając na podstawie art. 220 ust. 3 uPzp, wystąpił do Wykonawców z pismem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wykonawca do wyznaczonego terminu - 14 maja br., nie przedłużył terminu związania ofertą. Wykonawca informację, że był wzywany przez Zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2025 r. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, powziął dopiero z Informacji o wyniku postępowania otrzymanej w dniu 30.05.2025 r. Odwołujący podnosił, że przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. nie jest brak związania ofertą, lecz brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego w tym zakresie. W poddanym rozstrzygnięciu stanie faktycznym wezwanie Zamawiającego dot. przedłużenia terminu związania ofertą było natomiast nieskuteczne z niżej opisanych przyczyn. Zgodnie z pkt. VII SW Z Zamawiającego komunikacja w postępowaniu prowadzona miała być na etapie całego postępowania - za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl; a na etapie zadawania pytań i po otwarciu ofert - Zamawiający dodatkowo dopuścił komunikację za pomocą poczty elektronicznej e-mail: p.. Sposób działania platformy zakładał wysyłanie powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, w przypadku każdorazowej aktywności zamawiającego na platformie. Poprzez platformę zakupową Wykonawca w dniu 30.04.2025 r. otrzymał od Zamawiającego wezwanie dot. podmiotowych środków dowodowych. O wezwaniu Wykonawca dowiedział się w następujący sposób: na adres e-mail m. Wykonawca otrzymał powiadomienie o zamieszczeniu na platformie przez Zamawiającego dokumentu. Link stanowiący element tego powiadomienia odesłał Wykonawcę do konkretnego dokumentu Zamawiającego, tj. wezwania Zamawiającego dot. podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca wchodząc poprzez link do powiadomienia do wezwania dot. podmiotowych środków dowodowych nie miał zatem podglądu do żadnych innych wiadomości przesłanych przez Zamawiającego. Otrzymanie każdej wiadomości od Zamawiającego było potwierdzane przez Wykonawcę, natomiast takiego potwierdzenia Zamawiający nie otrzymał w odniesieniu do wezwania o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wynikało z braku wiedzy Wykonawcy o innym wezwaniu Zamawiającego. Wykonawca w dniu 30.04.2025 r. odnotował jedynie wpływ wezwania dot. podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający – nie mając pewności czy Wykonawca otrzymał wezwanie dot. terminu związania ofertą - nie zainteresował się w żaden sposób, dlaczego Wykonawca nie tylko nie potwierdził otrzymania wiadomości dot. terminu związania ofertą, ale i dlaczego nie złożył stosownego oświadczenia. W szczególności, mając na uwadze, że w dniu 09.05.2025 r. Odwołujący przesłał odpowiedź na wezwanie Zamawiającego dot. podmiotowych środków dowodowych, a zatem jednoznacznie wyraził chęć udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w formularzu oferty dwa adresy e-mail do kontaktu w ramach prowadzonego postępowania tj. m. oraz w.. Do przesłania wezwania dot. podmiotowych środków dowodowych został wykorzystany jedynie adres e-mail m. natomiast na adres e-mail w. nie wpłynęło w dniu 30.04.2025 r. żadne wezwanie od Zamawiającego. Zamawiający mając świadomość, że Wykonawca nie odebrał wezwania dot. przedłużenia terminu związania ofertą nie próbował skontaktować się z Wykonawcą poprzez drugi z podanych w formularzu oferty adres e-mail, ani też w żaden inny sposób. Dowód: potwierdzenie z serwera Wykonawcy o braku otrzymania w dniu 30.04. 2025 r. drugiego wezwania Zamawiającego dot. terminu związania ofertą (potwierdzenie z serwera objmuje skrzynkę e-mail m. – w tym wszystkie foldery oraz skrzynkę w. – w tym wszystkie forldery) Z uzasadnienia Informacji o wyniku postępowania wynika, że w dniu 30 kwietnia 2025 r. zostało skierowane do Wykonawcy wezwanie dot. terminu związania ofertą. W tym samym dniu Wykonawca odebrał wezwanie od Zamawiającego dot. podmiotowych środków dowodowych. A zatem z powyższego wynika, że w dniu 30.04.2025 r. do Wykonawcy zostały skierowane dwa wezwania. Wykonawca przypuszcza, że wystąpił błąd w próbie dostarczenia drugiego wezwania skierowanego przez Zamawiającego, a dotyczącego terminu związania ofertą (z uwagi na to, że wiadomość pochodziła od tego samego nadawcy i dotyczyła tego samego postępowania o udzielenie zamówienia, a także została wysłana tego samego dnia). W organizacji Wykonawcy wykorzystywany jest system Microsoft Exchange Online w ramach usługi Mcrosoft 365, przy czym każda skrzynka pocztowa objęta jest licencją Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1). Usługa ta zapewnia zaawansowaną ochronę przed phishingiem, spamem oraz innymi zagrożeniami, wykorzystując m.in. analizę reputacji nadawcy, ocenę treści wiadomości, strukturę nagłówków oraz obecność linków, czy załączników. W praktyce, przy jednoczesnej próbie dostarczenia kilku wiadomości o zbliżonych parametrach (temat, nadawca, czas nadania) system ochrony klasyfikuje jedną z nich jako potencjalnie niepożądaną i podejmuje działania filtrujące, o których użytkownik nie zostanie poinformowany, co skutkuje brakiem otrzymania takiej wiadomości przez użytkownika. Tego rodzaju sytuacja – choć trudna do przewidzenia – jest możliwa przy standardowych, korporacyjnych ustawieniach zabezpieczeń. Dowód: potwierdzenie z serwera Wykonawcy o braku otrzymania w dniu 30.04. 2025 r. drugiego wezwania Zamawiającego dot. terminu związania ofertą (potwierdzenie z serwera objmuje skrzynkę e-mail m. – w tym wszystkie foldery oraz skrzynkę w. – w tym wszystkie forldery) Dowód: zeznania świadka M.K. – osoby upoważnionej do odbioru korespondencji z PARP. Wobec wystąpienia nieprawidłowości w dostarczeniu Wykonawcy wezwania dot. wyrażenia zgody na wydłużenie terminu związania ofertą, został on pozbawiony możliwości ustosunkowania się do tegoż wezwania w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią art. 61 § 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie z ogólną regułą art. 6 kc, na składającym oświadczenie woli (nadawcy) spoczywa ciężar dowodu, że jego oświadczenie woli doszło do adresata w taki sposób, że adresat mógł się z nim zapoznać w normalnym toku czynności. W przypadkach komunikacji elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej informacji „do środka komunikacji elektronicznej”. Jednakże nie jest to jeszcze moment uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić, należy jeszcze wziąć pod uwagę, że powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia. Taki stan rzeczy może się więc ziścić później niż w momencie wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. Ryzyko niesprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego należy więc uznać za jedno z wielu ryzyk procesu komunikowania się. Adresat oświadczenia nie może jednak być tym ryzykiem obciążony. W wyroku z 06.04.2018 r. (sygn. akt V Aga 259/18), Sąd Apelacyjny w Katowicach stanął na stanowisku że „jak wynika z treści art. 61 § 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.” Powyższe zasady dot. chwili złożenia oświadczenia mają również zastosowanie w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do wezwania Zamawiającego. Nie można twierdzić, że wezwanie zostało dostarczone (skutecznie doręczone), w sytuacji gdy Wykonawca nie miał wiedzy o tym wezwaniu, a w konsekwencji nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią. Wobec powyższego Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji z tytułu braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, z którym nie mógł zapoznać się w określonym przez Zamawiającego terminie na udzielenie odpowiedzi. Ponadto biorąc pod uwagę sposób działania platformy, tj. system wysyłania powiadomień na podane przez wykonawcę adresy poczty elektronicznej, nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu zaniechania poszukiwania aktywności Zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy wykonawca nie otrzymał powiadomień o takiej aktywności. Należy zauważyć, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie czy na platformie pojawiła się jakakolwiek korespondencja. Wykonawca nie mógł wiedzieć o jakimkolwiek innym wezwaniu Zamawiającego, niż wezwanie dot. podmiotowych środków dowodowych, skoro nie otrzymał o nim powiadomienia. Wezwanie dot. wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą pozostaje jedynie w gestii zamawiającego, który powinien, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z SW Z termin związania ofertą upływał w dniu 29.04.2025 r. (termin związania ofertą wskazany w SW Z nie został zmieniony przez Zamawiającego), natomiast wezwanie Zamawiającego dot. terminu związania ofertą – jak wynika z Informacji o wyniku postępowania – zostało przesłane w dniu 30.04.2025 r. czyli dzień po terminie związania ofertą wskazanym w SW Z. A zatem wezwanie Zamawiającego było również niezgodne z art. 220 ust. 3 p.z.p. Ponadto nawet jeśli wezwanie dot. przedłużenia terminu związania ofertą dotarłoby do Wykonawcy, to i tak Wykonawca nie byłby w stanie wyrazić zgody na wydłużenie terminu związania ofertą, przed upływem tego terminu. Jak bowiem wskazano powyżej wezwanie to, zgodnie z SWZ, byłoby wysłane po terminie związania ofertą. Z uwagi na brak skuteczności wezwania z 30.04.2025 r., nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Warto podkreślić, że przesłanką odrzucenia oferty nie jest brak związania ofertą, lecz brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na wezwanie Zamawiającego. Czyli Zamawiający zobowiązany byłby do odrzucenie oferty Odwołującego, gdyby Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenia terminu związania ofertą, albo był bierny wobec wezwania Zamawiającego. W stanie faktycznym poddanym pod rozstrzygnięcie nie można twierdzić, że Odwołujący był bierny skoro nie mógł on zapoznać się z wezwaniem Zamawiającego, gdyż nie miał o nim wiedzy. Odwołujący podnosił, że upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wybór oferty wykonawcy po terminie związania ofertą może co najwyżej powodować stan niepewności zamawiającego co do możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana. Takiego stanu niepewności nie było natomiast w stanie faktycznym opisanym w odwołaniu. Wykonawca wyraził bowiem wolę dalszego udziału w postępowaniu – przed upływem terminu związania ofertą – poprzez skierowanie do Zamawiającego pisma, które miało na celu utrzymanie oferty Wykonawcy w postępowaniu. Po przesłaniu pisma Wykonawca nie wycofał oferty, ani jej nie zmodyfikował. Z ostrożności Wykonawca podnosi, że w terminie związania ofertą, tj. w dniu 09.05.2025r. przesłał do Zamawiającego obszerne wyjaśnienia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – jako odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, co ponad wszelką wątpliwość wskazywało również na zainteresowanie Wykonawcy udziałem w przetargu, w tym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Dowód pismo Wykonawcy z dnia 09.05.2025 r. wraz z potwierdzeniem wysłania do Zamawiającego. Wykonawca oświadcza, że nadal zainteresowany jest udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Gdyby Wykonawca nie wyrażał zgody na przedłużenie terminu związania ofertą/ wniesienia wadium nie zadałby sobie trudu, aby przygotować i wysłać do Zamawiającego pisma z 09.05.2025 r. Pismo Wykonawcy dot. podmiotowych środków dowodowych, w którym Wykonawca potwierdził należyte wykonanie ponad 600 kontroli poprzez wskazanie do każdej kontroli odpowiedniego protokołu odbioru/referencji zawierało 184 strony maszynopisu. Wykonawca poprzez pismo z 09.05.2025 r. przesłane do Zamawiającego przed upływem terminu związania ofertą, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą i wadium. W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia, że w piśmie przesłanym 09.05.2025 r. nie zawarto wyraźnego sformułowania “wyraża zgodę”, bowiem już samo to, że Wykonawca pisemnie ustosunkował się do wezwania Zamawiającego dot. podmiotowych środków wystarczająco wyraźnie potwierdza wolę dalszego udziału Wykonawcy w postępowaniu. Możliwe zatem było bez żadnych problemów ustalenie kręgu podmiotów wciąż gotowych do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Wymóg złożenia pisemnego oświadczenia powinien być rozumiany zgodnie z definicją pisemności, zawartą w art. 7 pkt 16 p.z.p., jako sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z definicji tej wynika, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą musi być złożone w formie tekstowej, pozwalającej na jego odczytanie i powielenie. W postępowaniach, w których komunikacja między zamawiającym a wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oświadczenie to powinno zostać złożone w postaci elektronicznej. Oświadczenie wykonawcy odmawiające zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub milczenie wykonawcy oznacza rezygnację z udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez takiego wykonawcę podlega odrzuceniu. W analizowanym przypadku Wykonawca nie był bierny, a chęć dalszego udziału Wykonawcy w postępowaniu została potwierdzona w postaci pisemnej. Pisemne ustosunkowanie się do wezwania Zamawiającego stanowiło jednocześnie zgodę na związanie ofertą i wniesienie wadium, aż do udzielenia przez Zamawiającego zamówienia. Przedłożenie wyjaśnień dot. podmiotowych środków dowodowych miało na celu utrzymanie Wykonawcy w postępowaniu. Po 30.04.2025 r. Wykonawca nie podejmował żadnych czynności w celu wycofania, czy też zmiany oferty, czy wycofania wadium. Dlatego również z tych względów nie było podstaw do odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający odrzucając w dniu 30.05.2025 r. ofertę Wykonawcy, zrobił to w stanie faktycznym, w którym odwołujący pozostawał związany swoją ofertą, która prawidłowo, nieprzerwanie aż do dnia złożenia odwołania była i pozostaje zabezpieczona wadium. Zamawiający w dniu 09.06.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 07.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddalił odwołanie w całości. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP w zw. art. 220 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 61 kodeksu cywilnego Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, dotyczącym naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy PZP oraz kodeksu cywilnego. W realiach niniejszej sprawy. Zamawiający działając zgodnie z art. 220 ust. 3 ustawy PZP za pośrednictwem Platformy w dniu 30.04.2025 r. skierował do wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego pismo dotyczące wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Termin na złożenie odpowiedzi na pismo o przedłużeniu terminu związania oferta upłynął w dniu 14.05.2025 r. Ponadto Zamawiający 30.04.2025 r. przekazał Odwołującemu, za pośrednictwem Platformy, także drugie pismo - wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W realiach niniejszej sprawy tego dnia doszło do skutecznego doręczenia Odwołującemu przy użyciu Platformy, dwóch pism: jednego – o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, drugiego – wzywającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający za pośrednictwem Platformy wysłał pismo w sprawie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jedną wiadomością adresowaną do wszystkich wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, w tym do Odwołującego. Dowód 1: Pytania/Informacja do postępowania Natomiast pismo zawierające wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, którego doręczenia Odwołujący nie kwestionuje, Zamawiający wysłał tylko do Odwołującego. Odwołujący twierdzi, że nie otrzymał od Zamawiającego pisma dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stawiając zarzut, iż nie doszło do jego skutecznego doręczenia. Tymczasem w rzeczonym stanie faktycznym doszło do skutecznego doręczenia Odwołującemu pisma o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Potwierdzeniem skuteczności doręczenia pisma dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą są logi z Platformy, z których wynika, że wiadomość zawierająca to pismo została dostarczona na serwer pocztowy Odwołującego. Dowód 2: e-mail od Platformy zawierający logi potwierdzające sekwencje zdarzeń składających się na dostarczenie pisma o terminie związania ofertą na serwer Odwołującego Logi z serwera pocztowego nadawcy (czyli Platformy) potwierdzają, że wiadomość została dostarczona do serwerów pocztowych adresata (czyli Odwołującego). Z załączonych logów wynika, że serwer, na który została dostarczona wiadomość (serwer Odwołującego) należy do chmury Microsoft 365 czyli usługi oferowanej przez Microsoft i z której, jak pisze sam Odwołujący, korzysta. Potwierdzenia dostarczenia wiadomości z obu logów to zapis: „Queued mail for delivery” poczta oczekuje na dostarczenie. Oznacza to, że wiadomość została poprawnie dostarczona do serwera odbiorcy i oczekuje na dostarczenie do właściwej skrzynki. Ponad wszelką wątpliwość potwierdza to, że wiadomość zawierająca pismo o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą dotarła do infrastruktury pocztowej Odwołującego. Zamawiający podnosi, iż serwer nadawcy wiadomości, w tym przypadku serwer Platformy poprawnie konfigurowany, nie miał wpływu na to, w jakim folderze na skrzynce adresata wiadomości, czyli Odwołującego wiadomość zostanie umieszczona. Zatem w niniejszej sprawie nastąpiło skuteczne doręczenie Odwołującemu wiadomości dotyczącej wyrażenia zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą via e-mail, ponieważ wiadomość od Zamawiającego została wprowadzona do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby mógł on zapoznać się z jej treścią. Po jej wysłaniu z serwera Platformy została ona zarejestrowana przez serwer Odwołującego, a zatem – w świetle art. 61 § 2 k.c. – została prawidłowo doręczona. W judykaturze przeważa pogląd, że w wypadku oświadczeń elektronicznych dla skuteczności doręczenia nie jest konieczne, aby adresat zapoznał się z jego treścią, wystarczy by komunikat znalazł się pod kontrolą odbiorcy w dostępnym dla niego systemie informacji elektronicznej. Tak też się stało w niniejszej sprawie. Na marginesie Zamawiający dodaje, że pismo dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiający przekazał do Wykonawców, w tym do Odwołującego, przed upływem terminu związania ofertą, a nie jak twierdzi Odwołujący po jego terminie. Zamawiający zmienił pierwotny termin związania ofertą w toku postępowania, w wyniku zmiany SWZ i udzielonych odpowiedzi. Dowód 3: ogłoszenie o zmianie opublikowane w Dz.U.W E 24.01.2025 pod nr 2025-OJS 17-52616 oraz raport z platformyzamieszczenia ogłoszenie o zmianie i odpowiedzi na pytania. Zarzut naruszenia art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Termin związania ofertą to okres, w którym wykonawca zobowiązany jest do utrzymania swojej oferty w mocy i gotowości do zawarcia umowy. Odwołujący do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu tj. 14.05.2025 r., nie przedłużył terminu związania ofertą. Przepisy ustawy PZP wskazują, że brak przedłużenia tego terminu powoduje, iż oferta przestaje wiązać wykonawcę z chwilą upływu pierwotnego okresu związania. Zgoda wykonawcy na przedłużenie musi być wyrażona pisemnie i nie może być dorozumiana ani zastąpiona milczeniem. „Zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyrażona w odpowiedniej formie i przez osobę do tego uprawnioną. Milczenie nie może być traktowane jako zgoda. Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przy tym dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (, dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie” – tak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczyi Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 28 maja 2021 r., dot. sprawy KIO 193/21. Jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP odrzuca ofertę wykonawcy. Taka sytuacja wystąpiła w skarżonym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego podstawa faktyczna odrzucenia jego oferty zaistniała. Ponieważ Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, skutecznie doręczając mu pismo o wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Odwołujący taką zgodę w formie wymaganej przepisami ustawy PZP mógł wyrazić. Skuteczność zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez tego wykonawcę pisemnego oświadczenia. Po pierwsze brak jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (milczenie) nie stanowi zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Po drugie, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przyjmowana w sposób dorozumiany, np. wywodzona z faktu złożenia w toku postępowania innych oświadczeń, przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą. Zgodnie z przepisami ustawy PZP oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą powinno być złożone pisemnie, czyli przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać, powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Reasumując przepisy ustawy PZP wymagają złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Ponieważ Odwołujący takiej zgody w formie pisemnej nie wyraził, Zamawiający jego ofertę odrzucił. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP Jak słusznie zauważa Odwołujący postępowanie, którego dotyczy odwołanie prowadzone było przy użyciu Platformy. Odwołujący, tak jak każdy inny wykonawca wyrażający wolę wzięcia udziału w skarżonym postępowaniu, musiał na Platformie wskazać adres e-mail lub adresy e-mail przy użyciu których odbywała się korespondencja pomiędzy nim a Zamawiającym. Odwołujący zarejestrował następujący adres e-mail: m.. Korzystając z Platformy Zamawiający umieszcza wezwania do wykonawców, w tym do Odwołującego, na niej w zakładce Pytania/Informacje dodaj pytanie/komentarz Odbiorcy, gdzie wyświetla się jedynie nazwa wykonawcy a nie e-mail czy e- maile, które zarejestrował wykonawca. Wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało skutecznie przekazane wszystkim wykonawcom, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem elektronicznej Platformy dostępnej pod adresem strony internetowej: Dowód 1: Pytania/Informacja do postępowania Ponieważ Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego pisemnego oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, jego oferta na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP podlegała odrzuceniu. Wywodzenie, że takie oświadczenie zostało złożone w piśmie z 9 maja br., które było odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest nie uprawnione. Jak już była o tym wyżej mowa, wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie można domniemywać z okoliczności złożenia w trakcie postępowania innych oświadczeń. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia (w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 17/2025 pod numerem: 52616-2025, dnia 24.01.2025 r.), postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 23.01.2025 r.), Regulaminu Platformy Zakupowej eB2B, oferty Odwołującego, wezwania z 30.04.2025 r. do przedłużenia terminu związania ofertą skierowanego m.in. do Odwołującego (w ramach informacji skierowanej do: /„IDIPSUM SP. Z O.O., VARSOVIA CAPITAL SP. Z O.O., W ROCŁAW SKA AGENCJA ROZW OJU REGIONALNEGO SPÓŁKA AKCYJNA, FUNDACJA "FUNDUSZ W SPÓŁPRACY"/), wezwania z 30.04.2025 r. o przedłożenie (uzupełnienie) podmiotowych środków dowodowych skierowanego tylko do Odwołującego (okoliczność niesporna między stronami), odpowiedzi z 09.05.2025 r. Odwołującego na drugie z wezwań z 30.04.2025 r. oraz informacji z 30.05.2025 r. o wyniku postępowania. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Informacje na temat złożonych ofert z 14.02.2025 r.; 2) Potwierdzenie otrzymania Informacji o wyniku postępowania z 30.05.2025 r.; 3) Informacje_o_wyborze_cz._1_2_3_4_4575233; 3) Pismo z 09.05.2025r. stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego dot. podmiotowych środków dowodowych; 4) Potwierdzenie z serwera Wykonawcy (Odwołującego) obejmujące skrzynkę e-mail; m. oraz w. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Pytania/Informacja do postępowania /Dowód_1_korespondencja/; 2) E-mail od Platformy zawierający logi potwierdzające sekwencje zdarzeń składających się na dostarczenie pisma o terminie związania ofertą na serwer Odwołującego /Dowód_2 Odp z platformy_logi/; 3) Ogłoszenie o zmianie opublikowane w Dz.U.W E 24.01.2025 pod nr 2025-OJS 17-52616 oraz raport z platformy https://parp.eb2b.com.pl zamieszczenia ogłoszenie o zmianie i odpowiedzi na pytania /Dowód 3 _ogłoszenie o zmianie/; 4) Dowód 4 protokol_z_postepowania_AU-000340. Poza tym, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Wydruk oferty Odwołującego na okoliczność wskazania w niej 2 adresów mailowych, na które miała być przesyłana korespondencja z platformy, z której korzysta Odwołujący; 2) Regulamin platformy, z której korzysta Zamawiający na okoliczność braku zapisów dot. zasad doręczania przez strony dokumentacji; 3) SW Z na okoliczność unormowań w przedmiocie informacji o środkach komunikacji elektronicznej przy użyciu których Zamawiający miał komunikować się z wykonawcami oraz informacji o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 4) Screen z platformy elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego, z którego to screenu w ocenie Odwołującego wynika, że wykonawca zgłosił do platformy 3 adresy mailowe. Izba konsekwentnie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1) Trzy wydruki (screeny) z platformy elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego na okoliczność, że dany wykonawca rejestrując się podaje określoną ilość adresów email, te adresy email są zaszyte w nazwie danego wykonawcy w konsekwencji w momencie wysyłki korespondencji przez Zamawiającego, korespondencja jest wysyłana poprzez zaznaczenie danego wykonawcy, pod którą są umieszczone wcześniej wskazane adresy email. W tym także kontekście, Izba dopuściła jako dowód w sprawie prezentacje dokonaną przez Zamawiającego na rozprawie (jako istotny element rozprawy) z udziałem Odwołującego z działania platformy elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego – w jej ramach: „najeżdża na znaczek kółko z kreską, po najechaniu pojawia się komunikat adres email nie jest zweryfikowany, jeśli użytkownik nie chce otrzymywać wiadomości to żadne powiadomienia nie zostaną do niego wysłane. (…) podkreśla, że z tej okazanej strony wynika, że w tym postępowaniu jest jedynie adres M.K. ujęty do kontaktu przez platformę (…)”. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka, tj. Pana M.K. na okoliczność tego, iż w jego skrzynce e-mailowej nie pojawiła się druga z wiadomości (tj. dotycząca wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą) i jak wyglądała procedura oraz tego, czego dot. trzy adresy ze screenu złożonego na rozprawie przez Odwołującego. W ocenie Izby, uznając w przedmiotowym stanie faktycznym, iż nie jest on konieczny z uwagi na inne dowody złożone w sprawie, co zostanie rozwinięte w dalszej części uzasadnienia. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 16 p.z.p. w zw. art. 220 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 61 kodeksu cywilnego poprzez wezwanie Odwołującego w sposób nieskuteczny i z naruszeniem przepisu art. 220 ust. 3 p.z.p. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był przed upływem terminu związania ofertą do pisemnego wezwania Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany przez Zamawiającego okres; prowadzące do wniosku, iż Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą 2) art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wyrażenia przez Odwołującego zgody na wydłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy Zamawiający nie skierował do Odwołującego skutecznie i prawidłowo wezwania do wyrażenia zgody, a przesłanką odrzucenia oferty nie jest brak związania ofertą, lecz brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na wezwanie Zamawiającego, które w poddanym rozstrzygnięciu stanie faktycznym było nieskuteczne; 3) art. 16 p.z.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w związku z brakiem prawidłowego doręczenia Odwołującemu wezwania w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą; z ostrożności (w przypadku nieuwzględnienia zarzutów opisanych powyżej): 4) art. 226 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący - przed upływem terminu związania ofertą - wyraził w sposób niebudzący wątpliwości – na piśmie, że był on zainteresowany udziałem w postępowaniu, a tym samym że wyraził on zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, tzn. tego czy wezwanie do przedłużenia terminu związania ofert dotarło, czy też nie do Odwołującego. Zgodnie z SWZ: „(…) II. Strona internetowa prowadzonego postępowania. 1. Postępowanie prowadzone jest na Platformie dostępnej na stronie internetowej: https://parp.eb2b.com.pl, zwanej dalej „Platformą”. 2. Na stronie internetowej wskazanej w ust. 1 udostępniane są ogłoszenia o zamówieniu oraz o zmianie ogłoszenia przekazywane do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE oraz dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w tym SWZ oraz zmiany i wyjaśnienia treści SWZ. 3. W zakładce „Załączniki” dostępna jest dokumentacja postępowania (SW Z oraz pozostałe dokumenty). Pobranie dokumentu następuje po kliknięciu na wybrany załącznik i wciśnięciu polecenia „Pobierz”. W celu pobrania wszystkich załączników jednocześnie należy wybrać polecenie „Pobierz paczkę”, a następnie „Pobierz wszystkie załączniki organizatora”. (…)” (Rozdz. II). Nadto:„(…) VII. Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami. 1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a wykonawcą, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 2. Komunikacja w postępowaniu prowadzona jest: 1) na etapie całego postępowania - za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl; 2) na etapie zadawania pytań i po otwarciu ofert - Zamawiający dodatkowo dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej e-mail: p.. VIII. Informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłaniai odbierania korespondencji elektronicznej. 1.Wykonawca chcąc wziąć udział w postępowaniu, musi posiadać konto na Platformie zakupowej dostępnej pod adresem https://parp.eb2b.com.pl. Zarejestrowanie i utrzymywanie konta na Platformie oraz korzystanie z Platformy jest bezpłatne. 2. Wykonawca rejestrując się na Platformie, akceptuje warunki korzystania z Platformy, określone w Regulaminie oraz uznaje go za wiążący. Regulamin dostępny jest pod adresem internetowym https://parp.eb2b.com.pl/user/terms. 3. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie: 1) stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 4/1 mb/s, 2) komputer klasy PC lub Mac, o następującej konfiguracji: pamięć RAM min. 8 GB, procesor dwurdzeniowy o taktowaniu min. 2,4 GHz, jeden z systemów operacyjnych: MS Windows, Mac OS, Linux, z aktualnym wsparciem technicznym producenta (Zamawiający zaleca system operacyjny nie starszy niż 3 lata od daty wszczęcia postępowania), 3) zainstalowana dowolna najnowsza wersja przeglądarki internetowej - zalecane jest korzystanie z najnowszych wersji następujących przeglądarek: Chrome, Safari, Edge, Firefox, Opera, 4) włączona obsługa JavaScript, 5) zainstalowany program obsługujący stosowane przez wykonawcę formaty plików (np. Acrobat Reader dla plików w formacie .pdf pakiet Office lub równoważny). 4. Zalecenia Zamawiającego odnośnie: a) kwalifikowanego podpisu elektronicznego: − dla dokumentów w formacie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES, − dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES. b) podpisu osobistego: − dla dokumentów w formacie „pdf” lub „xml” zaleca się podpis wewnętrzny (otoczony), − dokumenty w formacie innym niż „pdf” lub „xml” zaleca się podpisywać podpisem zewnętrznym lub otaczającym. c) podpisu zaufanego: − wielkość dokumentów nie może przekraczać 10 MB, dostępny format podpisu „xml”. Ofertę oraz wszystkie towarzyszące jej oświadczenia oraz dokumenty sporządza się z zachowaniem postaci elektronicznej w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 700 z późn. zm.), tj. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) – w szczególności w formatach: .pdf, .doc, .docx, .rtf lub .odt. Zamawiający zaleca przesyłanie plików w formacie .pdf. 5. Instrukcja korzystania z Platformy: 1) w zakładce „Postępowania”, dalej „Lista postępowań otwartych” Wykonawca wybiera niniejsze postępowanie oraz korzystając z polecenia „Zgłoś się do udziału w postępowaniu” przechodzi odpowiednio do Formularza rejestracyjnego – w przypadku, kiedy Wykonawca nie posiada konta na Platformie, lub panelu logowania użytkownika do systemu – w przypadku posiadania konta na Platformie; 2) po wypełnieniu formularza rejestracyjnego Wykonawca otrzymuje wiadomość elektroniczną (e-mail) informującą, że może dokonać pierwszego logowania do Platformy. Rejestracja nowego konta podlega weryfikacji i akceptacji operatora, która może potrwać do 24h (8h roboczych); 3) zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Platformy. Po wprowadzeniu danych użytkownika, tj. adresu e-mail oraz hasła, zgłoszenie jest automatycznie akceptowane przez Platformę; 4) wszelkie dokumenty, oświadczenia, informacje, o których mowa w SW Z, należy wczytać jako załączniki na Platformie, według Instrukcji korzystania z Platformy, dostępnej dla zalogowanych użytkowników w zakładce „Pomoc” – „Instrukcje”; 5) Zamawiający zaleca wczytywanie na Platformę plików w maksymalnym rozmiarze do 250 MB, a w przypadku dokumentów podpisanych podpisem zaufanym do 10MB; 6) dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składające się na ofertę, składane są przez wykonawcę przy użyciu zakładki „Złóż ofertę” w trakcie etapu składania ofert/wniosków; 7) dokumenty elektroniczne, oświadczenia, uzupełnienia, elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane przez wykonawcę po złożeniu ofert (np. na wezwanie zamawiającego), składane są przy użyciu zakładki „Pytania/informacje” lub drogą elektroniczną na adres p.; 8) ewentualne wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, wnioski o przeprowadzenie wizji lokalnej itp., także składane są przy użyciu zakładki „Pytania/informacje”; 9) Zamawiający wskazuje, że informacje na temat specyfikacji połączenia, formatu przesyłanych danych oraz kodowania i oznaczania czasu odbioru danych, oznacza: a) szyfrowanie za pomocą protokołu TLS; b) formularze dostępne są w formacie HTML z kodowaniem UTF-8; c) wszelkie operacje opierają się o czas serwera i dane zapisywane są z dokładnością co do setnej części sekundy; d) pliki oferty wczytane, w sekcji Załączniki, przez Wykonawcę na Platformę i zapisane, widoczne są jako zaszyfrowane, możliwość otwarcia plików dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu otwarcia ofert; e) oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po lewej stronie dokumentu w kolumnie „Data przesłania”. 10) Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Platformy. 11) Pomoc techniczna w sytuacjach wymagających wyjaśnień oraz problemów z Platformą: (…)”. Jednocześnie, zgodnie z regulaminem platformy wskazano: „Regulamin Platformy Zakupowej eB2B §1 1.Definicje: Operator Platformy eB2B - Grupa eB2B obejmująca eB2B sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy Al. KEN 51 lok U21 oraz eB2B Service Sp. z o. o. spółka komandytowa, z siedzibąw Warszawie przy Al. KEN 51 lok U21 pełniący rolę pomocy technicznej współpracujący z użytkownikami Platformy zakupowej eB2B. Operator służy swoją wiedzą i doświadczeniem na rzecz użytkowników w zakresie bezawaryjnego działania systemów eB2B. Operator nie jest stroną umów, zobowiązań czy innych wzajemnych relacji zawieranych pomiędzy Użytkownikami. Hasło - poufny ciąg znaków literowych, cyfrowych lub innych wprowadzanych do Platformy Zakupowej generowany w systemie eB2B, które Użytkownik może zmienić w dowolnym czasie użytkowania Platformy Zakupowej. Hasło umożliwia zalogowanie się do Platformy Zakupowej i korzystanie z jej funkcjonalności. Platforma Zakupowa eB2B - jest aplikacją przeznaczoną do zarządzania procesem zakupowym end-to- end, w szczególności do zarządzania wnioskami zakupowymi, obiegiem dokumentów, rozliczaniem zakupu, zarządzaniem umowami, kontrahentami oraz planowaniem zakupu. Platforma służy do organizacji zapytań ofertowych, aukcji i licytacji elektronicznych, w tym do udzielania zamówień publicznych w rozumieniu przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.). Funkcjonalność Platformy eB2B może się różnić w zależności od warunków umowy licencyjnej podpisanej między Grupą eB2B a Klientem eB2B. Wszystkie dane zawarte w Platformie Zakupowej eB2B niezależnie czy są rozproszone czy pogrupowane funkcjonalnie stanowią bazę danych. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych klauzula informacyjna Administratora bazy danych dostępna jest w Platformie Zakupowej eB2B bez zalogowania. Regulamin - niniejszy Regulamin obowiązujący każdego użytkownika Platformy zakupowej eB2B. 2.Użytkownik - zdefiniowany w Platformie zakupowej użytkownik posiadający unikalny login i hasło dostępowe do Platformy Zakupowej eB2B. 3.Korzystanie z Platformy eB2B w innym celu wymaga zgody Grupy eB2B. Platforma jest dostępna pod adresem https://platforma.eb2b.com.pl lub w domenie/subdomenie Klientów Grupy eB2B. 4.Korzystanie z Platformy eB2B dla oferentów jest bezpłatne. §2 1.Grupa eB2B nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek szkody, wynikające z działania lub nieprawidłowości w działaniu systemu, w stosunku do użytkowników Platformy Zakupowej składających oferty w postępowaniach prowadzonych na Platformie Zakupowej eB2B.. Wyłącza się odpowiedzialność Grupy eB2B za utracone korzyści użytkowników. §3 1.Platforma Zakupowa eB2B współpracuje ze wszystkimi przeglądarkami, Grupa eB2B zaleca użytkownikom korzystanie z najnowszych wersji przeglądarek internetowych. 2.Działanie Platformy może być uzależnione od konfiguracji opcji przeglądarki. §4 1.Użytkownik ma prawo do korzystania z Platformy Zakupowej eB2B wyłącznie zgodniez regulaminem, w szczególności do pobierania i wprowadzania danych, drukowania raportów, pod warunkiem nienaruszania praw autorskich oraz praw własności przemysłowej do znaków należących do Grupy eB2B. 2.Żadna część serwisu nie może być w całości lub części kopiowana w celach komercyjnych, transmitowana elektronicznie lub w inny sposób modyfikowana, linkowana lub wykorzystana bez uprzedniej pisemnej zgody eB2B sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. §5 1. eB2B nie ponosi odpowiedzialności za formę i treść informacji zamieszczonych w serwisie przez jego użytkowników, w szczególności w zakresie aktualności, dokładności, zupełności, szczegółowości oraz przydatności informacji dla określonych użytkowników systemu. Strony Platformy mogą zawierać odnośniki do innych stron „www", które mogą być własnością oraz być prowadzone przez podmioty trzecie, nie powiązane z eB2B. Użytkownicy korzystając z Platformy eB2B akceptują fakt, że eB2B nie odpowiada za ścisłość, zawartość lub dostępność informacji dostępnych na Platformie eB2B. §6 1.eB2B nie ponosi odpowiedzialności za korzystanie przez użytkownika systemu w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszego regulaminu. 2.eB2B może dezaktywować dowolnego użytkownika systemu, jeśli zachodzi przesłanka korzystania z serwisu w sposób sprzeczny z postanowieniami niniejszego regulaminu, gdy użytkownik podaje niewłaściwe dane czy informacje. §7 1. eB2B zastrzega, iż wszelkie próby: uzyskania dostępu do informacji zapisanych w systemie, przełamania lub ominięcia zabezpieczeń elektronicznych lub informatycznych, zniszczenia, uszkodzenia, usunięcia lub zmiany danych zapisanych w systemie oraz zakłócenia pracy serwisu, podejmowane przez osobę nieuprawnioną, będą ścigane na mocy prawa obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności na mocy ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.). §8 1.eB2B zastrzega sobie prawo do modyfikacji serwisu w każdym czasie. Zmiany w regulaminie wchodzą w życie po jego opublikowaniu. Korzystając z Platformy eB2B użytkownik akceptuje w całości regulamin. 2.Użytkownik w każdej chwili ma dostęp do regulaminu Platformy eB2B. W przypadku zmian wprowadzonych przez administratora, system wymaga ponownej akceptacji regulaminu. §9 1. Wszelkie prawa do całości lub części Platformy eB2B, wszelkich elementów graficznych oraz układu stron serwisu oraz innych jego elementów są zastrzeżone. Platforma eB2B oraz wszelkie jej elementy są chronione przepisami prawa, w szczególności ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz.U.06.90.631 z późn. zm.), ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U.03.153.1503 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych (Dz.U.01.128.1402 z późn. zm.). § 10 1.Korzystanie z Platformy eB2B oznacza jednocześnie, że użytkownik wyraża zgodę na przetwarzanie danych osobowych w celu przygotowania i prowadzenia postępowań zakupowych z wykorzystaniem usługi Platformy Zakupowej prowadzące do złożenia oferty, jej oceny, otrzymania zamówienia lub zawarcia umowy przez Grupę eB2B i Klientów eB2B. 2.Szczegóły dotyczące przetwarzania danych osobowych dostępne są w Obowiązku Informacyjnym w Platformie eB2B. 3.Użytkownicy mający pytania dotyczące działania portalu, ochrony prywatności, praktyk stosowanych przez eB2B czy też sposobów utrzymywania z nią kontaktów, proszeni są o wysłanie uwag pod adres: b. § 11 1. Dane osobowe użytkownika mogą być modyfikowane w każdym czasie przez użytkownika lub na jego wniosek. W specyficznych przypadkach, korzystając z podpisu elektronicznego w postępowaniach zgodnych z ustawą PZP, edycja danych osobowych może być dokonana wyłącznie przez Operatora Platformy eB2B na pisemny wniosek Użytkownika. §12 1. W postępowaniach zgodnych z Prawem zamówień publicznych Użytkownik serwisu ma możliwość podpisu ofert opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym wydanym przez: -KRAJOWA IZBA ROZLICZENIOWA S.A. -CERTUM Powszechne Centrum Certyfikacji ASSECO DATA SYSTEMS S.A. -POLSKA WYTWÓRNIA PAPIERÓW WARTOŚCIOWYCH S.A. -EuroCert Sp. z o.o. -Centrum Certyfikacji Kluczy CenCert Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. 1. Platforma eB2B używa tzw. plików cookies. Cookies to informacja tekstowa zapisywana przez serwer eB2B na komputerze użytkownika, którą serwer może odczytać przy każdorazowym połączeń się użytkownika z tego komputera. Użytkownik nie akceptujący plików cookies nie może korzystać z Serwisu. §14 1. eB2B zastrzega sobie prawo do jednostronnego dokonywania zmian i modyfikacji niniejszego regulaminu. Korzystanie przez użytkownika z platformy po wprowadzeniu tych zmian jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na ww. zmiany i modyfikacje. §15 Regulamin obowiązuje od 25 maja 2018r.” W ramach złożonej oferty Odwołujący wskazał jak adres e-mailowy osoby do kontaktu: : . W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego i drugiego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba nie przeczy, że w ramach złożonej oferty Odwołujący podał dwa adresy e-mailowe ; dla osoby do kontaktu (okoliczność niesporna), jednakże należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego z rozprawy, iż w żaden sposób Zamawiający nie określił, że osoba do kontaktu będzie tą, na którą (na adresy podane w ofercie) będzie przesyłana cała korespondencja prowadzona w postępowaniu. Zgodnie bowiem z Rozdz. VII SW Z: 2. „ Komunikacja w postępowaniu prowadzona jest: 1) na etapie całego postępowania - za pośrednictwem elektronicznej Platformy zakupowej dostępnej pod adresem strony internetowej: https://parp.eb2b.com.pl; 2) na etapie zadawania pytań i po otwarciu ofert - Zamawiający dodatkowo dopuszcza komunikację za pomocą poczty elektronicznej e-mail: .”. Potwierdzają powyższe postanowienia SW Z stanowisko Zamawiającego z rozprawy, że wszelka korespondencja była przesyłana przez platformę. Zamawiający przedstawił na rozprawie - trzy wydruki (screeny) z platformy elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego na okoliczność, że dany wykonawca rejestrując się podaje określoną ilość adresów email, te adresy email są zaszyte w nazwie danego wykonawcy w konsekwencji w momencie wysyłki korespondencji przez Zamawiającego, korespondencja jest wysyłana poprzez zaznaczenie danego wykonawcy, pod którą są umieszczone wcześniej wskazane adresy email, co Izba uznała za wykazane tymi dowodami. Jednocześnie, z przedłożonych dowodów wynika, że Odwołujący rejestrując się (albo na dzień wydruku screenów: 27.06.25 r.) na platformie wskazał (lub był aktywny) jeden mail do korespondencji, tj. mail Pana M.K. (). Niewątpliwie, Odwołujący nie kwestionował przyjętej formy korespondencji za pomocą platformy (używa ją do kontaktów z Zamawiającym nie tylko w tym postępowaniu (Pytania/Informacja do postępowania /Dowód_1_korespondencja/ załączony do odpowiedzi na odwołanie), ale także w przy realizacji umów ramowych, czemu nie zaprzeczył na rozprawie). W konsekwencji, to nie Zamawiający, a sam Odwołujący jest odpowiedzialny za to, że w ramach platformy był tylko zapisany (lub był aktywny) jeden adres e-mailowy, tj. Pana M.K. (), a nie dwa jak w ofercie. W tym kontekście, Izba jedynie celem rozwiania wątpliwości uznaje, że z screenu złożonego na rozprawie przez Odwołującego z platformy elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego, wcale nie wynika, że wykonawca zgłosił do platformy (lub były aktywne) trzy adresy mailowe. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający podnosił na rozprawie, że: „(..) znaczek kółko z kreską oznacza to, że dany wykonawca wycofuje wcześniej zgłoszony adres email (…)”. W tym wskazanym powyżej dowodzie jest de facto tylko jeden adres (aktywny), tj. Pana M.K. () z uwagi na owe oznaczenie do którego odnosił się Zamawiający na rozprawie. Izba w tym zakresie wzięła także pod uwagę, że podczas prezentacji na rozprawie: (…) najeżdża na znaczek kółko z kreską, po najechaniu pojawia się komunikat adres email nie jest zweryfikowany, jeśli użytkownik nie chce otrzymywać wiadomości to żadne powiadomienia nie zostaną do niego wysłane. (…). Odnosząc się, zaś do kwestii zasadniczej, tj. czy doręczenie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania oferta Odwołującemu było skuteczne, Izba uznaje zasadnicze znaczenie art. 61 § 2 KC (Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.), w tym zakresie wskazuje w pierwszej kolejności na stanowisko Sądu Najwyższego - Izba Cywilna postanowienie z dnia 10 grudnia 2003 r., sygn. akt: V CZ 127/03 zgodnie z którym, oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Nadto, na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2003 r., sygn. akt: I CKN 384/01: „Złożenie oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej [...] polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo wprowadzone do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy, i przekazane przez Internet – za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i odbieranie danych na odległość – trafia ono do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera dostawcy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia – posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej.”. Dodatkowo, na orzeczenie Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrok z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt: V Aga 259/18 który uznał, że "Do oceny skuteczności doręczenia oświadczenia elektronicznego stosuje się te same reguły, które odnoszą się do oświadczeń woli składanych w innej postaci, a wprowadzone modyfikacje związane są jedynie ze specyfiką tego oświadczenia. Jak wynika z treści art. 61 § 2 KC, ustalenie chwili doręczenia oświadczenia w formie elektronicznej także odbywa się przy uwzględnieniu zasady doręczenia. Dla uznania, że doręczenie faktycznie miało miejsce, nie jest jednak wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.". Jednocześnie, to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią (tak SA w Krakowie w wyroku z dnia 23 maja 2022 r., sygn. akt: I AGa 319/20). Przy czym, Izba przywołuje także orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach w wyroku z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: III APa 1/16, gdzie uznano, że: „Jakkolwiek zatem Sąd drugiej instancji nie dysponował dowodem wskazującym jednoznacznie na fakt zarejestrowania powyższych wiadomości na serwerze odbiorcy, to całokształt pozostałych udowodnionych okoliczności wskazuje, iż po ich wysłaniu z serwera nadawcy (…) zostały zarejestrowane (tak, jak było to do tej pory) przez serwer odbiorcy, a zatem – w świetle art. 61 § 2 k.c. – zostały prawidłowo doręczone.”. Wynika więc z tego, że de facto to na nadawcy spoczywa ciężar wykazania, że złożył oświadczenie w formie elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią, zaś jako dowód taki uznaje się dowód zarejestrowania powyższych wiadomości na serwerze odbiorcy. W tym wypadku, Zamawiający przedłożył wraz z odpowiedzią na odwołanie - e-mail od Platformy zawierający logi potwierdzające sekwencje zdarzeń składających się na dostarczenie pisma o terminie związania ofertą na serwer Odwołującego /Dowód_2 Odp z platformy_logi/. Logi z serwera pocztowego nadawcy (czyli Platformy) potwierdzają, że wiadomość została dostarczona do serwerów pocztowych adresata (czyli Odwołującego). Potwierdza, to także administrator platformy, który w e-mailu z logami stwierdza, że: „Tak. Wiadomości dotarły na serwer poczty oferenta.”, a następnie względem pierwszej wiadomości, która dotyczyła wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą: „(…) w nawiązaniu do rozmowy telefonicznej przesyłam Panu logi ze wskazanej wysyłki (wiadomość dotarła od serwera odbiorcy).” Z załączonych logów wynika, że serwer, na który została dostarczona wiadomość (serwer Odwołującego) należy do chmury Microsoft 365 czyli usługi oferowanej przez Microsoft i z której, jak pisze sam Odwołujący, korzysta. Potwierdzenia dostarczenia wiadomości z obu logów to zapis: „Queued mail for delivery” poczta oczekuje na dostarczenie. Oznacza to, że wiadomość została poprawnie dostarczona do serwera odbiorcy i oczekuje na dostarczenie do właściwej skrzynki. Izba podkreśla, że Odwołujący zasadniczo nie kwestionował tego dowodu na rozprawie. Podnosił jedynie, że jest to jedynie dowód tego, że obie wiadomości znalazły się na serwerze Odwołującego, ale Odwołujący oświadcza, że nie weszły w drugim wypadku na adres mailowy wskazany w ofercie (odnośnie wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą). Stwierdził, że przepisy KC powinny być stosowane pomocniczo, czego Izba nie podzieliła uznając, że mają one zasadnicze znaczenie, na co wskazywała powyżej. Odwołujący zwracał także uwagę, iż kwestia doręczenia nie została w sposób pełny uregulowana w postanowieniach SW Z, także kwestia ta nie jest uregulowana w regulaminie platformy, z której korzysta Zamawiający. Izba w tym kontekście zwraca uwagę, że Odwołujący, jak wykazano powyżej korzysta z platformy elektronicznej nie tylko w tym postępowaniu i zna doskonale zasady na niej obowiązujące, wcześniej ich nigdy nie kwestionował. Zamawiający w SW Z wyraźnie zastrzegł, że będzie korzystał z danej platformy elektronicznej. Jeśli przyjąć nawet, że nie było wymogu aby wykonawcy w sposób ciągły monitorowali stronę internetową platformy z postępowania Zamawiającego, to jednakże jako profesjonalista Odwołujący winien dochować należytej staranności i nie pozostawiać strony internetowej platformy bez nadzoru ze swej strony. Izba naturalnie dostrzegła praktykę, jaka ma miejsce na platformie (każdorazowe przekazywanie przy umieszczaniu informacji na platformie), wynika to chociażby z załączonego do odwołania przez Odwołującego -potwierdzenie otrzymania Informacji o wyniku postępowania z 30.05.2025 r. Jednakże, jak słusznie wskazywał Odwołujący na rozprawie, platforma wysyła powiadomienie do uczestników postępowania na adresy wcześniej zgłoszone, ale nie w ofercie, ale przy rejestracji na platformie (lub nadal aktywne), na co Izba wskazywała we wcześniejszej części uzasadnienia. W zakresie przedmiotu sporu, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający wykazał dowodem e-mail od Platformy zawierającym logi potwierdzające sekwencje zdarzeń składających się na dostarczenie pisma o terminie związania ofertą na serwer Odwołującego /Dowód_2 Odp z platformy_logi/, że nastąpiło zarejestrowanie powyższej wiadomości na serwerze odbiorcy, co jest równoznaczne z odebraniem wiadomości przez serwer Odwołującego i możliwością zapoznania się z treścią wezwania przez Odwołującego. W skutek, czego Zamawiający złożył oświadczenie w formie elektronicznej w taki sposób, że odbiorca mógł się zapoznać z jego treścią. W tym kontekście, Zamawiający wyjaśnił na rozprawie (czego nie kwestionował Odwołujący), iż różnica w dowodzie przesłanym przez platformę między loginami z pierwszej i drugiej wiadomości wynika z tego, że pierwsza wiadomość była wysyłana równocześnie do kilku wykonawców, zaś druga indywidualnie do Odwołującego. Podkreślał też, że łącznie wysyła do kilku wykonawców takie wiadomości, które niejako zbiorczo dot. wszystkich uczestników, a wiadomości indywidualne są wysyłane tylko wtedy, gdy dotyczą tylko i wyłącznie danego wykonawcy (powyższą praktykę Zamawiającego potwierdza – dowód załączony do odpowiedzi na odwołanie - Pytania/Informacja do postępowania /Dowód_1_korespondencja/. Odwołujący w żaden sposób nie obalił przywołanego dowodu, ani nie potwierdził, że otrzymał tylko wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wezwanie, zaś o przedłużenie terminu związania z ofertą do niego nie dotarło. Izba uznaje, że potwierdzenie z serwera Odwołującego obejmujące skrzynkę e-mail; m. oraz załączone do odwołania dotyczy jedynie skrzynek e-mailowych i wobec dowodu Zamawiającego jest niewystarczające. W żaden też sposób nie można uznać, że skutek doręczenia nastąpił jedynie w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, gdyż wykonawca po otrzymaniu wiadomości z platformy potwierdził jej otrzymanie. W drugim, zaś wypadku nie miało to miejsca, gdyż takiej informacji nie otrzymał Odwołujący. W tym zakresie, Izba ponownie wskazuje na to, że wysyłka powiadomień do uczestników postępowania ma miejsce na adresy wcześniej zgłoszone na platformie, na co Izba wskazywała wcześniej. W ocenie Izby, dowód z zeznania świadka nie był konieczny wobec dowodu przedstawionego przez Zamawiającego. Nadto, należy zauważyć, że świadek nie posiada wiadomości specjalnych (a nie było wniosku o powołanie biegłego), które pozwalałyby mu na ewentualne skutecznie kwestionowanie treści informacji z Platformy zawierającej logi. Zasady zaś, obowiązujące na platformie wynikają z przedłożonego na rozprawie regulaminu, jak i dowodu załączonego przez Odwołującego do odwołania (potwierdzenie otrzymania Informacji o wyniku postępowania z 30.05.2025 r.), czy też sreenów przedłożonych na rozprawie przez Zamawiającego, jak i Odwołującego, tudzież prezentacje dokonanej przez Zamawiającego na rozprawie z udziałem Odwołującego z działania platformy elektronicznej. W ocenie Izby, dotyczy to także trzech adresów e-mailowych ze screenu złożonego na rozprawie przez Odwołującego. Izba podkreśla także, że sam Odwołujący w odwołaniu dopuszczał możliwość wystąpienia błędu w próbie dostarczenia drugiego wezwania skierowanego przez Zamawiającego, a dotyczącego terminu związania ofertą (z uwagi na to, że wiadomość pochodziła od tego samego nadawcy i dotyczyła tego samego postępowania o udzielenie zamówienia, a także została wysłana tego samego dnia). Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu: „W organizacji Wykonawcy wykorzystywany jest system Microsoft Exchange Online w ramach usługi Mcrosoft 365, przy czym każda skrzynka pocztowa objęta jest licencją Microsoft Defender for Office 365 (Plan 1). Usługa ta zapewnia zaawansowaną ochronę przed phishingiem, spamem oraz innymi zagrożeniami, wykorzystując m.in. analizę reputacji nadawcy, ocenę treści wiadomości, strukturę nagłówków oraz obecność linków, czy załączników. W praktyce, przy jednoczesnej próbie dostarczenia kilku wiadomości o zbliżonych parametrach (temat, nadawca, czas nadania) system ochrony klasyfikuje jedną z nich jako potencjalnie niepożądaną i podejmuje działania filtrujące, o których użytkownik nie zostanie poinformowany, co skutkuje brakiem otrzymania takiej wiadomości przez użytkownika. Tego rodzaju sytuacja – choć trudna do przewidzenia – jest możliwa przy standardowych, korporacyjnych ustawieniach zabezpieczeń.(…)”. W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku przeciwnym niż Odwołujący, uznając, że to na Wykonawcy spoczywa obowiązek zapewnienia sprawnego funkcjonowania systemu elektronicznego w procesie komunikowania się. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu trzeciego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego i drugiego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego (ewentualnego) odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba po pierwsze wskazuje, że pismo dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiający przekazał do Wykonawców, w tym do Odwołującego, przed upływem terminu związania ofertą, a nie jak twierdzi Odwołujący po jego terminie. Zamawiający więc zmienił pierwotny termin związania ofertą w toku postępowania, w wyniku zmiany SWZ i udzielonych odpowiedzi (w tym zakresie Zamawiający przedłożył do odpowiedzi na odwołanie dowód - Ogłoszenie o zmianie opublikowane w Dz.U.W E 24.01.2025 pod nr 2025-OJS 17-52616 oraz raport z platformy https://parp.eb2b.com.pl zamieszczenia ogłoszenie o zmianie i odpowiedzi na pytania /Dowód 3 _ogłoszenie o zmianie/, czy też odpowiedzi na pytania (pismo z 23.01.2025 r.) /w dokumentacji postępowania/. Poza tym, Izba zauważa, że Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, skutecznie doręczając mu pismo o wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (na co Izba wskazuje we wcześniejszej części uzasadnienia, przy rozpatrywaniu pierwszego i drugiego zarzutu), Odwołujący taką zgodę w formie wymaganej przepisami ustawy PZP mógł wyrazić. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „Skuteczność zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez tego wykonawcę pisemnego oświadczenia. Po pierwsze brak jakiejkolwiek odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (milczenie) nie stanowi zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. Po drugie, wbrew temu co podnosi Odwołujący, zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przyjmowana w sposób dorozumiany, np. wywodzona z faktu złożenia w toku postępowania innych oświadczeń, przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony termin związania ofertą. Zgodnie z przepisami ustawy PZP oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą powinno być złożone pisemnie, czyli przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać, powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Inaczej mówiąc ani milczenie, ani też zgoda dorozumiana np.: jak w tym wypadku, z odpowiedzi z 09.05.2025 r. Odwołującego na drugie z wezwań z 30.04.2025 r. o przedłożenie (uzupełnienie) podmiotowych środków dowodowych nie może być podstawą uznania, że Wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.05.2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 36/21: „(…) Zgoda wykonawcy musi być jednoznacznie wyrażona w odpowiedniej formie i przez osobę do tego uprawnioną. Milczenie nie może być traktowane jako zgoda. Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być przy tym dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 d.p.z.p.), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie. (…)”. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 220 ust. 4 Pzp, art. 307 ust. 3 Pzp). Warto wskazać, że określenie „pisemnie” należy rozumieć przez pryzmat definicji legalnej (art. 7 pkt 16 Pzp), a zatem jako sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Określenie, że takie oświadczenie ma być „pisemne”, nie oznacza więc, że miałoby być opatrzone własnoręcznym podpisem. W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że dla skuteczności takiego oświadczenia wymagane jest złożenie go przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy, ale przepisy Pzp (w tym rozporządzenie wydane na podstawie art. 70 Pzp) nie wymagają żadnej szczególnej formy dla złożenia takiego oświadczenia, ani tym bardziej nie zastrzegają rygoru dla niedochowania takiej formy (tj. nie wymaga się formy pisemnej ani formy elektronicznej w rozumieniu Kodeksu cywilnego). Niemniej złożenie takiego oświadczenia powinno umożliwiać zamawiającemu identyfikację składającego oświadczenie i wolę wywołania przez to oświadczenie skutku prawnego w postaci związania się wykonawcy ofertą na przedłużony okres. Szczegółowy sposób złożenia oświadczenia wynikać będzie ze sposobu komunikacji przyjętego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. np. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, red. H. Nowak, M. Winiarz, www.uzp.gov.pl, s. 693). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1807/24 WYROK Warszawa, dnia 19 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Eta Polska Sp. z o.o. Myślenice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: MIARPOL sp. z o.o. Częstochowa orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego; dokonać ponownej oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w całości: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie ul. Klonowska 3 98-360 Lututów (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, którego przedmiotem jest przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie, ogłoszenie - Biuletyn Zamówień Publicznych z dnia 11 marca 2024 r., 2024/BZP 00238342/01 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ). W dniu 21 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ETA Polska sp- z o.o. ul. Ppłk. Jana Dunin-Brzezińskiego 7/2, 32-400 Myślenice (dalej Odwołujący lub ETA) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od zapisów Umowy zarzucając Zamawiającemu naruszenie: Zarzut nr 1 art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie w dniu 16 maja 2024 r. oferty złożonej przez ETA i uznanie, że ETA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2024 r. przedłużył termin związania ofertą do dnia 16 maja 2024 r., podczas gdy rzeczywistą intencją wynikającą wprost z oświadczenia Wykonawcy było przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, tj. do dnia 28 maja 2024 r., co nie umożliwiało Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy;(tutaj Odwołujący podkreślał, że wyraził zgodę na przedłużenie zgodnie z wnioskiem Zamawiającego a wpisanie daty 16 maja zamiast 28 maja stanowiło oczywistą omyłkę pisarską); Zarzut nr 2 art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 307 ust. 2 i 3 w zw. z art. 252 ust. 2 w zw. z 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie w dniu 16 maja 2024 r. oferty złożonej przez ETA ze względu na to, że w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024 r., ETA wyraził zgodę na wydłużenie tego terminu do dnia 16 maja 2024 r., a tym samym dokonanie wykładni rozszerzającej przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp podczas gdy z treści art. 226 ust. 1 pkt 12 Pzp, który należy intepretować zawężająco, wynika, że przesłanką odrzucenia oferty może być tylko niewyrażenie zgody na wydłużenie terminu związania ofertą, nie zaś wydłużenie tego terminu na okres inny niż wskazał Zamawiający, a ponadto odrzucenie oferty ETA oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy nastąpiły w dniu 16 maja 2024 r., kiedy termin związania ofertą ETA jeszcze nie upłynął. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W dniu 24 maja 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stornie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza MIARPOL Sp. z o.o. ul.Kiedrzyńska 24/32 42-202 Częstochowa (dalej. Przystępujący). Wobec wypełnienia przesłanek art. 525 Ustawy Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności oferty i informację z otwarcia ofert, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, udzieloną odpowiedź oraz czynność wyboru i odrzucenia oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie w całości wobec tego, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była czynnością nieprawidłową. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i oparła się na dokumentacji Postępowania. Izba ustaliła, bezsporne okoliczności, że: 1.termin związania ofertą określony został w SW Z na 30 dni tj. do 3 maja 2024r., w Postepowaniu nie przewidziano obowiązku składania wadium; 2.Zamawiający otworzył oferty w dniu 3 kwietnia 2024 r. W Postępowaniu wpłynęło 7 ofert; oferta Odwołującego prezentowała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. 3.W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą wskazując, że: „Zamawiający, działając zgodnie z art. 307 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwraca się do Państwa, o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie [...]”. Zamawiający wyznaczył termin na złożenie oświadczenia do dnia 2 maja 2024 r., do godz. 15:30. Do wezwania Zamawiający załączył formularz, na którym można było udzielić odpowiedzi o treści: „Zgodnie z art. 307 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej„p.z.p.", wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia r., zgodnie z wnioskiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie". 4.Odwołujący skorzystał ze wzoru odpowiedzi załączonego do wezwania i w terminie wskazanym w wezwaniu przesłał oświadczenie, w którym puste miejsce uzupełnił wpisując datę 16 maja 2024 r. a więc: „Zgodnie z art. 307 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „p.z.p.", wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 16 maja 2024 r. r., zgodnie z wnioskiem zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie". 5.Zamawiający w dniu 16 maja 2024 r dokonał oceny ofert i odrzucił ofertę Odwołującego jako uzasadnienie wskazując, że: „Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp została odrzucona oferta nr 2 złożona przez: ETA Polska Sp. z o.o., Ppłk. Jana Dunina Brzezinskiego 7/2, 32-400 Myślenice w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole 6.Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający wnioskiem z dnia 29.04.2024r. wezwał Wykonawcę tj. ETA Polska Sp. z o.o., Ppłk. Jana Dunina Brzezinskiego 7/2, 32-400 Myślenice o przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28 maja 2024r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa technologii kotłowni w Zespole Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Lututowie”. Wykonawca przesłał oświadczenie o przedłużeniu terminu związania z ofertą że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 16.05.2024 r. który jest niezgodny z terminem o który wnioskował Zamawiający. Niewyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również do takiej, w której Wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie tego terminu, ale na okres krótszy niż określony przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertą nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj. jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.” Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie powyższy stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny rzeczywistej treści oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą jaka stanowiącego przedłużenie, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 12 Pzp oraz wykładni przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt. 12 Ustawy, jako obejmującej nie tylko nie złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą na piśmie, ale również złożenia pisemnego oświadczenia w tym zakresie ale na termin krótszy od wnioskowanego przez zamawiającego a tym samym zgodności odrzucenia oferty Odwołującego w świetle Ustawy. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego było niezgodne z Ustawą. Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie, z tym, że nie dała wiary oświadczeniu Przystępującego, co do rzeczywistej treści oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą jako do 28 maja 2024 r. wobec wskazanej w treści oświadczenia daty przedłużenia do 16 maja 2024 r. Odwołujący nie przedstawił dowodów ani okoliczności pozwalających przyjąć inną treść oświadczenia od literalnej a więc, że obejmowało oprócz zgody na przedłużenie terminu zgodnie z wnioskiem Zamawiającego o jego przedłużenie także wolę dokonania tego przedłużenia do 28 maja 2024 r. w świetle art. 65 paragraf 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Ustawy. Jednak mając na uwadze argumenty odnoszące się do twierdzeń oznaczonych jako zarzut drugi, Izba wobec tego, że odnosiły się do wspólnej czynności uwzględniła odwołanie w całości. Izba stwierdza, że zgodnie z: Art. 16 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; Art. 226 ust. 1 pkt. 12 Ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; Art. 252 ust. 2 Ustawy: Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty; Art. 307 ust. 2-3 Ustawy: 2.W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. 3. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba stwierdza, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi przesłanki jej odrzucenia, ani wygaśnięcia oferty, co jest okolicznością niesporną. Przemawia za tym ratio legis wprowadzenia przepisu regulującego termin związania ofertą oraz obowiązku zamawiającego w przypadku upływu tego terminu, zwracania się do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza z wnioskiem o zgodę na zawarcie umowy. Potwierdzają to także stanowiska judykatury wskazujące, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. A przede wszystkim brak wskazania tej okoliczności jako podstawy odrzucenia oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 roku, XXIII Ga 924/14; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 roku, XIII Ga 379/12, a także postanowienie z 13 lipca 2017 roku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 35/17). Powszechnie przyjmuje się również potrzebę ścisłej wykładni przesłanek odrzucenia ofert, a więc w tym przypadku normy art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy. Skoro ustawodawca normą art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy przewidział sankcję odrzucenia oferty wyłącznie za nie wyrażenie zgody pisemnej na przedłużenie terminu związania ofertą, to wyrażenie jej w tej formie na inny termin od wskazanego we wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie nie może stać się podstawą odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe skoro pomimo upływu terminu związania ofertą zamawiający zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza z wnioskiem o wyrażenie zgody na wybór jego oferty to nierówne i nieproporcjonalne jest odrzucenie oferty wykonawcy w terminie związania ofertą, gdy przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt. 12) Pzp nie nawiązuje do długości terminu, na który wyrażona została zgoda pisemna na przedłużenie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że brak jest przepisu wyłączającego dopuszczalność wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy od wnioskowanego przez zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 Pzp. Termin związania ofertą wyznaczany przez zamawiającego (oraz jego przedłużenie) zgodnie z art. 220 Pzp to czas, w którym zamawiający ma pewność, że wykonawca wykona swoje zobowiązanie zawarte w ofercie lub poniesie sankcje (przepadek wadium lub odpowiedzialność odszkodowawcza). Sankcja odrzucenia oferty w przypadku wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie obejmuje wyłącznie brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jeśli wykonawca wyrazi zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, zamawiający zobligowany jest dokonać oceny ofert z jej uwzględnieniem. Ustawodawca nie różnicuje obowiązku wezwania do wyrażenia zgody na zawarcie umowy od tego jaka jest przyczyna upływu terminu związania ofertą. Stąd niezależnie od tego, czy termin ten jest tożsamy dla wszystkich wykonawców to mimo jego upływu oferta podlega ocenie. Izba stwierdza, że odrzucenie oferty Odwołującego, w niniejszym przypadku, wobec dokonania oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego jeszcze w terminie związania ofertą wskazanym w zgodzie na jego przedłużenie narusza nie tylko zasadę proporcjonalności ale i równego traktowania wykonawców, w stosunku do których wobec żadnego nie upłynął termin związania ofertą. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 z uwzględnieniem art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …